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El delito de libramiento indebidoen la jurisprudencia penal

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

CAPTULO I

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL DELITO DE

LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO

I. INTRODUCCIN: ELBIENJURDICOTUTELADOCon el desarrollo de las sociedades y del Derecho Penal se ha consolidado una

finalidad ltima de tutela a la persona humana y del mantenimiento del sistema so-cial, a travs de la proteccin de los presupuestos imprescindibles para la vida encomn, lo que ha venido a constituir los bienes jurdicos tutelados. En tal sentido, el

legislador nacional ha considerado como bien jurdico tutelado por la norma penal:la seguridad del trfico mercantil.

En esas relaciones sociales no constituye ninguna novedad afirmar que el siste-ma econmico ha cobrado un mayor dinamismo frente a otros sectores del sistemasocial gracias a los avances tecnolgicos, la informtica, el comercio electrnico, elcorreo electrnico, etc.; surgi por lo tanto la necesidad de crear nuevos bienes ju-rdicos a tutelar por la norma penal y otras normas para posibilitar la seguridad deltrfico mercantil(1). El punto de partida y la idea rectora de la formacin del tipo esel bien jurdico. Los bienes jurdicos son intereses de la comunidad cuya proteccin

garantiza el Derecho Penal(2)

.En este contexto, el cheque como instrumento de pago inmediato cobr una

mayor importancia econmica porque promueve la formalizacin de la economa alotorgar seguridad no solo a los agentes del sistema financiero, sino a todos los sec-tores, facilitando las transacciones individuales y empresariales, en las que se in-cluye, de acuerdo con el avance cientfico y tecnolgico, el comercio electrnico,

(1) En ese sentido, la nocin de bien jurdico tutelado es una conquista del Derecho Penal liberal al haber determinadoque solo pueden ser reprimidos penalmente los actos o hechos que atentan o pongan en peligro determinados bienesconsiderados fundamentales para la vida ms o menos pacfica de una sociedad; por tanto, solo se concibe un juicio devalor positivo: norma penal-bienes jurdicos vitales. El concepto de bien jurdico tutelado naci como una necesidad delimitar el poder penal del Estado tomando en consideracin que el orden penal solo debe proteger bienes jurdicos y lapena se orienta precisamente a la conservacin de estos bienes.

(2) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Granada, 2002, p. 274.

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etc.; de manera que el uso indebido del cheque genera una grave distorsin al tr-fico mercantil en una economa moderna, razn por la cual se establecen sancionesde carcter penal para dicha conducta, que en nuestro caso regula el artculo 215 delCdigo Penal.

Hasta hace poco se sostuvo que la reconfiguracin del tipo descrito en el artculo 215del Cdigo Penal obedeca a la necesidad de mantener y fortalecer la confianza enel cheque como medio de pago, con el fin de generalizar su uso dada las consecuen-cias beneficiosas para la economa nacional. Desde luego que estos razonamientosno son valederos porque el artculo 215 del Cdigo Penal no protege al cheque en so exclusivamente como medio de pago, sino porque tambin toma en consideracinel que se emita con cualquier finalidad, excepto en garanta. De lo que se trata es

que la norma penal responda a la idea de proporcionar seguridad al trfico mercan-til del cheque. Los hechos delictivos contenidos en el artculo 215 del Cdigo Penalfueron creados y modificados por el legislador desde siempre bajo principios divor-ciados de la tcnica y dogmtica penal comnmente aceptada.

En tal sentido, se hizo necesario proteger la confianza y la buena fe en los ne-gocios y especficamente la seguridad del trfico mercantil, como bien jurdico tute-lado(3), que puede verse lesionado o puesto en peligro por el uso indebido del che-que. El control y la regulacin del uso debido del cheque, entre otros ttulos valores,se regul por una ley especial y otras normas conexas, buscando al mismo tiempo

reprimir el uso indebido del cheque por las graves distorsiones a la economa.Razones de poltica criminal(4)indicaron la necesidad perentoria de criminalizar

los libramientos y cobros indebidos de cheques como figura penal autnoma recon-siderando su ubicacin y sistematizacin en el nuevo Cdigo Penal peruano. Esta fi-gura penal, ms all de su cuestionamiento por la tcnica legislativa empleada por ellegislador, en la configuracin del tipo, tiene suficiente sustento legal y una legitimi-dad que le da la comunidad como reaccin natural frente al incremento considerablede estos hechos punibles que afectan la economa moderna de un pas.

(3) De manera que el concepto de bien jurdico y los tipos penales coexistan en una relacin sustancial de convivencia ne-cesaria; de ah que todo tipo penal est orientado hacia la proteccin de uno o varios bienes jurdicos. No se trata de quela sociedad est estructurada en funcin a valores protegidos jurdicamente; no, los valores son expresiones concretas dela realidad y forman una pequea parte de le estructura social, pero no es el ncleo.

(4) Usualmente se ha entendido a la poltica criminal como la forma como la sociedad reacciona de manera organizada fren-tes a altos ndices de criminalidad que ponen en jaque o amenaza su estructura jurdica, social y econmica. En tal senti-do, el Estado como sistema opta por una determinada poltica criminal para afrontar tales males; es decir, la poltica cri-minal expresa la reaccin social organizada contra la delincuencia determinando los lineamientos que deberan seguirsea fin de lograr una mayor reaccin y eficacia del Derecho Penal. La poltica criminal de un Estado se expresa como unadisciplina o mtodo de observacin de la reaccin anticriminal; tambin como estrategia de lucha contra la delincuencia,

elaborada para tal efecto a partir de los datos y enseanzas aportadas por la observacin objetiva. La poltica criminales parte fundamental de la poltica jurdica del Estado. La poltica criminal plantea los criterios bsicos del sistema dejusticia penal; en tal sentido, se condiciona la determinacin de los comportamientos que deben ser criminalizados conmayor o menor rigor; de manera que la tipificacin de un hecho punible responde a circunstancias determinadas en unarealidad cambiante. No olvidemos que la poltica criminal tiene relacin estrecha o relacin fundamental, de una parte,con la criminologa y, de otra, con la teora de la pena.

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En efecto, la utilizacin indebida del cheque compromete al inters pblico enmayor intensidad que los otros ttulos valores. Esta incidencia mayor influye sobreel trfico mercantil, las operaciones mercantiles, los precios, el crdito, el prestigioy buen xito de la entidad bancaria; desde luego que atenta contra el patrimonio in-dividual, dao a la economa y al comercio.

Nadie pone en duda la enorme influencia que tiene la economa en las condi-ciones de vida de las personas, pero nos preguntamos por qu el inters especial desancionar penalmente el uso indebido del cheque y no hacer lo propio con los otrosttulos valores, como el pagar, la letra de cambio, etc. La explicacin radica enla naturaleza constitutiva del cheque, que no es un ttulo de crdito sino de pago ycomo tal no sujeto a las contingencias del otorgamiento de un crdito, que siempre

supone cierto riesgo aceptado por quien lo otorga(5).Con la ltima reforma del artculo 215 del Cdigo Penal tericamente se ha

pretendido lograr una mayor y muy discutible proteccin penal del cheque en tantocomprometa con mayor intensidad la seguridad del trfico mercantil, sin embargono parece estarse logrando los objetivos perseguidos(6). La defensa del cheque tieneotros componentes ms eficaces y suficientes como los establecidos en la ley de lamateria y otras normas de carcter administrativo.

La dualidad expresada en la afectacin del patrimonio individual y, al mismotiempo, la seguridad del trfico mercantil, hacen del tipo penal un hecho punible

pluriofensivo; es decir, afecta varios bienes jurdicos tutelados siendo lo preponde-rante el trfico mercantil. En suma, es un delito creado para la proteccin penaldel trco mercantil del cheque y no del cheque en s.

II. NATURALEZADELCHEQUEEl cheque, modernamente, como ttulo valor, es por naturaleza constitutiva un

medio de pago; jams de crdito; es un ttulo valor finalsticamente estructurado o,

(5) Debe tenerse en cuenta que la actividad de poltica criminal tomada en consideracin por el legislador moderno en elmbito del trfico mercantil no puede ser un acto arbitrario, sino que debe responder a criterios materiales que, por unlado, legitiman el uso del Derecho Penal y, por el otro, estima necesario el recurso al medio ms extremo de control social(la ltima ratio). De tal manera que la decisin de dar una proteccin penal a un determinado bien jurdico se consideraaspecto de merecimiento y necesidad racional de tal proteccin, lo cual implica considerar aspectos que entran en juegoen el mbito de la teora de la legislacin; es decir, si es legtimo y necesario sancionar penalmente determinados tipos deconductas. En realidad todo el ordenamiento jurdico de un pas debe contribuir a la proteccin de los bienes jurdicos yno solo el Derecho Penal; esta debe ser la ltima razn del Estado y no la primera como viene sucediendo en la prcticacotidiana. No basta tomar en consideracin criterios de necesidad y racionalidad, sino tambin tomar en consideracin lalegitimidad que implique justificar la intervencin del Derecho Penal. Si tenemos en cuenta la poltica criminal del Estado,deben considerarse criterios de prudencia poltica, en el sentido de valoracin de los medios generales de los que el Estadocuenta y la forma de enlazarlos coherentemente en la lucha integral contra los altos ndice de criminalidad. Esta actividadno es ajena al Derecho Penal. El Derecho Penal es utilitarista como instrumento de control social.

(6) Resulta interesante apreciar los informes del Banco Central de Reserva del Per para poder establecer la magnitud eimportancia del cheque como instrumento de pago cuando seala que durante los ltimos aos, el nmero de chequesrechazados por falta de fondos por el sistema bancario ha ido en aumento. Anualmente el sistema financiero recibe ydesembolsa poco ms de cinco millones de cheques en moneda nacional por un valor de S/. 45,700 millones de nuevossoles, precisando que solo en el ao 1997 se contabilizaron 71,000 cheques rechazados (rebotados) por un monto de726 millones de nuevos soles, lo cual es indicativo del incremento de criminalidad en esta modalidad delictiva.

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dicho de otra manera, de utilidad finalstica (solo como medio de pago); por lo tanto,lo que el legislador ha penalizado son los supuestos que ponen en peligro o lesionanel bien jurdico tutelado por la norma penal. No es la utilidad indebida (emitido, en-dosado o transferido en garanta) en el extremo de utilizarlo en s como un mediode garantizar una obligacin, etc., sino la utilizacin indebida expresada comoaccin material de girar un cheque sin tener fondos sucientes o autorizacinpara sobregirar la cuenta corriente o cualquiera de los otros supuestos contem-plados como un ilcito penal en la norma antes referida.

En este sentido, la jurisprudencia ha sancionado que:

Que, en atencin a que el presente proceso se sustenta precisamente en lacircunstancia de que el procesado haba girado los cheques en mencin asabiendas de que su cuenta respectiva careca de fondos, es preciso sealarque el artculo ciento setenta de la ley de ttulos valores establece que encaso de que los bancos se nieguen a pagar un cheque dentro del plazo depresentacin, debe hacer constar en el mismo ttulo los motivos de la nega-tiva, situacin que no ocurre en el caso de autos, puesto que en los chequesmateria del presente proceso no se consigna el sello caracterstico de nopagado por falta de fondos como certificacin de que la cuenta del giradorefectivamente careca de los fondos de respaldo; que a ello debe agregarseque el procesado en su declaracin instructiva, sostiene que lo hizo estando

seguro de que su cuenta estaba respaldada con depsitos de otros cheques;que siendo esto as, y no habindose determinado de manera indubitablelas razones por la cuales el banco no efectiviz los cheques, es preciso queel a quo determine esta situacin en garanta del debido proceso, toda vezque el tipo penal exige como un supuesto configurativo, precisamente queel agente gire el cheque sin la provisin de fondos, lo cual, como quedanotado, no se ha establecido, y para cuyo efecto deber oficiar a la citadaentidad bancaria a fin de que remita el estado de la cuenta corriente co-rrespondiente al procesado (Exp. N 79-98. Corte Superior de Justicia deLima, resolucin del 18 de mayo de 1998) J1 .

Hablamos de un cheque emitido con todos los requisitos exigidos por la ley dela materia; desde luego que el agente tambin puede dolosamente emitir un chequesin los requisitos de ley (fecha y lugar de emisin) a sabiendas de que al momentode su presentacin no podr ser pagado legalmente (puede tener fondos, pero no serpagado por carecer de requisito formal) o librando el cheque con los requisitos for-males, a sabiendas de que se ha trabado embargo sobre sus cuentas corrientes conanterioridad a la emisin; esto constituye un hecho prohibido y sancionado por elinciso 3(7)del artculo 215 del Cdigo Penal.

(7) Cdigo Penal, artculo 215, inciso 3): Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos, el que gire, transfiera o cobre

un cheque, en los siguientes casos:

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Si el cheque es emitido, endosado o transferido en garanta, esto no producirefectos cambiarios, tampoco constituira delito de libramiento indebido por ca-recer del elemento subjetivo del tipo; es decir, dolo directo(8). Ntese que en estecaso concreto hay una utilizacin indebida del cheque como ttulo valor, pero estautilizacin es atpica, no est criminalizada; en nuestra jurisprudencia existen innu-merables fallos en este sentido.

Es prctica usual en las relaciones comerciales girar cheques en blanco en lastransacciones comerciales como garanta; luego estos son llenados por el giradopara hacer efectivo el cobro, siendo rechazado por el banco al carecer de fondos. Sicon la pericia grafotcnica se acredita que el cheque fue llenado con otra letra y aposteriori a su emisin; entonces este supuesto es atpico(9), lo cual nos permite es-

tablecer como cuestin preliminar que no todo uso indebido del cheque tiene con-notacin penal sino solo aquellas que de manera expresa se establecen en el ar-tculo 215 del Cdigo Penal, cuya exigencia para la conguracin del tipo esprevalente el dolo por parte del agente. En materia penal lo que no est prohibidopenalmente lo est permitido; sin embargo, puede esta conducta constituir el delitode abuso de firma en blanco como una modalidad de defraudacin tipificada comotal en el inciso 2 del artculo 197 del Cdigo Penal. En efecto, esta norma tipifica ysanciona otras formas de defraudacin, disponiendo que la defraudacin ser repri-mida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y consesenta a ciento veinte das-multa, cuando se abusa de firma en blanco, extendiendoalgn documento en perjuicio del firmante o de tercero.

El cheque es considerado un documento o instrumento de pago de realizacininmediata y ha sido equiparado para los efectos penales a un documento pblico deacuerdo con el artculo 433 del Cdigo Penal(10). De manera que aquel documento oinstrumento de pago a que hace referencia este artculo puede estar constituido tam-bin por un cheque, toda vez que an es prctica frecuente el entregar o emitir uncheque en garanta; desde luego que la entrega de un cheque en garanta es atpicaen cuanto al delito de libramiento y cobro indebido por falta de dolo directo, pero endeterminadas condiciones concretas bien puede constituir el delito de defraudacin

en la modalidad de abuso de firma en blanco.

()

3. Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentacin no podr ser pagado legalmente. () J2 .(8) Jurdicamente no existe el cheque en garanta por ser este un instrumento de pago y quien lo recibe en aquella forma

no puede sentirse engaado o inducido a error respecto a la solvencia del girador (Ejecutoria suprema del 19/07/1989.Anales Judiciales. Tomo LXXVII. Lima, 1989, p. 147).

(9) El artculo 178 de la Ley de Ttulos Valores pone limitaciones a la emisin y negociacin del cheque; en tal sentido, elart. 177.1 seala que: El cheque, como instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado o transferido en garanta.

Asimismo, un cheque emitido a la orden del banco girado no es negociable por este. De igual manera lo ser el chequetransferido al banco girado para su pago, una vez que haya sido pagado por este (art. 178.2).

(10) Cdigo Penal, artculo 433: Para los efectos de este captulo se equiparan a documento pblico, los testamentos olgrafo y cerrado, los ttulos-

valores y los ttulos de crdito transmisibles por endoso o al portador.

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III. GIRODELCHEQUEYDOLO

El artculo 215 del Cdigo Penal contiene una serie de supuestos prohibidos;por ejemplo, prohbe girar cheques sin provisin de fondos suficientes, lo cual im-plica que el girador solo puede librar un cheque cuando tiene fondos disponibles enel momento de girar, no despus; esta exigencia es concordante con lo dispuesto porel artculo 173 de la Ley N 27287 (condicin previa para emitir el cheque).

Pero la norma no establece de manera expresa, a diferencia de la legislacin ar-gentina y boliviana, el motivo por el cual se gira o se entrega el cheque; de maneraque no est claro si la razn por la cual se gira un cheque es relevante para la confi-guracin del tipo. Por ejemplo, todo parece indicar que si se gira un cheque sin fon-

dos como garanta y no como instrumento de pago inmediato no es punible por fal-tar el dolo por parte del agente; lo cual nos permite establecer que si existe dolo porambos agentes es posible configurar el tipo en comentario; ntese que el elemen-to subjetivo del tipo es el dolo, de manera que no puede interpretarse consecuen-temente que si el cheque se da con otra finalidad no hay tipo. Aquella interpreta-cin implicara olvidar que para la configuracin del hecho punible lo relevante esque el agente realice la conducta tpica, antijurdica y culpable, o dicho de otra ma-nera, que el sujeto activo realice los supuestos establecidos en la norma de maneradolosa.

Toda interpretacin en contrario implicara llegar a la absurda conclusin deque el tipo solo sanciona el girar o cobrar indebidamente un cheque dado como ins-trumento de pago y no por otro concepto, por lo tanto, girar un cheque sin tenersuficientes fondos o no tener autorizacin para sobregirarse otorgado a un tercerocomo donacin o liberalidad, canje, aportacin, etc., no seran conductas delictivas.Por ejemplo, el agente que endosa el cheque a sabiendas de que no tiene fondos ylo entrega en canje; el que recibe el cheque al mismo tiempo lo endosa a un terce-ro y como tal ingresa al trfico mercantil. En estas condiciones y otras es justo pre-guntarse como Jos Becerra Bautista: Se dir y el peligro de la circulacin? Estonada significa, porque aun cuando pase por varias manos un cheque sin provisin, si

es pagado al ser presentado para su cobro no se sancionar a quien lo emiti(11)

; en-tonces se pregunta si circula un cheque otorgado en donacin sin provisin de fon-dos, que es endosado a un tercero aun cuando no se pague el monto, esto constitui-ra un absurdo y una laguna de impunidad inconcebible?

Con las evidentes diferencias que existen respecto de otras legislaciones pena-les, la nuestra sanciona todos los supuestos contemplados de manera expresa en elartculo 215 del Cdigo Penal, al establecer que todas estas acciones son dolosas yno admitir la culpa.

(11) BECERRA BAUSTISTA, Jos. El cheque sin fondos. Su aspecto constitucional, mercantil y penal . 2 edicin. Jus.Mxico, 1954, p. 73.

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La accin dolosa del agente de librar un cheque sin tener los fondos suficien-tes en su cuenta corriente ya define la accin tpica; resulta irrelevante el concep-to por el cual fue girado. Por ejemplo, el agente que endosa un cheque a sabiendasde que no tiene fondos. Debe tomarse en consideracin que el tipo es de accin do-losa lo cual implica que el agente al momento de girar el cheque lo hace sin coac-cin o amenaza del tomador o de un tercero. Sostener lo contrario implicara llegara la conclusin absurda de que girar un cheque sin fondos no es ilcito si fue giradocon otra finalidad distinta al pago, que bien puede ser sino como un acto de libera-lidad, canje, aporte, etc. El tipo no tiene un carcter restrictivo referido solo al girodel cheque con la finalidad de pago. Lo relevante en la configuracin del hecho pu-nible es el dolo como elemento subjetivo del tipo.

Distinto es el caso del agente que gira un cheque en la creencia de que tienefondos disponibles en su cuenta corriente; sin embargo, el tenedor no puede cobrarporque los fondos habidos en su cuenta han sido embargados y el librador ignorabaeste hecho por no haber sido puesto en su conocimiento an. Desde luego que es-tamos ante un hecho atpico por carecer del elemento subjetivo: el dolo directo; eldolo ha de abarcar los elementos del tipo objetivo o, dicho de otra manera, el doloha de concurrir en el momento de girar el cheque y ponerlo en circulacin al trficomercantil J3 .

El objeto del cheque es permitir o facilitar al portador el rpido cobro de la

suma indicada en el ttulo valor, porque el tenedor lo acepta en la creencia de que almomento de girar el cheque el librador tiene fondos suficientes o autorizacin parasobregirarse en su cuenta corriente y en esa confianza bien puede optar por hacerloefectivo en el mismo momento en que se gira o dentro de los treinta (30) das a quehace referencia la Ley N 27287, Ley de Ttulos Valores. En tal sentido, se gira, setransfiere o se cobra un cheque J4 .

IV. UBICACINDELDELITODELIBRAMIENTOYCOBROINDEBIDOEl delito de libramiento y cobro indebido fue comprendido dentro de la mo-

dalidad del delito de estafa por la jurisprudencia nacional o, dicho de otra mane-ra, por va jurisprudencial se lleg a la conclusin de que el libramiento o cobro in-debido de cheque constitua una modalidad de estafa. Precisamos que por D.S. N 15del 30 de abril de 1955 se reglament el artculo 244 (12)del Cdigo Penal de-rogado de 1924, en lo referente a la estafa, fijando las pautas de un delito queno exista. Esta peligrosa forma de crear delitos a travs de decretos supremos

(12) Cdigo Penal derogado de 1924, artculo 244: El que con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando

bienes, crditos, comisin, empresa o negociacin, o valindose de cualquier otro artificio, astucia o engao, se procureo procurare a otro un provecho ilcito con perjuicio de tercero, ser reprimido con penitenciara o prisin no mayor deseis aos ni menor de un mes.

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o por va jurisprudencial atentaba contra el principio de legalidad. Irregularidad einconsistencia que fue superada.

Posteriormente se estableci que era una figura penal con componentes propiosy, por tanto, se reconsider su sistematizacin y ubicacin en el Cdigo Penal comouna figura ilcita propia o autnoma; es la razn por la cual esta jurisprudencia enmencin habla de estafa(13).

En suma, la norma penal (artculo 215 del Cdigo Penal) no hace referencia al-guna a la finalidad del cheque porque ella se sobreentiende dada la naturaleza cons-titutiva de dicho ttulo valor que, en trminos generales, es un instrumento de pagoinmediato, lo cual no implica que tambin pueda girarse por otro concepto de mane-ra dolosa y como tal configurar el tipo en mencin.

V. CONFIGURACINDELTIPOPENALDe acuerdo a la naturaleza constitutiva del tipo en comentario (delito de mera

actividad), el tipo se configura en el momento en que el agente libra y pone en cir-culacin el cheque sin tener la provisin de fondos suficientes. Otra interpretacines posible si la norma penal hubiera establecido de manera expresa: El que emiteun cheque sin provisin de fondos suficientes o sin tener autorizacin expresa parasobregirarse y no proveerlos antes de la presentacin, ser sancionado con pena pri-

vativa de libertad (...); lo cual no es el caso.Otra cosa es que el legislador haya establecido determinados requisitos de pro-

cedibilidad para la accin penal correspondiente, pero aquello no forma parte rele-vante como elemento objetivo o subjetivo a tomar en consideracin en la configura-cin del tipo o, dicho de otra manera, se consuma en el momento que gira el chequedolosamente (sin provisin de fondos suficientes), sin que tenga relevancia para laconsumacin del hecho punible de un resultado que se produzca en perjuicio econ-mico del particular, como s sucede en el caso del delito de estafa.

El legislador, para determinados supuestos contemplados en el artculo 215 del

Cdigo Penal, ha establecido ciertos requisitos de procedibilidad que se deben cum-plir para interponer la accin penal correspondiente, lo cual no es indicativo de queestos requisitos son elementos constitutivos del tipo penal en comentario. Desdeluego que no procede la accin penal si el agente abona el importe consignado en elcheque dentro del tercer da hbil de haber sido requerido formalmente.

El hecho del abono en las condiciones antes descritas implica que el delitodesaparece?, o que el hecho se consuma recin con la negativa del que gir el che-que pese al apercibimiento? Ni lo uno ni lo otro. El hecho punible se consuma en el

(13) El giro de cheque no constituye apoderamiento de bienes sino un engao respecto de si el girador tena fondos en lacuenta corriente bancaria correspondiente, lo que constituye una modalidad especial de estafa (Ejecutoria suprema del19 de julio de 1991.Anales Judiciales. Tomo LXXIX-1991, p. 266).

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momento en que el agente gira dolosamente el cheque y lo inserta al trfico mercan-til, pero razones de otra ndole impiden al fiscal provincial de turno interponer la de-nuncia penal correspondiente por haberse satisfecho el requerimiento del particularque hacen inviable su procedimiento. Prima el inters del patrimonio del particulary no de la sociedad (en realidad lo prevalente es el inters colectivo); se puso en pe-ligro el bien jurdico tutelado por la norma penal (que no es el patrimonio del parti-cular, sino el trfico mercantil), pero a pesar de ello se impide por estos mecanismosde procedibilidad su correspondiente juzgamiento y sancin. Desde luego que dadala naturaleza constitutiva del tipo penal en comentario no comprendemos racional-mente esta forma contradictoria de proceder; esta no es la mejor forma de protegerlos bienes jurdicos tutelados por la norma penal.

En todo caso, el hecho que el agente pague dicho monto cuando es requeri-do debera constituir un factor de atenuacin de la pena, pero nunca una imposibi-lidad para procesar al agente que actu dolosamente al momento de girar el chequey puso en peligro el bien jurdico tutelado; por ejemplo, cuando X roba un bienmueble y lo devuelve no desaparece el hecho punible, y la devolucin constituye unfactor de atenuacin de la pena. No olvidemos que el dolo est constituido por la fi-nalidad de la accin dirigida en la realizacin del tipo objetivo.

Cul fue la finalidad para establecer el protesto y el requerimiento de pagobajo apercibimiento de formular denuncia penal? Las razones fueron las siguientes:

a) Para supuestamente para poner a buen resguardo a las personas que proce-dieron de buena fe y con toda sinceridad en la rapidez de las operacionesdel comercio, y que cometieron un simple error de hecho girando chequessin fondos o en la creencia de haberse sobregirado por tener autorizacintcita para hacerlo.

b) Para evitar que se sancione injustamente al agente que por error gir uncheque en la creencia que tena provisin de fondos suficientes para cubrirel monto sealado en el cheque.

c) Para permitir al agente librador reparar el error en que pudo haber incurri-

do sobre la existencia de la provisin de fondos.Ninguna de estas justificaciones nos convence porque estos hechos punibles

son de acciones dolosas y no culposas. Asimismo, el Cdigo Penal contempla comocausa absolutoria tanto al error de tipo como al error de prohibicin(14). Un ejemplo

(14) Debe tenerse en consideracin que el error implica una falsa representacin de la realidad o su ignorancia. En casi todaslas legislaciones del mundo y en doctrina se consideran dos clases de error. De cuerdo con la terminologa tradicionalse hablaba de error de hecho (error facti) y error de derecho (error iuris). Modernamente se prefiere hablar de error de

tipo y error de prohibicin. Pues bien, el error de tipo se presenta cuando el agente tiene una equivocada representacinde una circunstancia a la que se hace referencia en el tipo penal (elementos descriptivos). El agente no est conscientede todos los elementos del tipo objetivo; de manera que el agente no sabe que su comportamiento puede adecuarse a untipo. Por ejemplo, el caso del agente que cree que al momento de girar el cheque tena suficiente provisin de fondosdisponibles en su cuenta corriente, desconociendo que su cuenta haba sido embargada y no se le comunic oportuna-mente. Recordemos que el autor debe actuar con un conocimiento del injusto existente en la realidad, concretamente

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palpable se da en el caso del agente tenedor de un cheque que recibi dicho ttu-lo valor en la creencia que tena fondos y en esa creencia lo endosa a un tercero. Elagente actu bajo la creencia de que su conducta era lcita.

Con estas condiciones se beneficia ms al agente doloso que al que acta debuena fe; porque no hay tipo sin dolo. La situacin fctica es bastante demostrativaal haberse incrementado considerablemente esta modalidad delictiva, incentivada dealguna manera por estos requisitos de procedibilidad y por las penas benignas esta-blecidas por la norma penal. No conocemos caso alguno en el que un juez haya dic-tado mandato de detencin o haya dictado sentencia con pena efectiva.

Podran de alguna manera tener justificacin estos requisitos de procedibilidadsi la naturaleza jurdica del tipo fuera de carcter patrimonial individual y, por tanto,el perjuicio patrimonial sera reparado dentro del trmino del requerimiento a que sehace referencia; ello sera algo congruente con la propia naturaleza constitutiva deltipo, pero no puede decirse lo propio del injusto en comentario porque se trata undelito autnomo de naturaleza constitutiva distinta porque atenta contra la confianzay la buena fe en los negocios y, particularmente, contra el trfico mercantil en dondeel inters prevalente es el colectivo y no el individual. Es decir, el bien jurdico tute-lado por la norma penal es de inters colectivo y no individual.

Entonces por qu el particular puede decidir cundo un hecho punible se san-ciona o no? El perjuicio con estas conductas se evidencia en la economa nacional

al generar una desconfianza en el uso de un ttulo valor como el cheque. El propsi-to es rodearlo de garantas y restablecer su valor como instrumento de pago de vitalimportancia en las transacciones comerciales a los efectos que pueda cumplir la fun-cin representativa de la moneda y evitar desplazamiento engorrosos y arriesgadosde dinero en efectivo; a tal propsito se orientan la nueva Ley de Ttulos Valores,entre otras normas; mientras que el Cdigo Penal se orienta a prevenir y proteger elbien jurdico tutelado: la seguridad del trfico mercantil.

Ahora bien, una de las razones por las cuales ya no se considera al delito de li-bramiento y cobro indebido de cheque como una modalidad de estafa, es porque

este injusto no afecta al patrimonio sino al trfico mercantil. El tipo fue reubicado ysistematizado en el Ttulo VI, Captulo III (Delitos contra la confianza y la buena feen los negocios) siendo tipificado como hecho punible en el artculo 215 del Cdi-go Penal.

demostrable; esto es, con el actual conocimiento del injusto. Ahora bien, del conocimiento del injusto se derivan el errorde prohibicin, que bien puede ser inevitable y conduce necesariamente a la absolucin del agente, y el error evitableque solo permite atenuar la pena por culpabilidad disminuida.

El artculo 14 del Cdigo Penal contempla el error de tipo y el error de prohibicin al establecer: El error sobre un

elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidado la agravacin. Si fuere vencible, la infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en laley.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constituido de la infraccin penal, excluye la responsabilidad. Si el errorfuere vencible se atenuar la pena.

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Pues bien, el libramiento del cheque ya no es propiamente un delito que lesio-na el patrimonio del particular sino un hecho punible que lesiona la confianza y labuena fe en los negocios y, particularmente, la seguridad del trfico mercantil y, portanto, es un delito que afecta preponderantemente el inters colectivo y no el parti-cular. La circunstancia de que el hecho punible lesione tambin el patrimonio delparticular (tenedor) no es el bien jurdico preponderante porque no se protege el pa-trimonio del particular.

Lo cierto es que si la confianza y la buena fe en los negocios que se llevan acabo a travs del cheque se quebranta, disminuye su circulacin y cesan, por con-siguiente, las considerables e importantes ventajas econmicas que este ttulo valororigina.

En suma, los problemas de confiabilidad en el uso del cheque no se originan enla ontologa del mismo, tampoco en la legislacin comercial (la Ley de Ttulos Va-lores que lo ampara y lo regula), sino en los requisitos de procedibilidad previosestablecidos en el artculo 215 del Cdigo Penal; exigencias planteadas al tenedorafectado por la accin dolosa del agente para que pueda accionar penalmente; estosrequisitos previos mediatizan y hacen inviable la sancin penal contra los giradoresdolosos, situacin que es aprovechada hbilmente por el agente y juegan con ellapara fines protervos.

Cul es la fuente de la desconfianza e inseguridad jurdica del cheque? El uso

indebido e indiscriminado de este ttulo valor que se ve incentivado de alguna ma-nera por las penas benignas contempladas en la norma penal y por los requisitos deprocedibilidad.

Desde que se tipific como delito el injusto en comentario se tuvo en conside-racin que esta figura penal podra perjudicar innecesariamente al librador de buenafe (que en buena cuenta es un empresario, un comerciante, un profesional de xito,etc.), elucubrndose racionalmente algunos mecanismos de proteccin como el pro-testo y el requerimiento cierto para el pago del cheque bajo apercibimiento de for-mular denuncia penal por el delito de libramiento y cobro indebido. Sin embargo, lo

hechos fcticos han sido bastante demostrativos en cuanto a establecer que esto noha funcionado; todo lo contrario ha servido para aprovechar hbilmente dichos res-quicios procesales para posteriormente seguir incurriendo en los mismos hechos re-prochables. El incremento de los altos ndices de criminalidad de esta modalidaddelictiva son bastante elocuentes. En suma, el que paga con cheque debe hacer eso:pagar, no dilatar, evadir, confundir, etc.

Sancionar al agente que libra dolosamente un cheque no implica restituir laprisin por deuda constitucionalmente prohibida(15); se sanciona la conducta

(15) Constitucin Poltica, artculo 2, inciso 24, literal c): Toda persona tiene derecho: () A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: () No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.

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material prohibida por el tipo penal que se traduce en girar un cheque sin fondos yen ese conocimiento el agente lo pone en circulacin al trfico mercantil. Es decir,el cheque circula en esas condiciones lesionando o poniendo en peligro el bien jur-dico tutelado. Mientras ello no ocurra no est en juego el inters colectivo que la leypenal protege.

No se sanciona porque se adeuda; se sanciona porque el agente gir uncheque indebidamente, afectando de esa manera la seguridad del trco mer-cantil, que es el bien jurdico tutelado por la norma de manera especca. En-tonces si ese es el sentido de la norma penal por qu se contempla el requerimien-to previo por escrito cierto exigiendo el pago del monto consignado en el cheque?Esta exigencia de procedibilidad parece sugerir que se denuncia por deuda y no por

el giro indebido; porque si el agente paga dentro del tercer da no desaparece o seextingue el cheque indebidamente girado sino la deuda; por tanto, el hecho punibleno desaparece sino que se hace inviable la denuncia penal por faltar un requisito deprocedibilidad.

Recordemos que el cheque no sustituye a la moneda ni aumenta el circulante;es sencillamente representativa de ella. Desde luego que tiene una funcin econmi-ca de vital importancia en la economa nacional; esta funcin econmica fundamen-tal del cheque es la de constituir un medio de pago de deudas pecuniarias sin necesi-dad de entregar papel moneda.

VI. NATURALEZAJURDICADELINJUSTOPENALENCUESTINEl hecho punible libramiento y cobro indebidotipificado en el artculo 215 del

Cdigo Penal es una figura penal muy discutible, complicada, de construccin legis-lativa sui gneris; admite variadas interpretaciones debido a la tcnica empleada porel legislador nacional en la tipificacin del hecho punible(16); de manera que todo in-tento por determinar su naturaleza jurdica no ser nada pacfica. El hecho fcticolo confirma, igual que los pocos estudios que existen en nuestro medio sobre la ma-teria y, sobre todo, la jurisprudencia nacional que resulta clamorosamente discuti-

ble y elocuente en todo aquello que advertimos; allende de las dificultades de ordenprocesal.

Sin embargo, a pesar de las dificultades sealadas, es posible realizar unaaproximacin para establecer algunos referentes indicativos de la naturaleza ju-rdica del injusto en comentario. Es un delito de mera actividad y de resultado almismo tiempo(17). De resultado en la medida en que afecta al patrimonio del tenedor

(16) Si se revisa con sumo cuidado la jurisprudencia nacional existente sobre el tipo penal descrito en el artculo 215 delCdigo Penal, se puede apreciar que en la mayora de los casos se sancionan estos hechos de manera genrica; es decir,se sanciona por el delito de libramiento indebido sin precisar de manera expresa a cul de las modalidades descritas enel artculo 215 se refiere o, dicho de otra manera, no se invoca el tipo especfico correspondiente.

(17) En los delitos de resultado se presupone en el tipo penal la exigencia, para la configuracin del tipo, de la produccinde un resultado. Por ejemplo, es el caso del artculo 106 del Cdigo Penal al establecer lo siguiente: El que mata a otro

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de buena fe; pero, a los efectos penales, lo relevante no es el resultado o perjuicioal tercero sino el solo hecho de poner en peligro el bien jurdico tutelado por lanorma penal (la seguridad del trco mercantil); por ejemplo, el caso concretode la frustracin maliciosa del pago.

El injusto tiene la connotacin de exigir, para la configuracin del tipo, la ac-cin dolosa por parte del agente; no hay tipo sin accin dolosa en ninguna de estasmodalidades delictivas(18). Tampoco el tipo admite la culpa; asimismo, esta modali-dad delictiva es pluriofensiva en la medida en que con la accin dolosa se afectanvarios bienes jurdicos.

Es un delito de mera actividad en la medida en que la accin dolosa del agen-te se consuma en el momento en que gira el cheque, a sabiendas de que carece o notiene fondos suficientes y en esa condicin ingresa al trfico mercantil poniendo enpeligro abstracto el bien jurdico tutelado por la norma penal; en este supuesto deltipo no tiene relevancia para la consumacin del hecho punible que produzca un re-sultado expresado en el perjuicio econmico del particular; basta el poner en peli-gro el bien jurdico que protege la norma penal(19). Esta exigencia es propia de otrostipos penales, como por ejemplo, tratndose de la estafa; lo cual s es lo que carac-teriza al delito de estafa; es decir, el resultado expresado en el perjuicio econmicodel agraviado. Desde luego que no todos los autores estn de acuerdo en establecerque esta figura penal, para su configuracin, no requiere de un resultado.

La propia naturaleza del tipo en comentario, al sealar que es un delito de meraactividad, reiteramos, implica que el hecho punible se consuma en el momento enque el agente gira el cheque a sabiendas de que carece o no tiene fondos suficientes

ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos; es decir, se configura el tipo sise produce el resultado muerte. Estos tipos penales forman un grupo especial de delitos de resultado o, dicho de otramanera, cualificados por el resultado. En cambio los delitos de simple actividad o de mera actividad no presuponen nin-gn resultado; basta que el agente realice el supuesto descrito en la norma penal para que se configure el tipo; es decir,no requiere de resultado alguno. Lo relevante en esta conducta es que el agente pone en peligro el bien jurdico tutelado

por la norma penal o, dicho de otra manera, basta la produccin de una situacin de peligro abstracto para el objeto deproteccin presupuesto en el tipo. Desde luego que esta modalidad delictiva es de accin dolosa; el dolo entendido comoel saber y querer de realizacin del tipo. Como bien refiere el profesor alemn Hans Welzel: En tanto se emplee el dolocomo concepto jurdico penal (como dolo de tipo), su objeto es la realizacin del tipo objetivo de un delito. Dolo, ensentido tcnico legal, es solo la voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo de un delito (WELZEL, Hans.Derecho Penal alemn. Parte general. 11 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, p. 95).

(18) De acuerdo con el artculo 12 del Cdigo Penal las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de in-fraccin dolosa. La infraccin culposa solo es punible en los casos expresamente establecidos por la ley penal. Puedeapreciarse que todos los supuestos descritos en el artculo 215 del Cdigo Penal son infracciones dolosas. Ntese que,en trminos generales, se establece en la parte especial del Cdigo Penal las sanciones a ttulo de dolo; de manera quepara sancionar las infracciones a ttulo de culpa se requiere que la norma penal expresamente as lo establezca. Tradicio-nalmente se ha entendido que el contenido del dolo es el saber y querer la realizacin de los elementos del tipo penal.

As lo ha entendido y lo sigue entendiendo la jurisprudencia nacional J5 .

(19) De acuerdo con el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, la pena necesariamente precisa de la lesin opuesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley; lo cual implica establecer que todo hecho punible debe com-portar la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico determinado sobre lo cual se sustenta la aplicacin de una penadeterminada. La pena se justifica por ser un instrumento teleolgicamente orientado a la conservacin de estos bienesjurdicos protegidos por la norma penal. Si no se lesiona o pone en peligro algn bien jurdico determinado no se justificala aplicacin de pena alguna.

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y en esa condicin ingresa al trfico mercantil. Cules son las consecuencias que sederivan de este reconocimiento?

1. Que para la configuracin del tipo no se requiere resultado alguno por serun delito de mera actividad y de peligro abstracto.

2. Que el momento de la consumacin del hecho punible se da cuando elagente gira dolosamente el cheque y en ese conocimiento lo pone en circu-lacin al trfico mercantil.

3. La prescripcin de la accin penal corre a partir de la fecha de su emisin.

Desde luego que no todos los autores nacionales y extranjeros estn de acuerdocon esta interpretacin; otros sostienen que el hecho punible se consuma en el mo-

mento en que el beneficiario hace la presentacin al banco para el cobro del cheque,el mismo que no se efectiviza por carecer de fondos; tambin hay aquellos otros queafirman que el hecho ilcito se consuma en el momento en que el agente es requeri-do para el pago del cheque y este no lo hace efectivo dentro del tercer da de habr-sele requerido.

Existen discrepancias en cuanto a establecer el momento de la consumacin delhecho punible; tres referentes se toman en consideracin para resolver esta cuestinfundamental:

a) El momento en que el agente gira el cheque sin tener fondos suficientes o

autorizacin expresar para sobregirarse.b) Al ser rechazado el pago ante la presentacin del cheque, por parte del

banco(20).

c) Al tercer da del requerimiento y cuando el agente no paga pese alapercibimiento.

Cualquiera de estos dos ltimos casos implicara llegar al despropsito de dejarsentado que para la consumacin del hecho punible se requiere de la voluntad del

(20) Ver sentencia J6 . Es importante tener en consideracin que para este magistrado el hecho punible se consuma en elmomento en que el agraviado presenta al banco el cheque para su cobro. Ms all del cuestionamiento de esta tesis, escriticable el fallo en la medida en que el juzgador ha considerado este hecho como un hecho ilcito que cuadra en el incisocuarto del artculo 215 del Cdigo Penal (revocatoria del cheque durante su plazo de presentacin), cuando en autos yde los propios considerados de la sentencia en cuestin no se hace referencia alguna a la decisin supuesta del agentecomunicando al banco la revocatoria dolosa (el fiscal no aporta prueba alguna en este sentido); en realidad esta conductaaparentemente es atpica al no haber dolo en el agente; en todo caso el magistrado debi oficiar al banco a efectos de queinforme si al momento de girar el cheque haba o no fondos suficientes. En ello radica la importancia para establecer queel momento de consumacin del hecho punible se da en el momento en que el agente gira dolosamente el cheque e ingresaal trfico mercantil. Faltan pruebas adicionales por parte del fiscal, titular de la carga de la prueba, para determinar si enefecto hubo o no quiebra posterior al giro del cheque y acreditar fehacientemente que hubo por parte del procesadouna peticin formal y expresa de revocar el cheque durante su plazo legal de presentacin a cobro, por causa falsa.

El magistrado recurre al facilismo de sealar que la quiebra es un mecanismo de defensa porque el procesado, de quiense presume constitucionalmente su inocencia, no prueba su afirmacin. Este extremo de la afirmacin debi ser corrobo-rado por informes que el juzgado debi solicitar a las entidades pertinentes y no suponer. Con el mismo criterio debirechazar la acusacin del scal en el extremo de sealar al procesado como autor del supuesto contemplado en elinciso 4) del artculo 215 del Cdigo Penal sin aportar prueba alguna que acredite dicho extremo de la acusacin.No ha establecido cul es esa causa falsa invocada por el agente para revocar el cheque.

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agraviado, lo cual implicara aceptar que girar un cheque sin fondos o sobregirarsesin la autorizacin expresa del banco no es delito; lo ser si al momento de su pre-sentacin no existen fondos suficientes: se olvida que esta condicin solo operatratndose de los cheques especiales de fecha diferida regulados por la ley de lamateria. Si se acepta la tesis de que el hecho punible se configura con la notifica-cin del protesto y el no pago del importe consignado en el cheque dentro del tercerda de notificado, se llegara al despropsito de dejar entregado el perfeccionamien-to del tipo nicamente a la voluntad del acreedor o agraviado.

A mayor argumento se olvida que el verbo rector empleado por el legislador enla configuracin del delito en comentario es el vocablo girar(21)que tiene una con-notacin material presente; estos y otros argumentos tienen un desarrollo ms am-

plio a lo largo de esta obra.La condicin de mera actividad del hecho punible no implica desconocer el

perjuicio que de alguna manera, tambin, genera al particular en cuanto a su patri-monio con el libramiento y cobro indebido del cheque con lo cual se ve afectado;siendo lo relevante y prevalente el inters colectivo expresado en el bien jurdi-co tutelado (la conanza y la buena fe en los negocios y de manera especca laseguridad del trco mercantil).

Era posible llegar a la conclusin de que este delito sera de resultado es-tando a los antecedentes del tipo que indicaban que tena un carcter de delito

patrimonial, razn por la cual se le comprendi como una de las modalidades deestafa, que requera de un resultado (hecho punible de resultado concreto); nosiendo eso, precisamente, lo que caracteriza a esta figura penal, porque el bienjurdico es otro, su ubicacin sistemtica tambin y adems es una figura aut-noma del delito de estafa. No olvidemos que se comprendi a esta modalidaddelictiva por va de interpretacin jurisprudencial como una modalidad genricadel delito de estafa.

Una de las razones por las cuales se dej de comprenderlo como una modalidaddel delito de estafa es porque se consider que la accin dolosa constituye un acto

que perturba preponderantemente el sistema normal del trfico mercantil de circula-cin monetaria de un pas; por tanto tena connotacin distinta a la estafa con com-ponentes propios que indicaban reconsiderar su sistematizacin y ubicacin en elCdigo Penal como una figura ilcita propia o autnoma.

(21) Es de singular importancia recordar que el tipo penal tiene una funcin naturalmente descriptiva de aquellos supuestosprohibidos; de manera que se distingue entre los supuestos prohibidos de los supuestos exigidos y que, como regla

general, aquella funcin descriptiva se cumple con expresiones lingsticas comunes. Si bien no cabe duda en cuantoa que la tarea de determinar el significado de aquellas expresiones lingsticas, ya de por s, presenta una problemticaque no est exenta de complejidad, en el caso que el tipo penal, como el que nos ocupa, utilice el recurso del elementode procedibilidad (que no constituye un elemento para la configuracin del tipo) pero es una exigencia para viabilizar laaccin penal, agrega un obstculo y hace ms compleja la interpretacin de la norma penal en la medida de establecerel plazo de prescripcin de la accin y de la pena, del momento en que se consuma el hecho punible, etc.

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En trminos generales es un delito de accin dolosa y en alguna de sus modali-dades cabe admitir el dolo eventual(22). No es un delito de omisin, tampoco admitela culpa. La legislacin penal argentina considera a este delito de accin y omisinal mismo tiempo; no es el caso del artculo 215 del Cdigo Penal(23)en el que todaslas modalidades del tipo son de accin dolosa.

VII. SOBRELACOMPLICIDADENLASDIVERSASMODALIDADESDELIBRA-MIENTOINDEBIDO

La complicidad es posible en el delito de libramiento y cobro indebido del che-que porque tiene la connotacin esencial de ser subsidiaria con relacin al autor o

los coautores. Aqu el hecho punible est ligado fundamentalmente al autor, no alcmplice, de manera que el cmplice, de realizar el autor en su totalidad el tipo,sigue la suerte punitiva del segundo J7 . Es decir, el desvalor de la complicidad pro-cede del desvalor del hecho principal.

A diferencia del autor que ejecuta totalmente el tipo penal, de los coautores quetoman parte en la ejecucin y del instigador que determina al autor, el cmplice solocontribuye a la realizacin del hecho punible (libramiento y cobro indebido) me-diante actos que no caen dentro del tipo penal. La realizacin de un acto ejecutivoperteneciente al tipo legal excluye la complicidad.

El artculo 25 del Cdigo Penal viene a reconocer que estos agentes no son au-tores y sus conductas no caen dentro de las exigencias del tipo principal, pero sonsancionados con la misma pena que corresponde al autor si sus actos para la reali-zacin del hecho punible fueron determinantes. Obviamente la pena ser disminui-da prudencialmente si de cualquier otro modo el cmplice hubiera prestado dolosa-mente asistencia al autor. En nuestro Cdigo Penal se ha utilizado una frmula parasealar y determinar dos formas de complicidad: primaria y secundaria J8 , J9 .

Todas estas conductas del cmplice que no caen dentro de las exigencias deltipo principal tienen en comn el hecho de que aluden a actos de auxilio material o

de asistencia para la realizacin del hecho punible; bien sean determinantes para larealizacin del hecho punible o de simple asistencia no determinante. En ambos su-puestos estas no entran dentro de la esfera del delito.

(22) Se ha sostenido que el agente acta con dolo eventual cuando considera real la posibilidad de que se realice el tipo penaly frente a esa posibilidad consciente decide continuar con la ejecucin de su accionar, de esa manera realiza el tipopenal descrito en el articulo 215 del Cdigo Penal. En suma el dolo implica que el agente, antes de comenzar a actuar,se decide a ejecutar el acto y conserva su decisin durante todo el iter criminis.

(23) Muchos autores argentinos sostienen que es un hecho punible complejo constituido por una accin positiva y una omi-sin. La primera es la de dar en pago o entregar por cualquier otro concepto a un tercero un cheque sin tener provisinsuficiente de fondos o estar autorizado para girar en descubierto. La segunda es de carcter omisivo que consiste en noabonar el cheque en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de haberse comunicado la falta de pago medianteaviso bancario, comunicacin al tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelacin. Esta interpretacin tienelgica dada la tcnica legislativa empleada para configurar el tipo, lo cual no es igual en el caso peruano.

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Es posible establecer, no sin expresar algunas dificultades que puedan presen-tarse, que de acuerdo a nuestro ordenamiento penal la complicidad pueda darseen todas la modalidades del hecho punible libramiento y cobro indebido. Unacomplicidad dolosa porque el tipo no admite una complicidad culposa. Conse-cuentemente el agente cooperante debe actuar con consciencia y voluntad.

No siempre la clasificacin de complicidad contemplada en el artculo 25 delCdigo Penal resulta la ms indicada en cuanto a clarificar los actos de complicidad(actos necesarios o no necesarios).

Distinguir el acto determinante para la realizacin del hecho punible de aquelotro de simple asistencia, no resulta nada sencillo. El lmite del grado de eficaciaentre uno u otro supuesto de complicidad depender del resultado concreto vin-culado a la realizacin total del injusto penal por parte del autor. Quien coadyu-va con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer el hecho punible por partedel autor es cmplice primario; fuera de estos casos, son considerados cmplicessecundarios.

En nuestra legislacin de acuerdo con el artculo 25 del Cdigo Penal es posi-ble la complicidad en la comisin del delito de libramiento indebido. Dcese de lasdiversas modalidades del hecho punible en cuestin J10 , J11 .

Naturalmente que en estos casos de libramiento y cobro indebido la circuns-tancia que fundamenta la represin o que la agrava debe ser comprendido porel dolo del cmplice. La complicidad a diferencia de la instigacin no admite la re-presin de la tentativa de complicidad.

Ahora bien, las dos formas de complicidad con relevancia penal que contemplael artculo 25 del Cdigo Penal, suponen el dolo de parte del cmplice quien actacon consciencia y voluntad respecto a la naturaleza de su intervencin y del accio-nar doloso que realiza el autor (cualquier persona). De all que en doctrina se sos-tenga la teora del doble dolo del cmplice.

Para la aplicacin de la pena se tendr en cuenta, respecto del cmplice, la na-

turaleza de los actos dolosos practicados por este, sean estos determinantes o nopara la realizacin del hecho punible por parte del autor. Es el lmite de la responsa-bilidad del cmplice, lo que implica establecer que al cmplice solo se le har res-ponsable por el hecho en el que quiso auxiliar o prestar asistencia en la realizacindel hecho punible.

Las consecuencias del acto cometido por el autor ms all del auxilio o asisten-cia del cmplice no se transmite a este ltimo. Si el cmplice incurre en error o esinducido a este por el autor, no podra ser sancionado por el hecho que el autor real-mente comete.

La racionalidad en la aplicacin de las penas debe depender de la importanciadel aporte del cmplice a favor de la realizacin el hecho punible; es posible hacerloa travs de un juicio valorativo no solo con la naturaleza intrnseca del aporte, sinosobre todo con relacin a las circunstancias propias de cada caso en particular.

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Como se puede apreciar, tericamente an no se han podido establecer conclaridad suficientes reglas que sirvan de referencia para fijar en todos los casosquines deben ser calificados de cmplices primarios o de cmplices secun-darios J12 . Todo esfuerzo intelectual orientado a tales fines resultara de funcionali-dad prctica necesaria.

Los actos llevados a cabo dolosamente por el cmplice, como es el prestarauxilio para la realizacin del hecho punible (libramiento indebido) y sin el cual nose hubiera perpetrado el delito, o a los que de cualquier otro modo hubieran dolosa-mente prestado asistencia, respondern como cmplices en el delito de libramientoindebido cualquiera sea su origen, donde es posible admitir la complicidad. Natural-mente, nos parece bastante discutible sancionar al cmplice con la misma pena con-

templada para el autor del hecho punible. Ello porque atentara contra el principiode la equidad punitiva, proporcionalidad de las penas y su racionalidad contempladaen el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Es precisamente la pro-porcionalidad de la pena con la gravedad del hecho punible lo que constituye preci-samente uno de estos aspectos que permiten salvaguardar a la persona de los exce-sos del juzgador o de la actividad punitiva del Estado J13 .

VIII. SOBRELACUESTINDELACOAUTORAENELDELITODELIBRAMIEN-TOINDEBIDO

Otro de los temas fundamentales por resolver es la cuestin de la coautora enel delito de libramiento y pago indebido del cheque. Es posible admitir la coauto-ra en este injusto penal? En determinadas condiciones es posible la coautora por-que los agentes pueden realizar actos que caen dentro del tipo penal descrito. Porejemplo, el alcalde y el tesorero de una municipalidad que, autorizados para girarcheques a sabiendas de que no existen fondos suficientes o sin que hayan sido auto-rizados para sobregirar, libran en estas condiciones a favor de un tercero; del geren-te general y del gerente de administracin y finanzas de una empresa X que librancheques en las condiciones descritas en el tipo penal en cuestin. Pero es suficien-

te que los actos ejecutivos de los agentes caigan dentro del tipo penal en comenta-rio para ser considerados como coautores del libramiento indebido? No es suficientepara que se hable de coautora, sino que, tambin, es indispensable que exista entrelos que toman parte en la ejecucin de la accin tpica una intencin comn derealizar el hecho punible. Cmo y en qu condiciones? Tampoco el simple hechode concertar no determina el carcter de autores de todos los que participan. Es ne-cesario, adems y sobre todo, que sus intervenciones constituyan actos ejecu-tivos que caigan dentro del hecho punible descrito en el tipo penal . Aqu sur-gen otras de las dificultades por determinar. Y cules son estas intervenciones queconstituyen actos ejecutivos que caen dentro del hecho punible descrito en el artcu-

lo 215 del Cdigo Penal? J14 .El artculo 23 del Cdigo Penal peruano prescribe: El que realiza por s

o por medio de otro el hecho punible y los que los cometan conjuntamente sern

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reprimidos con la pena establecida para esta infraccin; de manera que es posibleque varias personas (funcionarios o particulares) de manera concertada incurran eneste delito.

El legislador nacional ha diferenciado, dentro del artculo 23 del Cdigo Penal,al autor de los coautores. El primero efecta el hecho punible, bien sea ejecutandodirectamente la accin tpica o realizndola mediante el actuar de un intermediariomaterial (autora mediata). En cambio, cuando el legislador emplea la frase (...) ylos que los cometan conjuntamente (...) est refirindose a los que toman parte di-recta en la ejecucin de los actos propios del delito; es decir, a los coautores y no alautor, ya que este no toma parte de la ejecucin, sino simplemente efecta elhecho punible J15 , J16 .

Cuando el legislador emplea la frase en la descripcin del artculo 23 del CdigoPenal (...) y los que los cometan conjuntamente (...) est refirindose y est exigien-do que se considere como coautores solo a quienes cometen actos ejecutivos, cada unode los cuales es parte de la ejecucin del hecho punible; con sus intervenciones, pues, loscoautores no se limitan a ayudar o cooperar en la ejecucin de la infraccin, sino queellos mismos la ejecutan. Los actos de los coautores caen dentro del tipo legal.

Pues, bien, la simple realizacin de actos ejecutivos por parte de varios agen-tes y que ocasionen un solo resultado prohibido (libramiento y pago indebido), noes suficiente para que se hable de coautora, sino que tambin es indispensable que

exista entre los que toman parte en la ejecucin de la accin tpica una intencincomn de realizar el hecho punible, como ya se ha afirmado. La existencia de estacomunidad de intencin o concertacin es fundamental para establecer la coautora.

Esa posibilidad real supone que la coautora a diferencia de la complicidadno es accesoria sino principal. Cuando hablamos de coautores estamos refirindo-nos a varios autores o agentes en una unidad de propsitos en la ejecucin de la ac-cin tpica; es decir, en una intencin comn de realizar el hecho punible. Portanto, sujetos activos de un determinado injusto penal.

Cualquier persona que ejecuta directamente una accin tpica o los que la reali-

zan mediante el actuar de un intermediario material (autora mediata) pueden ser su-jetos activos del delito de libramiento indebido.

Como ya se dijo, el artculo 23 del Cdigo Penal hace referencia al autorcomo sujeto activo del cualquier delito[el que realiza por s o por medio de otroel hecho punible (...)] y a los coautores tambin [(...) los que los cometan conjun-tamente (...)], de all que los reprime con la pena establecida para la infraccin enque incurrieron, siempre que renan las exigencias del tipo.

IX. SOBRELA INSTIGACINENLASDIVERSASMODALIDADESDELIBRA-MIENTOINDEBIDOEs posible admitir la instigacin en el delito de libramiento y cobro indebido en

todas sus modalidades delictivas tipificadas como tales en el artculo 215 del Cdigo

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Penal, conforme al artculo 24 del mismo Cdigo; ya que es instigador el que, do-losamente, determina a otro a cometer el hecho punible, siendo reprimido de acuer-do con nuestra legislacin con la misma pena que corresponde al autor. Recibenesta calificacin quienes persuaden a otros para que tomen la decisin de cometer elhecho punible.

Maurach concepta que la instigacin es la dolosa incitacin, a un sujeto, alhecho punible que dolosamente comete(24). El instigador puede valerse de cualquiermedio idneo para determinar al agente cometer el hecho punible (libramiento inde-bido). Nuestra legislacin, a diferencia de otras, no enumera los medios instigado-res, de manera que estos pueden ser diversos.

El instigador, que puede ser cualquier persona (funcionario pblico o un par-ticular) no realiza actos ejecutivos, ni toma parte en la realizacin del hecho pu-nible; se limita a ejercer una influencia sobre el agente principal, con el objeto dehacerle cometer el ilcito penal. De all que se hable de una forma accesoria de par-ticipacin por parte del agente.

Al instigador no puede calificarse como autor intelectual, ya que ello gene-rara mayor confusin. La instigacin, en todo caso, es junto con la complicidaduna forma de participacin (strictu sensu); es decir, dependiente de la existencia delautor. De all su naturaleza de ser accesoria.

Los medios de los cuales se puede valer el instigador son mltiples, pudiendoabarcar desde los ruegos, la persuasin, el ofrecimiento de recompensa, la sugesti-va indicacin de los provechos que pueden derivarse del libramiento indebido hastaotras formas vedadas de forzar al agente a cometer el hecho punible. Entre estoscasos puede considerarse la amenaza o abuso de autoridad; debe tomarse en consi-deracin que no sean medios de tal intensidad que transformen o conviertan al agen-te en un autor inmediato. Es un caso distinto, porque la diferencia entre el autor me-diato y el instigador radica precisamente en que el autor mediato realiza el hechopunible a travs de un tercero. El instigador, en cambio, no realiza ni participa delhecho punible.

El instigador se limita a ejercer una influencia sobre el agente principal, con elobjeto de hacerle cometer el hecho antijurdico. Por ejemplo, un ministro de Estadocoacciona al funcionario o servidor pblico (tesorero) para que libre indebidamenteun cheque a sabiendas que no existen fondos; estamos ante un caso, no de instiga-cin por parte del ministro, sino de coautora mediata, siendo causa de inculpabili-dad con relacin al funcionario coaccionado. Tambin debe admitirse la autora me-diata cuando el agente se aprovecha de un error esencial de hecho (tipo) en que sehalle el funcionario o servidor pblico.

(24) MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, p. 368.

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Como lo establece de manera expresa nuestro ordenamiento penal, el instiga-dor debe actuar dolosamente; es decir, determina al instigado con consciencia y vo-luntad de realizar el hecho punible. La norma penal (artculo 24 del Cdigo Penal)no admite una instigacin culposa. El dolo del instigador (cualquiera) ha de com-prender tanto la actividad de generar en el instigado la voluntad de cometer la in-fraccin penal especial, como la realizacin de esta.

Naturalmente esta persuasin no debe anular la voluntad del instigado, sinoque esta se convierte en un instrumento carente de voluntad y, por tanto, ante uncaso de autora mediata e inmediata. Ambos deben tener consciencia y voluntad dequerer la realizacin del hecho punible. El primero persuadiendo y el otro ejecutan-do el hecho punible. De all que se hable de un doble dolo del instigador.

La instigacin presupone una propia accin cuyo resultado, por el que debe respon-der el instigador, es el acto principal cometido por el sujeto instigado que se ha dispuestoa la realizacin del hecho punible. Por tanto, el tipo del acto principal representa tambinel punto de partida de la pena que corresponde al instigador. Obviamente que el instiga-dor no responder por la parte excedente realizada por el autor principal.

La instigacin es accesoria y depende de la accin del agente principal en larealizacin del hecho punible. Los actos de persuasin del instigador no caen dentrode las exigencia del tipo penal especfico, son actos marginales al tipo. Siendo estoas, el instigador no debe, necesariamente, poseer las caractersticas que se exige al

instigado para la comisin del delito de libramiento indebido, siendo irrelevante lacondicin especial o no del instigador.

En la instigacin, lo determinante es que el instigador hace nacer en el insti-gado la voluntad de actuar dolosamente en la realizacin del hecho punible. De allque la instigacin de acuerdo con el artculo 24 del Cdigo Penal tenga relevanciapenal. El lmite de la responsabilidad del instigador radica en el hecho que concreta-mente quiso que cometa el instigado. Cualquier variacin secundaria entre lo espe-rado por el instigador y lo realmente causado por el instigado, no hace variar la res-ponsabilidad del primero.

El instigador ser reprimido con la pena que corresponde al delito de libramien-to indebido. De esta manera, la culpabilidad del instigador se halla limitada al hechoque concretamente quiso que cometa el instigado J17 .

Los excesos del instigado no son imputables al instigador salvo en aquelloscasos en que pudo prever razonablemente dicho resultado. La causa de extensin dela pena que contempla el artculo 24 del Cdigo Penal presupone que la instigacinhaya sido eficaz; esto es, que haya llevado al inducido, funcionario o servidor pbli-co, a la realizacin del hecho punible J18 .

X. DELATENTATIVAENLASMODALIDADESDELIBRAMIENTOINDEBIDOEn nuestra legislacin se contempla la tentativa en el Ttulo II, Captulo II del

Libro Primero, Parte General, artculos 16 al 19 del Cdigo Penal.

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El hecho punible, libramiento indebido, es un delito de naturaleza comisiva yde mera actividad que se consuma en el momento en que el agente libra o gira elcheque sin contar con la suficiente provisin de fondos en su cuenta o no tener auto-rizacin del banco para sobregirarse.

Segn el artculo 19 del Cdigo Penal existe tentativa cuando el agente comien-za la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin consumarlo. Este comienzo sedebe expresar por actos exteriorizados idneos que se interrumpen por accin ajenaa la voluntad del agente.

De esta descripcin se desprenden tres condiciones esenciales que caracterizana esta modalidad de tentativa:

a) La voluntad del agente orientada a la realizacin del hecho punible. Frustarmaliciosamente el pago del cheque.

b) La exteriorizacin de esa voluntad rectora en actos materiales que son id-neos para la realizacin (que pueden expresarse de muchas maneras).

c) Que no se concretice el hecho por causas ajenas a la voluntad del agente.No es punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito,por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad delobjeto (artculo 17 del Cdigo Penal).

Se ha sostenido que todo delito doloso es realizacin de voluntad expresa como

hechos. Dolo es voluntad de realizacin y, ciertamente, no solo en el sentido de lavoluntad dirigida a la realizacin, sino tambin en el sentido de la voluntad capaz derealizacin(25).

En la tentativa, el tipo objetivo no est completo, pero se da el tipo subjetivo n-tegramente de manera anloga al hecho punible consumado. El elemento subjeti-vo de la tentativa consiste en la intencin dirigida por el agente a la realizacin deun tipo legal; del mismo modo como lo es en el delito consumado doloso, el agentedebe tener la representacin de la infraccin a cometer y la voluntad de ejecutarla.En consecuencia, subjetivamente, la tentativa es idntica al delito doloso consuma-

do. En ella radica el fundamento de su penalizacin porque puso en peligro el bienjurdico tutelado por la norma penal. En este caso, el normal y correcto desarrollodel trfico mercantil.

El artculo 19 del Cdigo Penal hace referencia a este elemento subjetivo, cuan-do lo alude expresamente con la frase utilizada por el legislador: (...) que decidicometer, sin consumarlo (...) y al elemento objetivo expresado como: (...) el agen-te comienza la ejecucin de un delito (...). De este modo se excluye una concep-cin puramente subjetiva de la tentativa; luego se subraya la necesidad de que la vo-luntad rectora del agente se exteriorice mediante ciertos actos idneos y, por tanto,

se seale un criterio que permita determinar en qu deben consistir tales actos.

(25) WELZEL, Hans.Derecho Penal alemn. Parte general. 11 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, p. 259.

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Ahora bien, lo que debe entenderse por comienzo de ejecucin del hecho puni-ble es una cuestin bastante discutible; de manera que del criterio que se adopte res-pecto al fundamento de la punibilidad de la tentativa dependern en mucho los al-cances que se reconozcan al criterio formal objetivo. Importa indicar que la decisinque se tome no depende solamente de criterios lgico-sistemticos, sino tambin demuchas otras consideraciones relacionadas con la concepcin del Derecho Penal, dela pena y de la poltica criminal que se sustenta.

En este orden de ideas y desde un punto de vista objetivo puede afirmarse queexiste comienzo de la ejecucin del delito cuando el agente realiza actos que caendentro del tipo penal especfico (libramiento indebido); es decir, que inicia la acti-vidad mencionada por el verbo rector del tipo. Por ejemplo, en la configuracin del

tipo descrito en el artculo 215 del Cdigo Penal (libramiento indebido) los verbosrectores utilizados por el legislador en la configuracin del tipo son los vocablos:girar, transferir o cobrar.

No cabe duda de que el injusto penal libramiento indebido se consuma deforma instantnea al momento de girar, transferir o cobrar un cheque. En determina-dos casos entre la accin dolosa del libramiento existen fases intermedias que se ex-presan en actos materiales, pero interrumpidos por accin de un tercero, ajena a lavoluntad del agente; es en estas fases que se expresa claramente la ejecucin del de-lito y los actos que caen dentro del tipo penal especfico.

En el delito de libramiento indebido es posible detectar los actos ejecutivosfragmentados para consumar el hecho punible; de manera que tanto en la consuma-cin del delito como en las fases ejecutivas del ter criminis se afecta al bien jurdi-co tutelado, lesionndolo.

En determinadas circunstancias especiales es posible admitir la tentativa en elhecho punible libramiento indebido; lo que presupone que el agente se haya deci-dido a cometer el hecho punible orientando su accin dolosa con el comienzo de laejecucin del delito y no se concretice por accin directa o indirecta de terceros opor desistimiento voluntario.

XI. DELCONCURSODELDELITODELIBRAMIENTO INDEBIDOCONOTROSINJUSTOSPENALESLa accin dolosa del agente puede caer dentro del mbito de regulacin de di-

ferentes tipos penales de la Parte Especial del Cdigo Penal. Hecho que trae apare-jados algunos problemas puntuales por resolver como la imputacin del hecho pu-nible, la pena a aplicar en el caso concreto, etc. La doctrina y nuestra legislacinnacional, en la Parte General del Cdigo Penal, ha considerado agrupar las formasde concurso en dos grandes grupos. El denominado concurso aparente o ideal de de-litos (o concurso de leyes) en el que la aplicacin de un tipo penal desplaza al restode los tipos concurrentes, y el denominado concurso de delitos, donde variados tipospenales resultan aplicables.

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De acuerdo al articulado invocado se configura el concurso ideal de delitoscuando varias disposiciones resultan aplicables al mismo hecho. Esta conceptuali-zacin parte de la idea de la unidad del hecho, que se determina con criterios jurdi-cos. Estos tipos penales pueden ser de la misma o distinta naturaleza, lo que indicaque tenemos que diferenciar los casos de concurso ideal de delitos homogneos (in-fraccin a la misma ley) y los casos de concurso ideal de delitos heterogneos (in-fraccin a distintas leyes penales)(26).

Asimismo, es posible que en determinados casos concretos el tipo en comenta-rio pueda entrar en concurso real de delitos con otros hechos punibles. Por ejemplo,con el delito de falsedad genrica, entre otros, pero los recursos de la reaccin esta-tal frente a estos hechos punibles no se dejan esperar al imponer la pena del delito

ms grave (artculo 50 del Cdigo Penal).En el concurso real de delitos, a diferencia del concurso ideal, se presenta una

pluralidad de acciones. En tal sentido, se trata de una conjuncin acumulativa de he-chos punibles que se imputa al agente por todos los delitos cometidos en un deter-minado espacio y tiempo. En estos casos las penas contempladas en los diversostipos imputados no se acumulan (como sucede en otras legislaciones) y se aplicala pena del delito ms grave. El artculo 50 del Cdigo Penal establece que cuandoconcurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitosindependientes, se impondr la pena del delito ms grave, debiendo el juez tener en

cuenta los otros, de conformidad con el artculo 48 del referido Cdigo.

(26) Queda claro que la actuacin dolosa del agente puede caer dentro del mbito de regulacin de diferentes tipos penales

de la Parte Especial; por ello se habla de un concurso. Por ejemplo, modificar las clusulas de un cheque y el delito defalsedad genrica. Desde luego que frente a esta situacin concreta el juzgador tiene que decidir qu norma penal es laaplicable o, dicho de otra manera, determinar el hecho punible concreto y la pena aplicable. La doctrina ha establecidoalgunos referentes de solucin a estos problemas clasificndolos en dos grupos: el llamado concurso aparente de delitos(concurso de leyes) donde la aplicacin de un tipo penal desplaza al otro concurrente, y el concurso real de delitos enel que se establece que diversos tipos penales son aplicables. Como su nombre lo establece en el caso del primer grupoel concurso es aparente, porque parece indicar que varias normas son aplicables pero en realidad solo uno de ellas loes. La doctrina penal ha establecido varios criterios de vinculacin en el concurso de leyes; entre ellos el principio deespecialidad que toma en consideracin al tipo penal que con mayor precisin prescribe el supuesto en cuestin, enrelacin al otro. Dicho de otra manera, el principio de especialidad establece que debe aplicarse el tipo penal que regulams especficamente el hecho punible cometido, que excluye al otro; el principio de subsidiaridad, que procede cuandoel hecho no se encuentra abarcado por otros tipos penales normalmente con una pena mayor; entre otros principios; sinembargo, nuestro Cdigo Penal, en el artculo 48, establece de manera expresa el denominado: concurso ideal de delitos:Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir con la que establezca la pena ms grave.

Porque parte de la idea de una unidad de hecho que se determina con criterios jurdicos. En este concurso la mismaconducta con relevancia penal realiza varios tipos penales. Ahora bien, estos tipos penales pueden ser de la misma o dedistinta naturaleza (estafa, falsedad genrica y libramiento indebido) pero se sanciona con el tipo penal que establecela pena ms grave, as como tambin las penas accesorias y medidas de seguridad de los tipos penales absorbidos. Espreciso aclarar que la determinacin del tipo penal con marco penal ms grave debe hacerse entre los tipos penales quepuedan aplicarse material y procesalmente.

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XII. DELCONCURSODELINJUSTOPENALLIBRAMIENTOYCOBROINDEBI-

DODECHEQUEYLAESTAFAPrimigeniamente el injusto fue comprendido por interpretacin jurisprudencialcomo una modalidad del delito de estafa; hecho punible tipificado en el articulo 244del Cdigo Penal derogado de 1924. Desde luego aquella forma de crear delito noes lo ms recomendable porque atenta contra el principio constitucional de legalidadque todas las Constituciones Polticas de los Estados democrticos contemplan.

Sin embargo, de alguna manera la jurisprudencia nacional se ampar en lo dis-puesto por el D.S. N 15 del 30 de abril de 1955 que reglament el artculo 244 delCdigo Penal derogado en lo referente a la estafa; decreto supremo que fijaba las

pautas de un delito que no exista. Aquella forma de crear nuevas figuras delictivasva decreto supremo no es lo correcto. Pero ms all de los cuestionamientos a estaforma de creacin de hechos punibles, debe quedar claro que de acuerdo a nuestrosistema judicial, en lo penal, la jurisprudencia nacional reina pero no gobierna.

Ahora bien, expuestas estas aclaraciones de principios cabe referir que tanto enla legislacin nacional como en la comparada, el injusto fue considerado y an lo espor algunas legislaciones como una modalidad del delito de estafa o subsidiaria delinjusto antes mencionado. En nuestra legislacin esta condicin fue superada y bienel injusto, libramiento y cobro indebido, puede entrar en concurso con el delito deestafa.

De una u otra manera algunos de los supuestos contemplados en el artculo 215del Cdigo Penal bien pueden estar comprendidos de modo directo o indirecto enlos supuestos contemplados en los artculos 196 y 197 de dicho Cdigo, referidos alos delitos de estafa y otras defraudaciones.

El artculo 196 prescribe que: El que procura para s o para otro un provechoilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado me-diante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena pri-vativa de la libertad no menor de uno ni mayor de seis aos.

Las diversas modalidades de estafa que pueden darse con la utilizacin inde-bida y fraudulenta de cheques bien pueden incluirse o encuadrarse en el tipo penaldescrito en el artculo 196 del Cdigo Penal. Casi todos los supuestos comprendidosen el artculo 215 del Cdigo Penal eran comprendidos dentro del delito genrico deestafa. Ahora bien, el hecho que el legislador haya tipificado de manera expresa enun tipo especial y autnomo estos supuestos prohibidos no implica que haya dero-gado parte del artculo 196 del Cdigo sustantivo; esta norma sigue vigente en todossus extremos. Este hecho puede sugerir que existen los mismos supuestos reguladosbajo dos tipos penales distintos; en este contexto si la totalidad de hechos descritosen el tipo penal estafa se asimilan a las modalidades de libramiento y cobro indebi-do de cheque, puede darse el caso de duplicacin del mismo contenido, posibilitan-do con ello que un mismo hecho pueda indistintamente ser subsumido en cualquierade los tipos penales; lo cual felizmente es poco probable que se d en estos casos.

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Desde luego que girar un cheque sin fondos supone cierto engao y aprovecha-miento de la buena fe, sobre la base de una apariencia de crdito o solvencia, acti-tud delictiva que corresponde a quien detenta la titularidad de una cuenta corrientebancaria y gira un ttulo valor como medio de pago inmediato y efectivo, pese a quedicho ttulo puede carecer de fondos, es en este sentido que guarda cierta similitudcon el delito de estafa y otras defraudaciones en el Cdigo Penal peruano de 1924.Desde luego que al darse un cheque como contraprestacin de dinero o de otrosefectos, se engaa a la vctima, pues se le hace creer que en el banco girado existenfondos a su disposicin, aparentando bienes. Frente a esta simulacin, el sujeto pa-sivo hace aquella contraprestacin o entrega conscientemente, pero con su voluntadviciada por el error en que le ha hecho incurrir la conducta del librador.

Cuando se presenta esta situacin algo compleja se tiene que distinguir y sepa-rar, de un lado, la emisin de cheques sin provisin de fondos, que se emplea comomedio engaoso y con una intencin defraudatoria, hecho que tiene indudable pa-rentesco con la modalidad de estafa; y, por otro lado, el mismo libramiento cuan-do no tiene la finalidad sealada lesiona o pone en peligro la seguridad del trficomercantil. Lo cual supone que la distincin fundamental entre ambos tipos pena-les radica en que el bien jurdico tutelado es distinto en cada caso; en la estafa es elpatrimonio y en el libramiento y cobro indebido es la seguridad del trfico mercan-til; asimismo, por la accin finalista del agente. Sin embargo, aceptar la tesis que sepuede distinguir y separar la emisin de cheques sin provisin de fondos que se em-plea como medio engaoso y con intencin defraudatoria y la del libramiento inde-bido, traera serios problemas. Por ejemplo, si el agraviado denuncia por estafa norequerira de los requisitos de procedibilidad, tampoco tendra en consideracin losplazos de hacer efectivo el cobro, etc., lo cual nos parece inviable con la reforma delinjusto en cuanto a su tipificacin como hecho punible autnomo. Tcnicamente entodos los casos, aun cuando el agente haya empleado el cheque para estafar solo re-sulta aplicable el artculo 215 del Cdigo Penal (ver la 4 disposicin modificatoriade la Ley N 27287, Ley de Ttulos Valores, que modifica el artculo 215 del Cdi-go Penal).

El tipo descrito en el artculo 196 del Cdigo Penal como estafa, tiene comoverbo rector al vocablo procurar, que desde luego requiere de una ulterior aclara-cin y extensin. No puede interpretarse de manera aislada sino en correspondenciaal medio empleado por el agente que induce o mantiene en error al agraviado me-diante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta; lo cual implica que el medioempleado por el agente es bastante amplio.

Ntese que el agente utiliza el engao como medio para lograr procurar para so para otro un provecho ilcito; es decir, no permitido por la ley. El engao implicasimular hechos falsos o deformar o suprimir hechos verdaderos. En esas condicio-

nes se hace surgir o se mantiene en error a un tercero lo cual hace que se desprendade su patrimonio en su perjuicio; es posible que tambin el agente con engao hagacreer al agraviado que recibe un cheque que tiene fondos, haciendo que se despren-da de su patrimonio (productos) y el tenedor en esa creencia se desprende de sus

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bienes generando un provecho ilcito del agente y en perjuicio del primero. Entre elinducir y mantener en error al tercero y el perjuicio patrimonial existe una relacinde causalidad que es dominada por el agente; la accin engaosa debe hacer surgir omantener en error a la persona engaada.

La caracterstica de la estafa o consecuencia que origina es la procuracin parael agente o para un tercero de un provecho ilcito del patrimonio en perjuicio del en-gaado. Es un delito de lucro, la expresin utilizada por el legislador en la configu-racin del tipo: El que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuiciode tercero ... explica que se trata de un elemento subjetivo del injusto, a saber, deuna caracterstica del tipo que traspasa en lo subjetivo. Contrariamente al hurto laestafa es un delito de lucro. Poco importa para la configuracin del tipo los medios

utilizados por el agente, lo relevante lo constituye la accin material del agente quese procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero.

La estafa se diferencia del delito de libramiento y cobro indebido del cheque enlo siguiente:

a) La estafa en un delito genrico de resultado y el libramiento y cobro inde-bido del cheque es un delito de mera acti

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