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7/27/2019 Halperin Doctrina

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Tema: Seguro - Seguro de responsabilidad civil

Autores: Barbato, Nicols H.; Halperin, Isaac - Daos indemnizables.

Concepto. Extensin. Franquicia.

Obra: SEGUROS

Editorial: Depalma

Edicin: 2001

Daos indemnizables. Concepto. Extensin. Franquicia.

Producido el siniestro, el asegurador tiene la obligacin de indemnizar

el dao asegurado (1366).

El concepto de dao asegurado resulta de los conceptos de inters y del

riesgo que soporta el asegurador. De ah que se lo pueda definir como el

perjuicio o destruccin del inters por el siniestro, en la medida asumida por

el asegurador: si no estn cubiertas las consecuencias de ciertos riesgos, los

daos no pesan sobre el asegurador, porque ste slo responde por los

daos causados al inters por el riesgo asumido y en la medida en que le

afecta la destruccin de la materialidad de la cosa -de ah que no se cubran

las utilidades ni la ganancia esperada, ni la disminucin de utilizacin de la

cosa, etc.-, y que si se asegura la ganancia esperada, no se cubren los

daos que recibe la cosa (1367), salvo pacto en contrario (art. 61 ).

La responsabilidad del asegurador se limita a los daos causados por el

riesgo asegurado. Slo hay excepciones aparentes por la ampliacin del

riesgo asumido o de la relacin asegurativa asumida: as, en el seguro deincendio responde por los derivados del incendio, explosin o rayo, y de los

perjuicios por prdida de las cosas en ocasin del incendio, la explosin o el

rayo (arts. 85 y 86 ); en el seguro de robo, la responsabilidad se extiende a

las cosas rotas o daadas por el ladrn, aunque con ello no se quite la

posesin de la cosa (1368). La ampliacin del dao indemnizable como

resultado de la ampliacin de la relacin asegurada, puede ocurrir por la

agregacin de nuevos intereses objetivos o subjetivos: por ejemplo, en el

seguro del mobiliario de una casa, las cosas de quienes viven con el

asegurado (art. 64 ); en el seguro de la responsabilidad civil, la extensin de

la proteccin al representante del asegurado (1369) o por el ejercicio de una


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industria o comercio, la responsabilidad de las personas con funciones dedireccin (art. 113 ).

Algunos autores distinguen los daos inmediatos o directos de los mediatos

o indirectos. Entre los primeros se anotan los que el siniestro causa sin

intervalo o interposicin de otro hecho, entre los segundos, los que exigen la

concurrencia posterior de un nuevo momento de hecho, un hecho

intermedio, o cuando se producen con posterioridad a los inmediatos. El

fundamento de la distincin se debe rechazar porque los daos mediatos

pueden resultar del mismo hecho y producirse contemporneamente (1370):

slo se debe considerar la relacin causal con el siniestro.

El alcance de la obligacin de indemnizar se determina por la clase de

seguro, la medida del dao efectivamente sufrido y el monto asegurado. El

asegurador debe indemnizar todo el dao, salvo las limitaciones

contractuales. Adems del lmite mximo de la indemnizacin -que fija la

suma asegurada-, en algunos seguros se establece el requisito de que

exceda de un mnimo: es la franquicia. Pero si sta no ha sido pactada, el

asegurador debe indemnizar tambin los daos minsculos. La franquicia -

tambin calificada de seguro a segundo riesgo- libera al asegurador, si el

dao no excede de ese monto. Esta liberacin puede ser condicional o

incondicional: la liberacin es condicional cuando el asegurador debe

indemnizar la totalidad del dao si excede de la franquicia; y es incondicional

cuando en ningn caso responde por la suma o porcentaje fijado para la

franquicia. Para determinar la franquicia no se toman en cuenta los gastos

de salvamento, las costas para fijar los daos, las contribuciones a las

averas gruesas (1371).

42. Principios que rigen la indemnizacin de los daos.

El pago de los daos se rige esencial y principalmente por el principio

indemnizatorio, que es capital en el juego del contrato. Este principio halla

traduccin cabal en la ley, en las disposiciones de los arts. 62 , 2 prr.; 68;

80 , etc. Conforme a l, el asegurado no puede obtener un lucro, sino slo el

resarcimiento del dao sufrido, aunque el monto asegurado sea mayor

(1372).

Adems de este principio, se aplican otras reglas esenciales:


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a) La suma asegurada no se puede percibir ntegramente cuando excede delvalor de la cosa al momento del siniestro (arts. 61 ; 62 , 1er. prr.; 46 ; 63 ,

etc.) (1373), salvo: 1) el caso del seguro a nuevo -o de reemplazo o de

vetustez- por el cual se debe habilitar al asegurado a adquirir otra cosa igual,

nueva (art. 87 , incs. a y d) (1374); 2) el del seguro tasado que pone la

prueba del notable mayor valor a cargo del asegurador (art. 63 ); y 3) el del

lucro esperado (1375).

b) El asegurado debe calcular el dao parcial sufrido respecto de la relacin

restante. Para establecer si existe o no dao, se debe comprobar el

resultado neto del dao producido. En el caso de prdida total, laindemnizacin debe ser ntegra, salvo ciertos descuentos. El asegurado

debe soportar la reconstruccin si sta es posible y as se pact, aun cuando

esa reconstruccin no le interese (1376) (arts. 87 , inc. a, y 89 ).

c) El asegurado debe calcular el beneficio que obtiene por la indemnizacin

o la produccin del siniestro. As, el mayor valor de la cosa reparada [salvo

el pacto de reconstruccin en el seguro de incendio (art. 87 , inc. a); esto es,

seguro valor a nuevo]; en el seguro del lucro esperado, el mayor valor de la

cosa vendida en el viaje, etc. Tambin se debe calcular cuanto obtiene por la

produccin del siniestro (cosas salvadas) (doctrina del art. 74 ) (1377) o por

las ventajas obtenidas en otra forma (art. 101 , por los vicios redhibitorios

del animal asegurado). El lmite entre los beneficios computables y no

computables est dado por la relacin de causalidad adecuada de stos con

el siniestro. La prueba de esta relacin pesa sobre el asegurador que

pretende liberarse (1378).

d) El asegurado debe probar la existencia y monto del perjuicio (art. 46 ).

43. Dao neto. Suma asegurada. Reconstruccin.

El contrato es estrictamente resarcitorio; con esto, la ley persigue evitar

siniestros dolosos: donde falta el fin indemnizatorio, falta la legitimidad del

contrato (1379).

La prestacin del asegurador se calcula por el dao neto efectivamente

sufrido, en razn de la suma asegurada y del valor de la cosa al tiempo del

siniestro: la indemnizacin es al dao, como la suma asegurada es al valor

asegurable, proporcin que se puede variar por el contrato, en los seguros a

primero y segundo riesgo (franquicia) (1380). Es la regla proporcional

prevista por el art. 65 .


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La suma asegurada sirve para fijar la prima, pero no determina el valor de lacosa o del inters, ni aun como presuncin (1381). Si la suma asegurada

excede del valor de la cosa al momento del siniestro, existe sobreseguro; y

si es inferior, existir infraseguro, por lo cual seala en este caso el mximo

indemnizable y hace aplicable la regla proporcional (art. 65 ).

La indemnizacin generalmente se debe en dinero (1382). Pero hay

supuestos en que consiste en prestaciones personales, como ocurre en el

seguro de la responsabilidad civil con la direccin del proceso (art. 110 ), o

en las sociedades para la defensa judicial (1383), o en el seguro individual

de accidentes o de enfermedad, la asistencia mdica y quirrgica, etc.

Adems, existe el supuesto en que el asegurador se reserva el derecho de

proceder a la reconstruccin de la cosa destruida -seguro de incendio- o a su

reemplazo por otra idntica -seguro de incendio de automvil, seguro de

cristales-: no da derecho al asegurado a exigir la reconstruccin o el

reemplazo de la cosa, porque se hara pagar lo viejo por lo nuevo y lucrara

con esto, salvo pacto en contrario (art. 87 , incs. a y d, por ejemplo). La

razn de la reserva est en que impide al asegurado la provocacin del

siniestro para hacerse de dinero, como un medio de liquidar ventajosamente

los bienes, o permitirle al asegurador liberarse con el desembolso de una

suma menor, si juzga exagerada la estimacin del dao (1384).

Para Besson y Picard, "la ejecucin en especie no modifica el carcter

pecuniario de la prestacin del asegurador": el resultado es idntico, con lo

cual no es ms que una modalidad de la ejecucin de su obligacin (1385).

Con este criterio desaparece toda diferencia entre las obligaciones de dar

sumas de dinero y las de hacer y de dar cosas. Para descartar esta

supuesta identidad, basta pensar en las distintas responsabilidades en que

incurre el asegurador en la ejecucin de una y otra obligacin, cuando lasume la reconstruccin o reemplaza la cosa, como la garanta de la

construccin o la calidad de la cosa que entrega. La posicin de Besson y

Picard es justificada cuando el pago de la indemnizacin se condiciona a la

reconstruccin por el asegurado o al reemplazo de la cosa por l (art. 89 );

en estos casos, s existe identidad, porque el asegurador se limita al pago de

una suma, y la reconstruccin o el reemplazo slo son condiciones para

hacerlo efectivo.

En el seguro de daos del automvil, el asegurador se obliga a la

reparacin, y es responsable por el cumplimiento diligente y exacto de lasreparaciones por l encomendadas (1386).


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44. Reconstruccin.

La reconstruccin est prevista en el art. 87 , inc. a.

No cambia el carcter del contrato, ya que se paga lo necesario para

reconstruir, siguiendo las caractersticas del bien destruido, en aspecto y

valor (1387).

El asegurador no puede deducir la plusvala del bien (1388).

La limitacin del art. 536 , CCom., ha sido eliminada del art. 87 porque

impeda el resarcimiento cabal. El asegurador se protege contra el eventual

abuso del asegurado con la garanta que puede exigir (art. 89 ) y los pactos

especiales en el caso particular.

El plazo de la reconstruccin debe ser fijado por las partes; y en defecto de

acuerdo, por el juez (1389). La exigencia de que la suma pactada se destine

efectivamente a la reconstruccin tiende a evitar fraudes (1390), y el art. 89

autoriza a requerir garantas suficientes de ese destino: si no estn

pactadas, la divergencia la resolver el juez.

45. Abandono.

En los seguros terrestres no se admite el abandono. El art. 74 lo prohbe,

salvo pacto en contrario (1391). Algunas plizas confieren la facultad del

asegurador de adquirir en todo o en parte las cosas averiadas o los

materiales de los edificios incendiados, por el valor de tasacin: con esto, se

tiende a evitar que el asegurado devale con exceso las cosas daadasparcialmente para exagerar el dao.

Existen supuestos en los cuales la prctica lleva a establecer el abandono:

en el seguro de robo del automvil, por ejemplo, el hallazgo del vehculo

vencido el plazo de pliza no habilita al asegurador a entregarlo y repetir la

indemnizacin pagada (1392); y en el seguro de cristales, el reemplazo de la

cosa se hace con entrega al asegurador del cristal daado.

En el seguro de trasporte, respecto del vehculo, se admite:

a) en el trasporte terrestre cuando exista prdida total efectiva (art. 124 ,primera parte);


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b) para el trasporte fluvial y por aguas interiores, se aplican las reglas delseguro martimo (art. 124 , ltimo apartado).

46. Clculo del dao. Distintos supuestos.

La indemnizacin se determina por el valor de la cosa antes del siniestro,

que es el valor de la cosa segn un justo precio objetivo, con independencia

de las relaciones especiales del asegurado: se emplearn para establecerlo

las cotizaciones del mercado, el valor venal, las cotizaciones de Bolsa, etc.,

con deduccin de lo salvado: es decir, que el valor de la cosa no es el costo

de adquisicin, porque as no se fijara la prdida por el uso ni la

depreciacin, ya que su reemplazo puede exigir un desembolso actual

menor, ni se toma en consideracin el valor afectivo, porque la

indemnizacin no tendra lmite alguno. De ah que se emplee el valor del

mercado cuando ste existe; y si slo tiene un valor de uso, se determinar

por el valor de adquisicin, deducida la depreciacin por el uso; con

deduccin del valor de lo salvado determinado por su valor venal, que

generalmente lo establecer su precio en remate pblico (1393), si son

cosas averiadas: nada impide que el asegurador adquiera las cosassalvadas por el valor indicado por el asegurado, y as se pacta en el seguro

de incendio (con el propsito de evitar que el asegurado vale lo salvado por

debajo de su valor real, para perseguir una mayor indemnizacin); pero no

es lcito establecer que el asegurado las retendr por un precio dado, porque

se le impondra el lea de la venta (1394).

En el caso de edificios, se toma el valor corriente en el lugar para reconstruir

uno de igual clase (materiales y mano de obra), con deduccin de la

depreciacin por el estado del bien (art. 87 , inc. a), sin considerar las

condiciones circunstanciales o que se fundan en la persona del asegurado

(1395) y salvo que se pacte la reconstruccin (art. 87 , inc. a, in fine).

En el seguro referente a cosas fabricadas o semifabricadas, se debe

distinguir si se trata del fabricante o de un comerciante: al fabricante se le

indemnizar como mximo el costo por la nueva fabricacin (art. 87 , inc. b),

y al comerciante el de adquisicin de las cosas perdidas si es inferior al de

venta (art. 87 , inc. b). En las cosas semifabricadas, se deducirn los costos

no invertidos. En el costo de fabricacin se incluyen los valores de los

materiales, salarios, gastos de compra y gastos generales; son excluidos losgastos de la comercializacin (venta) y las ganancias. Pero si las cosas ya


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estaban vendidas se resarcir el precio (1396). Tngase en cuenta, adems,que aun en el supuesto de no haberse vendido, si los costos de fabricacin o

de adquisicin son superiores a los del mercado en el momento del siniestro,

se estar al precio de venta (art. 87 , inc. b).

En el seguro del mobiliario, tiles de trabajo y de mquinas, se adopta como

valor el que tenan al momento del siniestro. No se toman en cuenta las

amortizaciones inscritas en los libros de comercio. En el caso de las

mquinas, se determinar si su desvalorizacin obedece a razones objetivas

permanentes, y se calcular sobre la base de este valor menor; pero no se

tendr en cuenta la resultante de factores subjetivos, o circunstanciales -noduraderos (1397)-. Estos criterios se deben extender a todos los supuestos

en que no interesa ingresar al patrimonio el equivalente pecuniario, sino

conservar la utilidad que procura el goce directo: el valor venal circunstancial

de la cosa usada no corresponde al valor realmente perdido. Pero tngase

en cuenta que si bien se trata de un valor subjetivo, no es un valor de

afeccin. Admite la apreciacin objetiva mencionada (1398).

Las cosas con valor cientfico, artstico o afectivo tienen la peculiaridad de

que ste se fija con arreglo a un valor ideal, independientemente del valor

real o de uso. Es un valor patrimonial cuando es compartido por otros, aun

en un pequeo crculo: calificado como valor objetivo de afeccin, que se

distingue del subjetivo porque ste no es convertible en dinero. El titular no

puede darles un valor que corresponda a su inters afectivo, personal,

porque ste se halla fuera del trfico econmico. Si la cosa, al lado del valor

afectivo, tiene otro, econmico, ste ser asegurable, y aqul no, aunque

este valor econmico slo sea reconocido por un pequeo crculo de

personas. Estas conclusiones resultan del concepto de inters como una

relacin econmica. Lo cual no excluye que se pueda pactar la

indemnizacin de un inters afectivo, pero ya no ser un contrato de seguro(1399).

As, en las cosas artsticas y cientficas, al lado del valor material que tienen,

se agrega un valor afectivo objetivo: en un cuadro, adems del valor de los

materiales empleados en su confeccin, se halla el valor artstico,

reconocido y valuado en el mercado; en la confeccin de preparados para

microscopio, adems de las piezas de vidrio, etc., invertidas, existe el valor

cientfico que ellos tienen. Indudablemente que la comprobacin de esos

valores afectivos objetivos es difcil; pero se obvia mediante el procedimiento


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del valor tasado, porque la caracterstica de los objetos impide contemplar laposibilidad de una depreciacin hasta el momento del siniestro (1400).

Respecto de los animales en el caso de incendio, se calcular por el valor

que tenan al tiempo del siniestro (art. 87 , inc. c); las materias primas, los

frutos cosechados y otros productos naturales se calcularn por los precios

medios en el da del siniestro (art. 87 , inc. c) (si no existe precio medio ese

da -por no ser hbil, p.ej.- y el contrato no prev el remedio, se estar al

valor que fijen peritos, segn resulta de la interpretacin del art. 458 ,

CCom., para la compraventa) (1401). En otros seguros la ley misma se

atiene al valor tasado (v.gr., seguro de muerte de animales, art. 107 ).

47. Valor a nuevo.

La indemnizacin fijada conforme a la regla general expuesta, es decir,

determinada por el valor de la cosa al tiempo del siniestro, ha planteado la

necesidad de obviar el perjuicio para el asegurado, cuando se halla en la

necesidad de adquirir o reconstruir la cosa destruida o daada, y la

aplicacin estricta de esa norma le impone un desembolso, tanto mayorcuanto ms grande sea la diferencia entre el valor nuevo y el viejo, y que el

asegurado puede no estar en condiciones de hacer; de lo cual resultara que

el contrato de seguro no satisfara las necesidades producidas por el

siniestro. Para remediarlo, la prctica alemana y la inglesa introdujeron la

clusula "valor a nuevo" (1402), por la cual, en vez de aplicar la regla

general estudiada, se toma como base para la indemnizacin el valor de

adquisicin de una cosa nueva al tiempo del siniestro (1403), solucin que el

art. 87 autoriza en el inc. a para los edificios, y en el inc. d para el moblaje

del hogar, mquinas, herramientas.

La doctrina italiana ha impugnado la clusula fundada en que importa un

enriquecimiento para el asegurado, porque no toma en cuenta la

desvalorizacin de las cosas destruidas y el perfeccionamiento tcnico -si se

trata de mquinas, por ejemplo-, y que puede inducir a provocar el siniestro

o, por lo menos, a ser un incentivo a la negligencia del asegurado para no

evitarlo (1404).

En justificacin de la solucin, Bruck seala que no hay enriquecimiento del

asegurado, porque no es un seguro del inters sobre la sustancia de la cosa,

sino del desembolso que el siniestro hace necesario. La correlacin entre

inters asegurado y dao asegurado no es afectada. Represe en que para


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las dems cuestiones rigen las reglas comunes (infraseguro, sobreseguro)(1405).

La clusula valor a nuevo, que naci como consecuencia de la inflacin,

toma nueva importancia a pesar de la estabilizacin de la moneda, como

una medida adecuada para restablecer y rehabilitar la empresa afectada por

el siniestro, y estar en la diligencia y habilidad del asegurador lograrlo en el

menor tiempo y con la mayor economa posibles, con beneficios para la

generalidad y para las partes.

No se debe confundir la clusula "valor a nuevo", que impone una obligacinal asegurador, con la facultad del asegurador de reemplazar la cosa daada

-cristales, automviles- o de reconstruirla -incendio-, que slo fija una opcin

de pago en especie (para evitar la exageracin del dao o la provocacin del

siniestro para "liquidar" el bien).

48. Suma asegurada: valor para el clculo del dao.

El art. 519 , CCom., derogado, y el pertinente informe de la comisin

reformadora de 1889 parece que quisieron dar eficacia absoluta al valor

fijado por las partes a la cosa, al momento de contratar.

Evidentemente, los autores de la reforma incurrieron en un grave error,

justificativo de las severas crticas de Segovia (1406).

En materia de valor fijado en la pliza, es necesario distinguir la pliza

corriente (arts. 46 ; 61 ; 62 y 65 ) de la pliza de valor tasado o convenido

(art. 63 ).

En la pliza corriente, la fijacin del valor de la cosa se hace sobre la base

de la declaracin del asegurado, sin tasacin especial por el asegurador, con

mero informe del agente y, a veces, de la inspeccin superficial de la cosa o

cosas a que se refiere el contrato. En este supuesto, no tiene el efecto de

determinar el valor a indemnizar, sino que exige del asegurado la prueba del

monto del dao efectivo sufrido (1407) (arts. 46 , 2 y 3er. prrs., y 65 ); la

suma asegurada establece el monto mximo de la indemnizacin (art. 61 ,

2 prr.), sin perjuicio de que sirva adems para la aplicacin de la regla

proporcional si no hay pacto en contrario (art. 65 , 2 prr.).

En la pliza segn valor tasado (o convenido o estimado), empleada en el

seguro martimo con la clusula "valga o no", esa tasacin (o valorconvenido o estimado) funciona como una presuncin de verdad, porque


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dado el fundamento esencial del contrato, que no debe producir unenriquecimiento del asegurado, tal valor puede ser impugnado cuando

supera notablemente el valor real del bien (art. 63 ). Es decir que su efecto

es relevar al asegurado de la prueba del valor al tiempo del siniestro,

trasladando el peso de la prueba sobre el asegurador; aunque medie una

pericia acordada por las partes para establecer ese valor, porque la voluntad

de las partes no puede alterar el principio indemnizatorio que funda y

legitima el contrato, sin que proceda alegar que mediara un seguro contra la

desvalorizacin (1408)- (1409).

49. Valor tasado.

El valor tasado se emplea muy poco en los seguros terrestres. Su uso se

limita a los supuestos de bienes no destinados a la venta, para el justiprecio

del valor afectivo objetivo (colecciones de cuadros, o piezas artsticas,

colecciones cientficas) (1410), joyas, de robo de automvil (segn la nueva

pliza en uso), en el seguro de mortalidad de ganado, art. 107 . Suverdadero campo de aplicacin se halla en el seguro martimo.

50. Valor tasado: impugnacin.

Conforme a cuanto expresamos, el asegurador puede impugnar el valor

tasado o convenido en todos los casos en que ese valor exceda

notablemente el del bien al momento del siniestro (art. 63 ) (1411), aunque

no exista dolo, fraude o simulacin por parte del asegurado, porque con ello

se busca impedir que ste obtenga un beneficio o enriquecimiento con el

contrato.

Tngase en cuenta que si en el curso del contrato se establece que la suma

asegurada supera notablemente el valor actual del inters asegurado,

ambas partes pueden requerir la reduccin (art. 62 , 1er. prr.). As como

tambin que el contrato es nulo si se celebr con la intencin de

enriquecerse indebidamente con el excedente asegurado (art. 62 , 2 prr.),

dolo que en algunos casos se puede presumir por la concurrencia de ciertas

circunstancias (1412).


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51. Suma mxima indemnizable. Suma asegurada.

La suma asegurada indica el monto mximo que debe pagar el asegurador

(art. 61 , 2 prr.). Si el siniestro se repite, la indemnizacin total que debe

pagar es esa suma mxima, porque con el pago de una indemnizacin la

responsabilidad del asegurador se disminuye en igual medida (art. 52 , 4

prr.) (1413). Los seguros de la responsabilidad civil (art. 109 ), del trasporte

(art. 123 ) y martimo constituyen excepciones a esta regla, pues la suma

asegurada seala en ellas el mximo a indemnizar en cada siniestro.

Tambin lo es el seguro de granizo, para el cual la regla general slo se

aplica si el siniestro se repite en el mismo perodo de seguro (1414).

La aplicacin de ese criterio impone la reduccin proporcional de la prima

por los perodos sucesivos (art. 34 , 2 prr.). Y el restablecimiento de la

garanta al monto primitivo exige la contratacin de un seguro

complementario con los recaudos y formalidades de todo contrato de seguro

(1415).

La aplicacin de esta norma no excluye la que corresponda de la regla

proporcional, sea en el primer siniestro o en los sucesivos.

De esto resulta que la suma asegurada tiene en el contrato una funcin

anloga a la del valor a indemnizar, aunque de menor importancia cuando es

inferior o mayor, ya que cuando es mayor el resarcimiento no puede exceder

del valor a indemnizar, y cuando es menor, se otorgar en proporcin

(1416).

De ah la importancia de los peridicos reajustes de la suma asegurada en

las pocas de inflacin (1417).

La suma mxima indicada en los seguros flotantes o de abono tiene elsignificado de suma asegurada, al igual que en los seguros globables

usuales; por lo cual existir infraseguro o sobreseguro, segn los casos,

como en los seguros particulares corrientes (1418).

En el seguro de la responsabilidad civil, la suma asegurada seala el monto

mximo a pagar; pero esa suma no depende del valor de una cosa, sino de

la voluntad de las partes. Seala el mximo a indemnizar por cada siniestro

que ocurra durante la vigencia del contrato (art. 109 ), aun cuando cubra a

varias personas responsables, cualquiera que sea la forma de la

indemnizacin, teniendo en cuenta que los distintos daos que nacen de lamisma causa o hecho daoso son considerados como un siniestro nico


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(1419) (ver art. 119 ). Estas caractersticas del seguro de la responsabilidadpermiten que no se fije la suma asegurada, y as se practique una garanta

slo tericamente ilimitada, ya que el monto se determinar en cada

siniestro por las indemnizaciones debidas a los terceros (1420).

La regla de que la suma asegurada expresa el mximo de la indemnizacin

debida reconoce excepciones (1421):

a) los gastos de salvamento (art. 73 );

b) los gastos o costas judiciales en el seguro de la responsabilidad civil (art.

111 ), que en esencia es gasto de salvamento.

52. Regla proporcional. Aplicacin en distintos supuestos.

Cuando se conoce la extensin mxima del dao que se puede producir, y la

suma asegurada es inferior al valor del inters asegurable, se aplica la regla

proporcional, legislada por el art. 65 , 2 prr., que corresponde a norma

anloga del art. 502 , 2 prr., CCom., derogado, cuya interpretacin no ha

dado lugar a mayores dificultades ni desenvolvimientos en la doctrina

nacional (1422).

Su fundamento radica en que el asegurado se considera su propio

asegurador por la parte no cubierta, por lo cual responde en esa proporcin.

La solucin es justa, porque se mantiene la proporcionalidad esencial entre

riesgo y prima. Adems, el contrato se refiere indistintamente a todo el

inters, y no existe ninguna razn para cargar sobre el asegurador todo el

dao, considerando que la garanta se refiere slo a la parte daada o

perdida. Con ello el asegurado tambin tendr inters en evitar los siniestros

grandes y chicos (1423).

Esta regla se expresa as: la indemnizacin es al dao como la suma

asegurada es al valor asegurable. Y en su aplicacin se establecen estas

soluciones:

a) si el siniestro es total, se indemnizar por todo el monto asegurado;

b) si el siniestro es parcial, slo en la proporcin que resulte de la relacin

entre la suma asegurada y el valor total asegurable (1424).

El art. 65 , 2 prr. (como el anterior art. 502 , 3er. prr., CCom.), autoriza a

pactar que el asegurador indemnizar hasta la suma total asegurada, sinconsiderar el mayor valor de la cosa asegurada; es la clusula que la


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prctica conoce con el nombre de "a primer riesgo", cuya aplicacin requiereel pago de una prima mayor, ya que ser tambin mayor la intensidad del

siniestro que eventualmente soportar el asegurado (1425). La inclusin de

la clusula puede resultar de la terminologa empleada, por ejemplo cuando

la suma pactada se fija como dao mximo asegurado (1426).

Cuando se trata de una pliza general o de abono, que determina el mximo

de la suma asegurada, la regla proporcional se aplica cuando la totalidad de

los riesgos denunciados exceda del mximo, y no se aplicar cuando no

exceda (1427).

Si una misma pliza contiene distintos riesgos, valuados por separado, la

regla proporcional se aplica respecto de cada uno individualmente (1428).

La aplicacin de la regla proporcional exige la determinacin o posibilidad de

determinar el valor asegurable. De ah que no rija en aquellos supuestos del

seguro de la responsabilidad civil en que no es determinable, como es el

caso de la responsabilidad civil automvil; pero no existe inconveniente ni

razn para no aplicarla cuando es posible fijarlo, como cuando se refiere a

una cosa precisa -responsabilidad del depositario por ese bien, por ejemplo-

o a un contrato especificado como puede ocurrir en el reaseguro (1429).

La inflacin suscita el problema del infraseguro en razn de la constante

desvalorizacin de la moneda, que provoca un aumento del valor nominal

del inters asegurable. El reajuste peridico del valor segn un ndice

convenido y el consiguiente del precio (prima) puede remediar el desnivel

originado por la inflacin (1430).

53. Suma asegurada y valor asegurable: reduccin.

Cuando la suma asegurada excede del valor asegurable, aqulla se reduce

hasta la suma concurrente del valor: art. 61 , 1er. prr.

La norma se justifica, como una aplicacin ms del principio indemnizatorio,

que inspira la institucin: el asegurado no puede lucrar con el siniestro o su

resarcimiento. De ah que la ley disponga su nulidad cuando el asegurado

exagera la suma asegurada con la intencin de lucrar (art. 62 , 2 prr.).


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54. Relacin causal del siniestro y los daos.

El asegurador slo est obligado a indemnizar cuando la necesidad -el dao,

en los seguros de intereses- est en relacin causal con el riesgo asumido

(1431); prueba que incumbe al asegurado (1432).

Por causa se debe considerar el acontecimiento que vale como condictio

sine qua non del siniestro. La seleccin de los hechos causales

jurdicamente importantes, de los no importantes, se hace conforme a la

teora de la causalidad adecuada. Se considera tal el hecho que segn la

generalidad o la experiencia es capaz de producir un cierto resultado. Essuficiente que favorezca o aumente la posibilidad objetiva del resultado de la

clase del producido. Se debe juzgar objetivamente, al tiempo de resolver el

punto (prognosis posterior) (1433).

55. Daos total y parcial.

El dao puede ser total o parcial. El dao total es la desaparicin de la

relacin asegurada; si sta se vincula a una cosa o cosas determinadas,

tambin existe dao total cuando sus restos no se podran considerar como

sanos en el comercio: as, la destruccin de una parte del negativo de un

filme, o la pieza de una coleccin, etc. En el seguro contra prdida de la

propiedad, el dao total consiste en la prdida de la propiedad o de la

posesin (1434).

El dao parcial es el deterioro de la relacin asegurada. Cuando se daa

una cosa independiente, integrante de un conjunto, hay dao parcial: por

ejemplo, el libro de una biblioteca, el cuadro de una exposicin (1435).

Esta distincin no cabe en el seguro de la responsabilidad civil (ver supra, n

52). Slo se podrn emplear estas expresiones respecto de la obligacin del

asegurador en relacin al resarcimiento total debido al tercero (art. 111 , 2

prr.) (1436).

56. Prueba de los daos.

El asegurado debe probar el dao (art. 46 ) (1437), aunque es lcito pactar

que bastar su declaracin si sta admite prueba en contrario (art. 63 )

(1438), o en el supuesto de valor tasado porque el asegurador debi

comprobar su existencia para valuarlo o estimarlo.


15/84

Es necesario que pruebe la existencia del bien -recaudo lgico en materia demuebles y ttulos- y su valor al tiempo del siniestro (arts. 46 , 65 , 87 , 107

, 126 , etc.) (1439). La descripcin del bien y su valor fijado en la pliza no

prueban su existencia ni su valor al tiempo del siniestro: slo establecen el

lmite mximo de la responsabilidad del asegurador y la base para liquidar la

prima (arts. 61 , 2 prr.; 62 , 1er. prr.; 65 , etc.); son declaraciones

unilaterales del tomador, que el asegurador generalmente no verifica. "Si

debiera resarcirlo en las condiciones en que se encontraban al momento del

seguro, garantizara al asegurado contra su consumo y contra las vicisitudes

del mercado; se las pagara como nuevas aunque estuvieran averiadas porel uso, y caras aunque hubieran descendido a vil precio", lo cual es contrario

al orden pblico y a la esencia del seguro (1440).

La existencia del dao se debe acreditar satisfactoriamente (doctrina del art.

46 ), aunque su monto se establezca deficientemente: de lo contrario nada

puede percibir (1441).

La prueba se puede hacer por todos los medios legales, incluso por

presunciones (1442), conforme a las caractersticas del siniestro y a la

persona del asegurado -si es o no comerciante (1443)-, ya que los libros y

papeles se pueden haber perdido en el siniestro, y en la confusin que sigue

a ste haber resultado imposible determinar la existencia de testigos (1444).

De ah que para evitar abusos, la ley expresamente prohba la limitacin

contractual de los medios de prueba (art. 46 , 3er. prr., segunda parte)

(1445).

La jurisprudencia anterior a la ley 17418 ha fijado algunas conclusiones

respecto del valor de estas pruebas:

a) los instrumentos privados no son oponibles al asegurador si la fecha no es

ratificada por otro medio insospechable (1446);

b) la prueba de peritos contadores es de eficacia relativa, si se funda en las

explicaciones que suministra el propio asegurado (1447);

c) los daos que afectan a las mercaderas se acreditan con los libros de

comercio y, en subsidio, con facturas de compra, autenticadas, prximas a la

fecha del siniestro (1448). Los asientos de los libros no deben ser globales ni

de confeccin reciente (1449), y se deben hallar coordinados con la historia

comercial de la firma (1450);


16/84

d) para fijar los daos por la destruccin de mercaderas, poco valen laprueba de testigos, las manifestaciones de bienes a los bancos, o las

estimaciones del negocio para el pago de impuestos (1451).

En caso de insuficiencia de prueba, el monto del dao podr ser fijado por el

tribunal (arts. 163 , inc. 5, y 386 , Cdigo Procesal, ley 17454) o deferido al

juramento estimatorio del asegurado si lo admite el ordenamiento procesal

aplicado (1452). Cuando no hay base suficiente para fijarlo de oficio o deferir

al juramento estimatorio, se remitir al juicio de rbitros (art. 516 , Cdigo

Procesal cit.) (1453).

En la determinacin del monto del dao se tendr tambin en cuenta la

naturaleza del inters del asegurado y se deducirn los auxilios que se

reciban en virtud de leyes: devolucin de impuestos, suministro de

materiales para la reconstruccin, etc. (1454).

Es necesario tener en cuenta que stas son conclusiones aplicables para la

fijacin en juicio, y normas para la valuacin por peritos (acordada en la

pliza o posteriormente).

57. Exageracin de los daos: sancin; prueba. Purga de la sancin.

La ley 17418 subsana con su art. 48 la omisin del Cdigo de Comercio

respecto de la sancin por la exageracin de los daos sufridos: pena con la

caducidad al asegurado que "exagera fraudulentamente los daos o emplea

pruebas falsas para acreditar los daos" (1455).

Las plizas empleadas con anterioridad utilizaban diversas expresiones para

calificar la conducta del asegurado que habilitaba la aplicacin de la

caducidad. Pero la jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina universal,

recab que la exageracin fuera dolosa, maliciosa o fraudulenta, empleando

los trminos como equivalentes: es decir, exageracin con el propsito de

obtener una indemnizacin superior al dao sufrido (1456).

La prueba de la intencin fraudulenta es a cargo del asegurador (1457).

Cabe establecerla por presunciones (1458). Bastar la constancia de

operaciones simuladas en los libros de comercio (1459), o la falsedad de

una factura, acreditada en juicio (1460).


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Pero no resulta de la eficacia o deficiencia de la prueba sobre los daospretendidos (1461).

No existe exageracin dolosa cuando el reclamo se subordina a lo que fijen

peritos (1462); ni cuando se aporta prueba de la existencia, aunque no en la

medida pretendida (1463); o cuando se prueba prima facie el valor

reclamado (1464); o cuando se recaba por cosas ajenas, si este carcter

resulta de la documentacin que funda la pretensin (1465); o si las

caractersticas del siniestro, por la prdida de libros y papeles, hace difcil

una estimacin precisa (1466); o en una reclamacin por monto superior al

reconocido (1467), o en la mera disparidad en la apreciacin de los daos,porque sera librarla al arbitrio del asegurador (1468); ni cuando se exige el

mximo asegurado, si la cosa se ha perdido totalmente (1469).

Existir cuando se reclama la indemnizacin por mercaderas extradas

antes del siniestro (1470); o se exagera injustificadamente el valor de las

cosas perdidas (1471); o se demanda infundadamente como dao total el

dao parcial, incluso contra la opinin del propio perito (1472), o se exageran

manifiestamente los bienes siniestrados (1473).

Para incurrir en la caducidad, no es menester que la pretensin dolosa o elfalso informe se haga llegar al asegurador: basta que se comunique a los

peritos (1474).

La sancin se extiende a los supuestos en que se usen documentos falsos o

se alteren los autnticos, incluso los asientos de los libros: el art. 48 , in fine,

pena con la caducidad expresamente este supuesto, pero si no lo hiciera

quedara comprendido como el medio para hacer efectiva la exageracin

reprimida; de ah que tambin se debe castigar la tentativa de sobornar a los

peritos (1475).

La retractacin de la estimacin de los daos no impide por s sola la

aplicacin de la pena, pero cabe aducirla como una prueba de la buena fe

(1476).

El asegurador no puede alegar la caducidad por la exageracin del dao, si

luego acord su liquidacin (1477), o reconoci el derecho a una

indemnizacin menor (1478), o si consinti en la formacin del tribunal de

peritos (1479), o prosigui las gestiones para alcanzar un acuerdo amistoso

(1480): el art. 79 de la ley expresamente consagra la solucin de esta

renuncia implcita por la participacin en el procedimiento pericial de fijacin


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de los daos por las causales de caducidad anteriores, incompatibles conesa participacin.

58. Carga del asegurado de probar extrajudicialmente los daos.

Informe del liquidador.

Hemos visto ya que pesan sobre el asegurado las cargas de informar acerca

del siniestro y de los daos sufridos (art. 46 ); pero estos informes son

insuficientes, porque el asegurador necesita los justificativos de la existencia

del siniestro y de la extensin de los daos: esta prueba es independiente de

la que oportunamente se pueda hacer valer en juicio (1481).

Es una carga que se debe cumplir despus del siniestro, que impone la ley

(art. 46 , 2 y 3er. prrs.), cuya violacin libera al asegurador slo cuando es

maliciosa (art. 48 , primera parte) (1482): su caracterstica es que se cumple

a pedido y en la medida recabada por el asegurador, en la extensin en que

tal pedido resulte razonable y conducente a la liquidacin del dao (art. 46 ,

2 y 3er. prrs.) (1483): una exigencia en mayor medida sera contraria a la

buena fe.

Generalmente, conocido el siniestro por el informe que el asegurado debehacer llegar inmediatamente, en el plazo de tercero da (art. 46 , 1er. prr.),

el asegurador enva un liquidador, empleado suyo (o auxiliar no dependiente,

que emplea a ese fin). Si este liquidador levanta un estado de los daos

sobre la base del interrogatorio del asegurado, ste queda as dispensado

de remitir ese estado por su parte; exencin que no se produce cuando la

inspeccin se cumple someramente, para apreciar la magnitud del siniestro,

sin practicar ninguna investigacin o averiguacin (1484). La designacin del

liquidador por el asegurador, sin protesta ni reserva, importa su aceptacin

del informe anterior del asegurado, por ms lacnico que sea (1485).

El informe del liquidador no obliga al asegurador: es un mero elemento de

apreciacin de los daos por el asegurador, que le suministra un empleado o

dependiente suyo (1486) o auxiliar independiente que utiliza a ese fin.

La inspeccin del lugar del siniestro puede tener fuerza probatoria cuando se

practica inmediatamente; de ah que carezca de toda eficacia cuando se

demora por un lapso relativamente largo y se trata de un siniestro total

(1487).


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La conformidad de las partes con la liquidacin no es una transaccin, sinoun reconocimiento de comprobaciones y valuaciones efectuadas de comn

acuerdo (1488).

Este procedimiento amistoso de liquidacin del dao se debe cumplir con la

mayor diligencia posible (doctrina del art. 77 , 2 prr.); es menester que los

aseguradores pongan el mayor empeo para que las tareas se realicen en el

menor tiempo, para satisfacer cuanto antes sus obligaciones, exigencia que

no cumplan en muchos casos, en violacin de esas obligaciones y de la

funcin del seguro mismo, para la cual una indemnizacin tarda es

frecuentemente fuente de perjuicios, que el asegurador no resarce, y queconspira contra la prctica y difusin del contrato (1489). Es inexcusable que

los aseguradores, que fijan plazos angustiosos, sanciones seversimas y

procedimientos expeditivos para liquidar los daos, respecto del asegurado,

invocando necesidades tericas y seguridad para la no exageracin del

dao, demoren injustificadamente cumplir a su vez con ellos, en algunos

casos con el fin poco honesto de llegar a una supuesta transaccin, en

desacuerdo con la indemnizacin exacta y debida, especulando con la

necesidad o el apremio del asegurado para hacerse de fondos. Para paliar

esta situacin, la ley 17418 dispone en el art. 56 que el asegurador se debepronunciar dentro de los 30 das de recibida la informacin complementaria

prevista en los prrafos 2 y 3 del art. 46 ; y la omisin de hacerlo importa

aceptacin. Pero esta disposicin no impide que el asegurador poco leal

emplee ese art. 46 , 2 y 3er. prrs., para demorar el procedimiento de

liquidacin, por lo cual, en estos casos, el mero recuerdo de sus

obligaciones es insuficiente, y est en manos de la autoridad de control la

adopcin de medidas ms enrgicas, ya que una empresa que utiliza este

medio como una "poltica comercial" no llena la funcin que justifica su

funcionamiento y autoriz la concesin de contratar seguros. El "acuerdo"

obtenido por el asegurador en estas condiciones podra ser atacado a mrito

del art. 954 , CCiv. (ley 17711 ), por explotar la necesidad del asegurado, si

se dan las dems condiciones ah previstas. En caso de litigio, autorizar la

aplicacin de la sancin del art. 565 , CCom. (decreto ley 4777 , ao 1963)

[sin perjuicio de otras sanciones procesales (art. 45 , Cdigo Procesal, cit.;

art. 622 , CCiv., ley 17711 )].

59. Procedimiento extrajudicial para fijar los daos.


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El Cdigo de Comercio no prevea el procedimiento extrajudicial para fijar losdaos, pero la mayora de las plizas lo estableca (1490).

El art. 57 de la ley autoriza el pacto de valuacin pericial de los daos, mas

prohbe las clusulas compromisorias incluidas en la pliza (1491). La ley

prohbe este compromiso en la pliza para evitar que se trasforme en una

clusula de estilo y se sustraiga la ejecucin del contrato al control judicial,

indispensable dado que el seguro es un contrato de masa, cuyas

condiciones generales se imponen al asegurado. Mas nada impide que el

compromiso sea posterior: el arbitraje es usado en materia de seguro

martimo y en el reaseguro.

El rgimen de la valuacin pericial se completa con las reglas del art. 78 ,

que viene a poner lmite a graves abusos o corruptelas en la aplicacin de la

institucin, de los cuales me ocupo ms adelante.

60. Pericia. Naturaleza jurdica.

La doctrina y la jurisprudencia estn muy lejos de haber alcanzado un

acuerdo acerca de la naturaleza del procedimiento; discordia agravada por

las expresiones nada tcnicas y contradictorias empleadas por las plizasantes de la sancin de la ley 17418 .

Por ejemplo, la pliza de seguro contra granizo se refera a los "peritos

amigables componedores", cuyo fallo declaraba inapelable y definitivo,

conforme al art. 808 , Cdigo de Procedimiento -derogado-, que se refera a

los rbitros amigables componedores, y a la eficacia del laudo que

pronunciaban. Las plizas del seguro de garanta (o de fidelidad), y de

responsabilidad automvil expresaban: "El fallo de los peritos es inapelable".

La pliza usual de incendio dispona: "La valuacin pericial del dao es

inatacable tanto para la compaa como para el asegurado".

La opinin de los autores -que compartimos- se inclina por considerar que se

trata de una pericia similar a otras dispuestas por la ley para determinar un

elemento integrante del contrato (precio omitido en la compraventa, por

ejemplo); ya que para considerarla arbitraje falta realmente una cuestin

controvertida, en la cual las partes hayan adoptado posiciones

contradictorias e inconciliables; es decir, "falta el litigio, que es el

presupuesto indispensable para toda funcin jurisdiccional, sea pblica o

privada" (1492), y su decisin versa sobre una cuestin tcnica, como es el

valor de la cosa o el dao sufrido por sta o la existencia de las cosas por

los restos del siniestro (1493). De ah que la ley, en el art. 57 , lo califique


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con acierto de juicio de peritos, y consagre la posibilidad de impugnar elprocedimiento cuando se aparta notablemente de la verdad de las cosas

(1494) (art. 78 ).

Otros autores -Ascarelli, por ejemplo- afirman que se trata de amigables

componedores, cuyo laudo se debe ajustar a las reglas que gobiernan este

procedimiento, incluso en lo que refiere a la impugnacin (1495). Lordi

reconoce que su tarea es decidir una cuestin de hecho, consistente en una

diferente apreciacin del dao, y no un litigio entre partes, tal como ocurre en

la fijacin del precio omitido en la compraventa; pero estima que por esto

son arbitradores, que se trata de un arbitraje libre, ms bien que una periciacontractual (1496).

No se trata de mandatarios o representantes de las partes, porque no estn

sometidos a sus instrucciones; pueden dictaminar en contra del inters de

ellas, y su pronunciamiento es impugnable, aun cuando el vicio haya sido

cometido por el perito del atacante (1497).

Segn la opinin que aceptamos, la duda de si se pact un arbitraje o un

procedimiento pericial se resolver segn la clase de funcin que se debe

desempear: si deben decidir un litigio o cuestin jurdica, sern rbitros, y sislo establecen conclusiones de hecho, peritos (1498) (ver art. 800 , Cdigo

Procesal, ley 17454).

Nuestra jurisprudencia anterior a la ley estaba orientada en favor de este

criterio: en un comienzo los calific de peritos-arbitradores (1499), si su

decisin era inatacable (1500), decisin que se deba ajustar a las reglas del

Cdigo de Procedimientos para los arbitradores (1501). En fallos posteriores

neg que se tratara de rbitros ni de amigables componedores (1502), sino

de un peritaje contractual (1503) o medio convencional de liquidacin

amigable y conciliatorio, para evitar la accin judicial (1504).

Debo destacar que en los textos de las plizas aprobados pu-

blicados -salvo la de accidentes personales, clusula 24-, no se prev el

procedimiento pericial para la fijacin del dao.

61. Revisin de la pericia.

El vaco del Cdigo de Comercio acerca del procedimiento para la

determinacin extrajudicial del dao dej el punto librado a los convenios delas partes. Las plizas establecan el juicio de peritos cuyo dictamen se


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declaraba inatacable y definitivo, que en la prctica result fuente de gravesabusos por la fijacin de indemnizaciones muy inferiores a los daos

efectivamente sufridos y la actuacin reprochable de los "peritos".

La ley 17418 autoriza el juicio de peritos (art. 57 , 2 parte), pero en el art.

78 , inspirado en la ley alemana, establece la anulabilidad del peritaje "si se

aparta evidentemente del real estado de las cosas o del procedimiento

pactado. Anulado el peritaje, se valuarn judicialmente los daos, mediante

pericia que se practicar de acuerdo con la ley procesal" (1505).

Las causales de impugnacin as establecidas son dos:

a) apartamiento del real estado de las cosas. El supuesto ms importante es

el de fijacin de una indemnizacin inferior a la debida, en razn del valor

atribuido a los bienes afectados, o del dao sufrido por stos, o acerca de la

cantidad de mercadera preexistente (p.ej., incendio de un depsito o

almacn), o entidad de los bienes salvados, etc. Deben ser incluidos todos

los presupuestos considerados por los peritos para establecer la

indemnizacin.

b) el apartamiento del procedimiento pactado. Esta causal ya era reconocidapor la jurisprudencia anterior; tal procedimiento, que se debe ajustar al

convenido, se analiza en el apartado 63.

El procedimiento es inaplicable para el caso de litigio (1506) o cuando se

reclama por un dao no considerado por los peritos (1507), o cuando se

discute el derecho mismo, incluso la preexistencia de la cosa que se

pretende daada o destruida (1508).

El efecto definitivo de este dictamen requiere que se haya pronunciado con

observancia de los recaudos fijados en el contrato (1509).

La participacin del asegurador en el procedimiento pericial "importa su

renuncia a invocar las causales de liberacin conocidas con anterioridad que

sean incompatibles con esa participacin" (art. 79 ).

La medida de la renuncia por el reconocimiento implcito del derecho es,

pues, una cuestin de hecho, dependiente de las circunstancias

concurrentes en cada caso

62. Efectos de la pericia respecto de los terceros.


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Los terceros no pueden ser afectados por esta decisin. Vivante opina quecabe oponerla al tercero responsable, salvo prueba de colusin, porque los

peritos han actuado pro veritate; adems, una segunda pericia puede reducir

los daos por desaparicin de los rastros, etc., y el asegurador no obtendr

cuanto a su vez pag (1510). Estas razones no son convincentes: el tercero

slo debe cuanto reconoce o se pruebe en juicio en que es parte, cualquiera

que sea el monto pagado por el asegurador; es inadmisible que se obligue al

tercero al pago de una suma, en cuya determinacin no ha sido odo, y cuya

inexactitud puede depender no slo de la colusin de los peritos, sino

tambin de una distinta apreciacin de las consecuencias del hecho. Eincluso es inaceptable que autorice una inversin del peso de la prueba, que

adems de poder llevar a imponer la carga de una prueba negativa,

consagra la circunstancia extraordinaria de dar eficacia erga omnes a una

mera verificacin de hechos realizada por particulares. La conclusin ser

distinta si el tercero responsable, citado al efecto, participa en la realizacin

de la pericia; y ser inatacable para l si as lo conviene expresamente.

63. Designacin de los peritos. Procedimiento. Dictamen.

Planteada la disconformidad con la liquidacin del dao practicada por el

asegurador o un liquidador designado por l, las plizas en uso fijaban este

procedimiento pericial para resolver la diferencia: cada parte designaba un

perito, y stos a su vez un tercero (1511). Si no mediaba acuerdo sobre el

perito tercero, su nombramiento se defera al presidente de la Bolsa de

Comercio o de Cereales -segn las ramas-, aunque existan las que no

consideraban el supuesto. Alguna pliza -la de incendio- prevea el remedio

del caso en que el asegurado resista u omita el nombramiento del perito en

el plazo establecido: en tal supuesto, ambos peritos eran designados por el

asegurador (clusula invlida atento a lo dispuesto en el art. 800 , Cdigo

Procesal, ley 17454).

Las partes pueden adoptar tambin con la ley 17418 este procedimiento de

determinacin del dao.

El asegurador designar un perito, y si son varios aseguradores, designarn

uno solo por todos; lo mismo se debe resolver para el asegurado y sus

sucesores. El asegurado por cuenta ajena puede nombrarlo si est en

posesin de la pliza (arts. 24 y 25 ). El enajenante de la cosa daada lo

har para los siniestros anteriores a la venta, y el adquirente para los

posteriores. Este derecho se traspasa al cesionario o al acreedorgarantizado con prenda sobre la pliza (1512).


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El perito que acept el cargo est obligado a llenar su cometido, y puede serdemandado judicialmente al efecto, y por el resarcimiento de los daos que

produzca su negativa o su demora (1513).

Los plazos para las designaciones varan segn las distintas ramas.

La ley 17418 indirectamente impone que se fije un plazo para que los

peritos se expidan. En el art. 78 , 2 prr., autoriza a apartarse del

procedimiento toda vez que los peritos no se puedan expedir o no se

expidan en trmino (1514). Adems, se debe tener presente que el

asegurador se pronunciar sobre el derecho del asegurado en el trmino de30 das de recibida la informacin prevista en los prrafos 2 y 3 del art. 46

(art. 56 ) y que su omisin importa aceptacin y hace correr el plazo para el

pago, conforme al art. 49 . El conjunto de estas normas impondr a los

aseguradores proceder con la mxima diligencia (1515).

En la prctica anterior, cuando los peritos se reunan por primera vez para

realizar su tarea, fijaban el plazo para expedirse y lo comunicaban a las

partes.

La ley no establece un procedimiento de actuacin: el que se pacte es vlido(1516) y los mismos peritos suplirn sus lagunas (1517) (arts. 800 y 796 ,

Cdigo Procesal, ley 17454). Pueden recurrir a su vez al asesoramiento de

peritos (1518).

Corresponde que dictaminen en comn, pero es vlido que lo hagan por

separado y sucesivamente cuando se hallan en disidencia (1519) (ver arts.

800 y 794 , inc. 6, Cdigo Procesal, ley 17454).

Las notificaciones al asegurado se harn vlidamente en el ltimo domicilio

declarado (art. 16 , 2 prr.). Tngase en cuenta que est prohibidoconstituir domicilio especial (art. 16 , 1er. prr.) (1520).

64. Procedencia de la pericia. Resistencia del asegurado; efectos;

subsanacin.

La ley prohbe subordinar la prestacin del asegurador a un reconocimiento,

transaccin o sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 46 , 3er.

prr.), por lo cual no se puede demorar la realizacin del juicio de peritos a la

espera de un previo procedimiento judicial.

La pericia slo procede cuando media disconformidad con la liquidacin, yno cuando se desconoce el derecho mismo a la indemnizacin (1521).


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Es menester que la pericia sea posible: se prescindir de ella cuando existaimposibilidad de que los peritos se expidan (art. 78 , 2 prr.) (1522): por

ejemplo, en el caso en que la destruccin total de la cosa suprima toda base

para pronunciarse (1523), o no se encuentran personas idneas, o stas

niegan su colaboracin: en tales supuestos se dejar de lado ese

procedimiento y se ocurrir directamente a la Justicia (1524).

El procedimiento debe ser observado, si no se demuestra que media

inejecucin por la contraparte. La resistencia por el perito no importa

incumplimiento por la parte que lo design, como tampoco si se discute su

idoneidad, o la parte se resiste a darle instrucciones aclaratorias delconvenio en que se le nombr (1525).

El asegurador slo puede prescindir del asegurado renuente en la

designacin de los peritos, en los supuestos taxativamente pactados, sin

poder extenderlos a otros (1526). La resistencia del asegurado debe ser

injustificada; su negativa no lo es cuando el compromiso de nombramiento

propuesto pugna con las formas y recaudos contractuales (1527).

Con anterioridad a la ley 17418 las plizas solan sancionar con la

caducidad la resistencia del asegurado a cumplir con su colaboracin en larealizacin del juicio pericial. El art. 36 , inc. b, slo autoriza esta liberacin

del asegurador "si el mismo -esto es, el incumplimiento- influy en la

extensin de la obligacin asumida". Como la omisin del asegurado no

influye en la extensin de la obligacin asumida -que es resarcir el dao

efectivamente sufrido-, la caducidad es improcedente. La prestacin del

asegurador puede ser ms onerosa para l por la necesidad de soportar un

procedimiento judicial evitable por el juicio de peritos, pero no tiene por

efecto aumentar la indemnizacin debida. El contrato debe prever otra

sancin.

Esta norma complementa la del art. 78 analizada, para desanimar a los

aseguradores en una poltica poco leal en la prctica de estos juicios

periciales.

La jurisprudencia anterior consider que la caducidad pactada era

inaplicable cuando la pliza le da los medios para salvar esa resistencia

(1528). No se puede imputar omisin al asegurado si la contraparte resiste

infundadamente la actuacin del mandatario nombrado (1529). Tampoco se

aplica cuando la no realizacin del procedimiento se debe a culpa de ambaspartes (1530). Y un fallo lleg a exigir mala fe del asegurado (1531).


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La resistencia u obstruccin del asegurado debe ser probada por elasegurador (1532).

El asegurador no puede recabar la observancia del procedimiento pericial

cuando es demandado judicialmente si no lo exigi en su oportunidad (1533)

y no us de las facultades contractuales para suplir las omisiones o

resistencia del asegurado (1534).

El procedimiento contractual se debe aducir como defensa, por va de

excepcin de incompetencia (1535); pero si la pliza fija los medios para

obviar la resistencia, y no se emplearon, el asegurador no puede alegar estadefensa (1536).

El asegurador no se puede oponer -resolvi la Cmara en lo Comercial- a

que se incluyan en el temario para los peritos cuestiones referentes a la

interpretacin del contrato, si el asegurado no le da carcter obligatorio al

dictamen en esos puntos (1537).

Se debe presumir que las cosas se presentan a los peritos tal como

quedaron despus del siniestro. Corresponde al asegurado custodiar los

restos: el asegurador no responde por los daos posteriores -salvo quederiven directamente del siniestro-; una actitud distinta del asegurador se

podra interpretar como que se apropi de los restos y que entonces debe la

indemnizacin por el todo (1538).

Pero el asegurador debe obrar con la mxima diligencia, para la no

aplicacin del art. 77 y su doctrina.

65. Impugnacin del dictamen de los peritos.

El dictamen de los peritos no puede ser retractado (1539).

Pero se puede impugnar judicialmente por las causales establecidas en el

art. 78 (1540).

La jurisprudencia anterior a la ley 17418 decidi que la impugnacin se

debe fundar en un vicio de procedimiento (1541) o de la voluntad (1542), o

por ser la tasacin excesivamente baja (1543), o existencia de dolo o fraude

de los peritos (1544), o si los peritos salen de su competencia (1545), o por

los elementos de juicio que se tomaron como base (1546).


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Conforme a estas reglas generales, y a cuanto expusimos precedentemente,cabe resolver (1547):

a) Que la pericia no se anula por la inobservancia de las formas procesales

para los juicios arbitrales o de amigables componedores (1548), si se ajustan

a las contractuales; si stas no existen, se aplicarn las normas procesales

(para la justicia nacional, art. 800 , Cdigo Procesal).

b) Los peritos deben establecer -so pena de nulidad- los elementos de que

se valen para hacer su estimacin, indicando su fuente (1549). La falsedad

de los datos tomados en cuenta o el error de cmputo o de precios unitariosque fundan el justiprecio (1550) o la falta de comunicacin al perito tercero

de determinada documentacin para fijar el dao (1551), o la negativa de los

peritos a considerar la prueba del costo de la cosa daada ofrecida por el

asegurado (1552) autorizan la impugnacin. Las simples diferencias entre

los peritos no la autorizan (1553) (salvo que de ello resulte apartarse

evidentemente del real estado de las cosas, art. 78 cit.).

c) En lo que se refiere a los vicios procesales, basta que la pericia "se realice

dentro de garantas que aseguren el cumplimiento de lo fundamental, o sea,

la seriedad o correccin de los procedimientos y la libertad de juicio" (1554).Se deben tener en cuenta los arts. 800 y 794 , Cdigo Procesal, ley 17454.

Se resolva, con anterioridad a la ley 17454 , que no anula la pericia la

causal de recusacin del perito (1555), la falta de juramento al aceptar el

cargo (1556), no haber visto la cosa daada antes del siniestro (1557), la

falta de comunicacin de la constitucin del tribunal de peritos (1558), la

antedatacin del acta de constitucin del tribunal y la inexactitud del lugar en

que se realiz (1559), la falta de comunicacin de la decisin alcanzada

(1560), la estimacin de los daos sin formar tribunal (1561), la falta de

comunicacin del perito tercero designado, no discutir los dictmenes entre

los peritos, dictaminar en forma global, con escaso estudio de los

antecedentes (1562) (soluciones ahora inaceptables: ver arts. 800 y 794 ,

Cdigo Procesal, ley 17454).

La pericia ser nula si los peritos no tienen la calidad prevista (1563), o se

nombran en forma distinta a la fijada en la pliza (1564), o actan sin labrar

actas, las cuales luego debern ser necesariamente autenticadas en juicio

en caso de impugnacin (1565), o se apartan de las formas convenidas

(1566), o si el acta labrada carece de las formalidades necesarias, como esla firma del perito (1567), o si el perito tercero se expide sin el dictamen


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previo de los peritos de las partes (1568), o se expide por separado (1569), osi el dictamen se funda en el examen de elementos comunicados a unos

peritos y a otros no (1570), o si no constan las disidencias que justifican la

actuacin del perito tercero (1571), o si el perito tercero es designado

despus de suscitarse la disidencia, cuando debi serlo antes (1572).

d) Tambin se anular cuando se cometan errores de clculo que afecten

sensiblemente el resultado (art. 78 , 1er. prr.) (1573), o no se examinan

todas las probanzas, resultando un dictamen contrario al estado de las cosas

(art. 78 , 1er. prr.) (1574); o el perito no es imparcial, como cuando se halla

en relacin de dependencia con una de las partes, porque deja de ser perito,que no es defensor del inters de la parte que lo design, ni su mandatario o

representante; o cuando la parte lo recompensa en proporcin al importe

fijado; o cuando acta abiertamente con prejuicio (1575). No se puede

impugnar sobre la base de manifestaciones de los peritos, posteriores al

dictamen (1576).

e) Es menester que cumplan su gestin dentro de los lmites de su

competencia, que debe resultar de la pliza o del convenio posterior que los

designa, sin que se puedan pronunciar sobre punto ajeno a la determinacin

del dao, como la relacin causal, salvo en el seguro de accidentes (1577).

Si el pronunciamiento es incompleto, se dispondr que lo complementen; si

se resisten o no pueden hacerlo, se cumplir judicialmente (art. 78 , 2 prr.)

(1578), como tambin si por esa omisin parcial resulta que no se expiden

en trmino (art. 78 , 2 prr. cit.).

66. Perito tercero. Actuacin.

La actuacin del perito tercero suscita dificultades especiales. Hemos visto

que debe ser designado en la forma y oportunidad previstas en el contrato,

so pena de nulidad. Una sola de las partes no puede provocar su

nombramiento: si la contraparte es renuente, es menester observar el

procedimiento pactado o recurrir a la Justicia (1579); cuando los peritos

deben hacer la designacin, pueden ser demandados judicialmente al efecto

(1580), pero si con ello trascurre el trmino, se recurrir a la valuacin

judicial (art. 78 , 2 prr.).

No es necesario que los peritos de las partes examinen los restos y cumplanlos dems actos de informacin con el tercero, si en estas operaciones no se


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suscitan diferencias, y se deja constancia de los elementos revisados y desu estado (1581).

Es menester que el tercero se pronuncie formando tribunal (1582). La

jurisprudencia era contradictoria en la determinacin del alcance de la

exigencia cuando se pacta que as se debe expedir: para unos fallos, la

expresin "formando tribunal" significa que debe dictaminar con audiencia de

los otros dos peritos, mas no exige la formacin de un tribunal, como ocurre

en el juicio arbitral (1583), audiencia que no se satisface con el mero

conocimiento de los dictmenes previos (1584). Para otro fallo, se entender

que los peritos dictaminarn "compulsando en comn las pruebasacumuladas, y que el perito tercero se pronuncie en ltimo trmino [. . .],

tomando conocimiento [. . .] de los motivos en que stos [los peritos de las

partes] fundan sus opiniones y previo examen de las pruebas que los

mismos hayan considerado" (1585).

Esta interpretacin se refleja directamente sobre el papel que se le atribuye

al perito tercero, a quien se le limita la tarea a decidir solamente los puntos

sobre los cuales existe discordia (1586).

En nuestro entender, la expresin "formando tribunal" significa el requisito dela reunin de los tres peritos, para compulsar la prueba y decidir todos los

puntos de valuacin, una vez que se produjo la disidencia. Con esto, de

acuerdo con Vivante, entendemos que el perito tercero se debe pronunciar

sobre todas las cuestiones, y no slo sobre las disidencias, porque la

solucin de stas puede influir sobre las otras (1587). El art. 800 , Cdigo

Procesal, ley 17454, en cuanto dispone aplicar las normas sobre juicio de

amigables componedores, refuerza la conclusin.

La forma ligera o equivocada en que el perito tercero examin las cosas no

puede fundar la nulidad del dictamen (1588); lo har atacable si con ello cae

dentro de los supuestos ya considerados (art. 78 ).

67. Efectos de la realizacin de la pericia.

La realizacin de la pericia interrumpe el plazo de la prescripcin legal,

porque importa el reconocimiento, en principio, del derecho a la

indemnizacin (art. 79 ), ya que si este derecho fuera desconocido, su

cumplimiento sera improcedente (1589): lo dispone expresamente el art. 58, 3er. prr.


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Vivante sostiene que no sana las caducidades incurridas, porque se trata deun acto equvoco, preparatorio, que no demuestra la intencin de pagar la

indemnizacin (1590). Es un error: la aplicacin del procedimiento pericial

importa ejecucin del contrato, y por ello renuncia a las caducidades

anteriores. Si el asegurador entiende lo contrario, debe desconocer

derechamente la pretensin a la indemnizacin misma, y no aceptar la

ejecucin del contrato con una operacin que supone o deja suponer la

conformidad con el derecho a la indemnizacin, no afectado por la conducta

del asegurado hasta ese momento. Si as no fuera, para qu designar

peritos y hacer incurrir al asegurado en mayores erogaciones y dilacionesan? La ley, en el art. 79 , aplica la regla general expuesta ya: la ejecucin

del contrato importa la renuncia a las caducidades anteriores conocidas. La

reserva en contrario que pueda formular el asegurador ser ineficaz, porque

no valen reservas contra los propios actos. Adems, conforme al art. 56 , no

habindose pronunciado sobre el derecho del asegurado, su silencio importa

aceptacin.

Indiscutiblemente, el pago de la indemnizacin (1591) o la ejecucin parcial

de la liquidacin (1592) cierra toda discusin sobre el cumplimiento de las

obligaciones por el asegurado.

68. Gastos de la pericia.

El art. 76 , ltima frase, autoriza convenir que el asegurado pague los

gastos por la actuacin del perito que designe y participe en los del perito

tercero; y generalmente as lo disponan las plizas (1593). Por lo cual, en

caso de silencio del contrato, los gastos son a cargo del asegurador,

conforme a la primera parte del art. 76 , cit.

69. Pago de la indemnizacin.

Fijada la indemnizacin, el asegurador debe pagarla en la forma pactada, es

decir, en dinero o en especie. Si es en dinero, se deber pagar en la moneda

convenida, y si no se previ el punto, en la moneda en que se pag la prima

(1594).

El beneficiario tiene la libre disposicin de la indemnizacin que recibe, porlo cual no se debe procurar una cosa nueva en sustitucin de la destruida ni


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reparar la daada: el asegurador carece de inters acerca del destino finalde la indemnizacin (1595), salvo en el seguro de la responsabilidad civil,

cuya inversin en el pago a la vctima cumple con su destino contractual y

legitima el contrato, evitando el enriquecimiento virtual del asegurado; de ah

las reglas del art. 118 y la accin en favor de la vctima.

Este principio reconoce adems las excepciones de las clusulas que

imponen la reconstruccin, o que hacen depender el pago de la

reconstruccin, o facultan al asegurador a reconstruir o reemplazar la cosa

daada o destruida. Si el asegurado est obligado a reconstruir, el

asegurador puede exigir que la indemnizacin se destine efectivamente aese fin, y recabar las seguridades necesarias para que se cumpla (art. 89 ).

Mas si el asegurador paga, la violacin de la obligacin de reconstruir no le

autoriza a repetir el pago, porque carece de todo inters, ya que el fin del

contrato no es se, sino indemnizar el dao sufrido (1596).

El derecho del asegurador a retener el pago hasta la reconstruccin o hasta

que el asegurado suministre las seguridades de que la realizar halla su

lmite en la buena fe: deber pagar lisa y llanamente si la reconstruccin es

imposible, sea por prohibicin administrativa, sea porque la cosa no essustituible, etc. (1597).

70. A quin se debe pagar.

El pago se debe hacer al titular del inters (1598), capaz de recibir el pago, o

a sus herederos o cesionario: as no se podr pagar al fallido, ni aun por el

siniestro anterior a la falencia. La mujer casada puede recibir el pago por los

bienes gananciales adquiridos con el producto de su trabajo o por lospropios que administre (arts. 135 y 1276 , CCiv. -ley 17711 -, y art. 3 , ley

17711, modificatorio del art. 1 , ley 11357).

El carcter de titular del inters se puede acreditar con ttulos

representativos (conocimiento de carga, pliza, etc.) (1599). Si la pliza lleva

la clusula al portador, el asegurador debe limitar la exigencia de su prueba

a la legitimacin formal de la tenencia. El pago al tenedor libera al

asegurador, sea que slo exista esta legitimacin formal, o tambin la

material (art. 13 , 2 prr.). En el supuesto de pliza emitida a la orden, el

asegurador se libera pagando a quien aparezca ser legtimo titular por unacadena regular de endosos (1600).


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En el supuesto de enajenacin de la cosa con pacto de retroventa, elvendedor no puede invocar su contrato de seguro, porque no es el

propietario; la cosa se pierde para el comprador, que lo es. El comprador

percibir la indemnizacin si el siniestro se produce antes de ser aplicado el

pacto y trasferido el dominio (art. 1371 , inc. 2, CCiv.); despus, no, porque

su derecho se ha trasformado en uno al precio debido por el vendedor

(1601).

En el seguro por cuenta ajena, el asegurador slo est obligado hacia el

tomador cuando se pruebe que el asegurado dio su consentimiento para el

contrato (art. 23 , 2 prr.). El asegurado tiene derecho a la indemnizacin,pero no debe disponer de ella, como tampoco de los dems derechos

nacidos del contrato (1602), si no se halla en posesin de la pliza (art. 24 ),

pues hasta tanto garantiza al tomador, por el privilegio que le reconoce el art.

25 .

Si la cosa sobre la cual versa el inters reconoce usufructo, se pueden

presentar distintos supuestos. Si el usufructuario asegura la totalidad de la

cosa, se aplicar el art. 2936 , CCiv.: se pagar al usufructuario, quien

continuar en el goce de la indemnizacin y la restituir oportunamente al

propietario. Si el propietario slo contrata para s, el usufructuario no tiene

derecho alguno, como resulta del art. 2937 , CCiv. (1603). Si el propietario y

el usufructuario contratan conjuntamente, tambin se les pagar

conjuntamente; si ambos aseguran por separado, se liquidar por separado,

sin que un contrato influya sobre el otro (1604).

71. Acreedores hipotecarios, prendarios, etc.

Si la cosa daada est gravada con hipoteca o prenda, la ley reconoce a

estos crditos un privilegio sobre la indemnizacin, en igual grado o

prelacin que el que gozaban sobre la cosa: art. 3110 , CCiv., para la

hipoteca; art. 3 , decreto 15348, ao 1946, para la prenda con registro; art.

26 de la ley de warrants. La doctrina hace extensivas estas soluciones a la

prenda comn (1605).

La ley 17418 ha venido a suplir un silencio del Cdigo Civil y dems leyes

citadas acerca de cmo se ejercen estos privilegios.

El art. 84 dispone que "el acreedor notificar al asegurador la existencia de

la prenda o hipoteca y el asegurador, salvo que se trate de reparaciones, no

pagar la indemnizacin sin previa noticia al acreedor para que formule

oposicin dentro de 7 das.


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"Formulada oposicin y en defecto de acuerdo de partes, el aseguradorconsignar judicialmente la suma debida. El juez resolver el artculo por

procedimiento sumarsimo".

El procedimiento queda librado a la diligencia del acreedor, que est en

mejores condiciones para conocer la existencia del seguro (cuya

contratacin es una obligacin de estilo en la prctica de estos negocios).

La oposicin es extrajudicial. Notificado el asegurador y no acordadas las

partes, slo para este supuesto la ley prev la intervencin del juez: la ley es

clara, y toda otra solucin es intilmente engorrosa y onerosa, ya que sloen supuestos excepcionales se suscitarn las diferencias.

La excepcin respecto del reembolso de las reparaciones, concuerda el art.

84 con la regla sobre reconstruccin en incendio (art. 89 ), y se funda en

que realizadas las reparaciones como cuando se garantiza la reconstruccin,

el acreedor no tiene inters jurdico en la oposicin, porque se restablece su

garanta en especie (1606).

Tngase en cuenta que el asegurador consignar judicialmente slo si

reconoce derecho a la indemnizacin (1607).

La jurisprudencia ha reconocido al acreedor garantizado con prenda agraria

el derecho de accionar contra el asegurador, por derecho propio, sin

necesidad de subrogacin judicial (1608).

Tambin se debe reconocer prilegio al locador sobre la indemnizacin que

subentra en reemplazo de las cosas puestas en la finca locada (1609). Esta

solucin se extiende a todos los crditos con privilegio especial, ya que: 1) la

indemnizacin se subroga al bien sobre el cual recae el privilegio especial; 2)

el deudor, titular del bien, tendra, de lo contrario, un inters asegurabledisminuido por la importancia de ese crdito privilegiado, porque si

desapareciera el privilegio se enriquecera al incorporar a su patrimonio la

indemnizacin y el crdito queda relegado a la categora de quirografario.

La extensin est determinada por el monto del seguro y del crdito que se

hace valer, subordinada la pretensin a las defensas que pueda oponer el

asegurador (pago de la prima, liberacin por la conducta del asegurado, etc.)

(1610).

El acreedor hipotecario que asegur por cuenta propia tiene derecho a quese le pague, sin necesidad de acreditar la insolvencia del deudor ni de


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ejecutarlo: el asegurador no pagar lo indebido, porque se subroga en elcrdito, conforme al art. 80 , ley 17418, y a su vez perseguir al deudor

(1611).

Si el acreedor hipotecario asegura por cuenta del propietario, su recibo de la

indemnizacin, lgicamente, no libera al asegurador (1612).

Tngase en cuenta que el acreedor hipotecario o prendario no se puede

oponer al pago de la indemnizacin si est destinada a la reconstruccin y el

asegurador requiri garantas suficientes de que se destine para ese objeto

(art. 89 ), como expres anteriormente.

72. Compensacin oponible por el asegurador.

El asegurador puede oponer compensacin por cuanto le adeuda el

asegurado o tomador, generalmente por primas atrasadas.

Esta compensacin es oponible: al cesionario, aunque se trate de una pliza

emitida a la orden o al portador, que resulten del mismo contrato de seguro y

si se trata de las primas adeudadas, si la deuda resulta de la pliza (art. 13 ,

1er. prr.); al comitente; al beneficiario del seguro por cuenta (1613), con la

salvedad apuntada por aplicacin del art. 13 para los supuestos de pliza

endosable o al portador.

No es oponible al acreedor hipotecario o prendario, por el grado de privilegio

que la ley reconoce a estos crditos, mientras que el del asegurador es

meramente quirografario -salvo en el seguro agrcola-; y porque la

indemnizacin no es la suma debida, con detraccin del importe de las

primas, porque sta es una deuda independiente, no subordinada a la

existencia o reclamacin de la indemnizacin (1614).

73. Plazo para el pago.

En principio, la obligacin del asegurador es inmediatamente exigible con el

siniestro, salvo cuando las peculiaridades de la ejecucin requieran un

examen del estado de las cosas, con las consiguientes dilaciones (1615).

Liquidado el dao, el asegurador debe pagar la indemnizacin en el trmino

que fija la pliza (1616), si no excede del trmino de 15 das de fijada la

indemnizacin o aceptada la ofrecida (art. 49 ), porque este plazo puede serabreviado (art. 158 ) (1617).


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En el seguro de personas se pagar dentro de los 15 das de notificado elsiniestro como mximo (arts. 49 , 2 prr., y 158 ) o de suministrada la

informacin complementaria cuando proceda (art. 49 , 2 prr.).

El vencimiento del trmino fijado produce automticamente la mora del

asegurador (art. 51 , 4 prr.) (principio extendido a todas las obligaciones

por la ley 17711 , de reforma del Cdigo Civil: art. 509 ), que se impone por

la funcin que desempea la indemnizacin y la naturaleza del contrato

(1618). La jurisprudencia anterior no aceptaba la solucin y slo otorgaba los

intereses desde la notificacin de la demanda (1619).

Adems del pago de los intereses, la mora le impone el resarcimiento de los

daos que cause (1620). El art. 50 implcitamente lo establece, al prohibir el

pacto exonerativo de la responsabilidad por la mora. La ley consagra as una

solucin contraria a la auspiciada por la mayora de la doctrina que interpreta

el art. 622 , CCiv., extendindolo al cumplimiento de todas las obligaciones

que se resuelven en el pago de una suma de dinero aunque integren un

contrato que no sea de mutuo. En consecuencia, deber el mayor dao por

desvalorizacin (1621). Adems, podr recibir la sancin del art. 565 ,

CCom. (ver art. 622 , 2 prr., CCiv., ley 17711 ) (1622).

Algn fallo acept el embargo preventivo por el importe de la indemnizacin,

con la prueba sumaria del contrato de seguro -pliza-, existencia de la cosa -

conocimiento-, y del siniestro (1623).

74. Lugar del pago.

Se debe pagar en el lugar indicado en la pliza -que generalmente se pacta-,

y en defecto de ello en el domicilio del asegurador, conforme al art. 747 ,

Cdigo Civil (1624).

75. Recibo. Repeticin del pago indebido.

El asegurador puede exigir recibo al momento del pago: el asegurado

incurrir en mora si lo rehsa. Se debe ajustar a las formas corrientes, y

extenderse en el lugar del pago (1625).

El recibo por la indemnizacin por todos los daos excluye todo otro

reclamo, aun por los daos probables que puedan sobrevenir por el mismo

hecho. Mas cabe impugnarlo por dolo, error -por ejemplo, error de clculo-,

por contrario a las buenas costumbres (1626), o conforme al art. 954 , CCiv.(ley 17711 ), por el estado de necesidad. Otorgado por la indemnizacin


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pagada por un concepto, no impide reclamar la indemnizacin debida porotro concepto (1627).

Si el asegurador o reasegurador pagan sin estar obligados legalmente a

hacerlo, pueden repetir, conforme a los principios de los arts. 784 y 790 ,

CCiv. Igualmente cabe repetir en el seguro por cuenta ajena, cuando el

tomador recibe el pago de mala fe, si el asegurado ya haba sido

indemnizado. Si el tomador actu gratuitamente restituir lo recibido

ntegramente; por el contrario, si es titular de un derecho contra el

asegurado, puede compensar hasta ese importe si actu de buena fe, y

devolver el saldo indebidamente pagado (1628).

75 bis. Pagos a cuenta.

Ni el Cdigo de Comercio -derogado en la materia- ni las plizas prevean el

pago a cuenta, omisin importante que la ley 17418 subsana en el art. 51 .

El pago a cuenta es importante en toda especie de seguro, porque permite

remediar las situaciones ms premiosas creadas por el siniestro, que en ms

de un supuesto han provocado la quiebra del asegurado por la imposibilidad

de pagar sus obligaciones en razn de la interrupcin de sus actividades

normales por el siniestro.

El art. 51 prev el pago a cuenta en toda clase de seguros cuando el

asegurador reconoci el derecho a la indemnizacin o capital prometido y

estim el dao, o se le tiene por reconocido (art. 56 ), si el procedimiento

previsto para la fijacin definitiva de la prestacin debida no est terminado

un mes despus de notificado el siniestro.

Si la demora obedece a omisiones del asegurado -p.ej., dilaciones en

suministrar los elementos a que se refiere el art. 46 , 2 y 3er. prrs.-, el

trmino de un mes preestablecido se suspende hasta que cumpla con las

cargas impuestas por la ley o el contrato (art. 51 , 2 prr.).

El pago a cuenta no ser inferior a la mitad de la prestacin reconocida u

ofrecida por el asegurador (art. 51 , 1er. prr., ltima frase).

En el seguro de accidentes personales, en el supuesto de incapacidad

temporaria en que se convino el pago de una renta, el asegurado tiene

derecho al pago a cuenta luego de trascurrido un mes (art. 51 , 3er. prr.).


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Tngase presente que en los dems seguros de personas (seguro sobre lavida) la disposicin del art. 49 , 2 prr., sobre poca del pago del capital o

renta hace prcticamente inaplicable el rgimen de pago a cuenta.

76. Recaudos especiales para el pago en el seguro de incendio.

En la rama del seguro de incendio, en la pliza usual se impona como

recaudo para el pago de la indemnizacin que el asegurado, si eraprocesado, obtuviera el sobreseimiento definitivo en la causa: ver clusula

17. Esta exigencia se torn ilegtima por el art. 46 , 3er. prr.

La jurisprudencia anterior, con muy buen acuerdo, declaraba suficiente el

sobreseimiento provisional, porque no est en manos del asegurado cumplir

la exigencia, y no se le puede imponer la prueba de que ha sido casual; de

ah que con el sobreseimiento provisional cumpla el pacto en la forma en

que le era posible (1629).

La misma clusula precitada exiga el levantamiento previo de los embargosy oposiciones de terceros que afectaran la indemnizacin. Con criterio

anlogo al precedente, la Cmara en lo Comercial dispuso el pago de la

indemnizacin del saldo, con retencin del importe embargado (1630): es as

porque se es el lmite del inters del asegurad

halperin doctrina

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