JURIDISKA INSTITUTIONENStockholms universitet

Judiciell aktivism i HD?– En undersökning av teori om judiciell aktivism, och av NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 464 och NJA 2016 s. 3 utifrån teorin

Fredrik Löfgren

Examensarbete i allmän rättslära, 30 hpExaminator:

Stockholm, höstterminen 2016

Abstract

This paper examines the concept of judicial activism in theory, and, based on this theory, three

present time judgments of the Supreme Court of Sweden (Högsta domstolen, HD). The

purpose of the paper is to answer what judicial activism is in theory, and whether or not the

three judgments mentioned are activist in the sense of the theory.

The examination of the concept of judicial activism is based on material in English. The

examination centers on seven studies by various legal writers. One of those studies, a study by

authors Lindquist & Cross, is examined in detail. Based on this material, conclusions are

drawn regarding what judicial activism is in theory. In short, the conclusions are that judicial

activism is not a uniform theory, but a multifaceted concept. In general, theory of judicial

activism seems to focus on judges', in particular justices', relation to the law in the context of

division of powers and the role of the judiciary. In general, theories of judicial activism seem

to pinpoint a varying number of judges' conducts which are considered activist. Among the

conducts pinpointed as activist, two conducts seem to stand out as most commonly

pinpointed: One, judging not deferring to other branches of government, especially judging

contrary to the will of the legislator; and two, judging based on personal preferences about the

preferred outcome in a case.

The judgments examined are NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 464 and NJA 2016 s. 3. Facts,

rationale and holdings are covered briefly. Emphasis is on analyzing whether the judgments

are activist or not, based on Lindquist & Cross' theory of judicial activism. Conclusions on the

account of activism are in short that judicial activism can be discussed in relation to all of the

examined judgments. In relation to NJA 2011 s. 357, judicial activism can be discussed

regarding the Supreme Court's lack of deference to precedent. In relation to NJA 2012 s. 464,

judicial activism can be discussed regarding the Supreme Court's interpretation of

"förarbeten", i.e. legislative material rule-wise somewhere in between legislative history and a

legislative act. In relation to NJA 2016 s. 3, judicial activism can be discussed regarding the

Supreme Court's judicial review of an act of Parliament. Regarding all of the judgments, the

conclusion is that judicial activism was not clearly at hand. Rather, different perspectives on

the matter can be applied and seems reasonable.

2

Innehållsförteckning

Abstract......................................................................................................................................2

Förkortningar............................................................................................................................5

1 Inledning.................................................................................................................................61.1 Problemformulering.........................................................................................................61.2 Ämne, syfte och frågeställningar......................................................................................61.3 Metod, material, avgränsningar och något om forskningsläget.......................................71.4 Disposition......................................................................................................................101.5 Terminologi....................................................................................................................10

1.5.1 Judiciell aktivism....................................................................................................101.5.2 Beslut och beslutande.............................................................................................111.5.3 Översättning och anpassning till svenska förhållanden..........................................111.5.4 Anti-demokratiskt dömande....................................................................................11

2 Om judiciell aktivism...........................................................................................................122.1 Bakgrund........................................................................................................................122.2 Allmänt...........................................................................................................................122.3 Rättsvetenskapliga studier..............................................................................................13

2.3.1 Inledning.................................................................................................................132.3.2 Kmiec......................................................................................................................132.3.3 Young......................................................................................................................142.3.4 Marshall..................................................................................................................142.3.5 Canon......................................................................................................................152.3.6 Cohn & Kremnitzer................................................................................................152.3.7 Green.......................................................................................................................172.3.8 Lindquist & Cross...................................................................................................17

3 Utveckling av Lindquist & Cross teori om judiciell aktivism..........................................183.1 Inledning.........................................................................................................................183.2 Faktor 1: Anti-demokratiskt dömande och respekt för andra statsmaktsmässigaorgan, särskilt de folkvalda...................................................................................................183.3 Faktor 2: Lojalitet beträffande praxis och tolkning........................................................193.4 Faktor 3: Institutionell ökning av domstolsväsendets makt...........................................203.5 Faktor 4: Resultatorienterat dömande............................................................................213.6 Sammanfattning och sambanden....................................................................................22

4 Analys av rättsfall utifrån Lindquist & Cross teori..........................................................244.1 Inledning.........................................................................................................................244.2 NJA 2011 s. 357 – straffvärdebedömning i narkotikamål, det så kallademefedronmålet......................................................................................................................24

4.2.1 Om fallet.................................................................................................................244.2.1.1 Bakgrund.........................................................................................................244.2.1.2 Fråga...............................................................................................................254.2.1.3 HD:s resonemang............................................................................................25

3

4.2.2 Analys.....................................................................................................................264.2.2.1 Faktor 1...........................................................................................................264.2.2.2 Faktor 2...........................................................................................................284.2.2.3 Faktor 4...........................................................................................................29

4.3 NJA 2012 s. 464 – betydelse av erfarenhet av frihetsberövande för ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen....................................................................................32

4.3.1 Om fallet.................................................................................................................324.3.1.1 Bakgrund.........................................................................................................324.3.1.2 Fråga...............................................................................................................334.3.1.3 HD:s resonemang............................................................................................33

4.3.2 Analys.....................................................................................................................344.3.2.1 Faktor 1...........................................................................................................344.3.2.2 Faktor 2...........................................................................................................364.3.2.3 Faktor 4...........................................................................................................38

4.4 NJA 2016 s. 3 – straffmätning vid mord, det så kallade Salamordet.............................394.4.1 Om fallet.................................................................................................................39

4.4.1.1 Bakgrund.........................................................................................................394.4.1.2 Fråga...............................................................................................................404.4.1.3 HD:s resonemang............................................................................................40

4.4.2 Analys.....................................................................................................................414.4.2.1 Faktor 1...........................................................................................................414.4.2.2 Faktor 4...........................................................................................................42

5 Slutsats..................................................................................................................................445.1 Om vad judiciell aktivism är..........................................................................................445.2 Om eventuell aktivism i de analyserade rättsfallen........................................................445.3 Generellt – en reflektion.................................................................................................46

Källförteckning........................................................................................................................47 Litteratur och artiklar...........................................................................................................47 Offentligt tryck....................................................................................................................50 Rättsfall...............................................................................................................................50 Författning och andra skriftliga normer..............................................................................50 Hemsidor.............................................................................................................................51

4

Förkortningar

Förkortning Betydelse

BrB Brottsbalk (1962:700) Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna

och de grundläggande friheterna, av den 4 november 1950frihetsberövandelagen Lag (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra

tvångsåtgärderHD Högsta domstolenJT Juridisk Tidskriftprop. propositionRB Rättegångsbalk (1942:740)RF Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform (regerings-

formen)SvJT Svensk Juristtidning

5

1 Inledning

1.1 Problemformulering

I svensk doktrin har på senare år förts diskussioner om justitieråden i Högsta domstolen (HD)

ägnar sig åt aktivism i sitt dömande.1 Vissa rättsfall har utpekats som aktivistiska.

Vad som menas med aktivism i den här bemärkelsen är dock oklart. Mot bakgrund av detta

kan fråga ställas om vad aktivism i den här bemärkelsen är, och om de rättsfall som utpekats

som aktivistiska är det.

Nedan benämns denna typ av aktivism för judiciell aktivism.2

1.2 Ämne, syfte och frågeställningar

I uppsatsen behandlas teori om judiciell aktivism och vissa rättsfall från HD som utpekats

som aktivistiska. Syftet är tvådelat: (1) att utreda vad judiciell aktivism är i teorin, med fokus

på rättsvetenskapliga studier, särskilt en studie, och (2) att utreda om några av de rättsfall som

utpekats som aktivistiska i svensk diskurs är aktivistiska i teorins bemärkelse.

Uppsatsen behandlar inte om HD:s roll eller sätt att göra saker på har förändrats på senare tid,

och heller inte vad en sådan eventuell förändring skulle kunna bero på, annars vanliga infalls-

vinklar på ämnet judiciell aktivism.

1 Se till exempel Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning., SvJT 2014 s. 1; Fura, Elisabet, En offensiv Högsta domstol – en kommentar, SvJT 2014 s. 101; Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet – löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335; Kleineman, Jan, Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT 2014-15 s. 495; Lindh, Pernilla, EU-domstolens s.k. aktivism – ett inlägg i debatten om de svenska domstolarnas aktivism, JT 2014-15 s. 530; Josefsson, Carl, Domstolarna och demokratin – Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40; Nergelius, Joakim, Domare på vift, SvJT 2015 s. 85; Josefsson, Carl, Ihålig kritik, SvJT 2015 s. 218; Lindskog, Stefan, Dag och jag och Högsta domstolen, SvJT 2015 s. 415; Schmauch, Magnus, Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen? – Koherens, gällande rätt och skapande dömande, SvJT 2015 s. 521; Josefsson, Carl, Vad gör domstolars normkontroll legitim – Slutreplik, SvJT 2015 s. 539; och Derlén, Mattias & Lindholm, Johan, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 143.

2 En förklaring av terminologin finns i avsnitt 1.5.1.

6

Frågeställningarna kan formuleras på följande vis:

• Vad är judiciell aktivism i teorin?

• Hur utfaller en analys av NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 464 och NJA 2016 s. 3 baserat

på teori om judiciell aktivism?

Som utgångspunkt för analysen av rättsfallen har valts en teori om judiciell aktivism av de

rättsvetenskapliga författarna Lindquist & Cross, se nedan.

1.3 Metod, material, avgränsningar och något om forskningsläget

Metod och material följer av syftet och frågeställningarna. Metod och material har alltså inte

valts på förhand, utan har setts som medel för att uppnå uppsatsens mål.

Uppsatsen skrivs inom ämnesområdet allmän rättslära. Fokus för uppsatsen är rättsveten-

skaplig teori och hur den teorin förhåller sig till utvalda svenska rättsfall från HD. Det rör sig

om fastställande av teori, inte gällande rätt, för att sedan applicera teorin på vissa rättsfall, inte

på vissa rättsfakta. Så vitt jag kunnat se saknas vedertagen beteckning för den här metoden.

Kanske kan jämföras med begreppsanalys3 och diskursanalys.4

Klart är åtminstone att det inte rör sig om en rättsdogmatisk undersökning. Gällande rätt är

nämligen inte i fokus för uppsatsen. Dock finns likheter med rättsanalytisk metod, däri att en

viss teori analytiskt appliceras på omständigheter, men utan inslaget av fastställande av

gällande rätt. Likheter finns också med rättspolitisk metod, däri att teori om judiciell aktivism

3 Nationalencyklopedins definition av begreppsanalys är: "framtagande av de utmärkande egenskaperna hos ett begrepp särsk[ilt] som fil[osofisk] arbetsmetod" (citat sidan för begreppsanalys, http://www.ne.se/ uppslagsverk/ordbok/svensk/begreppsanalys, besökt den 4 november 2016). Jämför Hedin, Anita; Jernberg, Lena; Lennér, Hans Christian; Lundmark, Torsten & Wallin, Sven-Bertil, Att mena och mäta samma sak – enbegreppsorienterad metod för terminologiskt arbete, 2000, Studentlitteratur, Lund, avsnitt 5 Begreppsanalyspå s. 46 ff.; eller Nationalencyklopedin, sidan för begrepp (författare Dag Prawitz), http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/begrepp, besökt den 4 november 2016.

4 Jämför Börjesson, Mats & Palmblad, Eva (redaktörer), Diskursanalys i praktiken, 2007, upplaga 1:3, Liber, särskilt kapitlet Introduktion på s. 7 ff. (skrivet av redaktörerna); och Winther Jørgensen, Marianne & Phillips, Louise, Diskursanalys som teori och metod, 2000, upplaga 1:14, Studentlitteratur (översättning av Sven-Erik Torhell), särskilt om forskarens roll på s. 28 f.

7

präglas av normativa inslag, fast här i förhållande till domares ageranden snarare än till

gällande rätt.5

Svar på frågan om vad judiciell aktivism är för något söks främst i materialet litteratur.

Uppsatsen kan därför sägas utgöra en litteraturstudie.

Svenskspråkig litteratur på ämnet har studerats. Det saknas enligt min bedömning

huvudsakligen svenskspråkig litteratur som teoretiskt behandlar vad judiciell aktivism är för

något.6 Huvuddelen av den svenskspråkiga juridiska litteraturen på ämnet tycks så att säga

"bara använda" terminologi om aktivism utan att närmare förklara vad som menas med den.

Betydelsen får sökas i kontexten snarare än i det uttryckliga. Beträffande frågan om vad

judiciell aktivism är, så behandlas därför inte svenskspråkigt material i uppsatsen.

Beträffande frågan om vad judiciell aktivism är, så besvaras frågan i uppsatsens istället på

basis av engelskspråkigt rättsvetenskapligt material. Jag har bedömt att utländsk teori är

applicerbar på svenska förhållanden, även om vissa skillnader i verkligheten föreligger. Jag är

för övrigt språkligt begränsad till svenska och engelska, vilket föranlett avgränsningar i linje

därmed.

I engelskspråkig litteratur finns många studier av vad judiciell aktivism är för något. Mängden

engelskspråkigt material som behandlar judiciell aktivism är så stor att allt inte kan behandlas

inom ramen för ett examensarbete.

Beträffande det engelskspråkiga materialet refereras huvudsakligen studier av Kmiec, Young,

Marshall, Canon, Cohn & Kremnitzer, Green och Lindquist & Cross (se avsnitt 2.3, där också

kortare författarpresentationer ges i fotnoter). Materialet har valts normativt. Urvalet är

baserat på bedömningar om studiernas lämplighet för uppsatsens syfte, i relation till begräns-

ningar i tid och omfång. Studierna behandlas sen deskriptivt. De refereras kortfattat. Studien

5 Jämför till exempel Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, 2015, tredje upplagan, Norstedts Juridik, avsnitt 6 Metod på s. 39 ff.; eller Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, s. 21-46 i Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (redaktörer), Juridisk Metodlära, 2013, upplaga 1, Studentlitteratur, Lund; eller Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s.249.

6 Jämför hänvisningar i not 1. Se dock till exempel Derlén, Mattias & Lindholm, Johan, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 143. Derlén & Lindholm teoretiserar kortfattat om vad judiciell aktivism är, men det är inte artikelns fokus.

8

av Lindquist & Cross refereras dock mer detaljerat. Att bara en studie refereras mer detaljerat

är en avgränsning gjord i samförstånd med min handledare, åter med hänvisning till begräns-

ningar i tid och omfång. Det är som nämnt Lindquist & Cross teori som valts som grund för

analysen av rättsfall.

Anledningen till att Lindquist & Cross teori valdes för detaljstudie och som grund för

analysen är följande: Lindquist & Cross teori grundas på en sammanställning av en mängd

olika uppfattningar och tankar på ämnet. Jag har uppfattat att Lindquist & Cross teori speglar

någon form av konsensus eller gemensamma nämnare i teori om judiciell aktivism, vilket jag

bedömt som bra för uppsatsens syfte. Vidare sätter Lindquist & Cross sin definition av

aktivism på prov genom empiriska studier, vilket tycks ovanligt, men som jag uppfattar gör

definitionen mer verklighetsförankrad.

Beträffande analysen av rättsfall: Urvalet av rättsfall baseras på vilka rättsfall som nämns i

svensk doktrin som aktivistiska. Avgränsning har gjorts till tre rättsfall med hänvisning till

begränsningar i tid och omfång. Rättsfallen har undersökts textuellt och kontextuellt.

Bland rättsfall som övervägdes att behandlas men avgränsades bort kan nämnas NJA 2012 s.

400 (relationen till grundlagarna, det så kallade mangamålet), NJA 2013 s. 746 (ne bis in idem

och skattetillägg; resning och retroaktivitet), och NJA 2014 s. 323 (förlust av medborgarskap,

det så kallade Blake Pettersson-målet).

Avslutningsvis kan nämnas att tanken var att intervjua justitierådet och Högsta domstolens

nuvarande ordförande Stefan Lindskog. Lindskog har uttalat sig om judiciell aktivism.7 Vidare

deltog Lindskog som justitieråd i de rättsfall som analyseras i uppsatsen. Förhoppningen var

att Lindskog skulle bidra med tankar om judiciell aktivism generellt och med material om hur

resonemangen löd i HD gällande de rättsfall som analyseras så att säga utöver vad som

framgår av domskälen (jämför till exempel vad som sägs nedan i avsnitt 4.2.2.3 om "under

ytan" angående NJA 2011 s. 357). Lindskog hade sagt ja till medverkan i en intervju på temat,

men fick förhinder när det drog ihop sig för intervju. Beslutet togs att inte kontakta annan med

förfrågan om intervju.

7 Se Lindskog, Stefan, Dag och jag och Högsta domstolen, SvJT 2015 s. 415. Jämför bland annat också ett tillägg av Lindskog i NJA 2012 s. 535 (67 kg cannabis), på s. 553 ff.

9

1.4 Disposition

Den övergripande dispositionen hoppas jag framgår av innehållsförteckningen, särskilt om

den läses i kombination med föregående avsnitt. I övrigt görs kortfattade anmärkningar om

disposition i inledningen till vissa avsnitt.

1.5 Terminologi

1.5.1 Judiciell aktivism

I svensk diskurs är terminologin på ämnet varierad. Åtminstone förekommer termerna

"judiciell aktivism", "juridisk aktivism", "rättslig aktivism", "domstolsaktivism" och

"aktivistiskt dömande".8 I engelskspråkig diskurs synes enbart benämningen "judicial

activism" förekomma.9

Min uppfattning är att den svenska terminologin härstammar från den engelskspråkiga. Jag

kan inte säkert säga att så är fallet, men efter studerande av material om "aktivism" i

domstolsväsendet på både svenska och engelska så framstår det som så. Diskurserna tycks

röra samma saker. Vidare härleder vissa svenska författare sin teori från engelskspråkiga

författare, se till exempel Kleineman10 och Derlén & Lindholm.11 Det kan också nämnas att

svenska Wikipedia tycks ge stöd för att den svenska terminologin har sina rötter i engelskan.12

Som källa väcker Wikipedia källkritiska invändningar, men jag har ändå valt att ta med saken.

8 Se artiklar citerade i not 1.9 Se valfritt engelskspråkigt material om judiciell aktivism som refereras i uppsatsen. 10 Kleineman, Jan, Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT 2014-15 s.

495. Kleineman definierar vad hen själv benämner "s.k. rättslig aktivism" (citat s. 495) och skriver bland annat: "Begreppet aktivism kan uppfattas på olika sätt. Här används uttrycket i enlighet med den amerikanska rättsliga litteraturens normalspråkliga innebörd." Citat s. 495 not 2, avstavande bindestreck uteslutna.

11 Derlén, Mattias & Lindholm, Johan, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 143. Derlén & Lindholm skriver om "judiciell aktivism" (citatet är återkommande i artikeln, se till exempel artikelns titel). De diskuterar definitioner av saken (se särskilt s. 145 tredje stycket, s. 145 not 12 och s. 147 andra stycket). De hänvisar därvid till engelskspråkig doktrin (se till exempel not 10, 12 och 16).

12 På svenska Wikipedia står bland annat: "Domstolsaktivism (även kallad juridisk aktivism, från engelskans judicial activism..." Citat Wikipedia, svenska sidan för Domstolsaktivism, https://sv.wikipedia.org/wiki/Domstolsaktivism, besökt den 3 oktober 2016, fet stil och kursivering borttagen.

10

I uppsatsen används genomgående termen judiciell aktivism som beteckning för den typ av

domares aktivism i dömandet som det här är tal om. Jag har valt denna terminologi eftersom

jag uppfattar att den ligger närmast engelskans terminologi, som jag alltså uppfattar att den

svenska terminologin härstammar från. Att genomgående använda samtliga eller flera av de i

svensk diskurs förekommande termerna har jag bedömt som olämpligt med hänvisning till

uppsatsen läsbarhet.

1.5.2 Beslut och beslutande

Nedan skrivs om "dömande" och om "dom" och "domar" eller böjningar därav. Med de

termerna menas dock genomgående "dömande och/eller beslutande", "dom och/eller beslut"

och "domar och/eller beslut" om inte annat sägs eller framgår av sammanhanget. Jag har valt

att göra på detta viset för att göra texten lättare att läsa.

1.5.3 Översättning och anpassning till svenska förhållanden

Som berörts bygger uppsatsen till stora delar på engelskspråkigt material. Det materialet har

behövts tolkas och översättas, och i vissa fall anpassa till svenska förhållanden. Jag har

försökt att göra detta lojalt och troget mot författarna, huvudsakligen baserat på ordalydelse,

men också med beaktande av kontexten och andra helhetsrelaterade aspekter. Översättningar

nedan är gjorda av mig, om inte annat sägs.

1.5.4 Anti-demokratiskt dömande

Nedan skrivs om anti-demokratiskt dömande. Terminologin är baserad på Lindquist & Cross

engelska term "counter-majoritarian." Med terminologin menas ungefär dömande som

undantränger folkets vilja så som viljan kan sägas ha kommit till uttryck i normer skapade av

andra statsmaktsmässiga organ än domstolar, särskilt direkt folkvalda organ, det vill säga

främst riksdagen i Sveriges fall. Saken utvecklas i avsnitt 3.2.

11

2 Om judiciell aktivism

2.1 Bakgrund

Diskurs om att domare i sitt dömande skulle ägna sig åt aktivism tycks ha sitt ursprung i USA

på 1940-talet. Liknande tankar tycks dock kunna spåras till upplysningen, kanske till

antiken.13

Diskurs om att domare ägnar sig åt aktivism i sitt dömande har sen 1940-talet blivit vanlig i

USA, och är vanlig i nutid. Diskurs om aktivism förekommer frekvent i olika sammanhang,

såväl mediala som politiska och juridiska.14 Engelskspråkig doktrin som på ett eller annat vis

behandlar judiciell aktivism tycks behöva räknas i åtminstone tusentals.15

2.2 Allmänt

Kärnan i teori om judiciell aktivism är en tanke om att domare ägnar sig åt aktivism i sitt

dömande, eller i förlängningen att en dom är aktivistisk. Ofta sätts aktivismen i kontrast till

återhållsamhet.

Men vad det närmare bestämt är som utgör aktivismen, eller varför något är aktivistiskt, eller

omvänt vad som är återhållsamhet, de sakerna finns det olika uppfattningar om. Vad som

utgör aktivismen har aldrig varit entydigt. Det är frågan om vad som närmare bestämt utgör

aktivismen, som texten nedan huvudsakligen handlar om.

Diskurs om aktivism tar vanligen form av en anklagelse eller kritik; det talas om att termen

judiciell aktivism är ett pejorativ.16 Den kanske vanligaste anklagelsen tycks vara att domare

13 Se allmänt Kmiec, Keenan D., The Origin and Current Meanings of Judicial Activism, 2004, 92 California Law Review, s. 1441-1477; Lindquist, Stefanie A. & Cross, Frank B., Measuring Judicial Activism, 2009, Oxford University Press, New York, USA, kapitel 1 på s. 1 ff.; och Green, Craig, An Intellectual History of Judicial Activism, 2009, Emory Law Journal, Volume 58, Number 5, s. 1195-1263, på s. 1200 ff.

14 Se allmänt Lindquist & Cross kapitel 1 på s. 1 ff.15 Kmiec s. 1444 f. Kmiec redovisar slagningar gjorda av Kmiec själv i databasen Westlaw på "judicial

activism", "judicial activist" och "judicial activists". Resultatet är att begreppen förekommit i dryga 5 500 stycken "law review articles" mellan år 1990 och 2004 (året för publicering av Kmiecs artikel).

16 Pejorativ betyder ord med nedsättande innebörd.

12

dömt fel, baserat på anklagarens åsikter om den önskvärda utgången i ett mål. Anklagelsen är

ofta politiskt orienterad, främst progressivitet kontra konservatism, eller vänster kontra höger.

Annars tycks kritiken huvudsakligen gälla att domare inkräktat på demokratin, eller

överskridit sin konstitutionella roll, eller dömt utifrån personliga preferenser istället för

gällande rätt. Former av tal om aktivism som inte är anklagande eller kritiska är till exempel

att domare agerat som pådrivare av progressiv förändring, eller agerat som motvikt till majori-

tetsförtryck.17

2.3 Rättsvetenskapliga studier

2.3.1 Inledning

Vad som är aktivism, eller varför något är aktivistiskt, har blivit föremål för omfattande

rättsvetenskaplig teoretisering och definiering. Även vad gäller rättsvetenskapen så saknas

dock entydighet; olika personer har gett aktivismen olika innebörder. Min uppfattning är att

det inte går att utpeka någon person som främsta auktoritet på ämnet. Nedan redogörs

kortfattat för vad som är det aktivistiska i judiciell aktivism enligt sju olika studier.

2.3.2 Kmiec

Keenan D. Kmiec18 identifierar fem faktorer som relevanta för vad som är judiciell aktivism:

1) Domares underkännande av andra statsmaktsmässiga organs endast eventuellt eller icke-

17 Se allmänt Lindquist & Cross s. 1 ff. Jämför till exempel: Dickson, Brice, Comparing Supreme Courts, s. 1-18 (kapitel 1) i Dickson, Brice (editor), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, 2007, Oxford University Press; eller Bayda, Edward Dmytro, Judicial Activism, 2007, 70 Saskatchewan Law Review, s. 225-233; eller Elliott, R. Douglas, Judicial Activism and the Threat to Democracy, 2004, 53 University of New Brunswick Law Journal, s. 199-204; eller Garner, Bryan A. (editor in chief), Black's Law Dictionary, 2009, Ninth Edition, West (Thomson Reuters), uppslagsord "judicial activism" på s. 922 och uppslagsord "judicial restraint" på s. 924; eller Allan, James, The Activist Judge – Vanity of Vanities, s. 71-87 (kapitel 6) i Luís Pereira Coutinho, Massimo La Torre & Steven D. Smith (editors), Judicial Activism – An Interdisciplinary Approach to the American and European Experiences, 2015, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice, Volume 44, Springer International Publishing Switzerland.

18 Kmiec tycks vara jurist i USA, eventuellt verksam vid advokatbyrån Hunter & Kmiec, USA (se http://hunterkmiec.com/about.html, besökt den 31 oktober 2016). Så vitt jag kunnat se är Kmiec inte doktor, professor eller annan auktoritet på ämnet. Kmiecs artikel refereras dock av professorer i juridik, se till exempel Lindquist & Cross s. 2 och 29, och Green s. 1200 not 9. Enligt juridikdatabasen HeinOnline.org är Kmiecs artikel refererad i 116 andra juridiska tidskrifts-artiklar tillgängliga i databasen (den 31 oktober 2016).

13

uppenbart grundlagsstridande beslut. 2) Domares avvikande från tidigare praxis. 3) Domares

skapande av nya normer. 4) Domares avvikande från accepterade metoder för tolkning av

föreskrifter och andra juridiska texter. 5) Resultatinriktat dömande.19

2.3.3 Young

Ernest A. Young20 identifierar sex faktorer som relevanta för vad som är judiciell aktivism:

1) Domares normprövning, antingen uttryckligen i form av ogiltigförklarande av föreskrifter,

eller i mer subtila former som underlåtenhet att tillämpa en föreskrift eller urholkande

tolkning. 2) Domares användning av icke-accepterade metoder för tolkning, eller tillämpande

av accepterade metoder för tolkning på otroget vis. 3) Domares avvikande från praxis. 4) En

maximalistisk approach till dömande, i kontrast till en minimalistisk sådan. Den maxima-

listiska domaren vill att så många fall som möjligt ska hamna i domstol, och försöker avgöra

fall brett; den minimalistiska domaren vill att så få fall som möjligt ska hamna i domstol, och

försöker avgöra fall snävt. 5) Domares nyskapande användande av sanktioner för att ge effekt

åt avgöranden, där effektiva sanktioner annars saknas. 6) Dömande till främjande av politiska

preferenser.21

2.3.4 Marshall

William P. Marshall22 identifierar sju faktorer som relevanta för vad som är judiciell aktivism:

1) Ageranden av domare som går emot folkmajoritetens vilja, i första hand normprövning.

2) Domares tolkning av normer på ett vis som inte är lojal mot den mening som normen

avsågs få vid tiden för när normen stiftades, särskilt med beaktande av ordalydelse och

förarbeten. 3) Domares avvikande från praxis. 4) Domares utsträckande av sin domstols

jurisdiktion. 5) Domstolsmässig normbildning. 6) Domares nyskapande användande av

19 Kmiec, Keenan D., The Origin and Current Meanings of Judicial Activism, 2004, 92 California Law Review,s. 1441-1477.

20 Young tycks vara professor i juridik vid Duke University, USA (se https://law.duke.edu/fac/young/, besökt den 23 november 2016).

21 Young, Ernest A., Judicial Activism and Conservative Politics, 2002, University of Colorado Law Review, Volume 73, Issue 4, s. 1139-1216.

22 Marshall tycks vara professor i juridik vid University of North Carolina, USA (se http://www.law.unc.edu/faculty/directory/marshallwilliamp/, besökt den 23 november 2016).

14

sanktioner för att ge effekt åt avgöranden, där effektiva sanktioner annars saknas. 7) Dömande

till främjande av politiska preferenser.23

2.3.5 Canon

Bradley C. Canon24 identifierar sex faktorer som relevanta för vad som är judiciell aktivism:

1) Ageranden av domare som ogiltigförklarar eller fråntar verkan av politik beslutad genom

den demokratiska processen. 2) Domares destabilisering av rättsläget genom förändring av

praxis, doktriner och tidigare tolkningar. 3) Domares tolkningsmässiga illojalitet genom

tolkningar i motsats till tydlig ordalydelse eller tydliga förarbeten. 4) Annan domares

normbildning än sådan som syftar till att trygga allas lika tillgång till den politiska processen,

särskilt med hänsyn till minoriteters ställning, åsiktsbildning och allmänna val. 5) Domares

reglerande i dom av hur domen ska efterlevas, när efterlevnaden hade kunnat överlämnas till

part. 6) Domares avgörande av en sak eller skapande av nya normer när det finns ett

alternativt institut till domstol som bättre hade kunna lösa saken eller normbilda.25

2.3.6 Cohn & Kremnitzer

Margit Cohn26 och Mordechai Kremnitzer27 identifierar 17 faktorer fördelat på tre kategorier

som relevanta för vad som är judiciell aktivism.28 Min läsning är att kategori 1, faktor 1-12,

huvudsakligen tar sikte på domares agerande; kategori 2, faktor 13-16, tar sikte på samhällets

23 Marshall, William P., Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism, 2002, University of Colorado Law Review, Volume 73, Issue 4, s. 1217-1255.

24 Canon tycks vara professor i statsvetenskap vid The University of Kentucky, USA (se http://www.uky.edu/AS/PoliSci/Canon/, besökt den 24 november 2016). Trots att Canon inte verkar vara auktoritet i juridik så refereras hens artikel i studier av professorer i juridik, se till exempel Lindquist & Cross s. 32 (som även hänvisar till ett bidrag av Canon från år 1984) och Cohn & Kremnitzer (citeras strax nedan) s. 338 nederst f.

25 Canon, Bradley C., Defining the Dimensions of Judicial Activism, 1983, Judicature, Volume 66, Number 6, s.236-247. Judicature är en juridisk tidskrift utgiven av the Duke Law Center for Judicial Studies, USA.

26 Cohn tycks vara professor i juridik vid The Hebrew University of Jerusalem (se http://law.huji.ac.il/eng/segel.asp?staff_id=40&cat=441, besökt den 31 oktober 2016).

27 Kremnitzer tycks vara professor i juridik vid The Hebrew University of Jerusalem (se http://law.huji.ac.il/eng/segel.asp?staff_id=22&cat=441, besökt den 31 oktober 2016) och The Israel Democracy Institute (se http://en.idi.org.il/about-idi/idi-staff/management/mordechai-kremnitzer/, besökt den 31 oktober 2016).

28 Cohn, Margit & Kremnitzer, Mordechai, Judicial Activism: A Multidimensional Model, 2005, 18 Canadian Journal of Law and Jurisprudence, s. 333-356.

15

reaktion på domares agerande; och kategori 3, faktor 17, tar sikte på vad ett mål rör, mer

specifikt om ett mål rör samhälleliga kärnvärden eller annat.

Kategori 1: Faktor 1) Rättslig stabilitet – domares förändrande av praxis. Faktor 2) Tolkning –

avsiktlig tolkning av författning eller annan juridisk text i möjlig motsats mot förmodat

ursprungligt syfte eller ordalydelse. Faktor 3) Domares försök att påverka politiken, särskilt

genom normprövning. Faktor 4) Domares strävan efter materiell rättvisa framför formell

rättvisa. Faktor 5) Domares uppmjukande eller undanröjande av "trösklar" för tillgång till

domstolsprocessen, till exempel processförutsättningar som regler om talerätt, så att fler fall

hamnar i domstol. Faktor 6) Domares expanderande eller omdefinierande av domstols

behörighet, så att fler fall hamnar i domstol. Faktor 7) Domares skrivande av långa domskäl

och utnyttjande av en dom för att uttrycka breda ställningstaganden, åsikter och värderingar, i

kontrast till retorik begränsad till "juridiska." Faktor 8) Obiter dicta – domares uttalanden

utöver det nödvändiga för att avgöra fallet. Faktor 9) Domares stödjande på internationella

källor som inte är bindande i den nationella rättsordningen. Faktor 10) Tillägg – eftersom

saken avgörs för parterna genom majoritetens avgörande så signalerar tillägg en strävan

bortom enbart avgörande av saken till analys av bredare juridiska frågor, vilket Cohn &

Kremnitzer betecknar som aktivistiskt. Faktor 11) Vidden av avgörandets tillämpningsområde

– är avgörandet avgränsat till det specifika fallet, eller generellt utformat och tillämpligt på

vidare front? Försöker domarna att begränsa avgörandets vidd? Ju vidare, desto mer

aktivistiskt. Faktor 12) Domares utsträckande av avgörandet bortom tidigare gällande rätt

genom någon form av kreativ juridisk verksamhet.29

Kategori 2: Faktor 13) Lagstiftarens reaktion. Om lagstiftaren snabbt via författning upphäver

betydelsen av ett avgörande för gällande rätt så tyder det på att avgörandet var aktivistiskt.

Faktor 14) Förvaltningens reaktion. Om förvaltningen väljer att inte följa ett avgörande så

tyder det på att avgörandet var aktivistiskt. Faktor 15) Rättsväsendets reaktion. Om rättsvä-

sendet bortser från eller uttryckligen tar ställning mot ett nyligen avkunnat avgörande så tyder

det på aktivism. Faktor 16) Allmänhetens reaktion. Tydande för aktivism är reaktioner från

allmänheten på ett avgörande i form av publika uttryck som demonstrationer, sociala upprop,

29 Se Cohn och Kremnitzer s. 340 ff.

16

medial uppmärksamhet, reaktioner från ideella organisationer, reaktioner från professionella

samfund, och dylikt.30

Kategori 3: Faktor 17) Aktualiseras i ett mål en tunn kärna av demokratiska principer och

mänskliga friheter och rättigheter vilka accepteras allmänt i rättsordningen (samhälleliga

kärnvärden), så ska ett avgörande i målet som upprätthåller de samhälleliga kärnvärdena

betraktas som mindre aktivistiskt i relation till kategori 1-2, och omvänt ska ett avgörande

som underlåter att upprätthålla de samhälleliga kärnvärdena betraktas som mer aktivistiskt.31

2.3.7 Green

Craig Green32 definierar judiciell aktivism som: dömande som avviker från kulturella normer

om domares roll. Det kan beaktas om det finns ett mått av missbruk i avvikandet, eller med

andra ord om avvikandet är uppsåtligt. Green tycks se judiciell aktivism som ett ramverk för

diskussion av frågan om vad som är domarens roll. Green presenterar också sin syn på normer

om domares roll. Det framstår dock som att det kan vara problematiskt att bestämma vad som

är kulturella normer om domares roll, och vad dessa säger.33

2.3.8 Lindquist & Cross

Stefanie A. Lindquist34 och Frank B. Cross35 identifierar fyra faktorer som relevanta för vad

som är judiciell aktivism: 1) Anti-demokratiskt dömande och respekt mot andra statsmakts-

mässiga organ, särskilt de folkvalda. 2) Stabilitet och lojalitet beträffande praxis och tolkning.

3) Institutionell ökning av domstolsväsendets makt. 4) Resultatorienterat dömande.36

30 Se Cohn & Kremnitzer s. 343 ff.31 Se Cohn & Kremnitzer s. 348 ff.32 Green tycks vara professor i juridik vid Tempel University, USA (se

https://www.law.temple.edu/contact/craig-green/, besökt den 24 november 2016).33 Green, Craig, An Intellectual History of Judicial Activism, 2009, Emory Law Journal, Volume 58, Number 5,

s. 1195-1263.34 Stefanie A. Lindquist tycks vara doktor (Ph.D.) i juridik, i skrivande stund (hösten 2016) aktiv vid Arizona

State University, USA (se https://utdirect.utexas.edu/apps/student/coursedocs/nlogon/download/2423710/, https://www.linkedin.com/in/stefanie-lindquist-ab222625, och https://asunow.asu.edu/20160523-sun-devil-life-embracing-uniqueness-university, samtliga besökta den 31 oktober 2016).

35 Frank B. Cross tycks vara professor emeritus i juridik vid The University of Texas at Austin, USA (se https://law.utexas.edu/faculty/crossfb/, besökt den 31 oktober 2016).

36 Lindquist, Stefanie A. & Cross, Frank B., Measuring Judicial Activism, 2009, Oxford University Press, New York, USA. Se särskilt s. 32 ff.

17

3 Utveckling av Lindquist & Cross teori om judiciell aktivism

3.1 Inledning

Som kortfattat nämnts så identifierar Lindquist & Cross37 fyra övergripande faktorer som

relevanta för vad som är judiciell aktivism: 1) Anti-demokratiskt dömande och respekt mot

andra statsmaktsmässiga organ, särskilt de folkvalda. 2) Stabilitet och lojalitet beträffande

praxis och tolkning. 3) Institutionell ökning av domstolsväsendets makt. Och 4) resultatori-

enterat dömande.38 Nedan utvecklas de fyra faktorerna. Därefter följer en sammanfattning av

faktorerna och hur de förhåller sig till varandra, samt en redogörelse för hur Lindquist &

Cross tycks se på aktivism i relation till rättssystemet.

3.2 Faktor 1: Anti-demokratiskt dömande och respektför andra statsmaktsmässiga organ, särskilt de folkvalda

Lindquist & Cross faktor 1 handlar i grunden om "the counter-majoritarian difficulty"39 – fritt

översatt: problemet med dömande som undantränger den folkliga majoritetsviljan, eller

problemet med anti-demokratiskt dömande.40 "The counter-majoritarian difficulty" tar sikte på

domares inkräktande på den demokratiska normbildningsmakten. Tillspetsat ger problemet

uttryck för en oro att domare egenmäktigt kan ta sig en position som oavhängiga oligarker

(oligarki = fåvälde). Domare har stor diskretionär makt beträffande vad som ska gälla eller

inte gälla, och den makten kan missbrukas. Till exempel: Vem bör avgöra om viss politik är

förenlig med grundläggande rättigheter eller moral – majoritetssamhället genom lagstiftaren

eller domare?41

37 För kortare författarpresentationer, se avsnitt 2.3.8, i fotnoter.38 Lindquist, Stefanie A. & Cross, Frank B., Measuring Judicial Activism, 2009, Oxford University Press, New

York, USA, s. 32 ff. Rubrikerna på nämnda sidor ger ledning, men terminologin varierar något. Jag har försökt att göra översättningen trogen en helhetsbedömning.

39 Citat Lindquist & Cross s. 32 nederst med flera ställen. Jag har inte hittat någon beteckning motsvarande "the counter-majoritarian difficulty" på svenska, därav egen översättning.

40 Beträffande det här avsnittet, se särskilt Lindquist & Cross s. 36 ff.41 Beträffande "the counter-majoritarian difficulty," se särskilt Lindquist & Cross s. 21 ff.

18

Faktor 1 tar sikte på domares benägenhet att sätta sina egna bedömningar framför

bedömningar gjorda av andra statsmaktsmässiga aktörer, främst gällande de folkvalda,

representativa organen. Mer konkret så tar faktor 1 sikte på normprövning, det vill säga

ogiltigförklarande av föreskrifter och underlåtenhet att tillämpa föreskrifter. Ju högre upp i

normhierarkin en föreskrift är, desto mer aktivistisk betraktas normprövning avseende

föreskriften. Till faktorn räknas vidare domares åsidosättande av beslut och andra former av

ageranden från förvaltningen. Till faktorn räknas även tolkning som urholkar eller fråntar

verkan av föreskrifter, beslut och andra myndigheters agerande.

Det kan nämnas att Lindquist & Cross diskuterar olika författares sätt att se på mer specifika

företeelser i relation till vad som här benämns som anti-demokratiskt dömande. Många av

företeelserna är, enligt min bedömning, tämligen specifika för USA. Men samtidigt kan de,

igen enligt min bedömning, ibland anpassas till svenska förhållanden. Till exempel diskutera

Lindquist & Cross om ett avgörande skrivs brett eller snävt.42 Breda avgöranden som försöker

att skapa generella normer och berör omständigheter som inte är aktuella i det specifika fallet,

kan klassificeras som anti-demokratiska och därmed som aktivistiska, enligt Lindquist &

Cross. Problemet, skriver Lindquist & Cross, ligger i att bedömningar av till exempel om ett

fall är brett eller snävt är subjektiva och lär variera från person till person, utan att den ena har

mer rätt än den andra. Bedömningar av den här sorten lär kräva någon form av korrekt

måttstock att relatera till och som avvikelser ifrån kan visas på. I avsaknad av en sådan

måttstock blir resonemang om att domare skriver för breda domar, för snäva, eller lagom vida,

inte mer än åsikter, och inte mer övertygande än kritikerns retorik.43 Därav fokuserar inte

Lindquist & Cross på den här typen av specifika företeelser.

3.3 Faktor 2: Lojalitet beträffande praxis och tolkning

Lindquist & Cross faktor 2 tar sikte på domares avsiktliga avvikande från praxis, och

tolkningar som inte är trogna föreskrifters ordalydelse, förarbeten och annan rättsligt relevant

tolkningsdata.44

42 Se Lindquist & Cross s. 35.43 Jämför resonemangen om "tolkningsteori" i Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande

verksamhet – löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335, särskilt på s. 346 nederst f.44 Beträffande det här avsnittet, se särskilt Lindquist & Cross s. 36 f.

19

Tankegången tycks vara att domares följande av praxis (stare decisis) och lojala tolkningar

skapar stabilitet och förutsebarhet, och att detta är någonting eftersträvansvärt. Vidare visar

domare genom lojalitet mot rättsliga urkunder att de inte dömer utifrån politiska vindar eller

sina egna preferenser. Avsiktliga avvikande från prejudikat, eller avsiktligt otrogen tolkning,

är inte detsamma som vägran att tillämpa lag, men det finns likhet. I båda fallen sätter domare

sin egen bedömning framför den som annan har gjort. Det visar på en ovilja att följa och

tillämpa. Igen gör sig "the counter-majoritatian difficulty" påmind (se föregående avsnitt).

Problem som Lindquist & Cross lyfter i sammanhanget är hur det ska kunna bedömas om

domare avsiktligen avviker från praxis eller tolkar otroget. Om så sker öppet, till exempel vid

bruk av plenum i HD, så lär identifieringen inte vara något problem. I fall där domare menar

sig ha agerat lojalt är bedömningen svårare. Jurister kan ha berättigat olika uppfattningar om

hur någonting ska tolkas. Bedömningar riskerar att karaktäriseras av subjektivitet och

osaklighet.

3.4 Faktor 3: Institutionell ökning av domstolsväsendets makt

Lindquist & Cross faktor 3 tar sikte på när domare expandera rättsväsendets befogenhet att ta

sig an fall, så att fler fall hamnar i domstol, och domares makt därmed ökar.45

Expanderingen kan ske såväl geografiskt som sakmässigt eller tidsmässigt, till exempel

genom utvidgande av jurisdiktion, eller upptagande av en sak som egentligen hör under annan

myndighet. Expanderingen kan också ske genom undanröjande eller uppmjukande av

"trösklar" för tillgång till domstolsprocessen, till exempel i form av processförutsättningar

som processbehörighet och talerätt, eller kravet att en rättegång måste avse en verklig tvist,

eller reglerna i RB 13 kap. 1-2 §§ om förutsättningar för talans väckande gällande fullgörel-

setalan och fastställelsetalan. Lindquist & Cross lyfter särskilt att beviljande av prövnings-

tillstånd är förenat med diskretionär makt av det slag som här är aktuellt.

45 Beträffande det här avsnittet, se särskilt Lindquist & Cross s. 37 f.

20

3.5 Faktor 4: Resultatorienterat dömande

Lindquist & Cross resonerar att de tre faktorerna ovan har en gemensam grundläggande

nämnare: En oro över att domare ska utnyttja sin makt för att tvinga på samhället sina egna

åsikter och värderingar, vare sig det sker via anti-demokratiskt agerande (faktor 1), illojalitet

beträffande praxis och tolkning (faktor 2), eller institutionell ökning av domstolsväsendets

makt (faktor 3). Lindquist & Cross benämner detta resultatorienterat dömande.46

Lindquist & Cross tycks dock mena att allt resultatorienterat dömande inte är aktivistiskt.

Som exempel ges att om lagstiftaren skulle stifta en lag som legaliserade slaveri, så ska

domstolsväsendet underkänna lagen genom normprövning. Denna normprövning vore anti-

demokratisk eftersom den gick emot lagstiftaren, folkets representanter. Dock menar

Lindquist & Cross att normprövningen inte vore aktivistisk. Domares underkännande av

slaveri-lagen vore objektivt sätt, oaktat domares eventuella egna motiv, i linje med hierarkiskt

högre stående normer, inte ett påtvingande av domares egna åsikter om "rätt" utgång i saken.

Lindquist & Cross menar att denna normprövning vore grundad på rättslig teori, i kontrast till

till personlig ideologi eller personliga preferenser, och därför legitim.

Så vitt jag förstår Lindquist & Cross är det alltså tal om aktivism enligt faktor 4 om en dom

objektivt sätt inte kan sägas vara grundad på rättslig teori. Och omvänt, inte tal om aktivism

om en dom objektivt kan sägas vara grundad på rättslig teori.

Det kan för övrigt nämnas att Lindquist & Cross skriver om att forskning visar att resultatori-

enterat eller ideologiskt motiverat dömande är ett faktum. Bland annat skriver Lindquist &

Cross om en modell som med 75 procents säkerhet förutspådde hur justitieråd i USA:s högsta

domstol skulle komma att rösta baserat enbart på justitierådens ideologi.47 Dock skriver

Lindquist & Cross att modeller baserade på domares åsikter och ideologi inte lyckas förutspå

alla domares votum. Som exempel härpå nämns bland annat nämnda modell, och att fall

avgörs enhälligt trots att åsikter och ideologi går isär. Lindquist & Cross skriver: "Perhaps

there is an inevitable temptation to affirm political decisions that one favors ideologically, but

46 Beträffande det här avsnittet, se särskilt Lindquist & Cross s. 39 ff.47 Se Lindquist & Cross s. 41. Lindquist & Cross hänvisar till Segal & Spaeth och en "attitudinal model". Hur

modellen närmare opererade förklarar inte Lindquist & Cross.

21

justices may resist this temptation to a greater or lesser degree. Those who show less

resistance may be considered more result-oriented."48

3.6 Sammanfattning och sambanden

Sammantaget tycks Lindquist & Cross mena att faktor 1 speglar domares benägenhet att sätta

sina egna bedömningar framför bedömningar gjorda av andra statsmaktsmässiga aktörer och

därmed undantränga folkmajoritetens vilja, faktor 2 speglar domares benägenhet att ompröva

rådande juridiska doktriner, faktor 3 speglar domares benägenhet att expandera rättsväsendets

makt institutionellt, och faktor 4 speglar domares benägenhet att ägna sig åt faktorerna 1-3 till

främjande av sina personliga preferenser. Lindquist & Cross benämner faktor 1-3 för institu-

tionell aktivism. Tanken tycks vara att aktivismen är inbyggd i rättssystemet, jämför strax

nedan. Faktor 4 benämner Lindquist & Cross för ideologisk aktivism.49

Lindquist & Cross liknar judiciell aktivism vid rättsskipningens självständighet.50 De menar

att det är svårt att säga vad som faktiskt är självständighet, men att självständighet inte är

någonting som ett rättssystem antingen har eller inte har. För mycket självständighet kan leda

till maktmissbruk av domare, ja. Men om domare inte har någon självständighet, är det då alls

ett rättssystem?51

Lindquist & Cross resonerar att liknelsen ligger i att det är svårt att säga vad som faktiskt är

aktivism, men att aktivism nog är inbyggt i ett rättssystem. För mycket aktivism kan leda till

maktmissbruk, kanske framför allt i form av odemokratisk normbildning och förrättsligande.

Men hur skulle rättssystemet se ut helt utan aktivism?

Lindquist & Cross skriver att judiciell aktivism bör betraktas i kontrast till judiciell återhåll-

samhet. Kontrasten kan ses som en skala, med aktivism åt ena hållet (ytterlighet: judiciell

48 Citat Lindquist & Cross s. 41.49 Lindquist & Cross s. 133 f.50 Lindquist & Cross skriver om "judicial independence" (citat s. 30 f., där citatet förekommer flera gånger).

Jämför RF 11 kap. 3-5 §§ om "Rättskipningens självständighet", även RF 11 kap. 7-10 §§ om "Ordinarie domares rättsställning" (citaten är rubrikerna ovan nämnda paragrafer).

51 Frågan om vad ett rättssystem – eller en rättsstat, eller dylikt – är för något, är inte föremål för den här uppsatsen. Jämför dock till exempel Tamanaha, Brian Z., A Concise Guide to the Rule of Law, St. John's Legal Studies Research Paper No. 07-0082, tillgänglig på https://ssrn.com/abstract=1012051 den 24 oktober 2016.

22

hegemoni) och återhållsamhet åt andra hållet (ytterlighet: judiciell passivitet). Lindquist &

Cross skriver att bestämmande av var på skalan som är normativt lämpligt beror av två saker:

Hur juridiska urkunder tolkas, och vad domares roll är. Lindquist & Cross skriver att båda

dessa saker är subjektiva, alltså beroende av personliga preferenser.52 Lindquist & Cross

avstår uttryckligen från att ta ställning till var på skalan som är normativt lämpligt med

hänvisning till subjektiviteten i frågan.

52 Jämför resonemangen om "world view" i Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet –löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335, särskilt på s. 346.

23

4 Analys av rättsfall utifrån Lindquist & Cross teori

4.1 Inledning

Analysen nedan inleds med beskrivande avsnitt om rättsfallen, därefter följer själva analysen

av aktivism. Samtliga fyra faktorer i Lindquist & Cross teori diskuteras inte beträffande alla

rättsfallen, utan faktorerna behandlas i mån av relevans.53

4.2 NJA 2011 s. 357 – straffvärdebedömning i narkotikamål, det så kallade mefedronmålet

4.2.1 Om fallet

4.2.1.1 Bakgrund

I NJA 2011 s. 357 var två personer åtalade för bland annat grovt narkotikabrott och grov

narkotikasmuggling avseende narkotikan mefedron. Fallet gällde straffvärdebedömning.

Vid tiden för fallet var praxis i underrätt att rubricering och straffmätning i narkotikamål

baserades på huvudsakligen hur farlig narkotikan var eller annorlunda uttryckt vilken sorts

narkotika det rörde sig om (art), och hur mycket narkotika det rörde sig om (mängd). Straff-

värdet bedömdes inte utifrån helhetsbedömningar, utan slogs upp i tabeller baserade på art och

mängd. Andra omständigheter än art och mängd tenderade att få ringa eller ingen inverkan på

straffvärdet. Detta sätt att göra straffvärdebedömningen kallades ett rent mängdresonemang.54

Ett rent mängdresonemang tenderade att leda till att befattande med en stor mängd narkotika,

oaktat omständigheterna i övrigt, bestraffades med straff i de övre delarna av straffskalorna.

53 I inget av de behandlade fallen har jag bedömt att faktor 3 aktualiseras. Det skulle dock kunna diskuteras ombeviljande av prövningstillstånd i fallen var aktivistiskt under faktor 3, men jag har ansett det som allt för långsökt för att ta upp. Exempel på ett fall som – prima facie – synes aktualisera en diskussion om aktivism under faktor 3 är NJA 2013 s. 746, ne bis in idem-/skattetilläggsfallet om resning och retroaktivitet.

54 Se till exempel HD:s domskäl punkten 25, eller på flera ställen i hovrättens domskäl.

24

Vid tiden för NJA 2011 s. 357 var mefedron en ny form av narkotika.55 Det var oklart hur

mefedron skulle klassas enligt de tabeller som nämndes i föregående stycke.

I fallet jämställde tingsrätten mefedron med amfetamin.56 Hovrätten i fallet jämställde istället

mefedron med ecstasy.57 Denna skillnad i jämställande fick till följd att straffet i tingsrätten

blev 6 års fängelse, medan straffet i hovrätten blev 14 års fängelse. Skillnaderna i straff

mellan tingsrätten och hovrätten berodde alltså inte på skillnader i bevisvärdering eller

skillnader i hur gärningarna beskrevs, utan på rättsfrågan hur mefedron skulle klassas enligt

de tabeller som både tingsrätten och hovrätten bedömde som utgörande del av gällande rätt.58

4.2.1.2 Fråga

Fråga om HD skulle upprätthålla den praxis som utvecklats baserat på rena mängdreso-

nemang och tabeller, och vad som skulle gälla istället.

4.2.1.3 HD:s resonemang

HD avgjorde fallet enhälligt i 5-sits. HD menade att lagstiftning och förarbetsuttalanden från

tidigt 1980-tal visade att rena mängdresonemang utifrån tabeller saknade stöd i lag och

förarbeten.59 HD kommenterade inte hur de såg på tystnaden från lagstiftaren under år av

utvecklande av praxis baserad på tabeller och mängdresonemang och straff i de övre delarna

av straffskalorna.

Vidare refererade HD praxis där HD tidigare lyft problematiken med rena mängdreso-

nemang,60 men också praxis där HD tycks ha ägnat sig åt mängdresonemang, även om det

eventuellt inte rörde sig om "rena" mängdresonemang.61 Slutligen resonerade HD förnuft-

55 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkten 3.56 Se NJA 2011 s. 357, på s. 360, tingsrättens domskäl, stycket som börjar med "Åklagaren har i..." och slutar

med "...till hovrättens bedömning."57 Se NJA 2011 s. 357, på s. 364, hovrättens domskäl, under rubriken "Skuld och rubricering", styckena ett och

tre.58 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl punkten 25, jämför punkten 31. Jämför också Lindskog, Stefan, Dag och

jag och Högsta domstolen, SvJT 2015 s. 415, på s. 417 näst sista stycket.59 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkterna 6-9, särskilt punkten 8.60 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkterna 10-16, särskilt punkten 14.61 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkterna 17-21.

25

baserat kring osäkerheter och risker förknippade med tabellerna baserade på art och mängd,62

och kring mefedrons farlighet jämfört med annan narkotika.63

HD:s slutsats blev

– att tabellerna baserade på art och mängd var förenade med osäkerheter och risker och skulle

ges en mindre roll vid bedömning av straffvärde vid grov narkotikabrottslighet,

– att betydelsen av andra omständigheter än art och mängd skulle ges större betydelse vid

bedömningen av straffvärdet vid grov narkotikabrottslighet, och

– att farlig art narkotika och stor mängd narkotika ensamma inte var tillräckligt för att

aktualisera de översta delarna av straffskalorna för narkotikabrotten.

Sammantaget tycks HD ha velat göra slut på rena mängdresonemang gällande grov narkotika-

brottslighet. Jämför följande citat från ett tillägg till fallet av referenten Borgeke:

"Enligt min mening krävs det nu att det sker en radikal omläggning av domstolspraxis i mål som

avser olaglig hantering av narkotika. Särskilt när det gäller de allvarligare narkotikabrotten måste, i

enlighet med lagstiftningens innebörd och de på denna punkt tydliga uttalandena i förarbetena,

omständigheter vid sidan av sort och mängd ges en dominerande betydelse vid

påföljdsbestämningen."64

Tillägget skrevs "för egen del" med vilket brukar förstås att resten av justitieråden inte

nödvändigtvis instämde i tillägget. Men ej desto mindre uppfattar jag att uttalandet speglar

syftet med HD:s dom.

4.2.2 Analys

4.2.2.1 Faktor 1

Lindquist & Cross faktor 1 tar sikte på om domare sätter sina egna bedömningar framför

bedömningar av andra statsmaktsmässiga organ, särskilt de folkvalda, och därigenom

inkräktar på demokratin. Sätt att göra detta är i första hand normprövning, det vill säga

62 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkterna 22-28.63 Se NJA 2011 s. 357, HD:s domskäl, punkterna 29-33.64 Citat NJA 2011 s. 357, på s. 378 näst sista stycket.

26

ogiltigförklarande av föreskrifter eller beslut, eller underlåtenhet att tillämpa föreskrifter eller

beslut. Till faktorn räknas vidare ageranden som får motsvarande effekt som normprövning.

I mefedrondomen ogiltigförklarar HD inte annat statsmaktsmässigt organs föreskrift eller

beslut, eller underlåter att tillämpa dito. Dock kan diskuteras om HD på annat vis sätter sina

egna bedömningar framför annat statsmaktsmässigt organs, och därigenom far anti-

demokratiskt. Jag tänker på att HD skulle kunna ha avvaktat lagstiftarens eventuella

ageranden gällande utvecklingen i praxis, istället för att själv ingripa. Beträffande den saken

tänker jag dock att det går att välja olika perspektiv.

Ett perspektiv utgår från folksuveränitetsprincipen och att lagstiftaren är folkets främsta

företrädare (jämför RF 1 kap. 1 § och 4 §). Utifrån det perspektivet kan argumenteras för att

HD:s roll är att avvakta lagstiftarens ingripanden i möjligaste mån. I mefedrondomen hade

HD kunnat nöja sig med att uttala sig auktoritativt om hur mefedron skulle placeras in i de

tabeller som tillämpades i praxis, och vidare avvaktat lagstiftarens eventuella ingripande.65

Ett annat perspektiv utgår från att det är HD:s roll att leda rättstillämpningen (jämför RB

54 kap. 10 § stycke 1 punkten 1). Utifrån det perspektivet går det att argumentera för att HD

har stor diskretionär makt när det kommer till ingripanden i rättstillämpningen, och att HD bör

eller rent av ska ingripa om praxis står i strid med lag och förarbeten.

Vilket perspektiv som är rätt uppfattar jag är en subjektiv fråga, beroende av hur en ser på

frågor om HD:s roll, särskilt i relation till lagstiftaren gällande normbildning. Det är kompli-

cerade frågor.

Beträffande dessa frågor så tycks få svar ges i föreskrifter.66 Istället tycks förarbeten med start

i 1971 års så kallade fullföljdsreform oftare refereras i sammanhanget.67 Inte heller förarbeten

65 I sammanhanget kan noteras att Fredrik Wersäll vittnar om att det, samtidigt med mefedronmålet, inom ramen för den statliga Påföljdsutredningen pågick ett arbete med att se över straffen för bland annat grova narkotikabrott. Enligt Wersäll presenterade utredningen dock inte förslag i de delarna eftersom mefedrondomen med efterföljande fall överspelade utredningen. Se Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning., SvJT 2014 s. 1, på s. 6 f. Beträffande Påföljdsutredningens uppdrag, se kommittédirektiv (dir.) 2009:60 s. 12.

66 Jämför dock till exempel RB 54 kap. 10 § stycke 1 punkten 1 och RB 3 kap. 6 §.67 Se till exempel Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars & Pauli, Mikael, Rättegång – Första

häftet, 2016, upplaga 9:1, Wolters Kluwer Sverige AB, s. 131 ff., särskilt not 84 med hänvisningar; eller Fitger, Peter med flera, Rättegångsbalken, Zeteo, version april 2016, kommentaren till RB 54 kap. 10 §; eller

27

ger dock en klar bild. Vidare finns uttalanden i doktrin,68 och uttalanden i praxis.69 Och så

finns det vad som skulle kunna betecknas metapraxis, det vill säga praxis som går att utläsa ur

konkludent domstolspraxis, eller med andra ord, hur domstolar faktiskt agerar. Det kan

diskuteras vilken vikt som bör läggas vid praxis i sammanhanget. Å ena sidan kan invänd-

ningar om jäv göras. Å andra sidan uppfattar jag att det faktiskt är så att de högsta

domstolarna själva utvecklar sina roller till stor del, gissningsvis med grund i att ledande

jurister tenderar att verka i de högsta domstolarna (ett cirkelresonemang kan här anas).70

Sammantaget tänker jag att svaret på frågan om vad som är HD:s roll varken är givet eller

entydigt. Därför tänker jag att också svaret på frågan om HD borde ha ingripit i

mefedronmålet varken är givet eller entydigt. Det går att betrakta mefedrondomen som

aktivistisk under den här faktorn, men det går också att komma till motsatt slutsats. Jag

bedömer att det ena inte är mer korrekt än det andra.

4.2.2.2 Faktor 2

Lindquist & Cross faktor 2 tar sikte på domares avsiktliga avvikande från praxis, och

tolkningar som inte är trogna föreskrifters ordalydelse, förarbeten och annan rättsligt relevant

tolkningsdata. Tanken är att lojalitet mot praxis och lojal tolkning skapar stabilitet och förutse-

barhet, och visar att domare inte dömer utifrån politiska vindar eller sina egna preferenser.

Syftet med mefedrondomen tycks ha varit att skapa en förändring av fast praxis. Resultatet av

domen tycks också ha blivit en förändring av praxis.71 Detta borde vara att betrakta som ett

avsiktligt avvikande från praxis i den här faktorns mening och därmed som aktivistiskt. Vidare

gissar jag att få förutsåg att HD skulle komma att göra en sådan förändring av praxis. Det kan

nog talas om skapande av instabilitet.

Jarnesand, Marie, Skapande dömande – Högsta domstolens rättsbildning efter 1971 års fullföljdsreform, 2014, examensarbete i rättshistoria, Stockholms universitet, särskilt s. 5 ff.; eller Carlberg, Gustav, Normgivning genom rättstillämpning – En studie av Högsta domstolens normbildande roll, 2015, examensarbete på juristprogrammet, Lunds universitet.

68 Se till exempel Lindblom, Per Henrik, The Role of the Supreme Courts in Scandinavia, Scandinavian Studiesin Law, år 2000, Volume 39, s. 325-366, tillgänglig den 2 december 2016 på http://www.scandinavianlaw.se/pdf/39-15.pdf; eller Freivalds, Laila, Högsta domstolens roll – dagsläget ochframtiden, SvJT 1989 s. 170; eller flera av artiklarna hänvisade till i not 1 ovan.

69 Se till exempel Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2012 s. 535, på s. 553 ff.70 Beträffande USA, jämför till exempel Green s. 1230 ff. Jag har inget svenskt exempel.71 Se prop. 2015/16:111 s. 14 ff.

28

Å andra sidan grundar HD sitt resonemang i fallet på lagtexts klara ordalydelse och tydliga

uttalanden i förarbeten. Åtminstone lagtexts ordalydelse torde som rättskälla vara överställda

praxis, särskilt underrättspraxis, enligt rättskällelärans hierarki.72 Detta borde vara att beteckna

som visandes lojalitet mot rättsligt relevant tolkningsdata i den här faktorns bemärkelse, och

därmed som uttryck för återhållsamhet.

Vidare hade HD tidigare fört resonemang liknande de i mefedrondomen om betydelsen av

andra omständigheter än art och mängd för straffvärdebedömningen, och om risker

förknippade med rena mängdresonemang. De resonemangen var dock inte lika tydliga som i

mefedrondomen och fick inte samma effekt.73

Hur en avvägning ska göras inom faktor 2 mellan aktivism och återhållsamhet, det kan jag

inte hitta närmare ledning för i Lindquist & Cross resonemang. Dock betraktar som nämnt

Lindquist & Cross aktivism som en skalamässig företeelse, med aktivism åt ena hållet och åt

andra hållet återhållsamhet.74 Kanske bör det här fallet placeras någonstans på skalans mellan-

register. Det är min sammantagna reflektion.

4.2.2.3 Faktor 4

Lindquist & Cross faktor 4 tar sikte på om domare utnyttjar sin dömande makt för att ge sina

egna åsikter och värderingar genomslag på samhället. Fråga är om domare dömer för att

uppnå ett visst resultat, i det enskilda fallet eller generellt, och om resultatet grundas på

rättslig teori eller domares personliga preferenser/ideologi.

I mefedronmålet så aktualiserades frågor om mefedrons farlighet i förhållande till annan

narkotika (den så kallade relativa farligheten), och hur mefedron skulle placeras in de i praxis

tillämpade mängdtabellerna. Dessa två frågor saknade tydliga svar i gällande rätt före

mefedronmålet. Om justitieråden i mefedronmålet hade stannat vid att besvara de frågorna

72 Angående rättskälleläran, se till exempel Bernitz, Ulf, med flera, Finna rätt – Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 2014, upplaga 13:1, Norsteds Juridik AB, på s. 31 ff.

73 Se bland annat NJA 2004 s. 354 och NJA 2008 s. 653. Jämför NJA 2011 s. 357 (förevarande fall, mefedrondomen), HD:s domskäl punkterna 10-16, särskilt punkten 14.

74 Se ovan avsnitt 3.6.

29

utifrån rena mängdresonemang så tror jag inte att några diskussioner om aktivism hade

uppkommit. Tvärtom hade det nog kunnat betecknas som återhållsamhet.

Men justitieråden i mefedronmålet stannade inte vid en sådan bedömning. Justitieråden valde

att försöka förändra den fasta praxisen med rena mängdresonemang baserade på relativ

farlighet och tabeller. Förändring hade inte samband med någon av lagstiftaren tidsmässigt

nära beslutad förändring av gällande rätt.75 Justitieråden kan alltså sägas ha eftersträvat

resultatet att praxis skulle förändras. Jag bedömer sålunda att deras dömande var resultatori-

enterat.

Nästa fråga är vad som drev det resultatorienterade dömandet: personliga preferenser/

ideologi (illegitimt), eller rättslig teori (legitimt). I sammanhanget skulle en personlig

preferens kunna vara att fängelsestraff för narkotikabrott bör vara kortare. Rättslig teori skulle

i sammanhanget kunna vara att lagtextens ordalydelse och förarbeten, det vill säga rättskällor,

säger att annat än art och mängd ska beaktas vid bedömning av straffvärde i narkotikabrott, att

dessa rättskällor ska ges verkan på gällande rätt enligt rättskälleläran, och vidare att allmänna

rättsliga principer om proportionalitet och likabehandling inom straffrätten talade för att

straffvärdebedömningen beträffande narkotikabrotten borde justeras så att den stämde överens

med den straffvärdebedömning som gjordes vid andra brottstyper.76

Som berörts flera gånger ovan grundar HD sitt explicita resonemang i mefedronmålet på

lagtexts ordalydelse och förarbeten. Det får sägas vara uttryck för rättslig teori. Några

explicita uttryck för personliga preferenser av stilen "fängelsestraffen bör sänkas"

förekommer inte. Men så är det väl föga förvånande att svenska justitieråd inte explicit ger

uttryck för sin personliga preferenser eller sin ideologi i domskäl.

Fråga kan dock ställas om vad som pågick under ytan i mefedrondomen, eller bakom

kulisserna, eller mellan raderna, eller på det implicita planet. Fråga kan också ställas om

varför HD valde att sätta ner foten så tydligt just i och med mefedrondomen – varför inte

tidigare eller inte alls? De sakerna kan jag här bara spekulera om.

75 Jämför prop. 2015/16:111 s. 19 överst.76 Jämför prop. 2015/16:111 s. 18 f. En annan sak är att en personliga preferens kan vara grundad i rättslig

teori, men det berör inte Lindquist & Cross och bortses därför ifrån här.

30

Konstateras kan dock att HD tidigare hade fört resonemang liknande de i mefedrondomen om

betydelsen av andra omständigheter än art och mängd för straffvärdebedömningen, och om

risker förknippade med rena mängdresonemang.77 Såtillvida var mefedrondomen ingen

helomvändning jämfört med tidigare praxis, utan skulle kunna betecknas som en gradvis

utveckling. Å andra sidan tycks många ha uppfattat mefedrondomen som en kopernikansk

vändning.

Det kan i sammanhanget noteras att en skillnad mellan HD:s tidigare avgöranden i fall

liknande mefedrondomen respektive avgörandet i mefedrondomen, var att Martin Borgeke

tillträtt som justitieråd när mefedrondomen avgjordes. Borgeke var referent i mefedrondomen.

Borgeke tycks eventuellt förespråka en straffrätt baserad på humanitär ideologi.78 Kanske

färgade den ideologin av sig på utgången i mefedronmålet. Legitimiteten av ett sådant

avfärgande kan diskuteras.

Den svenska rättsordningen har humanitära inslag, men att beteckna humanism som en

rättslig teori i den bemärkelse som Lindquist & Cross talar om, i likhet med till exempel

proportionalitetsprincipen, känns långsökt. Jag skulle säga att ett justitieråds läggande av

humanistisk teori till grund för utgången i ett mål vore att betrakta som aktivism i den här

faktorns bemärkelse. Dock är det ju här, som nämnt, bara tal om spekulationer.

Sammantaget kan sägas att mefedrondomen innefattar resultatorienterat dömande. Dock kan

detta resultatorienterade dömande sägas ha stöd i rättslig teori och därför sägas vara legitimt.

Men fråga kan ställas om vad som pågick under ytan – fanns det en dold agenda? Det synes

alltså inte röra sig om aktivism enligt faktor 4, men skulle kunna göra det. Min samlade

slutsats angående om mefedrondomen är aktivistiskt enligt Lindquist & Cross faktor 4 blir

sålunda: Det beror på.

77 Se bland annat NJA 2004 s. 354 och NJA 2008 s. 653. Jämför mefedrondomen, HD:s domskäl punkterna 10-16, särskilt punkten 14. De resonemangen var dock inte lika tydliga som i mefedrondomen och fick inte samma effekt.

78 Jämför Anderberg, Johan, En högre makt, artikel i tidningen Fokus, nummer 43 år 2013, daterad den 25 oktober 2013, tillgänglig den 1 december 2016 på http://www.fokus.se/2013/10/en-hogre-makt/; och Neuding, Paulina, Intervju: Martin Borgeke – "Man kan släppa loss enorma krafter", artikel i tidningen Neo,nummer 2 år 2013 (datering saknas), tillgänglig den 5 december 2016 på http://magasinetneo.se/artiklar/man-kan-slappa-loss-enorma-krafter/.

31

4.3 NJA 2012 s. 464 – betydelse av erfarenhet av frihetsberövande för ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen

4.3.1 Om fallet

4.3.1.1 Bakgrund

NJA 2012 s. 464 rörde en person som hade frihetsberövats genom att anhållas och häktas som

misstänkt för brott. Åtalen för brotten ogillades. Personen begärde ersättning av staten för

lidande orsakat av det så att säga "oriktiga" frihetsberövandet enligt frihetsberövandelagen

(lag 1998:714 om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder, 2 och 7 §§). Den

begärda ersättning motsvarade vad som normalt utbetalades till personer som frihetsberövats

på det vis som personen i fallet hade frihetsberövats.

Staten genom Justitiekanslern tillerkände personen ersättning för lidande enligt frihetsberö-

vandelagen, men med ett lägre belopp än vad personen begärt, alltså med ett lägre belopp än

vad som normalt betalades. Justitiekanslerns skäl för nedsättande av beloppet var att personen

i fallet hade erfarenhet av frihetsberövanden sedan tidigare (fängelse i flera år), vilket ansågs

skulle påverka ersättningens storlek i minskande riktning.

Saken i HD gällde om erfarenhet av frihetsberövande skulle ha betydelse för storleken av

ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen.

Frihetsberövandelagen gav inte ledning för hur beräkningen av ersättning för lidande skulle

ske. I förarbeten till frihetsberövandelagen och närliggande lagstiftning fanns dock viss sådan

ledning. Där uttalades att omständigheterna kunde vara sådana att ett frihetsberövande i vissa

fall skulle anses medföra mindre ersättningsberättigande lidande. Saken utvecklades inte i

detalj i förarbetena, men som exempel gavs personer med missbruksproblem, personer utan

bostad och personer utan anställning. Vidare uttalades, med något varierade formuleringar, att

32

vid beräkningen av lidandeersättnings storlek skulle beaktas intensiteten i den skadelidandes

subjektiva upplevelse av frihetsberövandet, och förhärskande etiska och sociala värderingar.79

Lagstiftarens tanke synes ha varit att socialt utsatta personer led mindre eller inte alls av

frihetsberövande, och att dessa personer därför skulle få mindre eller ingen ersättning för

"oriktigt" frihetsberövande.

4.3.1.2 Fråga

Fråga om HD skulle tillåta att staten gällande lidandeersättning enligt frihetsberövandelagen

negativt diskriminerade en person med erfarenhet av frihetsberövande med hänvisning till

vissa uttalanden i förarbeten.

4.3.1.3 HD:s resonemang

HD avgjorde fallet enhälligt i 5-sits. HD hänvisade till de ovan refererade uttalanden i

förarbeten, och anförde att de kunde anses stödja Justitiekanslerns synsätt om att erfarenhet av

frihetsberövande skulle påverka ersättningens storlek i minskande riktning. HD frågade sig

dock uttryckligen om synsättet skulle upprätthållas.80

HD grundade sitt resonemang på ett uttalande i förarbetena om att förhärskande etiska och

sociala värderingar skulle läggas till grund för beräkningen av lidandeersättning.81 HD:s

skrev att det är "naturligt att rättsbildningen utvecklas i harmoni med rådande samhällsvärde-

ringar..."82

HD kom fram till att tidigare frihetsberövande "i princip" skulle sakna betydelse för

beräkningen av ersättningen för lidande enligt frihetsberövandelagen.83 Personen som fallet

rörde tillerkändes ersättningen motsvarande vad hen yrkat, det vill säga utan nedsättning med

hänvisning till personens erfarenhet av frihetsberövande.

79 Se prop. 1997/98:105 s. 56, prop. 1972:5 s. 572, och prop. 1974:97 s. 72 och 75-76.80 HD:s domskäl punkt 9.81 HD:s domskäl punkt 10-11.82 Citat HD:s domskäl punkt 10.83 Citat HD:s domskäl punkt 12.

33

Vidare uttalade HD att om frihetsberövandet fört med sig särskilda påfrestningar för den

enskilde så skulle det kunna föranleda förhöjd ersättning.84

4.3.2 Analys

4.3.2.1 Faktor 1

Lindquist & Cross faktor 1 tar sikte på om domare sätter sina egna bedömningar framför

bedömningar av andra statsmaktsmässiga organ, särskilt de folkvalda, och därigenom

inkräktar på demokratin. Sätt att göra detta är i första hand normprövning, det vill säga

ogiltigförklarande av föreskrifter eller beslut, eller underlåtenhet att tillämpa föreskrifter eller

beslut. Till faktorn räknas vidare ageranden som får motsvarande effekt som normprövning.

Det kan diskuteras om HD åsidosatte förarbetena och for anti-demokratiskt. Som nämnt

uppställde HD uttryckligen frågan "om det synsätt som kommer till uttryck i förarbetena ...

bör upprätthållas."85 Vad HD tycks ha menat med "synsätt" är uttalandena i förarbetena om att

socialt utsatta personer skulle anses lida mindre vid frihetsberövande, och därför vara

berättigade till mindre lidandeersättning.

Istället för att åsidosätta förarbetena tog dock HD fasta på ett uttalande i förarbetena,

uttalandet om att förhärskande etiska och sociala värderingar skulle läggas till grund för

beräkningen av ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen. Möjligen kan invänd-

ningar riktas mot att HD var selektiv, inte objektiv, beträffande vilka uttalanden i förarbetena

som togs fasta på (mer om det nedan under faktor 2), men likväl avgjorde HD fallet på vad

som får sägas vara lagstiftarens vilja.

Å andra sidan kan diskuteras om HD gick så långt i sin tolkning av uttalandet om

förhärskande etiska och sociala värderingar att resultatet i praktiken blev att resterande delar

av förarbetena åsidosattes.

84 HD:s domskäl punkt 12.85 Citat HD:s domskäl punkt 9.

34

I förarbetena gav lagstiftaren som nämnt exempel på grupper av personer som skulle anses

lida mindre vid frihetsberövande, nämligen personer med missbruksproblem, varaktigt

arbetslösa och bostadslösa. Personer med erfarenhet av frihetsberövande nämndes inte.

Fallet i HD gällde om personer med erfarenhet av frihetsberövande skulle anses lida mindre

och därför få minskad ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen. HD:s resonemang

är dock generella och ger intryck av att ta sikte på om det någonsin ska vara rätt att minska

ersättningen för lidande till socialt utsatta personer, som missbrukare, arbetslösa och

bostadslösa. Å andra sidan är HD:s slutsats avgränsad till att gälla personer med erfarenhet av

frihetsberövande, inte socialt utsatta personer generellt.86 Domskälen är inte entydiga, och

kompliceras ytterligare av att HD väljer att uttala att omständigheterna kan vara sådana att

förhöjd ersättning kan vara motiverad.

Bertil Bengtssons har skrivit om fallet att "[r]esonemanget synes innebära att den skadeli-

dandes personliga erfarenheter och läggning bara kan påverka skadeståndet i höjande, inte i

sänkande riktning."87 Om så är fallet skulle kunna sägas att HD åsidosatte förarbetena. Dock

skulle det också kunna vara så att HD "bara" tolkade om erfarenhet av frihetsberövande var en

sådan omständighet som lagstiftaren avsett skulle leda till mindre ersättning, besvarade den

frågan nekande, och som obiter dicta nämnde att förhöjd ersättning ibland kunde vara

motiverad. I så fall åsidosatte HD inte förarbetena. Det förra kan sägas vara ett uttryck för

aktivism i den här faktorns bemärkelse, medan det andra kan sägas inte vara det.

Vidare skulle det i sammanhanget kunna diskuteras om en mer återhållsam approach från HD

hade varit att gå på Justitiekanslerns linje och avvakta lagstiftarens eventuella ingripande. Då

hade lagstiftaren fått avgöra om Justitiekanslerns praxis var önskvärd eller inte. Å andra sidan

kan lagstiftaren lika väl ingripa mot den lösning som HD valde i fallet. Är det ena mer

demokratiskt än det andra? (Påminnelse: undanträngande av folkviljan är det i grunden

relevanta för den här faktorn.) I praktiken spelar kanske tankar om bland annat effektivitet och

86 Jämför HD:s allmänna resonemang i punkt 11 med vad som synes vara HD:s slutsats om erfarenhet av frihetsberövande ska få påverka ersättningens storlek i minskande riktning i punkt 12 andra meningen.

87 Citat Bengtsson, Bertil, Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 2010-2012, SvJT 2013 s. 625, på s. 634.

35

rättvisa också in. Och så hör ju fallet till skadeståndsrättens område, där lagstiftaren

överlämnar delar av ansvaret för utvecklingen av gällande rätt på området till domare.88

Sammantaget går det att säga att HD undanträngde lagstiftarens vilja genom att fokusera på

vad som år 2012 (året för fallets avgörande i HD) enligt HD var förhärskande etiska och

sociala värderingar, men å andra sidan hade HD stöd för att göra just det i förarbetena, och det

kan tänkas att HD "bara" utförde en vanlig tolkningsoperation. Mot bakgrund av skadestånds-

rättens karaktär som ett rättsområde som utvecklas i praxis så framstår HD:s avgörande som

än mindre aktivistiskt. Olika perspektiv kan anläggas.

4.3.2.2 Faktor 2

Lindquist & Cross faktor 2 tar sikte på domares avsiktliga avvikande från praxis, och

tolkningar som inte är trogna föreskrifters ordalydelse, förarbeten och annan rättsligt relevant

tolkningsdata. Tanken är att lojalitet mot praxis och lojal tolkning skapar stabilitet och förutse-

barhet, och visar att domare inte dömer utifrån politiska vindar eller sina egna preferenser.

HD:s avvikande från Justitiekanslerns praxis lär med hänvisning till instansordningen inte i

sig vara aktivistisk enligt faktorn. Dock kan diskuteras hur trogen HD:s tolkning av

förarbetena var.

HD hänvisade till uttalanden i tre olika förarbeten: Dels förarbetena till frihetsberövan-

delagen, dels förarbetena till den äldre frihetsberövandelagen (lag 1974:515 om ersättning vid

frihetsinskränkning), dels slutligen förarbetena till skadeståndslagen.

I förarbetena till den nyare frihetsberövandelagen heter det angående beräkning av ersättning

för lidande: "Därvid måste hänsyn tas till intensiteten i den skadelidandes subjektiva

upplevelse av lidandet, men i första hand bör förhärskande etiska och sociala värderingar

läggas till grund (jämför prop. 1972:5 s. 572) [ursprunglig hänvisning, se nedan; mina

understrykningar och kursiveringar]." Här skulle det kunna diskuteras om det finns en

88 Jämföras kan också med vad som sägs om olika perspektiv på HD:s roll ovan i avsnitt 4.2.2.1 gällande analysen av NJA 2011 s. 357 faktor 1 – HD som ledare av rättstillämpningen kontra lagstiftaren som folkets främsta företrädare.

36

språklig motsättning. Vidare uttalades – motsvarande vad HD refererade – att frihetsbe-

rövande i vissa fall inte skulle anses medföra lidande, exempelvis avseende personer med

missbruksproblem, personer utan bostad och personer utan anställning.89

I förarbetena till skadeståndslagen angående beräkning av ersättning för ideell skada, som

hänvisningen i förarbetena till frihetsberövandelagen gällde (se föregående stycke), heter det

istället: "Hänsyn bör visserligen tas till intensiteten i dennes subjektiva upplevelse av

kränkningen, men man måste i första hand lägga förhärskande etiska och sociala värderingar

till grund [mina understrykningar och kursiveringar]."90 Här synes det vara tydligt att

förhärskande etiska och sociala värderingar var det som skulle viktas tyngst och styra

beräkningen av ersättningen. Vidare sägs att det spelar en väsentlig roll under vilka omstän-

digheter kränkningen skett. Uttalanden specifikt om frihetsberövande synes saknas (det rör

här allmänna uttalanden i förarbetena till skadeståndslagen, så specifika uttalanden om frihets-

berövande var kanske inte att förvänta).

I förarbetena till den äldre frihetsberövandelagen angående beräkning av ersättning för

lidande synes inte göras uttalanden av den viktande karaktär som görs i förarbetena till den

nyare frihetsberövandelagen och skadeståndslagen. Dock sägs att gällande den äldre frihetsbe-

rövandelagen skulle allmänna skadeståndsprinciper vara tillämpliga beträffande beräkningen

av ersättning för lidande. Jag uppfattar att huvudsakligen skadeståndslagen åsyftades.91 Vidare

uttalades att det var "uppenbart att den enskildes upplevelse av en frihetskränkning varierar

kraftigt från fall till fall" och att frihetsberövande i vissa fall skulle kunna anses medföra

mindre lidande, exempelvis avseende personer med missbruksproblem, personer utan bostad

och personer utan anställning.92

HD kommenterade inte förarbetena närmare, till exempel avseende den eventuella språkliga

motsättningen i förarbetena till den nyare frihetsberövandelagen, eller beträffande de olika

förarbetenas förhållande till varandra, eller gällande att Justitiekanslerns tolkning av

förarbetena kan sägas ha varit löst grundad. Istället konstaterade HD kort att uttalandena i

89 Citat prop. 1997/98:105 s. 56.90 Citat prop. 1972:5 s. 572.91 Se prop. 1974:97 s. 76, särskilt sista stycket innan avsnitt 5.10. Jämför a. prop. s. 75 näst sista stycket. I a.

prop. på s. 70 och s. 73 görs vissa uttalandet som vid första anblick är av annan innebörd, men de tycks vara referat av utredningen, inte speglande departementschefens mening.

92 Citat prop. 1974:97 s. 72.

37

förarbetena om förhärskande etiska och sociala värderingar skulle vara vägledande för

beräkningen av ersättning; uttalandena om intensiteten i den skadelidandes subjektiva

upplevelse nämns inte.

Sammantaget har jag svårt att tro att HD, med dess stora kunnande, skulle ha missat att det

fanns otydligheter i förarbetena och uttalanden som eventuellt borde ha viktats mot varandra.

Det får mig att tänka att HD kan ha haft en uppsåtlig strävan att inte ge verkan åt det "synsätt"

med minskad ersättning för personer med erfarenhet av frihetsberövande som HD ändå synes

ha uppfattat att förarbetena gav uttryck för (mer om den saken under faktor 4). Dock kan det

vara så enkelt att domskälen är slarvigt skrivna, eller att jag är en dålig läsare. Slutsatsen blir

likväl att det här kan talas om ett mått av illojalitet i HD:s behandling av rättskällan

förarbeten, även om det inte behöver vara så.

4.3.2.3 Faktor 4

Lindquist & Cross faktor 4 tar sikte på om domare utnyttjar sin dömande makt för att ge sina

egna åsikter och värderingar genomslag på samhället. Fråga är om domare dömer för att

uppnå ett visst resultat, i det enskilda fallet eller generellt, och om resultatet grundas på

rättslig teori eller domares personliga preferenser/ideologi.

Som nämnt uppfattar jag att det fanns ett mått av selektivitet eller icke-objektivitet i hur HD

valde att ta fasta på uttalandena i förarbetena om förhärskande etiska och sociala värderingar,

medan uttalandena om intensiteten i den skadelidandes subjektiva upplevelse negligerades

(dock eventuellt beaktat beträffande uttalandet om förhöjd ersättning under vissa omstän-

digheter). Detta skulle kunna benämnas som ett resultatorienterat strävande. Fråga är i så fall

om vad som motiverade den eventuella selektiviteten: personliga preferenser och ideologi,

eller rättslig teori?

Kanske var det så enkelt att justitieråden begrundade ordalydelsen i förarbetena och satte den

i relation till bakgrundsrätt och dylikt, och kom till slutsatsen att förarbetena gav uttryck för

att förhärskande etiska och sociala värderingar var det som skulle viktas tyngst. En sådan

läsning av förarbetena refererade under föregående faktor uppfattar jag som högst möjlig. Det

38

får benämnas som ett ställningstagande baserat på rättslig teori om tolkning, och skulle alltså

inte vara aktivistiskt.

Å andra sidan kan tänkas att justitieråden aktivt valde att inte beakta uttalandena om

intensiteten i den skadelidandens subjektiva upplevelse i kombination med att vissa socialt

utsatta personer skulle anses lida mindre, eftersom justitieråden uppfattade att resultatet av en

tillämpning av de uttalandena skulle bli orättvis. Det kan tänkas att justitieråden uppfattade

det som mer rättvist att ta fasta på uttalandena om förhärskande etiska och sociala värderingar,

och att som sådana värderingar välja att fastställa egalitära och humanistiska värderingar,

eftersom det låg i linje med justitierådens egen ideologi. Ett sådant agerande vore att betrakta

som aktivistiskt i den här faktorns bemärkelse.

Som synes blir resonemanget spekulativt. Det går inte säga vad som var justitierådens

egentliga skäl för sitt avgörande. Domskälen ger förstås ledning, men domskälen i just det här

fallet är inte tydliga. Det är dock tänkbart att domskälen utgjorde rättfärdiganden av ett på

förhand bestämt domslut, egentligen motiverat av till exempel rättvisekänslor.93 Sammantaget

blir bedömningen av om aktivism är för handen eller inte att det beror på, med hänvisning till

vad som pågick på kognitiv nivå hos justitieråden.

4.4 NJA 2016 s. 3 – straffmätning vid mord, det så kallade Salamordet

4.4.1 Om fallet

4.4.1.1 Bakgrund

I fallet NJA 2016 s. 3 hade en person mördats år 2014. Tidigare år 2014 hade en lagändring

trätt i kraft beträffande bestämmelsen om mord BrB 3 kap. 1 §. Bestämmelsens lydelse hade

ändrats från...

93 Vad som skulle vara faran med att det kan tänkas att ett domslut är motiverat av rättvisekänslor i större utsträckning än gällande rätt, är kanske inte uppenbart. Om ordet "rättvisekänslor" byts ut mot "rasism" eller "kapitalism" eller "feminism" eller "ekologism" så blir kanske faran tydligare.

39

Den som berövar annan livet, döms för mord till fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år,

eller på livstid.

till...

Den som berövar annan livet, döms för mord till fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år,

eller, om omständigheterna är försvårande, på livstid.94

Kursiveringen betecknar ändringen.

Syftet med lagändringen var att generellt skärpa straffet för mord. Syftet hade kommit till

uttryck i bland annat förarbeten95 och media.96 Det rådde ingen tvekan om att lagstiftaren

generellt avsett att få till stånd en straffskärpning.

4.4.1.2 Fråga

Fråga i målet var om lagändringen år 2014 inneburit en förändring av gällande rätt

beträffande straffet för mord. Annorlunda uttryckt var fråga om HD skulle godta rättsbildning

genom förarbeten och media, när lagens ordalydelse inte tydligt ändrats i motsvarande mån.

4.4.1.3 HD:s resonemang

Majoriteten i HD bestod av tre justitieråd. Majoriteten resonerade utifrån legalitetsprincipen

och principer för tolkning av straffregler, och hänvisade till BrB 1 kap. 1 §, RF 2 kap. 10 §

och Europakonventionen artikel 7.97

Majoriteten menade att beträffande straff för mord aktualiseras statsmaktens strängaste

ingripanden mot enskilda i form av långa fängelsestraff. Mot bakgrund härav menades att

94 Se för ändringen lag 2014:274.95 Prop. 2013/14:194 Skärpt straff för mord.96 Se till exempel Ask, Beatrice, Därför skärper vi straffet för mord, debattartikel i tidningen Expressen,

daterad den 12 mars 2014, tillgänglig den 28 oktober 2016 på http://www.expressen.se/debatt/darfor-skarper-vi-straffet-for-mord/.

97 Se majoritetens domskäl punkterna 13-15 respektive punkterna 19-21.

40

särskilda krav ställdes på lagstiftningen avseende tydlighet, främst i bemärkelsen förutse-

barhet.

Majoriteten tycks ha menat att en enskild inte skulle kunna ha läst bestämmelsen om mord i

dess lydelse efter lagändringen år 2014 och enbart därav förutse att hen generellt riskerade ett

strängare straff än närmast före lagändringen år 2014. Därav tycks majoriteten ha menat att

lagstiftarens syfte med lagändringen år 2014, generell straffskärpning för mord, inte kunde

ges verkan på gällande rätt. Istället gav majoriteten fortsatte tillämplighet åt den ordning som

gällde närmast före ikraftträdandet av lagändringen år 2014.

Majoriteten kom alltså fram till att legalitetsprincipen och principer för tolkning av straff-

regler skulle väga tyngre än lagstiftarens vilja.

4.4.2 Analys

4.4.2.1 Faktor 1

Lindquist & Cross faktor 1 tar sikte på om domare sätter sina egna bedömningar framför

bedömningar av andra statsmaktsmässiga organ, särskilt de folkvalda, och därigenom

inkräktar på demokratin. Sätt att göra detta är i första hand normprövning, det vill säga

ogiltigförklarande av föreskrifter eller beslut, eller underlåtenhet att tillämpa föreskrifter eller

beslut. Till faktorn räknas vidare ageranden som får motsvarande effekt som normprövning.

I fallet satte majoriteten i HD sin egen bedömning framför lagstiftarens bedömning genom att

underlåta att ge verkan åt syftet med lagändringen. Det kan därmed sägas att majoriteten i HD

gick emot den folkvalda lagstiftarens vilja och inkräktade på demokratin. Såtillvida ger fallet

uttryck för aktivism.

Å andra sidan grundade majoriteten i HD sitt agerande på BrB 3 kap. 1 §, RF 2 kap. 10 § och

Europakonventionen artikel 7, det vill säga på lag, grundlag och en folkrättslig hierarkiskt hög

norm. Dessa rättskällor ger också uttryck för folkmajoritetens vilja. Det kan argumenteras för

att BrB, RF och Europakonventionen representerar folkets vilja på bredare front än ett

41

förarbete upprättat inom ett departement. Sett från det perspektivet agerade majoriteten i HD

inte anti-demokratiskt, utan visade tvärtom respekt mot de tidigare statsmaktsmässiga uttryck

för folkviljan som resulterat i BrB, RF och Europakonventionen. Sett från det perspektivet

agerade majoriteten i HD inte aktivistiskt.

Vidare kan diskuteras om domare ska beakta annan lagstiftarens vilja än den som kommit till

uttryck i lagtext ("lag" här snävt definierat, jämför RF 8 kap. 1 § och 1 kap. 4 § andra stycket).

När uttalanden i förarbeten saknar täckning i lagtext, så kallad lagstiftning genom motiv, som

i det här fallet, tycks det finnas olika uppfattningar.98 Vad gäller uttalanden i mediala

sammanhang gissar jag att få är av åsikten att domare ska beakta sådan lagstiftarens vilja som

kommit till uttryck där, om lagstiftarens vilja alls kan sägas komma till uttryck i mediala

sammanhang.99

Sammantaget går det att betrakta NJA 2016 s. 3 som aktivistiskt under Lindquist & Cross

faktor 1, men motsatt perspektiv kan också anläggas.

4.4.2.2 Faktor 4

Lindquist & Cross faktor 4 tar sikte på om domare utnyttjar sin dömande makt för att ge sina

egna åsikter och värderingar genomslag på samhället. Fråga är om domare dömer för att

uppnå ett visst resultat, i det enskilda fallet eller generellt, och om resultatet grundas på

rättslig teori eller domares personliga preferenser/ideologi.

98 Se till exempel Lind, Johan, Förarbetena som rättskälla, s. 301-318 i Agell, Anders (redaktör), Festskrift tillBertil Bengtsson, 1993, Nerenius & Santérus. Jämför till exempel NJA 2005 s. 738 om en polis som blivit spottad i ansiktet och krävde ersättning. Tidigare prejudikat talade emot rätt till ersättning, medan senare uttalanden i förarbeten utan täckning i lag talade för rätt till ersättning. Fallet är bland annat kommenterat i Munck, Johan, Högsta domstolen som normbildare, s. 187-198 i Wersäll, Fredrik; Hirschfeldt, Johan; Eka, Anders; Fura, Elisabet & Modéer, Kjell Åke (redaktörer), Svea Hovrätt 400 år, 2014, Norstedts juridik, på s. 197 f.

99 Den saken diskuteras på ett lättillgängligt och belysande sätt, men inte vetenskapligt, i Schultz, Mårten, Mårten Schultz: Övning i praktisk rättsstatlighet, artikel (opinionskrönika) i tidningen Västerbottens Kuriren, daterad den 19 mars 2013, tillgänglig den 28 oktober 2016 på http://www.vk.se/822403/marten-schultz-ovning-i-praktisk-rattsstatlighet. Schultz artikel gäller inte just det här fallet, men liknande, tidigare saker. Jämför dock Munck, Johan, Rättskällor förr och nu, Juridisk Publikation, jubileumsnummer 2014, s. 199-208, på s. 208 (tillgänglig den 11 december 2016 på http://juridiskpublikation.se/wp-content/uploads/2014/10/J2014_Johan-Munck.pdf).

42

I likhet med de resonemang som förs ovan om NJA 2011 s. 357 och NJA 2012 s. 464 skulle

kunna tänkas att det som motiverade majoriteten i HD:s avgörande i det här fallet inte var vad

som direkt anfördes i domskälen, utan till exempel en personlig önskan om att motverka

straffskärpning. Därmed kan återigen argumenteras för aktivism. Tydligt är dock att

majoriteten i HD byggde sitt resonemang på rättsstatsideal i form av bland annat legalitets-

principen och principer för tolkning av straffregler. Detta får sägas vara rättslig teori i den

bemärkelse som Lindquist & Cross avser beträffande faktor 4, inte domares personliga

ideologi. Därmed kan återigen argumenteras även emot aktivism.

Grundfrågan enligt faktorn skulle jag säga är om HD:s agerande var proportionerligt – var

rättsstatsidealen skäl nog för att motivera ett åsidosättande av syftet med lagändringen? En

liknelse kan göras till ett ovan refererat exempel om att normprövning av en lag som införde

slaveri inte vore att betrakta som aktivistiskt enligt Lindquist & Cross, eftersom normpröv-

ningen objektivt sätt vore motiverad mot bakgrund av högre stående normer. Detta oaktat

domarnas underliggande skäl för sitt agerande.100

Liksom i exemplet kan här sägas att HD:s "normprövning" skedde mot bakgrund av högre

stående normer, vilket skulle tala emot aktivism. Men det kan ifrågasättas om normpröv-

ningen var objektivt motiverad. Mot den saken talar att avgörandet inte var enhetligt. De

skiljaktiga justitierådens uppfattning torde visa att det fanns fler perspektiv på saken, och att

saken sålunda var subjektiv, inte objektiv.

Sammantaget kan alltså sägas att majoriteten i HD:s resonemang var grundat på rättslig teori,

och att det talar emot aktivism. Å andra sidan kan ifrågasättas om den rättsliga teorin var

tillräckligt stark för att motivera ett avvikande från lagstiftarens vilja. Olika perspektiv på

frågan om aktivism kan igen anläggas.

100 Se avsnitt 3.5 om Lindquist & Cross faktor 4

43

5 Slutsats

5.1 Om vad judiciell aktivism är

Frågeställning: Vad är judiciell aktivism i teorin?

Judiciell aktivism kan sägas vara en teori om att domare i sitt dömande ägnar sig åt aktivism.

Men vad det närmare bestämt är som gör att visst domares agerande är aktivistiskt, medan

annat domares agerande inte är aktivistiskt, den saken råder det delade meningar om. Judiciell

aktivism är inte en klar och enhetlig teori.

Det finns här inte utrymme för att ta upp alla olika perspektiv på judiciell aktivism (se ovan

för en icke-uttömmande utveckling). Som aktivism tycks dock allmänt utpekas domares

åsidosättanden av demokratiskt beslutade normer, domares avvikande från fast praxis och

domares tolkningar som inte är trogna mot normers ordalydelse och förarbeten. En gemensam

nämnare tycks vara en oro att domare ska missbruka sin dömande makt för att främja sina

personliga preferenser. Aktivismen tycks ofta sättas i kontrast till återhållsamhet.

Vidare kan judiciell aktivism också sägas vara ett nedsättande begrepp, ett pejorativ, som

används för att generellt kritisera domar och domare.

5.2 Om eventuell aktivism i de analyserade rättsfallen

Frågeställning: Hur utfaller en analys av NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 464 och NJA 2016

s. 3 baserat på teori om judiciell aktivism?

Judiciell aktivism kan diskuteras beträffande samtliga de analyserade rättsfallen.

44

Beträffande NJA 2011 s. 357 kan judiciell aktivism diskuteras i relation till HD:s ingripande

mot en praxis om straffvärdebedömning i narkotikamål baserad på tabeller. Det kan

argumenteras för att HD inkräktade på lagstiftarens makt genom att inte respektera lagstif-

tarens passiva samtycke till praxisen. Det kan vidare diskuteras om vad som motiverade HD:s

ingripande mot praxisen eventuellt var personliga preferenser hos domarna om mildare straff

för narkotikabrott, snarare än gällande rätt. Dock går det också att betrakta HD:s ingripande

mot praxisen som ett mot lagstiftaren lojalt beaktande av lagtexts ordalydelse och uttalanden i

förarbeten. På den linjen kan vidare argumenteras för att HD tog fasta på sin roll som ledare

av rättstillämpningen, och dömde för koherens i straffrätten genom att tillse att olika

brottstyper bedömdes likvärdigt.

Beträffande NJA 2012 s. 464 kan judiciell aktivism diskuteras i relation till HD:s tolkning av

uttalanden i förarbeten om hur ersättning för lidande enligt frihetsberövandelagen101 skulle

beräknas. Det kan argumenteras för att HD ifrågasatte om viss politik som förarbetena gav

uttryck för var lämplig, och att HD därmed klev utanför sin konstitutionella roll och

inkräktade på lagstiftarens makt. Det kan tänkas att baserat på vad justitieråden uppfattade

som rättvist, så valde justitieråden att fokusera på vissa uttalanden i förarbeten medan andra

uttalanden negligerades, eller med andra ord, att HD behandlade gällande rätt selektivt, med

favoriserande av delar talande till justitierådens personliga preferenser. Dock kan

argumenteras för att uttalandena i förarbetena explicit lämnade skönsmässigt utrymme åt

rättstillämpningen, för vilken HD är ledare, att beakta samtida värderingar och på basis av

dessa pröva vad som i ett specifikt fall skulle vara rättvist. Denna argumentationslinje

förstärks av ersättningsrättens karaktär av ett rättsområde som lagstiftaren delvis överlämnat

åt praxis att utveckla. Mot bakgrund av den argumentationslinje kan sägas att HD utförde en

legitim tolkningsoperation. På den linjen kan vidare argumenteras för att det inte hade varit

mer legitimt av HD att underlåta att tolka förarbetena och istället avvakta lagstiftarens

ingripande; lagstiftaren kan lika väl ingripa med normbildningsmakten mot HD:s tolkning

som mot HD:s underlåtenhet att tolka.

Beträffande NJA 2016 s. 3 kan judiciell aktivism diskuteras i relation till majoriteten i HD:s

underlåtenhet att ge verkan på gällande rätt åt en lagändring av bestämmelsen för mord med

101 Lag (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder.

45

syfte att generellt skärpa straffet för mord.102 Diskussionen kompliceras av att lagändringens

åsyftade straffskärpning inte tydligt framgick av lagtexten, utan framgick av bland annat

förarbeten och medialt material. Det gör att diskussionen av aktivism blir beroende av om

lagstiftarens vilja kan sägas komma till uttryck i annat än lag. Likväl kan det argumenteras för

att HD satte sig över demokratin genom att åsidosätta folkmajoritetens vilja så som den viljan

kommit till uttryck i lagstiftarens normbildning. Men samtidigt kan sägas att HD:s underlå-

tenhet att ge lagändringen verkan på gällande rätt var legitim med grund i hierarkiskt högre

stående normer om bland annat rättsstatsidealen förutsebarhet och legalitet. Dock kan det

tänkas att HD:s avgörande också influerades av personliga preferenser hos justitieråden om att

straffen för mord inte borde skärpas, vilket får betecknas som illegitimt.

Sammantaget går det att föra diskussioner om aktivism beträffande de analyserade rättsfallen

å ena sidan – och åt andra sidan. Teorin är inte entydig, verkligheten är komplex, och olika

perspektiv kan anläggas. Att bestämt utpeka något av rättsfallen som aktivistiskt, det vill jag

beteckna som subjektivt, inte vetenskapligt. Min slutsats beträffande judiciell aktivism i fallen

är sålunda att sådan aktivism kan identifieras, men också motsägas.

5.3 Generellt – en reflektion

Jag uppfattar att teori om judiciell aktivism fyller en funktion som ramverk för diskussion om

maktdelning, domares konstitutionella roll, och diskretionär makt. Det tycks finnas aspekter

på de här analyserade rättsfallen som kan behöva en beteckning, till exempel judiciell

aktivism, som inbjuder till ett kritiskt förhållningssätt bortom oreflekterat accepterande av

sakers självklarhet, och som beaktar att dömande verksamhet inte är en mekanisk tillämpning

av det givna på det enkla, utan en komplicerad och kreativ mänsklig aktivitet.

102 I det här stycket speglas majoriteten i HD:s avgörande. Majoriteten i fallet bestod av tre justitieråd; två justitieråd var skiljaktiga.

46

Källförteckning

Litteratur och artiklar

Allan, James, The Activist Judge – Vanity of Vanities, s. 71-87 (kapitel 6) i Luís Pereira Coutinho, Massimo La Torre & Steven D. Smith (editors), Judicial Activism – An Interdisciplinary Approach to the American and European Experiences, 2015, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice, Volume 44, Springer International Publishing Switzerland

Ask, Beatrice, Därför skärper vi straffet för mord, debattartikel i tidningen Expressen, dateradden 12 mars 2014, tillgänglig den 28 oktober 2016 på http://www.expressen.se/debatt/darfor-skarper-vi-straffet-for-mord/

Anderberg, Johan, En högre makt, artikel i tidningen Fokus, nummer 43 år 2013, daterad den 25 oktober 2013, tillgänglig den 1 december 2016 på http://www.fokus.se/2013/10/en-hogre-makt/

Bayda, Edward Dmytro, Judicial Activism, 2007, 70 Saskatchewan Law Review, s. 225-233

Bengtsson, Bertil, Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 2010-2012, SvJT 2013 s. 625

Bernitz, Ulf, med flera, Finna rätt – Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 2014, upplaga 13:1, Norsteds Juridik AB

Börjesson, Mats & Palmblad, Eva (redaktörer), Diskursanalys i praktiken, 2007, upplaga 1:3, Liber

Canon, Bradley C., Defining the Dimensions of Judicial Activism, 1983, Judicature, Volume 66, Number 6, s. 236-247 [cit. Canon]

Carlberg, Gustav, Normgivning genom rättstillämpning – En studie av Högsta domstolens normbildande roll, 2015, examensarbete på juristprogrammet, Lunds universitet

Cohn, Margit & Kremnitzer, Mordechai, Judicial Activism: A Multidimensional Model, 2005, 18 Canadian Journal of Law and Jurisprudence, s. 333-356 [cit. Cohn & Kremnitzer]

Derlén, Mattias & Lindholm, Johan, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 143

Dickson, Brice, Comparing Supreme Courts, s. 1-18 (kapitel 1) i Dickson, Brice (editor), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, 2007, Oxford University Press

47

Ekelöf, Per Olof; Edelstam, Henrik; Heuman, Lars & Pauli, Mikael, Rättegång – Första häftet, 2016, upplaga 9:1, Wolters Kluwer Sverige AB

Elliott, R. Douglas, Judicial Activism and the Threat to Democracy, 2004, 53 University of New Brunswick Law Journal, s. 199-204

Fitger, Peter, med flera, Rättegångsbalken, Zeteo, version april 2016, Wolters Kluwer Sverige AB

Freivalds, Laila, Högsta domstolens roll – dagsläget och framtiden, SvJT 1989 s. 170

Fura, Elisabet, En offensiv Högsta domstol – en kommentar, SvJT 2014 s. 101

Garner, Bryan A. (editor in chief), Black's Law Dictionary, 2009, Ninth Edition, West (Thomson Reuters)

Green, Craig, An Intellectual History of Judicial Activism, 2009, Emory Law Journal, Volume 58, Number 5, s. 1195-1263 [cit. Green]

Hedin, Anita; Jernberg, Lena; Lennér, Hans Christian; Lundmark, Torsten & Wallin, Sven-Bertil, Att mena och mäta samma sak – en begreppsorienterad metod för terminologiskt arbete, 2000, Studentlitteratur, Lund

Jarnesand, Marie, Skapande dömande – Högsta domstolens rättsbildning efter 1971 års fullföljdsreform, 2014, examensarbete i rättshistoria, Stockholms universitet

Josefsson, Carl, Domstolarna och demokratin – Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40

Josefsson, Carl, Ihålig kritik, SvJT 2015 s. 218

Josefsson, Carl, Vad gör domstolars normkontroll legitim – Slutreplik, SvJT 2015 s. 539

Kmiec, Keenan D., The Origin and Current Meanings of Judicial Activism, 2004, 92 California Law Review, s. 1441-1477 [cit. Kmiec]

Kleineman, Jan, Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT2014-15 s. 495

Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, s. 21-46 i Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (redaktörer), Juridisk Metodlära, 2013, upplaga 1, Studentlitteratur, Lund

Lind, Johan, Förarbetena som rättskälla, s. 301-318 i Agell, Anders (redaktör), Festskrift till Bertil Bengtsson, 1993, Nerenius & Santérus.

Lindblom, Per Henrik, The Role of the Supreme Courts in Scandinavia, Scandinavian Studies in Law, år 2000, Volume 39, s. 325-366, tillgänglig den 2 december 2016 på http://www.scandinavianlaw.se/pdf/39-15.pdf

48

Lindh, Pernilla, EU-domstolens s.k. aktivism – ett inlägg i debatten om de svenska domstolarnas aktivism, JT 2014-15 s. 530

Lindquist, Stefanie A. & Cross, Frank B., Measuring Judicial Activism, 2009, Oxford University Press, New York, USA, ISBN 978-0-19-537085-0, upplaga inte angiven [cit. Lindquist & Cross]

Lindskog, Stefan, Dag och jag och Högsta domstolen, SvJT 2015 s. 415

Marshall, William P., Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism, 2002, University of Colorado Law Review, Volume 73, Issue 4, s. 1217-1255

Munck, Johan, Högsta domstolen som normbildare, s. 187-198 i Wersäll, Fredrik; Hirschfeldt,Johan; Eka, Anders; Fura, Elisabet & Modéer, Kjell Åke (redaktörer), Svea Hovrätt 400 år, 2014, Norstedts juridik

Munck, Johan, Rättskällor förr och nu, Juridisk Publikation, jubileumsnummer 2014, s. 199-208 (tillgänglig den 11 december 2016 på http://juridiskpublikation.se/wp-content/uploads/2014/10/J2014_Johan-Munck.pdf)

Nergelius, Joakim, Domare på vift, SvJT 2015 s. 85

Neuding, Paulina, Intervju: Martin Borgeke – "Man kan släppa loss enorma krafter", artikel i tidningen Neo, nummer 2 år 2013 (datering saknas), tillgänglig den 5 december 2016 på http://magasinetneo.se/artiklar/man-kan-slappa-loss-enorma-krafter/

Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, 2015, tredje upplagan, Norstedts Juridik

Schmauch, Magnus, Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen? – Koherens, gällande rätt och skapande dömande, SvJT 2015 s. 521

Schultz, Mårten, Mårten Schultz: Övning i praktisk rättsstatlighet, artikel (opinionskrönika) i tidningen Västerbottens Kuriren, daterad den 19 mars 2013, tillgänglig den 28 oktober 2016 på http://www.vk.se/822403/marten-schultz-ovning-i-praktisk-rattsstatlighet

Tamanaha, Brian Z., A Concise Guide to the Rule of Law, St. John's Legal Studies Research Paper No. 07-0082, tillgänglig på https://ssrn.com/abstract=1012051 den 24 oktober 2016.

Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning., SvJT 2014 s. 1

Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet – löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335

49

Winther Jørgensen, Marianne & Phillips, Louise, Diskursanalys som teori och metod, 2000, upplaga 1:14, Studentlitteratur (översättning av Sven-Erik Torhell)

Young, Ernest A., Judicial Activism and Conservative Politics, 2002, University of Colorado Law Review, Volume 73, Issue 4, s. 1139-1216

Offentligt tryck

PropositionerProp. 1972:5 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till skadeståndslag m.m.Prop. 1974:97 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag om ersättning vid

frihetsinskränkningProp. 1997/98:105 Det allmännas skadeståndsansvarProp. 2013/14:194 Skärpt straff för mordProp. 2015/16:111 Synnerligen grova narkotikabrott

KommittédirektivDir. 2009:60 En översyn av påföljdssystemet

Rättsfall

Högsta domstolenNJA 2004 s. 354NJA 2005 s. 738NJA 2008 s. 653NJA 2011 s. 357NJA 2012 s. 464NJA 2012 s. 535NJA 2013 s. 746NJA 2016 s. 3

Författning och andra skriftliga normer

Rättegångsbalk (1942:740) [cit. RB]Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande

friheterna, av den 4 november 1950 [cit. Europakonventionen]Brottsbalk (1962:700) [cit. BrB]Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform [cit. RF]Lag (1974:515) om ersättning vid frihetsinskränkningLag (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder

[cit. frihetsberövandelagen]Lag (2014:274) om ändring i brottsbalken

50

Hemsidor

(Ordnade efter kronologisk förekomst i uppsatsen.)

Nationalencyklopedin, sidan för begreppsanalys, http://www.ne.se/uppslagsverk/ordbok/svensk/begreppsanalys, besökt den 4 november 2016.

Nationalencyklopedin, sidan för begrepp (författare Dag Prawitz), http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/begrepp, besökt den 4 november 2016.

Wikipedia, svenska sidan för Domstolsaktivism, https://sv.wikipedia.org/wiki/Domstolsaktivism, besökt den 3 oktober 2016.

Presentation av advokatbyrån Hunter & Kmiec, USA, använd för sökande av uppgifter om Keenan D. Kmiec, http://hunterkmiec.com/about.html, besökt den 31 oktober 2016.

Presentation av Ernest A. Young på hemsidan för Duke University, USA, https://law.duke.edu/fac/young/, besökt den 23 november 2016.

Presentation av William P. Marshall på hemsidan för University of North Carolina, USA,http://www.law.unc.edu/faculty/directory/marshallwilliamp/, besökt den 23 november 2016.

Presentation av Bradley C. Canon på hemsidan för The University of Kentucky, USA, http://www.uky.edu/AS/PoliSci/Canon/, besökt den 24 november 2016.

Presentation av Margit Cohn på hemsidan för The Hebrew University of Jerusalem, http://law.huji.ac.il/eng/segel.asp?staff_id=40&cat=441, besökt den 31 oktober 2016.

Presentation av Mordechai Kremnitzer på hemsidan för The Hebrew University of Jerusalem, http://law.huji.ac.il/eng/segel.asp?staff_id=22&cat=441, besökt den 31 oktober 2016.

Presentation av Mordechai Kremnitzer på hemsidan för The Israel Democracy Institute, http://en.idi.org.il/about-idi/idi-staff/management/mordechai-kremnitzer/, besökt den 31 oktober 2016.

Presentation av Craig Green på hemsidan för Tempel University, USA, https://www.law.temple.edu/contact/craig-green/, besökt den 24 november 2016.

Presentation av Stefanie A. Lindquist på hemsidan Linkedin.com (online CV med mera), https://www.linkedin.com/in/stefanie-lindquist-ab222625, besökt den 31 oktober 2016.

Länk för nedladdning av CV avseende Stefanie A. Lindquist från University of Texas at Austin, USA, https://utdirect.utexas.edu/apps/student/coursedocs/nlogon/download/2423710/,hämtat den 31 oktober 2016.

Artikel om Stefanie A. Lindquists påbörjan av arbete vid Arizona State University, USA, https://asunow.asu.edu/20160523-sun-devil-life-embracing-uniqueness-university, besökt den 31 oktober 2016.

51

Presentation av Frank B. Cross på hemsidan för The University of Texas at Austin, USA, https://law.utexas.edu/faculty/crossfb/, besökt den 31 oktober 2016.

52