UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

GUARDA COMPARTILHADA: REMODELANDO PAPÉIS SOCIAIS

CRISTIANA SANTANA

Itajaí/SC, novembro de 2010

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

GUARDA COMPARTILHADA: REMODELANDO PAPÉIS SOCIAIS

CRISTIANA SANTANA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professor MSc Clovis Demarchi

Itajaí/SC, novembro de 2010.

MEUS AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente aos meus pais que iluminaram meu caminho até aqui, e que serão os responsáveis por cada vitoria alcançada, a minha mãe que sempre me deu coragem para seguir em todos os momentos da minha vida, e ao meu pai sempre foi meu porto seguro, ao meu irmão Paulo que me ajudou muitas vezes a mexer no computador “com muita paciência sempre”, ao meu companheiro Rafa que de forma especial, com toda sua paciência, amor, e confiança me deu apoio para realização deste trabalho, e aos meus cachorros Fredy, Boby e Edgar, meus lindos. Amo todos vocês.

ESTE TRABALHO DEDICO

Dedico carinhosamente a finalização deste trabalho a todos que estiveram ao meu lado ao longo desta caminhada,

A minha família, pela confiança que depositaram em mim, aos meus colegas de classe pelo tempo que passamos juntos, e ao meu companheiro Rafa.

Ao professor Clovis Demarchi pela valiosa atenção e orientação.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí/SC, novembro de 2010

Cristiana Santana Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Cristiana Santana, sob o título Guarda

Compartilhada remodelando papéis sociais, foi submetida em 17 de novembro de

2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Clovis Demarchi

(Presidente da banca e orientador) e Lucilaine Ingácio da Silva (examinadora) e

aprovada com a nota 9,0 (nove)).

Itajaí/SC, novembro de 2010

Professor MSc. Clovis Demarchi Orientador e Presidente da Banca

Professor Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

SUMÁRIO

RESUMO......................................................................................... VIII

INTRODUÇÃO ....................................................................................9

CAPÍTULO 1 .....................................................................................11

DA FAMÍLIA E DO PODER FAMILIAR.............................................11

1.1 ORIGEM HISTÓRICA SOBRE A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA ....................... 11

1.2 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA NO BRASIL .................................................... 15

1.3 DA IGUALDADE DA FILIAÇÃO.................................................................... 20

CAPÍTULO 2 .....................................................................................26

DA GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .......26

2.1 CONCEITO DE GUARDA.............................................................................. 26

2.2 EVOLUÇÃO DA GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 27

2.3 A GUARDA NA SEPARAÇÃO FRENTE AO CÓDIGO CIVIL....................... 31

2.3.1 Critérios de determinação da Guarda...................................................... 32

2.3.2 O melhor interesse do menor................................................................... 33

2.3.3 Idade e sexo............................................................................................... 34

2.3.4 Irmãos juntos ou separados..................................................................... 34

2.3.5 A ideia dos menores ................................................................................. 35

2.3.6 O comportamento dos pais ...................................................................... 35

2.4 DA FUNÇÃO DO GENITOR GUARDIÃO...................................................... 36

2.4.1 Administração dos bens........................................................................... 37

2.4.2 Responsabilidade Civil ............................................................................. 38

2.5 DA FUNÇÃO DO GENITOR NÃO GUARDIÃO............................................. 39

2.5.1. Dever de visita .......................................................................................... 39

2.5.2. Dever de fiscalização ............................................................................... 40

2.5.3. Dever de alimentos................................................................................... 41

CAPÍTULO 3 .....................................................................................43

GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO..............43

vii

3.1 NOÇÕES GERAIS DE GUARDA COMPARTILHADA.................................. 43

3.1.1 Conceito ..................................................................................................... 43

3.1.2 Finalidades da Guarda Compartilhada. ................................................... 45

3.2 A GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA ............................................ 48

3.2.1 Residência ................................................................................................. 49

3.2.2 Educação ................................................................................................... 50

3.2.3 Responsabilidade civil dos pais .............................................................. 51

3.2.4 Alimentos e visitas.................................................................................... 52

3.3 CONSENSO DOS GENITORES .................................................................... 53

3.4 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA .................................. 55

3.5 VISÃO DOS TRIBUNAIS NA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA57

CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................60

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................63

ANEXO LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.........................66

RESUMO

A presente monografia tende a tratar a guarda compartilhada

dos filhos no ordenamento jurídico brasileiro e a sua nova forma de remodelar os

papéis sociais contidos na instituição familiar. A evolução e as modificações que o

instituto denominado família vem sofrendo, registrada ao longo dessas últimas

décadas, ocasionou reflexos diretos a serem modificados nos institutos jurídicos

onde estão inseridos o contexto do direito de família. Um destes institutos presentes

na família é a autoridade parental, que obteve como principal atributo, entre outros, a

guarda dos filhos. Com a evolução histórica, ao longo de várias mudanças, o Poder

Familiar atual é exercido de forma igualitária pelo pai e pela mãe, especialmente no

convívio em família, não importando a forma como a família é constituída seja ela

através do casamento ou da união estável. Todavia ocorrendo a ruptura da

sociedade conjugal, ambos terão o direito a exercer o poder familiar, no entanto, a

guarda dos filhos que até então era exercida por ambos os genitores, em regra, será

atribuída somente a um deles, conforme modelo legalmente adotado pelo

ordenamento jurídico brasileiro. Sobre tudo, a escolha deste modelo da guarda

única, tem sido bravamente criticada, de forma que o mesmo não contempla os

melhores interesses do menor envolvido, acabando por ferir o principio

constitucional da igualdade dos cônjuges no exercício dos direitos e deveres, Por

este motivo, o modelo da Guarda Compartilhada dos Filhos, quando rompida à

sociedade conjugal dos pais, se apresenta como uma alternativa, cujo objeto

principal é o de atender os interesses daqueles que desejam manter os laços

familiares mais estreitos, sendo este o principal tema da presente pesquisa, a qual

foi dividida em três capítulos, que tratam da história da família, passando pela

guarda dos filhos decorrente da separação dos pais e finalizando com uma

abordagem sobre a guarda compartilha sua aplicabilidade e alguns entendimentos

dos Tribunais pátrios.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a Guarda

Compartilhada como forma de remodelar os papéis socias presentes no instituto

familiar.

O seu objetivo é o de traçar algumas considerações a respeito

da nova forma de responsabilidades aplicadas aos pais, com relação aos filhos,

após a separação conjugal

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da origem e

evolução histórica sobre a formação da família seu conceito e os princípios que

regem o pátrio poder e suas principais modificações ao longo da história.

No Capítulo 2, tratando das espécies de guarda no

ordenamento jurídico brasileiro, da evolução histórica do instituto da guarda e as

responsabilidades que serão empregadas ao genitor guardião e ao não guardião,

No Capítulo 3, tratando de tecer alguns comentários a respeito

da aplicabilidade da Guarda Compartilhada, sua finalidade, a necessidade de haver

um consenso dos pais para a aplicação desta modalidade de guarda, suas

vantagens e desvantagens e alguns entendimentos jurisprudências.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a

guarda compartilhada e o novo papel social empregado a cada um deles.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

A Guarda Compartilhada poderá ser pedida pelos pais, ou será

determinada em juízo?

10

A partir da concessão da Guarda Compartilhada, como serão

tomadas as decisões, e a quem recairá a responsabilidade pelos filhos?

Com quem a criança vai residir após o rompimento da

sociedade conjugal e a partir da concessão da Guarda Compartilhada?

Na guarda Compartilhada os pais ficam desobrigados a pagar

pensão alimentícia? Como fica os pagamentos das despesas?

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

DA FAMÍLIA E DO PODER FAMILIAR

1.1 ORIGEM HISTÓRICA SOBRE A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA

Ao se abordar a origem e formação da família, em particular a

brasileira, é de suma importância a análise das fontes históricas, no Direito Romano

e no Direito Canônico.

O elemento principal para a constituição da família antiga foi à

religião, neste sentido, Fustel de Coulanges8 fornece bases históricas e sociais para

análise dos inícios da instituição Família:

O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a força física: e esse poder se encontra na religião do lar e dos antepassados. A religião do lar e dos antepassados. A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida.

Os inícios da instituição família, giraram em torno de algo mais

forte e poderoso do que o sentimento, o nascimento ou a força física não possuíam

suas bases na afetividade era mais do que uma associação natural, a família antiga

era uma associação religiosa.

O casamento foi à primeira instituição estabelecida pela religião

doméstica9, podemos analisar o caráter essencial do matrimônio, pelo fato de que o

homem deveria deixar descendentes para que lhe presta-se o culto devido aos

mortos.

8 FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001,

p.44 9 FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. p. 31

12

Neste mesmo sentido, Coulanges10 afirma que: “Não há

homem que, sabendo que deve morrer, tenha tão pouco cuidado consigo a ponto de

deixar sua família sem descendentes; porque então não teria ninguém para prestar-

lhe o culto devido aos mortos”

O casamento se constituía na união de dois seres, motivada

pela manifestação de vontade dos nubentes, para a prática do mesmo culto

doméstico, em face da religião e das leis, fazendo desta união o nascimento de um

terceiro que fosse apto a perpetuar esse culto.

Coulanges11, afirma em sua obra este entendimento: “o efeito

do casamento, em face da religião e das leis, consistia da união de dois seres no

mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro apto a perpetuar esse

culto”

Esta união dos membros da família Romana ocorria em função

da religião doméstica, praticada através do culto dos antepassados, era transmitida

de homem para homem, do ascendente para o descendente masculino mais velho

da família12.

Wald13 destaca que o respeito à religião doméstica era o que

mantinha os interesses da família romana, o culto aos antepassados e a defesa do

patrimônio.

De acordo com Arnoldo Wald14, “Cada família tinha sua própria

religião doméstica, não existindo, à época, uma religião que abrangesse uma

coletividade.”

O ascendente masculino mais velho era detentor do pater

famílias, era ele quem comandava a família, bem como a vida e a morte de seus 10 FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. p. 35. 11 FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. p. 36 12 FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. p. 31. 13 WALD, Arnoldo. O novo Direito de família. 14. ed. São Paulo, Saraiva. 2002. p.10. 14 WALD, Arnaldo. O novo Direito de família. p. 11.

13

descendentes, esposa e dos escravos, tendo poder total sobre o patrimônio da

família15.

No direito romano, o pátrio poder fundamentava-se numa

relação de domínio quase ilimitado feito pelo pater, aonde todo o cidadão romano

era denominado sui iuris (indivíduo que não se submetia a ninguém ou alieni iuris

(era o individuo que não tinha que se submeter às ordens)16.

O pater era uma pessoa independente, chefe dos seus

descendentes, e os descendentes eram sujeitos a sua autoridade.

Silvio Rodrigues17 afirma em sua obra o seguinte

entendimento:

No direito romano o pátrio poder é representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe na organização familiar, e sobre as pessoas de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a família romana, cédula base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce. [...} o filho não possuía patrimônio e o que ganhasse pertencia ao pai.

Com o passar dos tempos a família iniciou um processo de

ruptura deste poder de liderança no qual desencadeou um conflito de duas tradições

que conforme Rodrigues18 de um lado está a “romana, prevalecente nos países de

direito escrito e manifestado na forma da legislação justinianéia” e por outro lado à

orientação germânica “vigentes nos países de direito costumeiros, está muito mais

branda que aquela e inspirada no interesse do filho que do pai”.

No Direito germânico embora houvesse o patriarcalismo, havia

naquela época um abrandamento dos poderes do pater, alterando a concepção de

soberania do pater, se direcionando para a busca da afetividade de seus membros.

15 WALD, Arnoldo. O novo Direito de família. p.10 16 WALD, Arnoldo. O novo Direito de família. p. 10 17 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002 v. 6. p. 395 18 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família. v. 6. p. 395

14

Sobre esta fase, Venosa19 aduz que:

Na idade Média, é confrontada a noção romana de pátrio poder com a compreensão mais branda de autoridade paternal trazida pelos povos estrangeiros. [...] O patriarcalismo vem até nós pelo Direito português e encontra exemplos nos senhores de engenho e barões do café, que deixam marcas indeléveis em nossa história.

A influência do cristianismo nas leis que tratou do casamento

começou a instituir um respeito aos filhos e à mulher no casamento. Em Roma, a

evolução natural da família teve como resultado a restrição gradual da autonomia do

pater, ao tempo do imperador Constantino, obtendo, os filhos e a mulher, maior

autonomia20.

Segundo Orlando Gomes21 “A família, na parte ocidental da

Europa, passou a ser regida pela religião dominante à época. A igreja Católica era

soberana no estabelecimento de normas que tinham por fim a formação e

administração da família, naqueles países que reconheciam a sua autoridade.”

O Direito Romano estabeleceu a única forma reconhecida do

casamento que era celebrado através de suas normas, qualquer outra forma de

união não eram aceitas e eram consideradas invalidas. Azevedo 22 anota que: “Caso

não se observasse essa forma, as uniões seriam tidas como clandestinas, inválidas,

portanto”.

Para concluir, podemos observar que a igreja exercia um

grande poder sobre as regas do casamento, pois foi predominante em muitos

países, nos casos em que o Estado assumiu a competência para legislar, a ligação

com a igreja se fazia presente nas inspirações para a regulamentação de suas

regras.

19 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 6. p. 355. 20 MEIRA, Raphael Corrêa. Curso de Direito Romano. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 138-139. 21 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 68 22 AZEVEDO, Alvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 60

15

1.2 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA NO BRASIL

Busca-se analisar a parir deste breve histórico da formação da

Instituição denominada Família, direcionar a pesquisa da formação da família no

Brasil.

Considera-se que a formação da família no Brasil teve como

ponto de partida o direito português que decorreu da família Romana.

Rizzardo23, aduz sobre a influência religiosa do direito

português :

Dada a cultura religiosa inspirada no catolicismo, que impregnou todas as formações étnicas que aqui aportaram, é natural a grande influencia daquele direito em nosso ordenamento. As ordenações Filipinas foram a principal fonte, mas já traziam elas a influencia do direito canônico, que atingiu, assim, o direito pátrio.

No período de colonização, até a vigência do Código Civil

Brasileiro, as normas jurídicas aplicadas foram as Ordenações Filipinas de 1603,

neste sentido Rocha24 explica que: As ordenações Filipinas de 1603, que foram

revalidadas em 1643, foram as normas jurídicas na época de colonização do Brasil,

deste período colonial até a vigência do Código Civil Brasileiro, em 1917. Esta bem

como as ordenações Afonsimas e Manuelinas tiveram na sua elaboração forte

influência conservadora e patriarcal dos direitos romano e canônico.

Estes ordenamentos previam a forma como era regulado o

matrimonio, o mesmo era regulado pelo direito canônico, e se constituía na forma de

casamento, nos moldes religiosos. E elencavam, também, os poderes dados ao

marido. Rocha25, em sua obra elenca estes poderes:

Exigir a obediência da mulher, que deveria ‘ moldar suas ações’ pela vontade dele; b) fixar e escolher o domicilio conjugal, onde a mulher deveria acompanhá-lo; c) representar e defender a mulher nos atos judiciais e extrajudiciais; d) administrar os bens do casal, podendo,

23 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei 10.406, de 10.01.2002. Rio de janeiro: Forense. 2004.

p.7 24 ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. A igualdade dos cônjuges no direito brasileiro. p. 69. 25 ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. A igualdade dos cônjuges no Direito brasileiro. p. 70

16

livremente, dispor dos móveis; e, e) exercer o pátrio poder sobre os filhos.

Mesmo com a independência do Brasil, as Ordenações

Filipinas continuaram vigentes.

Até o ano de 1861 a Igreja foi à detentora e a disciplinadora

exclusiva dos direitos matrimoniais, mas com o aumento dos cidadãos não católicos

surgiram as primeiras inovações observadas através da lei nº 1.144 de 1861 e o

regulamento 3.069 de 1863, que devam o efeito civil aos casamentos não realizados

nos moldes religiosos26.

A partir de 1890, quando entrou em vigor o Decreto 181,

editado no dia 24 de janeiro, deixou de ser o casamento decorrente somente do

direito canônico, retirando do casamento religioso qualquer valor jurídico que o

mesmo pudesse apresentar, reconhecendo, assim, a partir desta data somente o

casamento civil como forma de constituir uma família.

Manteve os critérios de: indissolubilidade, sendo permitido o

divórcio, as disposições referentes aos impedimentos matrimoniais, e as

formalidades para a celebração do casamento27.

O Código Civil de 1916, pouco inovou nas normas em relação

à família, pois continuou mantendo os dispositivos canônicos, não introduzindo

grandes mudanças na formação da família, continuando com a idéia Romana de

autoridade marital: “preservou a subordinação da mulher dentro da vida familiar. O

marido, no exercício da chefia da família tinha a responsabilidade de manutenção da

família e lhe competia a sua representação legal, bem como a administração dos

bens”28

26 WALD, Arnoldo. O novo Direito de família. p.21. 27 “com o nome de divórcio, os nossos civilistas designavam a separação de corpos, que era do

direito canônico” in PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 277. 28 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na Família Constitucionalizada. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris, 2000. p. 101.

17

No dia 24 de fevereiro de 1981, com a nossa primeira

Constituição Republicana Brasileira, ocorreu à desvinculação da igreja em relação

ao estado, e a mesma, mencionava que só seria reconhecido e válido os

casamentos civis, e que os mesmos deveriam ser celebrados de forma gratuita.

A igreja mesmo estando desligada do Estado, ainda era uma

formadora de opiniões e havia disseminado entre seus seguidores a idéia de que a

união civil era uma heresia.

O casamento civil como única forma de constituição legítima da

família perdurou de 1890 até 1937. Somente no ano de 1937 a Constituição voltou a

mencionar novamente o casamento religioso, deixando a sua própria mercê desde a

Constituição da República, declarando que poderiam ser atribuídos efeitos civis aos

mesmo; uma norma que foi mantida na Constituição de 194629.

Com o Estatuto da Mulher Casada, que entrou em vigor com a

instituição da Lei 4.121 em 27 de agosto de 1962, a mulher passou a ter direitos,

estabelecendo isonomia entre o homem e a mulher.

Houve uma importante inovação na edição da Lei nº 6.515, de

26 de dezembro de 1977, que introduziu no direito brasileiro o instituto do divorcio,

permitindo a quebra do vinculo matrimonial.

Observa-se que a formação da família brasileira sofreu poucos

avanços, permanecendo no decorrer do século passado o pátrio poder.

Um marco muito relevante para a formação da família

brasileira, visando se adequar à nova realidade vivida pelas famílias, foi a

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

Embora, antes mesmo de existirem o casamento religioso e o

casamento civil, a família já era formada por um ato de união entre um homem e

uma mulher, após a normatização da forma de como estas famílias deveriam ser

29 WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. p. 69

18

formadas, havia uma idéia de que os casamentos livres, o concubinato, eram

associados à libertinagem à liberdade, e eram colocados em posição inferior ao do

casamento instituído sobre as regras da religião ou do Estado.

Com a Carta Magna de 1988, que deixou de exigir o requisito

de casamento como fundamental para a legitimação da família, alargando os

conceitos de Direito de Família que antes eram atrelados aos efeitos do casamento.

Esta modificação no conceito de família está disposto no § 3º

do artigo 226 desta mesma Carta;

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]

§ 3º Para efeitos de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Pode-se observar que a Constituição reconheceu as uniões

entre homem e mulher, que mesmo não estando de acordo com as regras do

casamento, são consideradas entidades familiares e devem ter proteção do Estado.

Mas para que essa união tenha qualidade de união estável, há alguns requisitos,

como: à estabilidade, a diversidade de sexo dos conviventes, à notoriedade das

relações, e que tenha como objetivo a formação de um núcleo familiar.

Tende-se que o reconhecimento constitucional no sentido de

admitir e proteger essa forma de família, ou seja, não decorrente do casamento

legítimo, é uma adaptação do ordenamento legal à realidade do nosso país. De

certa maneira, comporta o reconhecimento legal do concubinato, distante aqui da

idéia errônea de liberdade e libertinagem30.

A Carta Magna também admitiu outra forma de formação de

família, como a família monoparental, formada apenas por um dos pais e seu

descendente.

30 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. p. 14.

19

Cumpre salientar que com relação a família monoparental, “não

significa especificamente a ausência de um dos pais, esta entidade é formada com

apenas um dos descendentes”31.

Essa nova forma de formação de família, também vem

acompanhando a realidade da nossa sociedade. A nova forma de constituição de

família é baseada na afetividade, mudando assim seu conceito que agora se

constitui em razão do afeto. Rizzardo32, anota que:

O tratamento dispensado pelo Estado às relações decorrentes da união estável não passa de uma posição determinada pela realidade, sob o grave risco de descalabro total dos grupos formados em torno de parentes e em razão de sentimento e afeto. Não importa tanto a dessacralização de antigos ritos, que eram havidos como mais importantes que os laços que sustentavam as uniões. Importa a affectio maritalis e parental, que é o valor primeiro a se valorar e proteger, pois constitui o elemento que dá sustentação ao grupo familiar.

A igualdade entre o homem e a mulher, também foi uma

inovação em nossa Constituição Federal de 1988.

Dispõe a Constituição Federal de 1988:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Art. 226 [...]

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercícios igualmente pelo homem e pela mulher.

A mulher que até então era relativamente incapaz de exercer

alguns atos da vida civil e conseqüentemente, era inibida, legalmente, de dividir as

responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vinculo matrimonial, com a

31 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: A Situação jurídica de pais e mães

solterios, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 32.

32 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. p. 15

20

passagem da família extensa para a chamada família nuclear, onde é constituída

pelo casal e um filho, o homem passou a trabalhar e despender a maior parte do

tempo fora do lar, Schreiber33 anota que:

A opção pela vida profissional intensa, a flexibilização das relações amorosas e o crescente número de desfazimento das relações conjugais, bem como a coragem para assumir um projeto parental celibatário, são alguns dos motivos que levam à criação de famílias monoparentais.

Somando isso com o ganho da plena capacidade da mulher,

instituída pela Constituição Federal de 1988, deixou de ser subordinada

economicamente e legalmente ao marido e passou a trabalhar contribuindo com o

sustento de sua família e educação dos filhos. O homem deixou de ser o chefe da

família e os dois passaram a dividir os direitos e deveres.

Neste mesmo sentido, aduz Cardonera34 que:

De forma concreta, cada um deles terá, em sua família, um papel cujo conteúdo será elaborado a partir do respeito às aptidões especificas, sem pautar a escolha necessariamente no aspecto sexo e sim no respeito da dignidade das pessoas em questão.

O ordenamento jurídico brasileiro considerava a família legitima

apenas aquelas advindas do casamento civil, e em conseqüência, discriminava os

filhos que não eram oriundos dessas relações.

Com a mudança dos conceitos de família, e de sua formação, a

Carta magna estabeleceu a igualdade desses filhos, não existindo distinção entre os

filhos oriundos das relações extras matrimoniais e os filhos oriundos do casamento

Civil. Todos são considerados iguais independentemente de sua origem.

1.3 DA IGUALDADE DA FILIAÇÃO

33 SCHREIBER, Elisabeth. Os Direitos Fundamentais da Criança na Violência Intrafamíliar. p. 26. 34 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na Família Constitucionalizada. p. 186.

21

Analisando os primeiros momentos históricos, nota-se que os

agrupamentos de pessoas se davam a partir da figura feminina que era a

representante da fecundidade e geradora da vida.

Com o Império Romano, que fortaleceu o patriarcalismo, os

homens sentiram a necessidade de comprovar a paternidade e constituir uma

família, pois somente com essa comprovação poderia se determinar a

hereditariedade, o nome e a herança.

Os romanos, desprovidos de técnicas cientificas que pudessem

comprovar a filiação, criaram a presunção da comprovação da paternidade através

do casamento, ou seja, os filhos advindos do casamento eram presumidos legítimos.

Para que possamos analisar a igualdade entre os filhos, é

necessário entendermos o que é filiação, no entendimento de Pereira35;

A filiação é um fenômeno excepcionalmente complexo. Antes de tudo biológico, é examinado pelos cientistas como forma de perpetuação das espécies; é um fenômeno fisiológico, um objeto de indagações sociológicos e históricas, um capitulo da Higiene e da Eugenia. Pertence ao mundo físico e ao mundo moral (Dusi), exprime simplesmente o fato do nascimento e a situação de ser filho, e, num desenvolvimento semântico dentro da Ética, traduz um vinculo jurídico. Compreende simultaneamente o fato concreto da procriação e uma relação de direito.

No mesmo sentido, Diniz36 conceitua juridicamente a filiação

“filiação é o vinculo existente entre pais e filhos; vem a ser relação de parentesco

consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe

deram a vida”

O ordenamento jurídico priorizava a família formada de acordo

com as normas do Estado, e conseqüentemente os filhos advindos desta relação.

35 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 5 ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1997. p. 01. 36 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 18 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. v. 5. p. 378.

22

No Código Civil de 1916, os filhos eram elencados em quatro

grupos, neste sentido expõe Simas Filho37:

LEGITIMOS – os concebidos na Constancia do matrimonio, ainda que este seja anulado, se putativo;

LEGITIMADOS – os que foram concebidos ou nascidos de pessoas que convolaram núpcias posteriormente;

ILEGÍTIMOS – os nascidos de pessoas não casadas ou providos de casamento nulo, não putativo;

Os filhos ilegítimos, admitem suas subdivisões:

c.1 – NATURAIS – pura e simplesmente , quando ao tempo da sua concepção, não existia impedimento para que seus pais se casassem (ambos solteiros). Gerados ex soluto ET soluta;

c.2 – ESPÚRIOS – aqueles que nasceram de indivíduos impedidos de se casarem, na época de sua concepção;

Os filhos espúrios comportam suas subdivisões:

c.2.1 – ADULTERINOS - os nascidos de pais que, na época da concepção, eram impedidos de se casar por serem ambos, ou um delas já casados;

c.2.2 – INCESTUOSOS – aqueles cujos pais são vinculados por conseguinidade, em grau impeditivo de seu consorcio matrimonial;

ADOTIVOS – os que por força de lei são considerados filhos de pessoas que não são os seus progenitores.

Conforme o exposto, podemos observar a discriminação entre

os filhos que não eram oriundos dos casamentos civis.

Havia muita discriminação entre os filhos legítimos e os

ilegítimos, diante de tantas vantagens que possuíam os filhos legítimos, Rodrigues38

aduz sobre o assunto: “Assim, e tendo em vista as vantagens de caráter moral e

material que cercam a condição de filho legítimo, é ela muito cobiçada e invejável

(...)”.

37 SIMAS FILHO, Fernando. A prova na Investigação de Paternidade. 8. ed. Curitiba: Juruá: 2002.

p. 37. 38 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p. 322.

23

Com as transformações legislativas advindas através da Lei

883, de 21 de outubro de 1949, que permitiu que os cônjuges fizessem o

reconhecimento voluntário dos filhos, concebeu ao filho ilegítimo o direito de pleitear

alimentos do suposto pai, inclusive requerendo o reconhecimento da paternidade,

porém, a propositura desta ação deveria ser após a dissolução da sociedade

conjugal do genitor casado.

Com a Lei do Divórcio, constituído através da Lei nº 6.515/77,

garantiu a igualdade a todos os filhos a receber a herança de seu genitor; e somente

com a Lei nº 7.250 no ano de 1984, foi permitido o reconhecimento da paternidade

ainda que casado o genitor e na sua constância.

Quando promulgado nosso Código Civil, somente os filhos

legítimos tinham direito a herança, os filhos ilegítimos recebiam apenas a metade

que coubesse aos demais, isto é, não recebiam a mesma quantia que os nascidos

do casamento valido.

A Constituição de 1937, foi a primeira que não fez distinção

entre os filhos legítimos e os ilegítimos, permitindo que muitos filhos de pessoas, na

época desquitadas, pudessem ser legitimados, porém, continuou mantendo a

proibição da legitimação de certos ilegítimos como os adulterinos e os incestuosos.

Muitas mudanças em relação à filiação foram feitas até o

advento da Constituição de 1988, mas com relação aos filhos incestuosos, ainda era

vedado seu reconhecimento.

A Carta Magna de 1988 põe fim à discriminação com relação à

filiação, banindo toda a forma que possa prejudicar os filhos advindos de qualquer

espécie de relacionamento. Desta forma aponta Moura39:

A igualdade de tratamento hereditário dos filhos legítimos e ilegítimos de qualquer natureza, mesmo adulterinos, representa vitória de antigas aspirações de oferecer a todos os filhos tutela igual, dentro do postulado de que o fato do nascimento é bastante por si para

39 MOURA, Mario Aguiar. Tratado Prático da Filiação. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide 1987. v. 1. p. 26.

24

conceder a todos os mesmos direitos à proteção legal. Não há por que punir os filhos por erro dos pais.

Deste modo, estabelece o § 6º do artigo 227 de nossa

Constituição Federal:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de toda forma negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

O artigo 358 do Código Civil de 1916, que proibia o

reconhecimento dos filhos advindos de adultério e de incestos, foi revogado pela Lei

7.847/89.

Hoje, qualquer filho pode pleitear seu direito junto ao Poder

Judiciário o reconhecimento de paternidade, em qualquer situação que se encontre

o genitor, sendo a ele garantidos todos os seus direitos sucessórios, como,

alimentos e os registros específicos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente que é disposto na Lei

8069/90, estabeleceu um artigo que dispõe a igualdade entre os filhos, e a

possibilidade do reconhecimento a qualquer tempo através do registro civil e outras

formas de manifestação, e pode ser exercido contra os pais ou seus herdeiros.

Conforme disposto nos artigos que assim seguem:

Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 26 . Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento publico, qualquer que seja a origem da filiação.

25

Parágrafo Único. O reconhecimento pode proceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

A criação da Lei 8.560/92 que regulamenta a investigação de

paternidade foi necessária para garantir esses direitos. Essa ação é personalíssima,

e poderá ser realizada independente da negatória de paternidade.

O Código Civil Brasileiro de 2002, em consonância com a

Constituição Federal de 1988, também prevê, que a filiação é o estado conferido ao

filho que, fruto de relação de casamento valido ou não, lhe garante todos os direitos,

inerentes às relações de parentesco, inclusive o reconhecimento da paternidade,

sendo comprovada por certidão do termo de nascimento registrado nos termos deste

código. Neste compasso, Gomes40 aduz que “ Hoje, portanto, existe uma única

espécie de relação entre genitor e seu descendente: a de filho sem qualquer tipo

possível de classificação ou restrição”.

Com o exposto, pode-se observar que com as modificações

dos textos legais, foram adquiridos os direitos inerentes aos filhos advindos de

qualquer relação, tenham eles nascido no seio de uma família constituída ou

nascidos de relações extra-matrimoniais, e que todos poderão pleitear seus direitos,

e o serão garantidos.

40 GOMES, Orlando. Direito de Família. 14. Ed. Rio de Janeiro. Forense, 2002. p. 341.

CAPÍTULO 2

DA GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 CONCEITO DE GUARDA

O conceito de guarda leva ao reconhecimento da existência de

uma ligação com a autoridade parental, conferindo ao detentor a posse e a

responsabilidade do filho menor ao direito a proteção e ao amparo, para a prestação

da assistência material, moral e educacional, que são prescindíveis à criação do

menor.

A guarda destina-se-á à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, (...), dando ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, regularizando assim a posse de fato41.

A guarda, de acordo com Horcaico42 é conceituada como

sendo a proteção, defesa e amparo, é o “poder de conservar a criança ou

adolescente em sua companhia e sob sua responsabilidade”.

Ramos43 entende que a guarda é:

A guarda, examinada sob a perspectiva do poder familiar, é tanto um dever como um direito dos pais: dever, pois incumbe aos pais criar e educar os filhos, sob pena de estarem deixando o filho em abandono; direito no sentido dos pais participarem do crescimento dos filhos, orientá-los e educá-los, exigindo-lhes obediência, podendo retê-los no lar, conservando-os junto a si, sendo indispensável a guarda para que possa ser exercida a vigilância, uma vez que o genitor é civilmente responsável pelos atos do filho.

41 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

p. 475. 42 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. São Paulo: Primeira impressão, 2006. 43 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder famíliar e a guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de janeiro: Lumen Júris, FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. 2 ed, São Paulo: Atlas, 2005. p. 12.

27

Neste mesmo sentido, Canezin44, define a guarda como um

meio necessário para efetivação do poder familiar, afirma que “a legislação atribui ao

poder familiar um complexo vasto de direitos e deveres dos pais e filhos, destinados

a proteção destes em suas relações tanto pessoais patrimoniais, cuja distancia, e

até mesmo a ausência, poderia justificar”

No entanto, a guarda também é definida como um instituto

atribuído ao responsável do menor, que gera deveres e responsabilidades em prol

de proteger e prover a necessidade e desenvolvimento do menor.

Deste modo Viana45 diz que “a guarda obriga à prestação de

assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente, que possam

ter condições de dependentes para todos os fins e efeitos de direito”.

Nesse compasso, Strenger46 afirma que a Guarda pode ser

compreendida como um poder-dever de direito dos pais:

Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição.

Nota-se que os autores apresentados conceituam a guarda

como um instituto que está voltado a proteger, a prestar assistência necessária, em

consonância com o instituto do poder familiar, que é consagrada pela doutrina

jurídica como meio de proteção integral.

2.2 EVOLUÇÃO DA GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

No direito comparado, o Brasil não foge a regra, mantêm fortes

influências com o Direito Romano que centralizava no pátrio poder a figura

máxima47.

44 CANEZI, Claudia Carvalho, Da guarda compartilhada em oposição a guarda unilateral. Revista

Brasileira de direito de família, Síntese, Porto Alegre, v.6, n. 28, Fev. Mar. 2005, p. 1-15. 45 VIANA, Marco Aurélio S. Da guarda, da tutela e da adoção. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

p. 45. 46 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 32.

28

As primeiras disposições gerais acerca do Instituto da guarda

no Brasil surgem de uma época patriarcalista e onde a única forma de constituição

de uma família era através do casamento.

O Código Civil institucionalizou o Direito de Família, calçados

na autoridade patriarcal, e sob o aspecto evolutivo, sofre as modificações que

influenciaram as sociedades contemporâneas48.

Diante a separação dos cônjuges, surgia a necessidade de

determinar com quem caberia a Guarda dos filhos nascidos na constância do

casamento. No direito brasileiro a primeira regra que veio determinar o destino dos

filhos menores entre pais que não mantinham mais a relação de marido e mulher, foi

o Decreto n.º 181 de 1890 que, estabelecia em seu artigo 90 “A sentença do divórcio

mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e ficará a cota

com que o culpado deverá concorrer para a educação deles [...]49.

O código Civil de 1916 elencava a matéria do art.325 ao 329,

No Capítulo II – Da Proteção das Pessoas dos Filhos – Titulo IV, observa-se que no

artigo 325 era determinado que na ocorrência da dissolução da sociedade conjugal

por desquite amigável “observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a Guarda

dos filhos”. Assim, seriam respeitados os termos do acordo feito entre os genitores,

mediante homologação50.

Nos casos de desquite judicial, o artigo 326 do Código Civil

mencionava a forma que deviria ser instituída a Guarda por meio da culpa sobre a

separação, e outros requisitos como: o sexo e a idade dos filhos, conforme Grisard

Filho51 que descreve este esquema:

47 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de... p. 48. 48 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p. 49. 49 BRASIL decreto n. 181 – de 24 de janeiro de 18920 no site http:

www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action Acesso em 14/08/2010. 50 As causas que permitiam o divorcio era as mesmas que se exigem para a separação judicial nos

dias atuais, ou sejam, adultério, servícia ou injúria grave, abandono voluntário do domicilio conjugal e mútuo consentimento.

51 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de .. p. 48.

29

Havendo cônjuge inocente, com ele ficaria os filhos menores; b) Sendo ambos culpados, com a mãe ficariam as filhas enquanto menores e os filhos até seis meses anos de idade, que, depois dessa idade, seriam entregues ao pai; c) os filhos maiores de seis anos de idade eram entregues à Guarda do pai; d) havendo motivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos filhos, regulava de maneira diferente o exercício da Guarda.

O aspecto que norteava as decisões acerca da Guarda dos

filhos dependia do desquite ser amigável ou litigioso, Carbonera52 aponta essa

relação entre as duas formas de desquite:

Em caso de desquite judicial, a existência de culpa pelo rompimento era dominante. [...] A decisão de Guarda decorrente dessa forma de ruptura acabou legalmente atrelada ao motivo da decisão que colocava fim ao casamento dos genitores. Inocência ou culpa eram os critérios que iniciavam ao juiz o cônjuge a quem deveria ser determinada a Guarda dos filhos.

Em 1941, foi disciplinada a Guarda do filho natural através da

criação do Decreto Lei 3.200, no artigo 16, determinando que o filho natural ficasse

na Guarda do progenitor reconhecente e se fossem ambos, ficaria sob o poder do

pai, o juiz só poderia decidir de modo diverso nos casos de interesse do menor. A

Lei 5.582/70 modificou o artigo 16, dispondo que o filho natural quando reconhecido

por ambos deveria ficar sob a Guarda da mãe, isso só não ocorreria nos casos que

fosse prejudicial ao menor. Este artigo previa também, a possibilidade de colocação

dos filhos sob a Guarda de pessoa idônea, de preferência da família de qualquer dos

genitores. Mas o interesse do menor deveria sempre ser à base da decisão

judicial53.

O Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62, promoveu

alterações em relação à Guarda no desquite litigioso, permanecendo inalteráveis as

disposições do desquite amigável. Nos casos de culpa de ambos os cônjuges, o

previsto no Código Civil modificou o critério de sexo e idade dos filhos. A nova

redação pôs fim à observância desses critérios, determinando que nos casos de

culpa recíproca os filhos ficariam sob a Guarda da mãe. Acrescentou que verificando

a falta de condições de ambos para a Guarda, a mesma poderia ser delegada a

52 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na Família Constitucionalizada. p. 103. 53 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 46.

30

pessoa idônea da família de qualquer um dos cônjuges, assegurando o direito a

visitas54.

Com a instituição da Lei 6.515/77, que regulou o divorcio no

Brasil e as formas de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, as

disposições constantes da Guarda dos filhos menores no Código Civil de 1916 foram

revogados, contudo, de forma geral, conservou o sistema vigente com pequenas

adaptações55.

O artigo 9º da Lei acima citada, prescreve que “no caso de

dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual, observar-se-à

o que os cônjuges acordarem sobre a Guarda dos filhos”.

A Guarda é definida da seguinte forma nos casos de

dissolução não consensuais: a) Os filhos ficarão com os cônjuges que a ela não deu

causa (artigo 10, caput); b) quando ambos os cônjuges forem responsáveis, os filhos

menores ficarão em poder da mãe; c) no caso da separação de fato, os filhos ficarão

com o cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura de vida em

comum (artigo 11); d) no caso de separação fundada em doença grave mental, que

torne impossível a continuação da vida em comum, os filhos ficarão com o cônjuge

que estiver em condição de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua

Guarda e educação. “Os critérios da decisão acerca da Gauarda na Lei do Divorcio

“atende aos dois princípios da culpabilidade e da inocência dos pais e do interesse

superior dos filhos [...]”.56,

Aduz também Grisard Filho57, acerca dos critérios de decisão:

Todos esses critérios são gerais e abstratos. O legislador partiu do principio de que seriam os mais adequados para atender os interesses dos filhos menores: tais interesses, e não a autoridade paterna, são o eixo de todo o problema.

54 VIANA, Marco Aurélio S. Da Guarda, da tutela e da adoção. p. 39-40. 55 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de... p. 49. 56 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 11 ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1998. p. 140. 57 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p. 50.

31

Por derradeiro pode-se observar que de acordo com todas as

mudanças trazidas pela lei o estabelecimento da Guarda é a responsabilidade dada

a um dos genitores, parentes ou a terceiros, tornando o Guardião do menor o

responsável pelos melhores interesses da criança ou do adolescente, até que o

mesmo se torne capaz.

2.3 A GUARDA NA SEPARAÇÃO FRENTE AO CÓDIGO CIVIL

Na legislação atual, o critério de culpa pela separação foi

abolido, nada mais impede que o genitor que deu a causa a separação fique com a

Guarda do filho, estabelecendo, assim, que nos casos de separação judicial por

mútuo consentimento ou divórcio direto consensual os pais decidam sobre a Guarda

dos filhos, a Guarda atualmente está estabelecida no novo Código Civil nos artigos

1583 a 1590.

Nos casos em que não houver acordo entre as partes quanto à

Guarda, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la (Artigo

1584). Silva58 dispõe sobre este artigo ressaltando que “esse dispositivo não poderá

ser aplicada sob a ótica prioritária da capacidade econômica, pelo perigo de se

beneficiar o pai ou a mãe em melhor condição financeira [...]”.

O Código Civil atual reserva o Capitulo que trata Da Proteção

da Pessoa dos Filhos, das disposições já tratadas na Lei do Divorcio.

Estabelece o artigo 1588 do Código Civil que mesmo, O pai ou

a mãe contraindo novas núpcias não perdem os direitos de ter consigo os filhos, que

só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados

convenientemente.

O artigo 1589 do mesmo Diploma legal dispõe que, O pai ou a

mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua

companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem

como fiscalizar sua manutenção e educação.

58 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 50

32

Depreende-se que no decorrer da evolução da Guarda e até os

dias atuais prevalece a idéia do melhor interesse do menor.

2.3.1 Critérios de determinação da Guarda

Como já foi observado, enquanto não houver ruptura conjugal a

guarda será exercida de forma igualitária por ambos os cônjuges. Porém, a partir do

momento em que houver o rompimento conjugal, começará a ocorrer uma

problemática da guarda do menor.

Aduz Leite59 que: “com a desunião dos pais surge a

problemática da guarda dos filhos, sendo que ou haverá um acordo entre os

genitores ou a determinação da Guarda será via judicial”.

Portanto, a partir do término da relação conjugal, os cônjuges

terão que resolver qual o melhor modelo de guarda para o filho.

A opção menos danosa para o menor, é quando os cônjuges

optam pela decisão consensual, decidindo a melhor modelo de Guarda a ser

adotado, levando em conta todos os elementos básicos para a realização dos seus

melhores interesses.

É mais prejudicial para o menor quando os cônjuges não

entram em um acordo e esta falta de acordo, acabe resultando em um penoso

processo judicial, aonde caberá ao magistrado decidir qual a melhor forma de

guarda a ser adotada.

O Juiz nesses casos, não fica alheio às regras impostas pelos

cônjuges em relação aos filhos, ele não age como mero espectador, muito pelo

contrário, além de aconselhar e orientar o casal, pode se negar a homologar a

separação, se entender que há visível prejuízo à criança60.

59 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,

de pais e mães separados, e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 184. 60 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda dos Filhos, p.70-71.

33

Em qualquer das situações o magistrado ao prolatar sua

sentença deverá observar certos requisitos para concessão, sendo os mais

importantes o melhor interesse do menor, a idade e o sexo, o vinculo de irmãos caso

existam, a opinião do menor e o comportamento dos pais.

2.3.2 O melhor interesse do menor

Segundo entendimento de Grisard Filho61 ”o interesse do

menor constitui, o principio básico informador à determinação da guarda, com toda a

carga de subjetividade que carrega”.

Uma série de direitos e interesses pode ser observada no

caput do artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil, que deu

significativa importância à criança e ao adolescente:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Do artigo acima exposto, colhesse as palavras de Ramos62:

[...] Com a vigência da Constituição Federal de 1988, a tutela da dignidade, e o principio que garante à integral proteção as crianças e os adolescentes ganharam especial destaque. [...] a criança e o adolescente são sujeitos de direito com prioridade em relação aos demais. Os seus interesses então acima dos interesses dos pais. È necessário verificar qual a situação melhor atenderá ao bem estar da criança e adolescente.

Portanto, observa-se que o principio de melhor interesse do

menor, prevalece em relação aos outros princípios, quando são submetidos à

apreciação do Poder Judiciário.

61 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental,

p.71. 62 RAMOS, Patrícia Pimentel de Chambers. O Poder Famíliar e a Guarda Compartilhada sob o

Enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p.64-65.

34

2.3.3 Idade e sexo

A idade do menor é um requisito importante a ser analisado no

momento em que se estipular com quem ficará a Guarda.

As considerações feitas por Grisard Filho63, em relação ao

tema são no sentido de que:

É certo que na primeira infância, na tenra idade, o menor tem mais vinculação com a mãe, etapa da vida em que a personalidade do menor se desenvolve por instintos, não oferecendo preocupação quanto a um juiz de valor relativo aos pais e a Guarda se definirá pela necessidade de uma especial sensibilidade, afeto e ternura, valores mais incertos na maternidade.

Há momentos nos quais é necessária a presença imediata do

genitor do mesmo sexo, pois existem conflitos e problemas que podem afetar o

menor nessa etapa da vida. Parece como mais adequadas às filhas a aptidão

materna e aos filhos a paterna. Inexistindo limite etário e preferência pelo sexo do

menor à determinação da Guarda, prevalece a idoneidade dos pais para o seu

exercício, tomada aqui essa idoneidade como a capacidade de ser pai e de ser mãe,

com o fim de promover o desenvolvimento integral dos filhos.64

2.3.4 Irmãos juntos ou separados

A prioridade é que os irmãos permaneçam juntos, para que

possam superar melhor esse momento de dificuldade diante da separação. De

acordo com Grisard Filho65 ”não é aconselhável separar os irmãos, dividi-los entre

os pais, pois enfraquece a solidariedade entre eles e provoca uma cisão muito

profunda na família, já alquebrada.”

Já na visão de Pontes de Miranda66 “Os filhos podem ficar uns

com o pai, outros com a mãe, ou todos com o pai, ou todos com a mãe, ou um só

63 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.71. 64 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.72. 65 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.72. 66 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de família. p.466.

35

com o pai, ou um só com a mãe, porque o interesse deles é que decide, e não são

iguais aos interesses dos filhos.”

2.3.5 A ideia dos menores

Quando da separação dos pais, na ruptura dos fragmentos da

família, os filhos ficam abalados, e algumas situações deverão ser percebidas pelos

representantes do judiciário, aduz Grisard Filho67 que:

Essa tendência já encontra eco na pratica de alguns Juízos de Família para “ouvir, sim, mas exigir que os filhos escolham, nunca”. Todos concordam nesse ponto – magistrados, psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais. Seria um conflito muito doloroso, para a criança, perguntar a ela com quem gostaria de morar. Os filhos não querem responder essa pergunta, porque sabem que escolhendo o pai ou a mãe o outro ficara magoado.

É recomendado sempre que for necessário que o menor seja

ouvido para que o juízo julgador possa entender melhor as relação afetiva do menor

em relação aos pais.

2.3.6 O comportamento dos pais

O comportamento dos pais contrário a ordem e a moral familiar

têm suma importância na determinação da Guarda dos filhos menores. Quando se

revelam ao juiz, no caso concreto, condutas reprováveis, imorais ou ilícitas dos pais,

devem ser limitadas ao máximo as relações parentais68.

Quanto ao comportamento dos pais em relação à determinação

da Guarda dos filhos menores, Strenger69 leciona que:

Se, por um lado, a discricionariedade do juiz leva em considerações as necessidades do menor, por outro, também são levadas em considerações as condições que cercam os pais, sejam materiais (profissão, renda mensal, habitação), sejam morais (ambiente social, idoneidade, retidão de caráter).

67 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.70. 68 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.70. 69 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos Filhos, p.76.

36

Portando após a exposição dos princípios que cercam os

critérios de determinação da Guarda, pode-se observar que se devem levar em

conta todos os interesses inerentes a criança, às condições e o comportamento dos

que pretendem obter a guarda.

2.4 DA FUNÇÃO DO GENITOR GUARDIÃO

O genitor, possuidor da guarda conforme Leite70, “assume

majoritariamente os direitos e deveres que ambos os cônjuges exerciam

colegiadamente durante o casamento, em relação à pessoa e aos bens dos filhos”.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, em

seu artigo 229 dispõe sobre a responsabilidade de assistência mútua dos pais e dos

filhos:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

O Artigo 1566, inciso IV e V do Código Civil também dispõem a

respeito dos deveres dos genitores em relação aos filhos:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Grisard Filho71 acrescenta que “compete ao genitor guardião

escolher a residência de ambos, velar e proteger o filho, educá-lo e sustentá-lo nos

limites (...). Seus direitos encontram fronteiras de visita, companhia e fiscalização do

outro, não guardião”.

70 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,

de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2003. p. 213.

71 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de .. p.102.

37

Compreende-se que o genitor guardião é detentor de toda a

responsabilidade, cabendo a ele as decisões de melhor interesse ao menor, sobre a

fiscalização do não guardião.

2.4.1 Administração dos bens

Ao genitor guardião é conferido conforme Leite72, o encargo da

administração legal dos bens do filho menor e como contrapartida, o direito de gozo

legal destes bens.

O Artigo 1689 do Código Civil dispõe que:

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I - são usufrutuários dos bens dos filhos;

II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Com relação a este assunto, vale citar os ensinamentos de

Filho73:

A ambos os genitores, cabe a administração de todos os bens

dos filhos. Entretanto, na pós-ruptura, o direito antes colegiado passa à

exclusividade do genitor guardião, salvo as restrições no artigo 169174 do CC. Em

contrapartida à administração cabe ao genitor guardião o usufruto dos bens dos

filhos.

Ainda poderá o genitor guardião segundo Grisard Filho75,

“praticar de todos os atos conservatórios relativos aos bens do menor, como alienar

os bens móveis, interromper a prescrição, aceitar legados sem encargo, sob a

fiscalização do genitor não guardião” 72 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,

de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjugal. p.215.. 73 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.103. 74 Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair,

em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

75 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.103.

38

Assim sendo, aos genitores é conferida a administração legal

dos bens dos filhos, devendo representá-los perante os atos da vida jurídica que são

impossibilitados de exercê-las sozinhos.

2.4.2 Responsabilidade Civil

A responsabilidade dos danos ocasionados por atos culposos e

dolosos que os filhos praticarem é atribuído ao genitor guardião, assim, o artigo 932,

inciso I do Código Civil compreende que:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Portando, Leite76 ensina que:

Três condições são necessárias para que se desencadeie a responsabilidade dos pais em relação à reparação do dano causado: a presunção de responsabilidade diz respeito ao pai e a mãe, enquanto exercerem o direito de guarda77; a responsabilidade dos pais só é presumida enquanto se referir a um filho menor com eles coabitando78 e a responsabilidade dos pais só é considerada se a criança cometeu um fato culposo79.

Leite80 aduz que “não há responsabilidade sem dever de

vigilância, que não existe sem a guarda. Guarda e vigilância são pressupostos da

responsabilidade dos pais, ou de um deles, pelos danos causados pelo filho menor”.

De tal modo, é conferida a responsabilidade civil pelos atos

praticados pelos menores aos genitores, que detêm a guarda.

76 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,

de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjugal. p.218. 77 Presunção de responsabilidade: limita a responsabilidade aos pais e não a terceiros que,

provisoriamente (visita aos avós, permanência na escola), detêm a guarda da criança. 78 Presunção: só pode ser invocada enquanto os filhos são menores, logo, a maioridade exclui a

presunção de responsabilidade, em relação aos pais. 79 Ocorrência de Culpa: é fundamental a caracterização da responsabilidade e, conseqüente

reparação. Aqui se reafirma uma condição geral da responsabilidade civil. O importante é que se distinga se a criação tinha, ou não, discernimento suficiente para que lhe impute um fato culposo.

80 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjugal. p.104.

39

2.5 DA FUNÇÃO DO GENITOR NÃO GUARDIÃO

É conferido ao genitor não-guardião exercer o direito de visita,

fiscalização e alimentar, Grisard Filho81 dispõe que com o genitor a quem não foi

atribuída à guarda “subsistem certos direitos que os exercerá concorrentemente com

o outro: conceder ou negar consentimento para casar; consentir na doação;

reclamar de quem ilegalmente detém o menor; exigir-lhe obediência”.

Assim, denota-se que lhe é reservado outras espécies de

direitos e obrigações em relação ao menor, mesmo sem ser o possuidor da guarda.

2.5.1 Dever de visita

Para haver o direito de visitas deve-ser ter em mente que a

guarda já esteja regularizada, de forma consensual ou por imposição legal.

Para Grisard Filho82 a visita pode-ser conceituada como:

Um expediente jurídico de caráter compensatório que procura minorar os efeitos da ruptura dos laços entre pais e filhos e, por isso, estabelece períodos, mais ou menos longos conforme o calendário estabelecido pelo juiz ou pelos esposos, de contato de pai não guardião e o filho. Quase sempre os períodos de visita são fixados nos finais de semana, corridos ou alternados, feriados, dias de festas e nas férias.

O direito de visita dada ao genitor não guardião não deve ser

vista como uma obrigação, mais sim, como um direito, conforme Mattia83 “O direito

de visitas é irrenunciável. Será nula toda avença visando à renúncia de tal direito”.

Grisard Filho84 explica ainda que:

O direito de visita, ou de adequada comunicação e supervisão da educação dos filhos, do pai ou da mãe não convivente a respeito dos d]filhos, cuja a guarda foi autorgada ao outro, a parente, a terceiro

81 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de ... . p. 105. 82 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de ... . p. 105. 83 MATTIA. Fábio Maria de. Direito de visita: Direito de visitas e limites à autoridade paterna,

Enciclopédia. São Paulo: Saraiva, v. 77, 2001. p. 431. 84 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de .. p. 106.

40

ou, mesmo, a instituição, consiste no direito de manter um contado pessoal com o menor, da maneira mais ampla e fecunda que as circunstâncias possibilitam. Apesar da lei referir-se, somente, ao direito dos pais em ter os filhos em sua guarda e companhia, também é o menor titular de igual direito: o de ser visitado.

Conforme o autor acima mencionado, o direito de visitas visa

os princípios do direito natural diante da necessidade de desenvolver o afeto e o

amor, de consolidar os vínculos familiares, à subsistência legítima, efetiva e eficaz.

2.5.2 Dever de fiscalização

Esta conferido o direito de fiscalizar a educação e manutenção

do filho ao genitor não guardião, conforme o artigo 15 da Lei do Divórcio, assim,

conforme Leite85 “se o legislador reconheceu, ao genitor não guardião, o direito de

fiscalizar é porque ele pretende um equilíbrio na divisão da autoridade parental que,

permanece integral a ambos os pais”.

Assim, “dentro desse espírito, a existência do direito de

fiscalização cria, implicitamente, para o genitor-guardião, a obrigação de informar ao

outro genitor as decisões importantes que ele toma relativamente ao filho em

comum86”.

Conforme Grisard Filho87 comete falta grave o genitor que “não

possibilitar ao menor acesso a instrução fundamental. Tão grave que a lei penal

pune o abandono material, art. 24488 e o abandono intelectual art. 24689”.

85 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,

de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjulgal. p. 226. 86 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,

de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjulgal. p. 226. 87 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de ... p. 106. 88 Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover subsistência do cônjuge, ou do filho menor de 18

(dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhe proporcionando os recursos necessários, ou faltando ao pagamento da pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar sem justa causa de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo. Pena: detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país.

89 Art. 246. Deixar, sem justa causa, de promover a instrução primaria do filho em idade escolar: Pena: detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

41

De acordo com o entendimento dos autores mencionados,

pode-se observar que é dever do genitor não guardião a fiscalização sobre seu filho

menor, pois ambos os genitores possuem o direito de escolher o tipo de educação

que compete dividir com seus filhos.

2.5.3 Dever de alimentos

A obrigação de prover o sustento dos filhos está estabelecida

no artigo 1.566, inciso IV do Código Civil que disciplina o dever de ambos os

cônjuges no sustento, guarda e educação dos filhos. Este dever é uma das

obrigações fundamentais dos pais.

Integrando nesses fundamentos o artigo 1.568 do Código Civil

que dispõe:

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

Assim extraem-se os ensinamentos de Grisard Filho90:

Nosso Código Civil não conceituou o que sejam os alimentos. Compreende essa obrigação primária na satisfação das necessidades básicas do menor (alimentação, vestimenta, higiene e lazer) que deve ser atendida por ambos os genitores, na proporção de seus recursos. Pesa, portanto, por igual, sobre ambos os genitores”.

Tal dever de alimento está também disposto no artigo 1.696 do

Código Civil que disciplina: “O direito a prestação de alimentos é recíprocos entre

pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais

próximos em grau, uns em falta de outros”.

Filho91 ensina que “não há distinção entre genitor guardião e

genitor não guardião quanto ao dever de sustento dos filhos menores. [...] os

90 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de... p. 111. 91 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de ...p. 112.

42

genitores não podem subtrair-se ao dever alimentar, sujeitando-a apenas à

capacitação econômica de cada um”.

Deste modo, quando da estipulação da prestação de alimentos,

a observância do binômio necessidade/possibilidade se impõe, devendo os mesmos

ser fixados de forma equilibrada. Assim, na mesma oportunidade em que se busca

responder às necessidades daquele que os reclama, deve-se atentar aos limites das

possibilidades daquele que se encontra na condição de responsável pela prestação

alimentícia. Não se admite que esta se torne um fardo impossível de ser carregado.

A busca da proporção, portanto, é fundamental.

CAPÍTULO 3

GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 NOÇÕES GERAIS DE GUARDA COMPARTILHADA

Após mencionar os principais aspectos para a determinação

da melhor modalidade de guarda, se faz necessário a maior compreensão acerca da

evolução familiar diante do caminho percorrido até perceber a necessidade de um

novo modelo de exercício de guarda, a Guarda Compartilhada, verificando as

modificações já apresentadas, podemos entender o por que este modelo de guarda

foi sugerido somente nessas ultimas décadas.

Várias foram as transformações, evoluções e aprimoramentos

no sentido de harmonizar a relação entre os pais e filhos após a separação dos

cônjuges, a própria sociedade passou por transformações, não só ela como também

o núcleo familiar, modificando assim as leis, afinal a lei nada mais é do que o reflexo

dessas mudanças .

Diante das insatisfações relativas às consequências da Guarda

única e das outras modalidades regulamentadas, a Guarda Compartilhada vem

ganhando destaque, onde ambos os pais exercem efetivamente o poder familiar,

participando de todas as decisões relacionadas aos filhos.

3.1.1 Conceito

Pode-se ressalvar que a instituição deste novo modelo de

exercício de Guarda surgiu como uma forma de se adequar a novas situações

existentes, propondo uma participação efetiva de ambos os pais para o exercício do

poder familiar. Assim visando por principal finalidade o instituto da Guarda

44

Compartilhada, não somente do filho mantendo uma convivência assídua com o pai,

mas podendo o mesmo assegurar-lhe o melhor desenvolvimento físico, mental,

moral e social, visando também a garantia do pai em conviver assiduamente com o

filho, perpetuando não somente seu patrimônio genético, mas também seu

patrimônio cultural, axiológico e familiar, pela repartição não só do tempo, mas de

atitudes, das atenções e dos cuidados, como forma de permanência dos laços

afetivos e familiares.

Grisard Filho92 entende que a Guarda Compartilhada:

[...] é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.

De Azevedo93 tem-se que:

A Guarda Compartilhada ou Conjunta é a possibilidade de que filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os pais após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e freqüentemente ter uma paridade maior no cuidado a eles, do que a separação de pais com Guarda única.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Ramos94 pondera que:

O termo Guarda Compartilhada ou Guarda conjunta de menores refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal, não só para tomar decisões importantes quando ao bem-estar de seus filhos, como também de conviver com esses filhos em igualdade de condições.

Barreto95 defende que tal modelo:

92 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo... . p. 111. 93 Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, A Guarda Compartilhada

http://www.apase.org.br/ Acesso em 23/10/2010. 94 RAMOS, Patrícia Pimental de Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda Compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. p. 63-64. 95 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a Guarda Compartilhada . Jus Navigandi,

Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 23 outubro. 2010.

45

[...] ao passo que possibilita ao menor manter o contato com ambos os pais, o que se afigura como de suma importância para seu desenvolvimento regular e sadio, não traz o inconveniente da instabilidade familiar verificado na Guarda alternada, bem como no aninhamento; tampouco leva ao rompimento de relações parentais, como no obsoleto modelo da Guarda dividida.

Descreve Strenger96 sobre a evidente importância da Guarda

Compartilhada que “reside no fato de se permitir ao menor o desfrute de uma

convivência subordinada mais consentânea com a situação anterior de normalidade

conjugal”.

A Guarda Compartilhada é dividida de duas formas: a Guarda

física e a Guarda jurídica, conforme esclarece Grisard Filho97:

[...] A Guarda Compartilhada legal, ou, simplesmente, Guarda jurídica, corresponde compartilhar todas as decisões importantes relativas aos filhos. A Guarda Compartilhada material, ou, simplesmente, Guarda física, corresponde aos acordos de visita e acesso. No contexto da Guarda jurídica, os pais podem planejar como desejarem a Guarda física. O princípio de todas as determinações, entretanto, deve ser a continuidade das relações pais-filhos e a não exposição do menor ao conflito parental.

A Guarda Compartilhada surgiu com a árdua tarefa de

reequilibrar os papéis parentais, para que ambos os pais possam participar de

maneira conjunta de todos os atos praticados para a formação do filho.

3.1.2 Finalidades da Guarda Compartilhada.

A guarda compartilhada prevê em uma das suas principais

finalidades, atribuir a ambos os pais a igualdade no exercício de suas atribuições,

acabando por validar os papéis que cada um dos genitores exerce, ao papel de pai e

de mãe que continuam se mantendo mesmo após a separação dos genitores, sendo

uma forma de incentivo a eles em manter um envolvimento muito mais ativo e

continuo com a vida dos filhos.

96 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 70. 97 Guarda Compartilhada - Quem melhor para decidir a respeito?Waldyr Grisard Filho – Advogado

http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1094972355 Acesso em 23/10/2010.

46

Cumpre também salientar que o objetivo deste modelo de

guarda visa primordialmente evitar o afastamento entre pais e filhos, no momento

em que ocorre a separação dos cônjuges, pois é sabido que para o melhor

desenvolvimento do menor, a presença de ambos os pais se faz necessário para

sua formação.

Percebe-se que a destituição da vida conjugal acaba por

afastar o genitor que não detém a guarda do filho, e de acordo com esta mudança

na relação familiar que ocorre após a separação Ramos98 aduz que:

Particularmente, em se tratando de pais separados, a discordância entre os mesmos se acirra, e o que ocorre, na prática, é que o pai não guardião, privado do convívio constante com o filho, não tem oportunidade para levar a criança à escola que entende adequada, aos eventos esportivos que julgar saudáveis, aos médicos que reputa melhores etc.

A autora dispõe ainda que:

Deixa assim, de participar de suas atividades escolares, esportivas, religiosas, passando o guardião único a exercer, no mundo fático da criança, a exclusividade aparente do poder familiar, tomando todas as decisões importantes sobre o futuro da criança sem consultar o não guardião, que passa a ter um papel secundário, responsável única e exclusivamente pelo pagamento da pensão alimentícia (livremente administrada pelo genitor guardião), com um direito de visita variável caso a caso e somente regulamentado quando um ou ambos os genitores ingressam em Juízo.

Como se pode observar de maneira clara, a redução da

convivência por parte do genitor não guardião, acaba sempre por acontecer,

tornando a sua participação, por muitas vezes, reduzida apenas ao pagamento do

valor estipulado para a pensão alimentícia e ao exercício do direito de visita muitas

vezes alternados quinzenalmente ou aos finais de semana, acabando por exercer

um papel secundaria diante do filho.

Analisando a guarda compartilhada e como ela é admitida no

Brasil, podemos observar uma lacuna em estabelecer de forma expressa o convívio

98 RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar a e a guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de janeiro: Lumen Júris, 2005. p.72 e 73.

47

periódico dos filhos com ambos os pais, mesmo sendo uma forma de ambos

tomarem decisões conjuntamente sobre o futuro de seus filhos.

Neste sentido, o regulamento da guarda compartilhada no

ordenamento jurídico brasileiro é uma prerrogativa muito importante no sentido de

que seja acompanhamento pelo poder judiciário a fim de evitar uma má utilização

desta modalidade por parte dos pais.

Nesse sentido, cabe citar os ensinamentos de Ramos99:

(...) A previsão legislativa explícita, de qualquer forma, é um importante avanço na medida em que irá reforçar a igualdade do poder familiar, impondo àquele que convive com o menor o respeito ao outro genitor e às suas opiniões, sepultando qualquer dúvida quanto à possibilidade do Poder Judiciário adentrar na controvérsia existente e dirimir eventuais litígios entre os genitores, desvinculando-se da questão de quem exerce a guarda física do menor (...).

Para Silva100:

O mais importante é dizer que não existe na guarda compartilhada um arranjo padrão. O melhor arranjo é aquele que possibilita o maior contato das crianças com ambos os genitores, o qual deve privilegiar seu bem estar, educação e desenvolvimento com um todo.

Portanto, o instituto da guarda compartilhada segundo Silva101

“tem a virtude de permitir aos pais que continuem a agir como agiam, enquanto na

constância do casamento, dividindo as responsabilidades nas decisões importantes

a respeito dos filhos”.

Seguindo pelo mesmo entendimento de Silva102, a guarda

compartilhada “é o fator encorajador da cooperação entre os pais e desestimulantes

de atitudes egoísticas. Constatações essas que demonstram aos filhos que

99 RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar a e a guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de janeiro: Lumen Júris, 2005. p.76.

100 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito, 2005.p. 110 101 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada..p. 111. 102 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 112.

48

continuam a serem amados pelos pais e que a separação deles não enfraqueceu a

ligação afetiva”.

3.2 A GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA

Precedendo a separação, na esfera do convívio familiar, os

conjugues compartilham todas as decisões em relação à educação dos filhos, e não

criam quaisquer desarmonias em relação ao desenvolvimento do menor, assim

segundo Silva103 “quando emerge o conflito, através do rompimento do círculo da

convivência, a situação é completamente diversa e a guarda conjunta vem para

minorar os efeitos do conflito instaurado sobre a pessoa dos filhos”.

Leite104 explica que:

(...) o pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda

suponha a presença física da criança no domicílio de um dos genitores) é o de que,

apesar da ruptura dos pais e das diferenças pessoais que daí possam decorrer, os

mesmos continuam a exercer em comum a autoridade parental, como eles a

exerciam quando a família permanecia unida. Porque, como já se inúmeras vezes, a

ruptura separa os pais, mas nunca os filhos (mesmo que alguns pais pensem e ajam

dentro deste espírito).

Completa Silva105 que: “efetivamente, o fator primordial que

viabiliza, de plano, a aplicação da guarda compartilhada é a maneira como os

genitores se relacionam após a ruptura da união conjugal”.

A seguir, segue uma breve explanação das principais questões

que os pais após a separação devem tomar, de forma conjunta, a respeito da forma

com que a vida de seus filhos irá avançar:

103 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada.. p. 113. 104 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais.p. 271. 105

SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 113

49

3.2.1 Residência

A decisão dos pais em escolher a residência dos filhos é um

dos pontos primordiais para o equilíbrio da vida social do menor, pois conforme

Leite106 “(...) um ponto de apoio de onde irradiam todos seus contatos com o

mundo”.

De acordo com Silva107, “mudanças bruscas, grandes

alterações e instabilidade devem ser, na medida do possível, evitadas. Essa

determinação do local de residência do menor gera” segundo Strenger108 “a

estabilidade que o direito deseja para o filho e não exclui que sua vida cotidiana seja

vinculada a um ponto fixo”.

Neste sentido, se deve levar em consideração que a escolha

deste instituto de guarda, após o processo de separação dos genitores, deve ser o

que melhor se enquadra diante das possibilidades, sempre visando o que é mais

benéfico para a criança, Filho109 esclarece que:

Pretendendo a guarda compartilhada reequilibrar os papeis

parentais (co-responsabilidade) na tomada de decisões importantes relativas aos

filhos e incentivar o contato freqüente e contínuo destes com seus dois genitores,

não significa uma divisão pela metade, os filhos nem a guarda se dividem. Na

guarda compartilhada podem (e devem) os filhos passar um período com o pai e

outro com a mãe, sem que se fixe prévia e rigorosamente tais períodos de

deslocamento (...)

106 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. .p. 271. 107 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 67. 108 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: RT, 1998.p. 71. 109 GRISARD FILHO, Waldir Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.

3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 156.

50

Complementa Silva110 que: “os períodos de deslocamento não

poderão interromper a situação escolar das crianças. Por isso é preferível que os

pais residam dentro da mesma área escolar, ou razoavelmente perto”.

Finalizando esta breve anotação, pode-se verificar que o menor

deve ser beneficiado mediante a escolha da guarda compartilhada, não sendo

prejudicado em relação à residência, que pode acarretar na perda do ponto de

referência da atmosfera familiar que era melhor identificada antes da separação dos

conjugues.

3.2.2 Educação

Outro aspecto muito importante que deve ser analisado é em

relação a educação dos filhos, pois conforme preconiza o inciso I do artigo 1.634 do

Código Civil, é dever dos pais dirigir a criação e educação dos filhos, sendo que

ambos devem se responsabilizar pela educação dos filhos.

Assim sobre a educação dos filhos Leite111 explica que:

Educar não é como se tem irresponsavelmente propagado no

Brasil – “pagar a escola”, “pagar” um professor particular, “pagar” um curso de

línguas etc. O pai (geralmente) que paga os estudos do filho, que paga um professor

particular, ou que paga um curso de línguas, pode estar participando

pacuniariamente do sustento de uma criança, sem, portanto, educá-la. É bom que se

distinga bem o sustento (manutenção material) da educação (manutenção moral), já

que a tendência nacional tem, maliciosamente, se direcionado no sentido de

visualizar no pagamento, a forma, por excelência, de se desvincular da educação

dos filhos.

Deste modo, Silva112 aduz que é imprescindível “que distinga

as noções de educação e coabitação. Se confundidas atingem resultado diverso

110 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 120. 111 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias mono parentais. p. 273. 112 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 121.

51

daquele esperado na guarda conjunta, porque se entenderá que a mãe (por

exemplo) com quem a criança coabita é a única responsável pela educação da

criança”.

A educação dos filhos deve ser exercida por ambos os

conjugues, devendo ser efetivada conjuntamente, não só em forma de pecúlio por

parte de quem não detém a guarda e tão somente de quem a exerce, ou seja, “(...)

dependem de uma comunhão e unidade educativa que devem ser mantidas ou

salvaguardadas, a menos que os genitores não tenham conseguido suplantar suas

diferenças pessoais” conforme enfatiza Leite113.

Seguindo esta linha, constata-se que a educação por parte dos

pais separados judicialmente, não consiste somente no pagamento de pensão

alimentícia por parte do conjugue não guardião e na responsabilidade do detentor da

guarda em administrar as atividades do menor, mais sim, em educar a criança de

forma conjunta, a guarda compartilhada como o próprio nome já indica, consiste em

sua essência que ambos os conjugues partilhem as decisões e tudo o que é

relacionado ao mundo sócio cultural da criança.

3.2.3 Responsabilidade civil dos pais

Seguindo em relação aos aspectos analisados, a

responsabilidade civil dos pais, também deve ser mais bem analisada, podendo ser

dividida em duas ramificações distintas segundo Azevedo114: “a responsabilidade

civil dos pais, por atos próprios, na criação e educação dos filhos; e na seqüência, a

responsabilidade civil dos pais pelos atos de seus filhos menores”.

A falta de vigilância por parte do pai, pode acarretar na má

formação dos hábitos e atitudes que mais tarde podem ser tomadas pelos filhos,

este aspecto é melhor compreendido de acordo com Silva115, um “complemento da

113 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias mono parentais. p.273. 114 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade Civil. Doutrina e Jurisprudência. 2 ed. São

Paulo: Saraiva, 1998.p.59-73. 115 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 121.

52

obra educativa, de onde deriva a presunção de responsabilidade paterna. Cabe,

pois, imputar uma falha na educação por não haverem os pais infundido nos filhos

hábitos bons (...)”.

A responsabilidade civil dos pais possui como um de seus

pressupostos o dever de vigilância, quando falarmos de guarda de um dos genitores,

Moura116 ensina:

(...) se a guarda de filho está configurada a um dos genitores, a

responsabilidade patrimonial decorrente da prática de atos ilícitos contra terceiros é

imputável tão-somente ao detentor da guarda, ainda que o outro continue com o

pátrio poder, o fundamento jurídico é este: falta de vigilância cria a culpa in vigilando.

E a vigilância é conseqüência jurídica da guarda e não do pátrio poder.

Mas, em corrente diversa há também entendimentos

jurisprudências que conferem esta responsabilidade ao poder familiar, ou seja, a

responsabilidade dos danos que os filhos causarem seriam atribuídos não somente

ao genitor guardião, mas a ambos.

3.2.4 Alimentos e visitas

O dever de alimentos, conforme preconiza o artigo 1.696 do

Código Civil, devem ser recíprocos entre pais e filhos e extensivos a todos os

acedentes em concordância com o art. 229 da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988.

Silva117 aduz que “pensão alimentícia e visitas são cláusulas

mais controvertidas em separação judicial e divórcio e onde ocorrem os maiores

debates entre as partes”.

Neste contexto Motta118 comenta:

116 MOURA, Mário Aguiar. A admissibilidade da responsabilidade do pai, no caso de guarda

atribuída à mãe, quando o filho estiver sob sua guarda e companhia. São Paulo: Revista Forense, v. 273, 1996,p. 323.

117 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 134.

53

(...) a atribuição da guarda compartilhada pode ser uma solução para este tipo de problema e ainda tende a facilitar a comunicação entre todos os membros da família, o que, por sua vez coloca os pais menos sujeitos aos desejos de manipulação dos filhos, como também evita que os pais usem-nos como meio de pressão sobre o ex-conjuge.

Assim, quando é instituída como forma de guarda a guarda

compartilhada “pai e mãe decidem, de comum acordo, o montante da pensão,

conforme as possibilidades de cada um e a necessidade da criança (...) o mesmo se

pode dizer a respeito das visitas, seguindo idêntica linha de raciocínio” conforme

Silva119.

Possuidora de várias vantagens a guarda compartilhada

ameniza os conflitos existentes após a separação dos genitores, que a partir desta

situação tem que estar unido para tomar decisões que irão influenciar na vida de

seus filhos, segundo Silva120 “realça, prioriza e favorece a íntima relação entre pais e

filho, mesmo após a desunião do casal, bem como protege o saudável

desenvolvimento dos filhos”.

3.3 CONSENSO DOS GENITORES

Um ponto primordial para a escolha desta modalidade de

guarda é a relação que os pais mantêm após a separação, para que haja a

efetivação da guarda compartilhada, é necessário que ambos estejam de pleno

acordo, pois quando o diálogo e o entendimento é posto de forma difícil entre eles

após a separação, não há como ser aplicada essa modalidade de guarda.

Não há como se falar na estipulação da guarda compartilhada

somente pela vontade do magistrado, a harmonia entre os pais na escolha da

modalidade de guarda é imprescindível para que o bem estar do menor seja o

118 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: novas soluções para novos tempos.

São Paulo: Jurídica brasileira, 2000.p.7. 119 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 138. 120 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 138.

54

principal tema a ser discutido pelos pais de forma sensata, neste sentido nos ensina

Madaleno121:

Guarda conjunta não é guarda repartida, como se a divisão do tempo fosse a solução de todos os problemas e de todas as aflições de casais em dissenso conjugal. Existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os separandos, não há como encontrar lugar para uma pretensão judicial à guarda compartilhada, apenas pela vontade e pela autoridade do julgador, quando ausente a boa e consciente vontade dos pais.

E acrescenta:

É seguro aduzir que nesse quadro dos acontecimentos, a cena reverteria para o acirramento dos ânimos e para a perpetuação dos conflitos, repercutindo este ambiente hostil de modo negativo, para causar severos danos à saúde psicológica dos filhos, e comprometer sua estrutura emocional. Relações de chantagens e excesso de liberdade são prejudiciais ao desenvolvimento dos filhos, são prejudiciais ao desenvolvimento dos filhos, são artifícios de pais em atrito, para cativarem o agrado da prole, desconectados do altíssimo risco de essas licenciosidades criarem uma incontornável crise de autoridade e de adaptação dos filhos, que devem ser conduzidos para a sua estável inserção na vida social.

Buscando reorganizar as relações paterno-filiais no âmbito da

família desunida, a opção de se buscar como meio de guarda a guarda

compartilhada, deve servir para que haja um melhor relacionamento entre os pais,

visando sempre o respeito e a proteção para seus filhos.

Após a ruptura desta sociedade conjugal a guarda

compartilhada, pode minimizar o abismo que ocorre entre os pais após a separação

que acaba refletindo no desenvolvimento saudável do menor, o que esta modalidade

de guarda deseja conservar são os mesmos laços que uniam os pais e os filhos

antes da ruptura da sociedade conjugal, o desentendimento dos pais não pode

atingir o relacionamento destes com os filhos.

A relação que o menor deve ter com a escolha dessa

modalidade de guarda, não pode prejudicar sua saúde psíquica e emocional, não

deve servir para que os pais briguem entre si, o menor não pode ter relação e nem

estar envolvido na desarmonia que os levou a ruptura desta sociedade conjugal,

121 MADALENO, Holf Hanssen. A guarda compartilhada pela ótica dos direitos fundamentais. In:

MADALENO, Rolf Hassen, WELTER, Belmiro Pedro (coords.). Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p, 344.

55

devendo ser a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada levantada

somente quando há um ambiente de respeito e companheirismo entre os pais,

através de um acordo em processo amistoso de separação judicial ou de guarda,

pois apenas através do consenso e consciência dos genitores será possível a

aplicação da custódia conjunta.

Não só na guarda compartilhada, mas em todas as

modalidades de guarda o principal pressuposto que deve ser analisado, é que haja,

antes de tudo, maturidade e responsabilidade dos pais em relação a educação de

seus filhos, devendo o melhor interesse deste estar em primeiro lugar sempre, não

podendo jamais ser usado como joguete em qualquer desavença de seus genitores..

3.4 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

É importante mencionar que apesar de muitas vantagens, já

apresentadas no decorrer deste trabalho, alguns doutrinadores apontaram algumas

desvantagens relevantes que serão a seguir mencionadas.

A principal crítica apresentada decorre do interesse da criança,

é argumentada a partir do questionamento existente em relação a que se a Guarda

é repartida entre os pais, como se garantirá a estabilidade e segurança necessárias

ao equilíbrio psicológico do menor?122

Analisando a desvantagem acima apontada, observa-se que se

resta infundada, pois a corrente majoritária da doutrina defende que a Guarda

Compartilhada tem como pressuposto uma residência fixa, única e não alternada do

menor, que gera para ele a estabilidade necessária, evitando grandes alterações em

sua vida e rotina123.

122 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: A Situação jurídica. p. 285. 123 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo. p. 175.

56

Outra crítica apontada é o risco de desacordo ou do conflito

entre os ex-cônjuges, como elemento comprometedor desta proposta124.

Esta critica centra-se no fato de que ocorrendo vários conflitos

de forma continua entre os pais, a ruptura conjugal acarreta inúmeras vezes em

mágoas e ressentimentos, dificultando, para o ex-casal, um relacionamento livre de

conflito. Podendo assim gerar uma dificuldade de não haver um consentimento de

ambos os genitores para qualquer ato que diga respeito à vida e ao desenvolvimento

do filho, de modo a prejudicá-lo ou constituir um obstáculo, visto que toda decisão

deve ocorrer da ponderação de ambos os genitores.125

Esta crítica e rebatizada com muita propriedade por LEITE126:

Sem razão quer nos parecer, pois este risco existe igualmente, quer em relação à Guarda exclusiva (e como existe!), quer em relação a pais não divorciados. O conflito faz parte da natureza humana e é encontrável em qualquer situação, ou em qualquer fórmula, por mais perfeita (se é que existe perfeição) que ela se revele.

Ressalta-se que os pais que vivem em constante conflito, não

cooperativos, sem dialogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam uns aos

outros, contaminam o tipo de educação que proporcionam aos seus filhos e, nestes

casos, os arranjos de Guarda Compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos.

Para estas famílias destroçadas, deve-se optar pela guarda única e deferida ao

genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de

visitas.127

Cabe salientar que as desvantagens acima apresentadas,

devem ser analisadas quando a opção para esta modalidade de guarda for

apresentada, as desvantagens de forma alguma devem influenciar ao magistrado

não conceder este tipo de guarda, quando os principais pressupostos para o

sucesso desta espécie de guarda estarem presentes entre os pais e os filhos, “As

124 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. p. 168. 125 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo. p. 177. 126 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: A situação jurídica. p. 286. 127 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo. p. 177

57

criticas que se fazem ao novo modelo, porém, não podem ser tidas como absolutas,

quando se tem presente, inafastavelmente, que o interesse do menor (critério

determinante de atribuição da guarda), não mais se prossegue com a guarda

única.128

3.5 VISÃO DOS TRIBUNAIS NA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

De acordo com o que já foi descrito, observa-se que para o

consentimento da Guarda Compartilhada, o principio observado, preferencialmente,

é pelo mutuo consentimento dos pais. E por se tratar de algo novo em nossa

legislação, após o conhecimento da prerrogativa do melhor interesse do menor com

a Constituição Federal de 1988 e com o surgimento do Estatuto da Criança e do

Adolescente é que se passou a dar prioridade a esses interesses após a ruptura

conjugal.

Diante da separação dos genitores, não havendo acordo de

Guarda entre os pais, a solução será levada ao Poder Judiciário que a observará e a

disciplinará, não estando, o magistrado, impedido de deferir a Guarda na

modalidade compartilhada, sempre observando os princípios apresentados para a

definição da espécie de guarda.

Os Tribunais têm resistido à conceder a Guarda Compartilhada

quando há animosidade entre os pais, como se vê da decisão proferida pelo Tribunal

de Justiça do Rio Grande do Sul:

ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da Guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada Guarda Compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a Guarda Compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos.

128 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo. p. 182

58

3. Quando o litígio é uma constante, a Guarda Compartilhada é descabida. Recurso desprovido129.

Mesmo que poucos tribunais defiram o pedido de guarda

compartilhada, alguns princípios são analisados perante aos julgadores, para a

concessão deste pedido, como no recurso do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

a seguir:

2007.002.02406 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. PAULO

MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 08/05/2007 - NONA CAMARA CIVEL1) Direito

de Família. Divórcio consensual. Acordo sobre a guarda dos filhos, de forma

compartilhada, rechaçada pelo Juízo a quo ao fundamento de que, se os menores

residirão com a genitora, a guarda deverá ser expressamente atribuída à mesma. -

2) A família vem sofrendo profundas mudanças em todo o mundo, deixando de ser

um simples núcleo econômico e de reprodução para transformar-se num espaço de

amor e companheirismo. No momento em que ocorre a separação do casal, desde

que haja harmonia, a guarda compartilhada é uma opção madura para uma

saudável convivência entre filhos e pais separados, já que não se refere apenas à

tutela física ou custódia material, mas também a outros atributos da autoridade

parental. 3) Em caso de separação ou divórcio consensual, deve ser observado o

que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Inteligência do art. 1583, Cód.

Civil. - 4) A intervenção estatal na questão só se justifica quando apurado que a

convenção não preserva suficientemente os interesses dos menores, o que não é o

caso dos autos. - 5) O simples fato da fixação da residência dos menores com a

mãe ou dos pais residirem em bairros distintos e distantes, por si só, não tem o

condão de afastar a intenção dos agravantes de exercerem, conjuntamente, os

poderes inerentes ao pátrio poder, de forma igualitária e com a mesma intensidade

participando das grandes decisões relativas às crianças, consagrando o direito dos

129 PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70005760673,

Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 12/03/2003. Disponível em www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php Acesso em 09 maio 2010.

59

filhos de serem criados por seus dois pais. - 6) Provimento do agravo. Decisão

unânime.130

No mesmo sentido dando um norte favorável para a aplicação

da guarda compartilhada, observa-se o acórdão que concede a Guarda

Compartilhada de filhos menores a ambos os pais:

GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo um contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige com a possibilidade da ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator131.

Mesmo diante de algumas dificuldades apresentadas pela juiz

no caso concreto, quando não há possibilidades de deferimento, o magistrado

procura, algumas vezes, chegar o mais próximo do que se denomina a guarda

compartilhada, diante das possibilidades de cada situação apresentada.

Grisard Filho132, assevera que: “nível jurisprudencial, que vem

garantindo a manutenção dos vínculos parentais, aplicando a cada caso concreto a

melhor solução, a Guarda Compartilhada desenvolve-se em eco ao sufrágio

universal do melhor interesse do menor, como critério fundante da atribuição da

guarda”.

Após verificar algumas jurisprudências apresentadas, nota-se

então que a Guarda Compartilhada vem sendo requerida por muitos pais que após a

ruptura conjugal desejam continuar mantendo as mesmas relações que possuíam

com seus filhos antes da separação. Lembrando que a separação conjugal não pode

servir para o afastamento dos pais de sua prole.

130 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento

nº2007.002.02406, NONA CAMARA CIVEL, Relator DES. PAULO MAURICIO PEREIRA -Julgado: 08/05/2007. Disponível em www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?NUM=1&MGWLPN=DIGITAL1A&LAB=EMENxWEB&ORI=9&ANO=2009&PGM=WEBEMEN01&Consulta=Pesquisar.

131 PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70018264713, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007 Disponível em: www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php Acesso em 09 maio 2010

132 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo. p. 190.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente Monografia teve como objeto a discussão sobre a

Guarda Compartilhada. O seu objetivo foi o de traçar algumas considerações sobre

o instituto da Guarda Compartilhada e sua nova forma de remodelar os papéis

sociais após a ruptura da sociedade conjugal.

Os pontos iniciais a serem destacados foram as mudanças

significativas ocorridas no decorrer das décadas a cerca do ambiente familiar,

partindo daí, a necessidade de alguns ajustes. Observando o que vem ocorrendo

cotidianamente, que a ruptura entre os casais vem crescendo de uma maneira

assustadora, e com isso, surge maiores problemas na família. Com o termino da

sociedade conjugal, a parte mais frágil são os filhos, que se não forem tratados com

o devido cuidado que merecem, podem sofrer sérios abalos em sua formação, pois

são eles que acabam sofrendo o maior impacto quando os pais decidem se separar.

Com a separação dos genitores o problema era com quem os

filhos iriam ficar, pois mesmo que o cônjuge não guardião acabasse por prover os

alimentos e que tivesse o direito de visita a relação que eles mantinham antes da

ruptura da sociedade conjugal não seria mais a mesma, a partir desta discussão os

pais acabam muitas vezes em brigar pela guarda dos filhos, trazendo assim ao

menor um conflito interior por desejarem continuar vivendo com ambos os pais.

Destacando que as modalidades de guarda regulamentadas

pela legislação brasileira não atingem seu maior objetivo que deveria ser o melhor

interesse do menor, ou seja, o seu bem estar em todos os sentidos, Ao longo do

tempo e analisando os casos concretos, começou-se a perceber que essas

modalidades de guarda acabavam por distanciar o genitor não guardião do filho,

pois de forma geral as visitas e a participação deste na vida de seu filho acabam por

ser regulada pelo genitor guardião, tornando-se assim um mero pagador de pensão

alimentícia.

61

Com o objetivo de solucionar esses conflitos, um novo modelo

de guarda surgiu como possibilidade de manter ambos os genitores participando

efetivamente da vida de seus filhos, a Guarda Compartilhada, prioriza o melhor

interesse do menor, já que acordado pelos pais, ambos poderão dividir as mesmas

responsabilidades, ao mesmo tempo que os pais resguardam os inúmeros

inconvenientes causados pela separação.

Agora já regulamentado no Brasil, através da Lei nº 11.698/08,

veio para formalizar essa modalidade de guarda, pois a mesma já vinha sendo

adotada pela jurisprudência e pela doutrina brasileira. Esse novo instituto tem como

escopo manter aceso os vínculos familiares existentes entre pais e filhos, baseando-

se na cooperação dos genitores nos cuidados diários com o menor.

Mesmo sendo uma modalidade de guarda que visa o melhor

interesse do menor algumas prerrogativas devem ser analisadas, pois como em

todas as modalidades de guarda há suas desvantagens, Pois não são em todos os

casos em que ela deve ser aplicada.

Quando, mesmo após a separação, os pais continuam em

litígio e não conseguem esconder essas desarmonia dos filhos, este modelo de

guarda não seve ser aplicado, pois poderia prejudicar ainda maios os filhos. Para o

sucesso da Guarda Compartilhada é necessário que os pais mantenham um bom

relacionamento baseado em dialogo, respeito, confiança e maturidade, haja vista a

necessidade de contato freqüente entre eles para que possam discutir os assuntos

relacionados a educação de seus filhos.

Sendo assim, devesse observar qual a melhor modalidade de

guarda a ser aplicada ao caso concreto, verificando sempre como será a melhor

forma de efetivação dos interesses do menor, este deve ser o norte para a escolha

da guarda a ser escolhida, levando em conta as necessidades básicas de sua vida,

principalmente aquelas relativas à educação, saúde, educação, segurança, lazer e

ao convívio do ambiente familiar.

62

Retomando as hipóteses formuladas para a presente pesquisa

tem-se que a primeira que a modalidade de Guarda Compartilhada pode sim, ser

pedida tanto pelo pai, como pela mãe, ou determinada pelo juiz, que avaliará as

condições para que a mesma seja aplicada, desde que isso não venha a

comprometer os melhores interesses do menor, deve ser encarado pelos pais como

mais uma opção para o magistrado.

A segunda hipótese, na Guarda Compartilhada não se corre o

risco de apenas um genitor ser responsabilizado pelas decisões, pois respondem

solidariamente por elas, sendo que as resoluções serão tomadas sempre dentro de

um acordo. Havendo equívocos e enganos, a responsabilidade civil recairá a ambos

os pais.

A terceira hipótese, em relação a residência, é necessário que

o menor tenha uma idéia principal de residência no sentido de que a criança não

pode perder o ponde de referencia domiciliar, não impedindo que o filho tenha suas

coisas pessoais em ambas as casas, mas nunca se esquecendo que o menor tem

que ter um lar principal para manter o equilíbrio.

A quarta hipótese, o dever de sustento do menor deve ser

prestado por ambos os pais, de forma igualitária, pois ambos são titulares pelos

direitos e deveres em relação aos filhos menores, ou seja o pai e a mãe decidem de

comuna acordo o montante da pensão, visando o binômio possibilidade X

necessidade.

Finalizando, vale destacar que o presente trabalho não tem por

pretensão esgotar as pesquisas sobre o tema da guarda compartilhada, o qual esta

a cada dia sendo discutidos pelos doutrinadores e sendo cada vez mais aplicado

pelos magistrados.

.

63

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ANEXO LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4o (VETADO).” (NR)

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

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§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.

Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

José Antonio Dias Toffoli

Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.6.2008