la prohibiciÓn de la discriminaciÓn sexista indirecta y...

Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas (ISSN 2386-3056) - Nº3 (2017)

ESTUDIOS Y COMENTARIOS

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LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA Y SU APLICACIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO

DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

THE PROHIBITION OF INDIRECT SEXIST DISCRIMINATION AND ITS APPLICATION IN THE FIELD OF LABOR AND SOCIAL

SECURITY LAW

José Fernando Lousada Arochena Magistrado especialista de lo social – TSJ/Galicia

Doctor en Derecho / Graduado Social Profesor asociado de Derecho Procesal de la Universidad de Coruña

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RESUMEN: La prohibición de discriminación por razón de sexo incluye la discriminación indirecta definida, en el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. El estudio realiza un análisis de la aplicación de esa prohibición en el Derecho español dentro del ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, tomando en consideración en especial las sentencias constitucionales y de la jurisdicción ordinaria. PALABRAS CLAVE: Discriminación indirecta por razón de sexo; Derecho del Trabajo; Seguridad Social. SUMMARY: The prohibition of discrimination on the grounds of sex includes indirect discrimination defined in Article 6 of Organic Law 3/2007 of 22 March, for effective equality of women and men, such as the situation in which an apparently neutral provision, criterion or practice would put persons of one sex at a particular disadvantage compared with persons of the other sex, unless that provision, criterion or practice is objectively justified by a legitimate aim, and the means of achieving that aim are appropriate and necessary. The study carries out an analysis of the application of this prohibition in Spanish Law within the scope of Labor Law and Social Security, taking into consideration in particular the constitutional sentences and the ordinary jurisdiction. KEY WORDS: Indirect discrimination based on sex; Labor law; Social Security.

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SUMARIO: I. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA POR TRABAJOS DE IGUAL VALOR Y SU APLICACIÓN A LAS CONDICIONES RETRIBUTIVAS. II. UNOS APUNTES SOBRE DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA INDIRECTA EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. III. DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA Y TRABAJO A TIEMPO PARCIAL. IV. DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA EN EL ACCESO AL EMPLEO. V. DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA EN LA PROMOCIÓN PROFESIONAL. VI. DISCRIMINACIÓN LABORAL POR EJERCICIO DE DERECHOS DE CONCILIACIÓN: ¿INDIRECTA O DIRECTA? VII. DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA EN LA EXTINCIÓN CONTRACTUAL. VIII. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA Y SU APLICACIÓN AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

I. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA POR TRABAJOS DE IGUAL VALOR Y SU APLICACIÓN A LAS CONDICIONES RETRIBUTIVAS

La primera –auténtico “leading-case”- de las sentencias constitucionales sobre discriminación sexista indirecta asociada a la aplicación de la doctrina del trabajo de igual valor –y que constituye el fundamento para la reforma del artículo 28 del ET que, desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, ha pasado de la deficiente fórmula inicial de igual salario por igual trabajo a la más correcta de igual salario por trabajo de igual valor, y actualmente, desde la Ley 33/2002, de 5 de julio, en la aún más correcta de igual retribución por trabajo de igual valor1-, fue la STC 145/1991, de 1 de julio, Caso Hospital Gregorio Marañón, en la cual después de definir tanto la discriminación sexista indirecta como la doctrina del trabajo de igual valor, se consideró discriminación sexista indirecta una diferencia retributiva establecida en convenio colectivo entre la categoría profesional de peón –mayoritariamente hombres- y la categoría profesional de limpiadores –mayoritariamente mujeres- cuando ambas categorías profesionales realizaban trabajos manuales que, sin ser iguales dadas las diferentes categorías profesionales, eran trabajos de igual valor.

De gran trascendencia son dos afirmaciones adicionales de la STC 145/1991, de 1 de julio. La primera se re ere al esfuerzo físico como factor de diferenciación, considerándolo receptor de “valores correspondientes a los rasgos medios de trabajadores de un solo sexo para determinar en qué medida un trabajo exige esfuerzo u ocasiona una fatiga o 1 Con todo, el artículo 28 del ET sigue siendo muy principalista. En los documentos de trabajo previos a la redacción del Anteproyecto de la LOIEMH se preveía una redacción más incisiva del artículo 28 del ET dirigida a combatir la discriminación retributiva indirecta, de un lado, contemplando específicamente en el ámbito retributivo tanto la prohibición de discriminación directa como indirecta –que en la redacción vigente no se contempla-, y, de otro lado, considerando, a los efectos de la comparación en materia retributiva en empresas de más de 25 trabajadores o en el ámbito de un convenio colectivo, como masculinizadas o feminizadas aquellas categorías donde la diferencia existente entre los sexos fuera superior a veinte puntos porcentuales. También se contemplaba la reforma del artículo 64 del ET para obligar a la empresa a remitir a la representación del personal, al menos anualmente, un informe sobre la retribución media de los trabajadores y las trabajadoras, desglosada por grupos y categorías profesionales.



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es físicamente penoso”, produciendo en el caso discriminación porque “se corresponde única y exclusivamente con un estándar del trabajador varón”. La segunda se refiere a la sumisión de los convenios colectivos a las exigencias de la jerarquía normativa “de modo que han de ceder, necesariamente, ante el derecho fundamental consagrado en el artículo 14 de la Constitución”.

Algo después, la STC 58/1994, de 28 de febrero, Caso Antonio Puig, analizó con mayor detenimiento el criterio del esfuerzo físico como criterio de diferenciación retributiva, admitiéndolo “(solo) si se acreditase de forma indubitada que el esfuerzo físico constituye un elemento determinante absoluto de aptitud para el desarrollo de la tarea, o bien, que se trate de un elemento esencial en esta, siendo preciso, aún en estos casos, que se combine con otros rasgos tipificadores neutros desde el punto de vista que interesa considerar”, circunstancias excepcionales que no se daban en el caso, con lo cual se consideró su utilización –como ocurría en la STC 145/1991, de 1 de julio- constitutivo de una discriminación sexista.

Un asunto originador de críticas2 fue la STC 286/1994, de 27 de octubre, Caso Galletas Fontaneda. La superior retribución del departamento de producción, ocupado por hombres, frente al de empaquetado, ocupado por mujeres, se justificó en la mayor responsabilidad y concentración de las tareas de producción. Ello aunque se mantenía la superior retribución de los hombres de producción cuando se les destinaba a labores de empaquetado y la inferior retribución de las mujeres empaquetadoras cuando se las destinaba a labores de producción. Solamente se consideró discriminatoria –se trataba de una discriminación sexista directa- esa inferior retribución de las mujeres empaquetadoras destinadas en el departamento de producción.

Todo ello levantó la duda de si se estaban avalando justificaciones meramente formales que no atendían al igual valor material del trabajo desempeñado por los grupos objeto de comparación. La STC 147/1995, de 16 de octubre, Caso Gomaytex, retomó el activismo, sin limitarse a dar como buenos los criterios de esfuerzo y penosidad, y entrando a examinar si, en el caso concreto, se aplicaron de manera correcta, lo que se rechaza. Por último, la STC 250/2000, de 30 de octubre, sobre el Convenio Colectivo de Manipulación y Envasado de Agrios de Murcia, sí consideró un “intenso” esfuerzo físico con “riesgo dorsolumbar” como justificativo de las diferencias retributivas apreciables en las tareas masculinizadas3.

En la doctrina judicial ordinaria, superado el momento inicial –previo a la doctrina constitucional- en que la discriminación retributiva se admitía solo si era directa y por un 2 Porque el Tribunal Constitucional adopta una actitud de “self-restreint” al afirmar (1) que “lo que está en cuestión en el proceso de origen y en este proceso constitucional no es la corrección (del) reparto (sexista) de tareas ... un problema que no puede resolverse a través de una pretensión de discriminación salarial, en tanto no se cumpla el necesario presupuesto de la existencia de un trabajo de igual valor”, y (2) que “(la) corrección de la división sexista de tareas difícilmente podría obtenerse directamente del amparo constitucional, en lo que no fueran obstáculos formales para la intercambiabilidad de funciones entre los sexos, y para lo que el sindicato actor tiene siempre abierta la vía de la contratación colectiva”. Una crítica a esa actitud de “self-restreint” en María Fernanda Fernández López, “La aplicación de la Directiva 75/117 en España”, dentro del libro colectivo, coordinado por Jesús Cruz Villalón, “La igualdad de trato en el Derecho Comunitario Laboral”, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997, páginas 182 a 184. 3 Un muy interesante comentario crítico en Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, “Feminización de tareas y masculinización de valoraciones”, Relaciones Laborales, número 3, 2001, páginas 1 a 15.



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trabajo igual, ya se admiten discriminaciones indirectas cuando se aprecie un trabajo de igual valor y la diferencia no presente justificación suficiente, no valiendo a dicho efecto –siempre que, se insiste, se haya apreciado un trabajo igual o de igual valor-:

- La diferencia de funciones. En el caso de la STSJ/Madrid de 15.10.1991, se considera discriminatorio el tratamiento retributivo diferente con relación a las gratificaciones extraordinarias cuando trabajadores hombres y trabajadoras mujeres “realizan unas funciones que representan trabajos de igual valor como corresponde a la misma categoría que tienen, y al mismo nivel retributivo en cuanto a salario base y plus convenio”.

- Los criterios subjetivos. En el caso de la STSJ/Cataluña de 14.9.1992, “la demandante tiene la misma categoría profesional que sus compañeros varones, desempeña funciones similares e incluso uno de ellos es subordinado suyo, pero percibe una remuneración muy inferior ... (por un) llamado complemento de mejora de empresa (que) contempla conceptos tan inconcrectos como solución de problemas, iniciativa, colaboración, innovación y dedicación no medidos con arreglo a unos criterios objetivos o de rendimiento, sino puramente subjetivos de la dirección de la empresa y que por extraña coincidencia siempre son inferiores en el caso de la demandante”. Presenta esta resolución dos peculiaridades. La primera es que se dictó, no en una reclamación de diferencias salariales, sino en un juicio de resolución –que fue estimada- ex artículo 50 del ET. Y la segunda es que generó una sanción administrativa confirmada en la STSJ/Cataluña, Sala de lo Contencioso, de 26.7.1999.

- El esfuerzo físico. En el caso de la STSJ/Cataluña de 13.7.1993, las diferencias obedecen a “un concepto retributivo, el plus de conocimientos especiales, que es percibido en sus niveles más altos por los varones, mientras que el colectivo de mujeres (que junto con aquellos comparten la común categoría de especialistas) se les adjudica los niveles inferiores del baremo retributivo de dicho complemento”, cuando es que “no responde tanto a unos conocimientos especiales que la empresa no valora (sino con un carácter meramente residual, no significativo), cuanto al esfuerzo físico como variante fundamental”. Y es que, como correctamente argumenta la STSJ/Las Palmas de 25.2.2014, RS 1304/2013, el esfuerzo físico únicamente puede justificar la diferencia “si se acreditase de forma indubitada que el esfuerzo físico constituye un elemento determinante absoluto de la aptitud para el desarrollo de la tarea, o bien, que se trate de un elemento esencial en esta, siendo preciso, aun en estos casos, que se combine con otros rasgos tipificadores neutros desde el punto de vista que interesa considerar”, aunque en el caso enjuiciado, referido a un plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad abonado solo a los trabajadores, pero no a las trabajadoras de su igual categoría profesional, “el criterio del esfuerzo físico como único explícito y relevante para justificar la diferencia salarial (es una) referencia vacía, por no ir acompañada de la prueba cualificada de que se ha hablado (y) es irrelevante para justificar la diferencia de trato, que debe ser por tanto considerada discriminatoria”.

- La individualización de las cuantías. En el caso de la STSJ/País Vasco de 10.10.1995, RS 1417/1995, y “aunque (el complemento salarial) varía de una persona a otra, incluso aunque efectúen el mismo trabajo y tengan idéntica categoría, concurre la circunstancia de que su importe en el caso de cualquiera de los varones, es superior al más alto de los asignados a las mujeres, pese a que estas realicen un trabajo de igual



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valor”. Contiene esta Sentencia la precisión adicional de que “estamos en una empresa de un sector laboral, como es el de la industria del caucho, en el que la discriminación por razón del sexo en la retribución de los trabajadores tuvo refrendo normativo durante un largo periodo histórico, según revela la Reglamentación Nacional del Trabajo para la Industria Química, aprobada por OM de 26.2.1946 ... sin que los convenios de 1980 a 1982 corrigieran la diferencia de remuneración, sino que tan solo proceden a encubrirla, cambiándose la denominación de las categorías para que estas no queden fijadas por la condición sexual del trabajador”.

- La diferencia de categorías. En el caso de la STSJ/Málaga de 29.12.1995, “el menor salario percibido por las trabajadoras actoras frente a los trabajadores que realizan un trabajo equivalente o de igual valor (se deriva de su clasificación) no como limpiadoras sino como mozos, sin que medie una justificación objetiva y razonable de la desigualdad salarial”. También es el caso de la STSJ/País Vasco de 1.7.1999, donde “nos encontramos con dos especialistas, de primera (ocupada por mujeres) y de segunda (ocupada por hombres), con el mismo salario base, y que sin embargo perciben importes retributivos distintos por prima de producción (y) el estamento de primera, a su vez, cobra igual que los aprendices y peones (categoría inferior ocupada por hombres)”.

- El manejo de vehículos. En el caso de la STSJ/Navarra de 9.6.1997, se considera discriminación cuando “(las trabajadoras demandantes ostentan) la categoría de especialistas, cometido que es realizado en el almacén y cuyas funciones consisten en el empaquetamiento de pedidos, confección de estos, proveyéndose para ello de las piezas (tornillería) colocadas en las distintas estanterías, así como barrido de la fábrica (mientras) los trabajadores masculinos que ostentan la misma categoría que las trabajadoras y que también realizan sus servicios en el almacén, realizan el manejo de las carretillas y elevadoras, sin que las trabajadoras tengan acceso al manejo de maquinaria por decisión empresarial”.

- Las tareas prohibidas a mujeres. En el caso de la STSJ/Las Palmas de 29.10.1999, “la equiparación salarial (formalmente reconocida en el convenio colectivo) ... se rompe a través de una decisión unilateral del empresario que atribuye en exclusiva a los hombres ciertas tareas que pueden realizar las mujeres, y que determinan una diferencia de retribución; e incluso reconoce un complemento de calidad a parte del colectivo de hombres sin que exista una justificación fáctica suficiente para ello”. Presentaba esta resolución en el momento en que se dictó la novedosa peculiaridad del cauce utilizado: un procedimiento de oficio a instancia de la Autoridad Laboral –en la actualidad, dicho sea de paso, ya son muchas las resoluciones sobre discriminación retributiva dictadas a través de dicho cauce procesal a consecuencia de la reforma acometida en dicho cauce procesal para su mayor efectividad a través de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres-.

- La exclusión del convenio colectivo. En el caso de la STSJ/Castilla-La Mancha de 29.6.2000, RS 544/1999, “reclaman las actoras, pues son todas ellas mujeres, las diferencias de retribución entre las que venían percibiendo, y las que corresponderían a la categoría de trabajos idénticos, conforme al convenio colectivo del ayuntamiento demandado, tal y como por ejemplo, la categoría de operarios de limpieza”, justificando las diferencias el ayuntamiento demandado en las peculiaridades de la contratación



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determinantes de la exclusión del ámbito del convenio colectivo, una justificación no aceptada por la Sala de Castilla-La Mancha.

- El compromiso con la igualdad de la empresa. En el caso de la STSJ/Cataluña de 23.11.2000, RS 5683/2000, y después de constatar que “las trabajadoras de categoría oficial primera (no perciben) la misma cantidad en concepto de plus de empresa que los hombres de su misma categoría”, se descarta como alegato empresarial de descargo “(el) que existan otras secciones donde la mujer está suficientemente representada, pues no se juzga en este caso la actitud general de la empresa, sino su actuación concreta en relación a unas trabajadoras concretas”.

- La viabilidad de la empresa. En el caso de la STSJ/Galicia de 29.5.2014, RS 523/2014, se considera discriminación retributiva indirecta la creación en el convenio colectivo aplicable de una nueva categoría profesional, la de peón b), que es ocupada mayoritariamente por mujeres, y cuyas funciones son comparables y de igual valor a las de especialista, mejor retribuidas, “no siendo suficiente (para justificar la diferencia) la mera afirmación de que la norma se pactó a los efectos de persecución de unos fines lícitos en principio neutros y ajenos a la discriminación como viabilidad empresarial, conservación y creación de empleo … sin que en el caso de autos ningún elemento permita concluir que esa creación de categoría peón b) … constituya una medida efectivamente necesaria ni justificada por razones objetivas diferentes a una situación de discriminación, sino que tan solo responde al hecho cierto y real de que para un mismo puesto se retribuye en cuantía inferior a las mujeres”.

- La autonomía o la responsabilidad. En el caso de la STS de 14.5.2014, RCUD 2328/2013, se enjuiciaba “un plus voluntario, no vinculado expresamente a circunstancia laboral o prestacional alguna … (con) unas cantidades significativamente inferiores en los departamentos integrados exclusivamente por mujeres (10,37 €/mes por persona en el de pisos) respecto a las que otorga en los departamentos muy mayoritariamente ocupados por hombres (118,42 y 168,19 €/mes en cocina y bares, respectivamente)”, apreciando la existencia de discriminación indirecta pues “la autonomía o la responsabilidad (alegadas por la empresa) … carecen aquí de significación al respecto porque el segundo (la responsabilidad), sin mayores precisiones, es decir, en lo que puede entenderse como la necesidad de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia como uno de los deberes básicos de los trabajadores (artículo 5 del ET), es obviamente predicable y exigible en cualquier prestación laboral; y el primero (la autonomía), tratándose en todos los casos de servicios por cuenta ajena, y a salvo de cualquier otra circunstancia o explicación más razonable, no parece que puedan servir para justificar la importante diferencia retributiva detectada por la Autoridad Laboral”.

Obviamente –e insistase de nuevo en algo tan obvio para rematar-, la demanda no prospera si no se acredita un trabajo igual o de igual valor; el problema –y aquí esta una consideración crítica- es que en la determinación de si un trabajo tiene o no igual valor pesan muchas veces prejuicios de género. Una STS de 3.11.2008, RCO 169/2007, ha denegado la existencia de discriminación retributiva en las tablas salariales del convenio estatal del sector de la conserva de pescados, donde, con las mismas definiciones en relación a las mismas categorías profesionales, se contemplan dos grupos, uno mejor retribuido –el personal de oficios varios, masculinizado- respecto al otro –el trabajo



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propio de la conserva, feminizado-. Argumenta la Sentencia la diferente cualificación profesional de ambos grupos y su distinta actividad. Sin embargo, no es muy convincente considerar estemos ante trabajos de diferente valor cuando son las mismas las definiciones en relación con las mismas categorias, y, si esto es así, la única explicación de que, de los dos grupos, el de la conserva sea el peor retribuido, solo podría ser la minusvaloración del trabajo habitualmente realizado por las mujeres.

II. UNOS APUNTES SOBRE DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA INDIRECTA EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Todos los estudios realizados sobre negociación colectiva destacan la existencia de discriminaciones retributivas indirectas, como lo ratifica el que, entre las sentencias recién analizadas sobre condiciones retributivas, la desigualdad se origina muchas veces en la negociación colectiva. Precisamente, la regulación de los convenios colectivos se considera una de las causas de la brecha salarial de género. Sin poder aquí entrar en un análisis detallado –que se ha acometido en los estudios realizados sobre negociación colectiva-, sí resulta oportuno destacar –siguiendo asimismo esos estudios realizados sobre negociación colectiva- los impactos adversos más habituales producidos por los sistemas retributivos convencionales4:

a) Sistema de clasificación sustento del salario base. Aunque la constatación del impacto adverso obliga a analizar la valoración de los puestos de trabajo y a verificar la sexualización de las distintas categorías, la simple lectura del sistema de clasificación profesional de un convenio colectivo puede levantar sospechas de discriminación retributiva. El ejemplo clásico –extraído de la STC 145/1991, de 1 de julio- son las diferencias retributivas entre peones/as y limpiadores/as. También levantan ciertas sospechas las diferencias retributivas entre cajeros/as y mozos/as especialistas en algún convenio colectivo del comercio de la alimentación.

b) Complementos de antigüedad. Aunque en principio justificados en la mayor experiencia, pueden ser discriminatorios cuando su uso es desproporcionado, como –valorando las circunstancias de cada caso- puede ocurrir (1) si su devengo exige periodos amplios de tiempo –quinquenio o sexenio frente a bienio o trienio- más difíciles de alcanzar para las trabajadoras, (2) cuando su cuantía es muy elevada en comparación con el salario global, o (3) cuando el cómputo de la antigüedad perjudica a trabajos feminizados –por ejemplo, se exige efectiva prestación de servicios excluyendo los periodos entre campañas de fijas discontinuas-.

c) Complementos de peligrosidad, penosidad, toxicidad, insalubridad o semejantes. Se suelen asociar a trabajos masculinizados. No se cuestiona la justificación del complemento para esos trabajos, pero sí se echa en falta esa misma catalogación en trabajos feminizados con características similares. Así, en algún convenio colectivo del

4 Al respecto, utilizaré básicamente los estudios de Cristina Justo Suárez / Jaime Cabeza Pereiro, “Salarios”, dentro del libro colectivo coordinado por Jaime Cabeza Pereiro “Estudo sobre a situación sociolaboral da muller en Galicia”, Xunta de Galicia, 2007, y de Francisca Fernández Prol, “Igualdad por razón de sexo / género en la retribución y en los beneficios sociales”, dentro del libro colectivo, que yo mismo he coordinado, “El principio de igualdad en la negociación colectiva”, MTAS, Madrid, 2008.



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comercio de alimentación, se regula un plus de esas características si se trabaja en cámaras frigoríficos –un tarea a priori masculinizada, aunque habría que verificarlo-, pero no si se manejan instrumentos cortantes –por ejemplo, en carnicería o en pescadería, una tarea a priori feminizada, aunque habría que verificarlo-.

d) Complementos de disponibilidad. A la vista de la atribución social de los roles de cuidado a las mujeres, la disponibilidad horaria genera impacto adverso sobre las trabajadoras, de donde, aunque no se cuestione su justificación in genere, sí puede ser discriminatoria in casu su utilización desproporcionada atribuyéndole al complemento una cuantía muy elevada5.

e) Complementos de asistencia. Pueden generar discriminación sexista indirecta –o incluso directa- cuando en el cómputo de las inasistencias no se excluyan aquellas vinculadas a la condición biológica de las mujeres –como embarazo o parto- o a sus condicionantes de género.

f) Complementos de jefatura, mando, responsabilidad o semejantes. Pueden generar discriminación sexista indirecta si los puestos de mando están masculinizados y el complemento es desproporcionado en comparación con el salario global, o sea si el complemento se utiliza desviadamente para encubrir retribución que sería más bien salario base.

g) Retribuciones extrasalariales. Aquí la discriminación sexista indirecta puede surgir a consecuencia de la exigencia de antigüedad –que suele perjudicar a las mujeres con carreras profesionales discontinuas o mayormente contratadas por la empresa temporalmente o a tiempo parcial- para acceder a percepciones extrasalariales como las ayudas de guardería, los complementos de incapacidad temporal o los planes de pensiones.

¿Cómo se puede resolver una discriminación retributiva en la negociación colectiva sin acudir a los tribunales? Obviamente, la solución óptima es la negociada. Pero puede tropezar con la desidia de la empresa y/o con intereses creados del personal masculino. Tras recordar que, si hay una discriminación, la empresa está obligada a eliminarla, la STSJ/Galicia de 21.12.2012, RS 4776/2012, reconoce la licitud de una decisión empresarial de repartir por igual entre el personal afectado lo que cobraba de más el personal masculino siguiendo los trámites de una modificación sustancial de condiciones de trabajo cuya causa justificativa sería económica con la finalidad de evitar el quebranto de una nivelación al alza.

III. DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA Y TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

5 Francisca Fernández Prol apostilla –lo que es importante a los efectos de endurecer el juicio de proporcionalidad- que “se trata de percepciones salariales que priman a quienes carecen o se desentienden de responsabilidades familiares y personales –los trabajadores-, en perjuicio de quienes, por el contrario, asumen, en muchas ocasiones en solitario, tales obligaciones –las trabajadoras- ... (de modo que) además del impacto adverso de tal género de complementos en el colectivo de mujeres, es de reseñar su contribución a la perpetuación de roles sociales”, “Igualdad...”, obra citada, página 203.



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La circunstancia interpuesta en una discriminación indirecta en las condiciones laborales puede ser la vinculación contractual. Ofrece la jurisprudencia comunitaria numerosos ejemplos en relación con el trabajo a tiempo parcial. Sin embargo, en la jurisprudencia interna apenas en dos ocasiones se ha acudido a la discriminación sexista indirecta para argumentar la existencia de una desigualdad en relación con el trabajo fijo discontinuo: la práctica empresarial de liquidar en metálico las vacaciones al final de la campaña, impidiendo su disfrute in natura –STSJ/Galicia de 5.12.2002, Pto. 9/2002-, y el cálculo de sus trienios sin computar los periodos entre las campañas –STSJ/Galicia de 26.1.2005, RS 5988/2002-.

No quiere esto decir que la desigualdad en el trabajo atípico impere a sus anchas en la jurisprudencia española. Lo que ocurre es que, en la jurisprudencia interna, se suele acudir, para garantizar la igualdad, al principio de no discriminación entre trabajo a tiempo completo y trabajo a tiempo parcial, entre trabajo indefinido y trabajo temporal, o, en general, entre trabajo típico y trabajo atípico. Pero esto presenta sus inconvenientes.

El primero es la invisibilidad de la discriminación por razón de sexo/género, que debería evitarse, y que, de hecho, quiere evitar la jurisprudencia constitucional, y en esta clave se entiende que la STC 22/1994, de 27 de enero, después de recordar que “una abundante jurisprudencia de este Tribunal ha descartado que sean adecuadas las diferencias que, como las citadas (STC 177/1993, por todas), se implantan atendiendo sola y exclusivamente al menor número de horas trabajadas, porque, tomándose solo en cuenta este factor diferencial, se ignora el menor poder contractual de estos trabajadores atípicos”, traiga a colación “el dato, contrastado en la experiencia, de que en estos colectivos se concentran altos porcentajes de mano de obra femenina, con lo que la irrazonabilidad del factor diferencial se acentúa al entrar en juego la prohibición de discriminación”, lo cual en última consecuencia obliga a “una más cuidadosa justificación de las desigualdades en este terreno”.

Y el segundo es el desaprovechamiento de la jurisprudencia comunitaria para detectar supuestos fácticos discriminatorios, con el riesgo de dejarlos impunes. Valga como ejemplo la STSJ/Tenerife de 31.1.2001, RS 823/2000, pues llega a una solución –mantener la cuantía proporcional a la jornada a tiempo parcial de los trienios devengados con anterioridad a la conversión del contrato de trabajo a tiempo parcial de una trabajadora de la limpieza en a tiempo completo- distinta a la que acaso llegaría de aplicar la STJUE de 17.10.1998, Caso Kathleen Hill / Ann Stapleton, C-243/95, donde se consideró –en un caso no igual, aunque sí análogo- discriminatoria sexista, a menos que se justifique por criterios objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, una normativa que permite al empresario el cómputo en términos de trabajo efectivo del periodo trabajado en trabajo compartido a los efectos de atribución de una escala retributiva tras la conversión de la trabajadora en tiempo completo6.

IV. DISCRIMINACION SEXISTA INDIRECTA EN EL ACCESO AL EMPLEO

6 Ejemplo del texto tomado del análisis realizado por Jaime Cabeza Pereiro, “Devengo de trienios a tiempo parcial e incremento de jornada”, Aranzadi Social, Presentación número 13, 2001, BIB 2001 719.



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Con la excepción del artículo 22 bis de la Ley de Empleo –cuyos destinatarios no son las empresas, sino los intermediarios en el mercado de trabajo-, la legislación no contempla específicamente la discriminación sexista en el acceso al empleo a pesar de que la mecánica de la contratación laboral –usualmente precedida de una oferta colectiva de empleo y de procesos de selección que no tienen que ser objetivos- y la libertad de contratación de la empresa –en el doble aspecto de decidir si contrata a alguien y, entonces, a quien contrata- facilitan discriminaciones colectivas, ocultas y habitualmente indirectas. Así las cosas, una intervención legal debería establecer con claridad los derechos de las personas implicadas.

Tal laguna legal dificulta las demandas, pero no ha impedido el éxito de algunas. El caso sin duda más relevante ha sido el Caso Fasa Renault, al haber allanado los obstáculos teóricos y prácticos de una demanda en la materia: la STS de 18.2.1994, RCO 1735/1992, admitió la legitimación sindical, la STC 41/1999, de 22 de marzo, analizó el aspecto probatorio, y la STS de 4.5.2000, RCO 3708/1999, manejó prueba estadística para considerar discriminatoria la exigencia de formación profesional segundo grado en ramas técnicas para un trabajo de especialista en la cadena de montaje porque perjudica más a las mujeres y porque es desproporcionada cuando no se exige ninguna titulación en el convenio colectivo aplicable7.

Siguiendo sus enseñanzas, la STSJ/País Vasco de 30.1.2001, RS 3009/2000, considera discriminatorio no contratar mujeres en empresa de limpieza viaria con gran número de hombres en plantilla. O las SSTSJ/Cantabria de 14.11.2005, RS 905/20058, y de 23.5.2007, RS 417/2007, consideran discriminatorio exigir titulación de formación profesional segundo grado en ramas técnicas para un trabajo sin exigencia de titulación en convenio colectivo. Por contra, la STSJ/Cantabria de 6.9.2006, RS 649/2006, no considera discriminatorio exigir experiencia en manejo de cloro cuando en el trabajo se maneja cloro y la exigencia nace de un pacto con sindicatos para convertir en fijos a trabajadores temporales.

Además de los expuestos casos judiciales de imposición de una condición de empleo productora de impacto adverso o desventaja particular sin justificación suficiente –discriminación por acción-, la discriminación en el acceso al empleo se puede generar por no informar en la oferta de empleo de alguna condición productora de impacto adverso o desventaja particular sin justificación suficiente –discriminación por omisión-. Por ejemplo, no informar de las exigencias de fuerza física de algunas plazas ofertadas en un concurso, propiciando el posterior incumplimiento de las mujeres –aunque el único

7 Sobre el Caso Fasa-Renault he escrito varios trabajos comentando las diversas sentencias recaídas: (1) “La tutela jurisdiccional de la discriminación colectiva (A propósito de las Sentencias de 18 de febrero 1994 y de 4 octubre 1995 del Tribunal Supremo)”, Aranzadi Social, número 17, 1996. (2) “La tutela jurisdiccional de la discriminación colectiva (A propósito de la Sentencia 41/1999, de 22 de marzo, del Tribunal Constitucional)”, Aranzadi Social, número 12, 1999. (3) “La tutela jurisdiccional de la discriminación colectiva (A propósito de la Sentencia de 4 mayo 2000 del Tribunal Supremo)”, Aranzadi Social, número 12, 2000. (4) A modo de recapitulación, “Discriminación indirecta: Una aproximación a la Sentencia de 4 de mayo de 2000 del Tribunal Supremo”, Revista de Derecho Social, número 12, 2000. 8 Comentada esta sentencia por Miguel Ángel Purcalla Bonilla, “Desigualdad de trato por razón de sexo en proceso de selección de personal”, Aranzadi Social, número 19, 2005, BIB 2005 2635.



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precedente judicial no es muy afortunado, véase la STC 198/1996, de 3 de diciembre, en el caso llamado de la basculera9-.

V. DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA EN LA PROMOCIÓN PROFESIONAL

Presenta la discriminación en la promoción profesional notorias semejanzas con la discriminación en el acceso al empleo –suele afectar a un colectivo, estar oculta y habitualmente es indirecta-, aunque algunas dificultades aquí se allanan dada la mejor situación del trabajador/a –está dentro de la empresa y presumiblemente con el apoyo de la representación del personal-. También la existencia de una norma específica, como es el artículo 24.2 del ET según el cual “los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres”, ayuda a aplicar la igualdad de trato en este ámbito concreto.

La STS de 1.6.1999, RCO 4521/1998, confirmatoria de la sentencia de instancia proveniente del TSJ/Cataluña10, es la primera en casación sobre promoción profesional. Caixa d’Estalvis de Catalunya promocionó al cargo de delegado a más hombres –un 5% de la plantilla de hombres- que a mujeres –un 1,5% de la plantilla de mujeres- a través de una práctica no reglada de recomendaciones que beneficiaba a los hombres. Estimando la demanda de conflicto colectivo planteada por un sindicato, se consideró esa práctica discriminación indirecta y se condena a la empresa a abstenerse de reiterarla. Otro caso de discriminación indirecta en otra entidad bancaria –la Caja de la Inmaculada- es la STSJ/Aragón de 19.12.2008, RS 944/2008.

Otra resolución –de una excelente factura técnico jurídica- es la STS de 18.7.2011, RCO 133/2010, que condena a El Corte Inglés al detectar la existencia de una discriminación sexista indirecta en la promoción interna en unos centros de trabajo radicados en la Provincia de Barcelona. Una peculiaridad procesal de interés es la iniciación de oficio del proceso. Todas las sentencias recaídas11, y específicamente la de casación, analizan las

9 Se trataba de una trabajadora que, superada una oposición, optó a una plaza de auxiliar administrativo –sin más detalle-, donde se le obligaba a realizar esfuerzos físicos –en tareas de basculera-, siendo rescindido su contrato por no superar el periodo de prueba. La STC 198/1996, de 3 de diciembre, no apreció discriminación sexista indirecta. El Magistrado Vicente Gimeno Sendra, en su voto particular, entendió que sí la había porque, si no se detallan en las ofertas de empleo las exigencias físicas superiores a las asumibles por la media de las mujeres, estas podrían optar al trabajo sin saberlo y después generar escaso rendimiento, mientras los varones se verían menos afectados dado que, en promedio, es mayor su fuerza física. Véase la crítica –alineándose con el voto particular- de Teresa Pérez del Río, “El principio de no discriminación por razón de sexo”, en “Derechos fundamentales y contrato de trabajo”, coordinado por Matías Movilla García y quien esto escribe, Editorial Comares, Granada, 1998, páginas 158 a 166. 10 Que era la muy razonada STSJ/Cataluña de 21.10.1998, Pto. 8/1998. Véase el comentario que sobre ella realizó María Belén Cardona Rubert, “Discriminación por razón de sexo: discriminación indirecta en promoción profesional por práctica de empresa”, Aranzadi Social, volumen IV, 1998, BIB 1998 1648. 11 Inicialmente la demanda de oficio se presentó ante los Juzgados de lo Social de Barcelona, recayendo la SJS 13 Barcelona de 30.7.2007, Pto. 50/2006, que ya declaró la existencia de discriminación indirecta. La comenté en “Discriminación indirecta por razón de género en la promoción profesional”, en Aranzadi Social, número 21, 2007, BIB 2007 3334. Pero el TSJ/Cataluña la anuló al considerar la incompetencia de los Juzgados de lo Social de Barcelona, pues uno de los centros se radicaba en Granollers, lo que



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estadísticas sobre composición de la plantilla y valoran, como indicios adicionales de discriminación, el secretismo en el procedimiento de promoción profesional. Igualmente coinciden en descartar como justificación una supuesta mayor disponibilidad de jornada de los hombres.

Una última resolución de interés es la STSJ/Cataluña de 16.12.2013, RS 5003/2013, donde se considera discriminatorio un sistema de promoción profesional establecido en el convenio colectivo de la empresa preferentemente basado en la antigüedad. De un lado, se constata la existencia de un impacto adverso dada la tardía incorporación de mujeres en la empresa. Y, de otro lado, se constata la ausencia de justificación del factor antigüedad como esencial a los efectos de la promoción profesional, sin que se haya implantado un sistema de concurso oposición, aunque la empresa alegó que hubo un intento en ese sentido. Por lo demás, se fija a favor de la trabajadora demandante una indemnización de 25.001 euros.

VI. DISCRIMINACIÓN LABORAL POR EJERCICIO DE DERECHOS DE CONCILIACIÓN: ¿INDIRECTA O DIRECTA?

Partiendo de situaciones anteriores donde la regulación de los derechos legales de conciliación se desvinculaba de la tutela constitucional de la igualdad, las SSTC 240/1999, de 20 de diciembre, y 203/2000, de 24 de julio, merecen crítica muy positiva al considerar discriminación sexista indirecta la denegación al personal sanitario interino –en un caso funcionario y en el otro estatutario- de la excedencia para el cuidado de hijos porque ello afecta a un colectivo feminizado –quienes habitualmente concilian y el personal sanitario interino- sin que se justifique ese impacto en el interés público en la cobertura urgente de una plaza de una interina con una larga antigüedad12. En todo caso, la discriminación sexista indirecta se construye, no solo sobre la feminización de los derechos de conciliación, también sobre la feminización del personal sanitario interino.

Continuando esta doctrina –en especial se insiste en el ejercicio feminizado de los derechos de conciliación para concluir la discriminación sexista indirecta-, la STC 3/2007, de 15 de enero, anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada por guarda legal porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de una discriminación sexista indirecta y la protección de la familia –artículos 14 y 38 de la CE-. El ATC 1/2009, de 12 de enero, apuntilla que no determinaba la competencia de la Sala de lo Social. De ahí una segunda demanda de oficio, ahora ante la Sala de lo Social del TSJ/Cataluña, que también declaró, en Sentencia de 9.6.2010, la existencia de discriminación indirecta. Siendo esta Sentencia la confirmada en la STS de 18.7.2011, RCO 133/2010. 12 Comentadas estas sentencias por Yolanda Cano Galán, “Discriminación laboral y reconocimiento a los médicos interinos del derecho a la excedencia por cuidado de hijos”, Aranzadi Social, volumen IV, 1999, BIB 2000 206, y por Ana Marrades Puig, “Interinidad, excedencia y acción positiva: Reflexiones sobre la STC 240/1999, de 20 diciembre”, Revista General de Derecho, número 669, 2000, BIB 2000 881. La jurisprudencia constitucional parece hacer depender la justificación del impacto adverso de la longevidad de la relación laboral. En este sentido, la excedencia familiar se ha estimado a temporales de más de cuatro –STSJ/Burgos de 2.11.2004, RS 599/2004-, o cinco años –STSJ/Madrid de 30.4.2007, RS 5574/2006-. Yendo más allá, el principio de igualdad de los trabajadores temporales –introducido legalmente a través de la Ley 12/2001, de 9 de julio- debiera conducir a conceder la excedencia familiar a cualquier temporal al margen de la duración de su contrato –STSJ/Sevilla de 9.5.2003, RS 394/2003-.



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vale una “consideración meramente aparente o formal de los intereses en juego”, declarando mal ejecutada la referida STC 3/2007 cuando, devueltos los autos, el Juzgado de lo Social volvió a desestimar.

Una lectura más sosegada de la STC 3/2007, de 15 de enero, obliga a reparar en que la tacha de inconstitucionalidad no se detecta en la actuación empresarial, sino en la ausencia de motivación judicial sobre la dimensión constitucional de la conciliación –de ahí que se anule la sentencia para que la motive adecuadamente el Juzgado de lo Social. Bajo esta óptica, lo trascendente de la sentencia es reconocer la dimensión constitucional de la conciliación. Ahí acierta plenamente, pero se queda corta13: si hubiese concluido que los tratos perjudiciales en relación con el ejercicio de derechos de conciliación son discriminaciones sexistas directas se hubiera podido estimar directamente la reducción solicitada por la trabajadora.

Solucionar un problema que, de haber partido de las premisas de que los derechos de conciliación, en sí mismos considerados, son derechos fundamentales y de que los tratos perjudiciales en relación con su ejercicio son discriminaciones sexistas directas, no hubiera existido, ha conducido a la intervención del TEDH, que, en su Sentencia de 19.2.2013, Caso García Mateos vs España, ha condenado a España por vulneración del derecho al proceso debido en relación con el principio de igualdad –artículos 6 y 14 del CEDH- con una indemnización de 16.000 euros a favor de la trabajadora que no encontró satisfecho su derecho a la igualdad ni a través de un cumplimiento in natura ni a través de una ejecución indemnizatoria.

Así las cosas, las sentencias de la jurisdicción ordinaria donde, siguiendo la doctrina constitucional, se aprecia la existencia de discriminación sexista indirecta derivada del ejercicio de los derechos de conciliación –por ejemplo, cuando se perjudican las condiciones retributivas de aquellos trabajadores, mayoritaria o exclusivamente mujeres, con jornada reducida14- merecen una crítica positiva dado su resultado final, pero son 13 Como atinadamente ha destacado María Fernanda Fernández López, la STC 3/2007, de 15 de enero, no ha constitucionalizado el derecho a la adaptación del horario de trabajo, en la medida en que “el propio TC elude ese riesgo y asume al final su doctrina clásica: puesto que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que no incumbe revisar al TC, el que se le reconozca o no a la trabajadora la adaptación no es relevante desde la perspectiva del artículo 14 ... la infracción del artículo 14 CE se ha producido a consecuencia de una determinada forma de razonar judicial”, de modo que, en suma, “los derechos de conciliación permanecen en el limbo jurídico en que estaban en la jurisprudencia anterior”, “Conciliación de la vida familiar y laboral: Una visión constitucional”, en el libro colectivo coordinado por María Belén Cardona Rubert, “Medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar. Hacia un respeto igualitario de las reformas parentales”, Editorial Bomarzo, Albacete, 2009, página 251. 14 Así se ha considerado discriminación sexista establecer una prima salarial de presencia abonada en una cuantía fija a los trabajadores que, por faltas de puntualidad o ausencias injustificadas, no superen un límite de inasistencias al trabajo, abonándose en igual cuantía a los trabajadores fijos discontinuos, y en cuantía proporcional a su jornada reducida a los trabajadores con reducción de jornada por motivo de cuidados familiares, pues la “práctica empresarial ... consistente en abonar la prima a quienes han reducido su jornada al amparo del artículo 37.5 del ET proporcionalmente al tiempo trabajado ... encierra objetivamente una discriminación indirecta por cuanto podría desincentivar el uso de tal derecho entre el colectivo femenino de trabajadoras ... lo razonado no queda obstaculizado por la previsión del artículo 37.5 que habla de disminución proporcional del salario, pues dicha norma legal, que es válida con carácter general para el salario que retribuye directamente la cantidad de trabajo o la cantidad de tiempo dedicada al trabajo, no lo es para aquellos conceptos salariales que retribuyen aspectos no directamente relacionados ... y en el presente caso el plus que se debate está ligado ... a la actitud ante la puntualidad, por lo que no es de aplicarle la reducción proporcional” –STSJ/Cataluña de 11.4.2000, RS 8803/1999-.



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perfectibles en cuanto a su argumentación jurídica, pues si integramos la dimensión de género en la aplicación de las normas la conclusión más segura debería ser la consideración de las conductas enjuiciadas como discriminación directa –y no como discriminación indirecta-, en cuanto que las diferencias en las condiciones de trabajo no nacen tanto de la constatación estadística de un impacto adverso, como de la minusvaloración de labores de cuidado asociadas a valores femeninos.

VII. DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA EN LA EXTINCIÓN CONTRACTUAL

Una extinción contractual donde aparenta muy factible una discriminación indirecta por razón de sexo es el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sea colectivo o sea individual. La cuestión se planteó de manera frontal en el caso enjuiciado en la STS de 20 de noviembre de 2015, RCO 104/2015, resolviéndose no constituía discriminación indirecta por razón de sexo la externalización del servicio de habitaciones de una conocida cadena hotelera causante de afectación mayoritaria de mujeres trabajadoras. El razonamiento desestimatorio de la existencia de discriminación sexista indirecta se ha fundamentado en el argumento de que “la decisión de externalizar los servicios de limpieza es ajena al sexo de los trabajadores afectados, pues se ha tomado por razones objetivas, relacionadas con una mejor organización del servicio que, además, redundaría en una reducción de costes y no con el fin de prescindir de trabajadores del sexo femenino”. Vaya por delante que no puedo afirmar, al desconocer los entresijos del caso judicializado, si el impacto adverso sobre el colectivo feminizado estaba suficientemente justificado, pero lo que sí puedo afirmar es que la valoración de la justificación es bastante laxa al vincularse a razones de conveniencia, y no de necesidad estricta como debiera a la vista de la propia definición de discriminación indirecta contenida en el artículo 6.2 de la LOIEMH y a lo que sin duda adicionalmente nos conduce la interpretación a favor de la igualdad del artículo 4 de la LOIEMH. Por otro lado, la ausencia de intención de prescindir de trabajadoras del sexo femenino es irrelevante en la aplicación de la discriminación indirecta, produciéndose así una cierta confusión en el razonamiento judicial entre el test de la discriminación indirecta y el test de la discriminación directa15.

Otro ejemplo temporalmente más cercano es la STSJ/Castilla La Mancha de 27.1.2014, RS 841/2013, la cual conoce de “una situación en la que, de una parte, todo el personal del que se deja constancia que ha reducido su jornada de trabajo por guarda legal en el centro de trabajo de la empresa … son mujeres (un total de doce) … de otra parte, la empresa no les reconoce a las mismas ni el exceso teórico de jornada anual, ni por tanto su compensación con días libres, a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores que no gozan de jornada reducida por guarda legal … (sin que) existan trabajadores masculinos, en igualdad de circunstancia contractual que las mujeres mencionadas, también con jornada reducida, que estén en la situación de falta de compensación de exceso de jornada”. 15 Nuevamente remito al lector/a a un estudio propio más amplio, “Factores de discriminación en los despidos objetivos: algunas reflexiones al hilo de pronunciamientos judiciales recientes”, Revista Técnico Laboral, número 148, 2016, páginas 200-213. Véase también mi estudio “Discriminación y lesión de derechos fundamentales en despidos objetivos”, Revista de Jurisprudencia El Derecho, número 2, Junio 2016. Sobre esta cuestión, también han opinado, en el mismo sentido crítico expresado por quien escribe, Daniel Toscani Giménez y Héctor Clark Soriano, “La externalización de la actividad de las camareras de piso: entre la cesión ilegal y el fraude de ley”, Revista de Derecho Social, número 77, páginas 239-254.



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Mejor suerte estimatoria, asimismo en relación con la elección de los trabajadores/as afectados por un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la encontramos en la STSJ/Cantabria de 25.2.2009, RS 112/2009, de excelente factura, donde se argumenta la inversión de la carga de la prueba partiendo del indicio estadístico derivado de la mayor afectación de mujeres trabajadoras que de hombres trabajadores y la insuficiencia de la justificación de la empresa, que se limitó a argumentar la libertad de designar a los trabajadores/as afectados16.

Igualmente estimatoria es la STSJ/Madrid de 10.2.2017, RS 1064/2016, asimismo de excelente factura, donde la discriminación indirecta se aprecia en la medida en que, en el contexto de un despido colectivo, han sido mayormente despedidos trabajadores solicitantes de reducción de jornada, los cuales –casi obvio decirlo- son de sexo femenino.

Resulta llamativa, en todo caso, la escasa casuística judicial en cuanto aparenta bastante factible la existencia de impactos adversos sobre las mujeres trabajadoras derivados de la utilización de criterios habitualmente utilizados para la selección de los trabajadores/as afectados- Así, el criterio de la menor antigüedad afectará desproporcionadamente a las mujeres cuando su incorporación a la empresa hubiera sido más tardía que la de los hombres; el criterio de la formación cuando, siendo esta innecesaria para el puesto de trabajo, se exija una formación determinada en la cual las mujeres están menos representadas; el criterio del esfuerzo físico cuando este no es un criterio inherente a las tareas desempeñadas; o el criterio de la polivalencia dado el extendido perjuicio de la menor polivalencia de las mujeres versus la mayor disponibilidad de los hombres.

Otros supuestos de discriminación sexista indirecta en la extinción contractual –aunque en este aspecto no conocemos precedentes judiciales-se pueden derivar del despido de trabajadoras afectadas por enfermedades feminizadas como la fibromialgia. Y es que, siendo la fibromialgia una enfermedad feminizada, el despido de un trabajador/a por padecer esa enfermedad podría ser considerado discriminatorio por razón de sexo si hay indicios de que la empresa despide a trabajadores/as en cuanto se les ha diagnosticado en concreto esa enfermedad17. También en relación con la fibromialgia se puede producir una discriminación sexista indirecta si se despide objetivamente por absentismo a consecuencia de bajas laborales18.

16 Comentada la STSJ/Cantabria de 25.2.2009, RS 112/2009, por Salvador Perán Quesada, con el título “La prohibición de discriminación indirecta”, Aranzadi Social, número 11, 2009, BIB 2009 990. 17 Para un análisis más amplio véase mi estudio “El tratamiento jurídico de la fibromialgia en perspectiva de género”, Aequalitas, número 26, 2010. También es muy oportuna la cita de los estudios de Miquel Àngel Falguera Baró, “Fibromialgia. Análisis jurisprudencial”, y de María del Pilar Rivas Vallejo, “Perspectivas de género en la incapacidad permanente”, en la obra, dirigida por María del Pilar Rivas Vallejo, “Tratado médico legal sobre incapacidades laborales”, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2008. 18 Según dice Miquel Àngel Falguera Baró, si el despido objetivo por absentismo se aplica a enfermedades feminizadas como la fibromialgia “en determinados supuestos y en función de la patología concurrente y causante del absentismo, este tipo de despidos pueden comportar afectaciones negativas al derecho a la no discriminación por razón de género”, “Limitaciones constitucionales y legales a la flexibilidad interna y a la flexibilidad de salida”, XVI Xornadas de Outono de Dereito Social, Vigo, 2012.



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VIII. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA Y SU APLICACIÓN AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

(1) Quizás el impacto adverso más conocido causado por normas de protección social sobre un colectivo feminizado es el derivado del diferente cómputo de las carencias en el trabajo a tiempo parcial a efectos del acceso a prestaciones sociales. Con una ya conflictiva historia previa19, el ET, a la altura de 1995, estableció, en su artículo 12.3.II, que, “para determinar los períodos de cotización y de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la de protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas trabajadas”20. Tal norma fue declarada inconstitucional, por contraria al principio de igualdad y por discriminatoria sexista indirecta, en la STC 253/2004, de 22 de diciembre21.

Pero el Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, aunque mantuvo la norma –recolocándola en la disposición adicional 7ª.1.2 de la LGSS, si bien sin incluir el desempleo, lo que permitió mantener la vigencia de sus no discriminatorias normas reglamentarias22-, introdujo la dulcificación de que, “para causar derecho a las 19 La cuestión arranca de una Resolución de 1 de febrero de 1982 de la Secretaría General de la Seguridad Social, según la cual el cómputo de las carencias debía ser por horas, de la misma manera que la cotización era por horas desde la redacción originaria del artículo 12 del ET (1980). Una práctica administrativa inicialmente corregida en la jurisprudencia de unificación –a partir de la STS de 26.5.1993, RCUD 2739/1992-, lo que motivó una reacción normativa contraria, primero a través de un insuficiente sustento normativo dada su condición reglamentaria –el Real Decreto 2314/1993, de 31 de diciembre, sobre revalorización de pensiones-, y después a través de una reforma legal –la Ley 10/1994, de 19 de mayo, de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación, y la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado 1995, de redacción más clara en el sentido pretendido, redacción que pasó a integrarse en el artículo 12.3.II del ET según el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo-. 20 Nos referimos al artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, según el cual “cuando las cotizaciones acreditadas correspondan a un trabajo a tiempo parcial o a trabajo efectivo en los casos de reducción de jornada, cada día trabajado se computará como un día cotizado, cualquiera que haya sido la duración de la jornada”. Su vigencia la sostiene la STS de 10.11.2010, RCUD 3600/2009. Y es que la inclusión del desempleo en el ámbito del artículo 12.3.II del ET dependía de un desarrollo reglamentario que nunca se dictó, a la vez que nunca se derogó el recién citado artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril. Véase Jaime Cabeza Pereiro, “La carencia en el acceso a la protección por desempleo en el contrato a tiempo parcial”, Aranzadi Social, número 20, 2011, BIB 2010 3245. Tal conclusión de vigencia de esa norma reglamentaria ya la sostuvimos Jaime Cabeza Pereiro y quien escribe en “El nuevo régimen legal del trabajo a tiempo parcial”, Editorial Comares, Granada, 1998, páginas 178 y siguientes. 21 La cuestión de constitucionalidad resuelta en la STC 253/2004, de 22 de diciembre, se planteó en el Auto JS 1 Pontevedra de 8.5.1998, Pto. 809/1997, donde se apuntaba la doble argumentación de inconstitucionalidad por ser la norma contraria al principio de igualdad y por suponer una discriminación sexista indirecta. En la STC 253/2004, de 22 de diciembre, se acogieron ambas líneas argumentales para acabar apreciando la inconstitucionalidad de la regla del artículo 12.3.II del ET. Sobre la STC 253/2004, de 22 de diciembre, véanse los comentarios de José Tárrega Póveda, “La inconstitucional penalización del trabajo a tiempo parcial. Comentario de la STC 253/2004, de 22 de diciembre”, Revista de Derecho Social, número 28, 2004, de Faustino Cavas Martínez, “La Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial: Historia de un desagravio”, Aranzadi Social, número 1, 2005, y mi propio estudio “El contrato de trabajo a tiempo parcial y la Seguridad Social: Puntos críticos”, Aranzadi Social, número 13, 2005. 22 En relación con esta redacción, ya argumenté en 1996 su inconstitucionalidad por contraria al principio de igualdad y por discriminación sexista indirecta. Contraria al principio de igualdad porque, determinando el menor tiempo trabajado una proporcionalmente menor base reguladora –si se trabaja la mitad de la jornada y, en consecuencia, se cotiza solo la mitad, la base reguladora será la mitad que la de quien trabajase a jornada completa-, si, además, se endureciese el acceso a las prestaciones sociales a través del cómputo por horas de la carencia, se produciría una doble penalización desproporcionada. Y la discriminación sexista indirecta viene dada por la feminización del trabajo a tiempo parcial. Véase mi estudio, donde remataba



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pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización... se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización”. Dulcificación que sirvió al Tribunal Supremo para entender no discriminatoria la nueva situación normativa23.

Sin embargo, esa dulcificación ni se aplicaba a todas las prestaciones sociales, ni eliminaba el impacto adverso24. Algunos órganos judiciales reaccionaron con nuevas cuestiones de constitucionalidad y con una cuestión prejudicial25. Finalmente, la STJUE de 22.11.2012, Caso Elbal Moreno, C-385/11, ha considerado discriminatoria “una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en una cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”.

La STC 61/2013, de 14 de marzo, ha resuelto la más antigua de las cuestiones de constitucionalidad planteadas y, siguiendo la doctrina Elbal Moreno, ha resuelto con argumentos contundentes que avalan tanto la vulneración del principio de igualdad como la vulneración de la prohibición de discriminación sexista indirecta, y la inconstitucionalidad de la regla de cálculo por horas y, por conexión, de todas las reglas relativas al cálculo, lo que, si alguna duda pudiera surgir en orden al alcance limitado al propio caso particular de la doctrina Elbal Moreno, quedaba totalmente disipada26. con un llamamiento a los órganos judiciales al planteamiento de cuestiones de constitucionalidad o de cuestiones prejudiciales, “El cómputo de la carencia para las prestaciones de seguridad social en los contratos de trabajo a tiempo parcial”, Poder Judicial, números 43/44, 1996. 23 Las SSTS de 11.2.2008, RCUD 2706/2007, de 23.10.2008, RCUD 3289/2007, y de 23.2.2009, RCUD 1299/2008, citando a su vez otras previas sobre el subsidio de incapacidad temporal –SSTS de 10.7.2007, RCUD 3743/2005, y de 16.10.2007, RCUD 127/2007-, se construyen sobre una afirmación contenida en la STC 253/2004, de 22 de diciembre, según la cual “no en vano el propio legislador ha venido a reconocer implícitamente el resultado desproporcionado a que conducía en muchos casos la aplicación de la regla contenida en la norma cuestionada... al introducir... una nueva regulación en la materia, inspirada en el mantenimiento del criterio de proporcionalidad, pero atenuada mediante diversas reglas correctoras, en aras a facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a las prestaciones de la Seguridad Social”. Pero estamos ante un argumento obiter dicta, no ante una ratio decidendi, del cual no se puede a contrario sensu deducir con seguridad que, introducida esa atenuación, no hay discriminación. 24 Con lo cual se mantenía la discriminación sexista indirecta, según sostuvimos en “El contrato ...”, obra citada. Una opinión semejante fue la de José Tárrega Póveda, “La inconstitucional ...”, obra citada. A Jaime Cabeza Pereiro no le cabían dudas acerca de que el TC decidiría la inconstitucionalidad, haciendo un llamamiento al cuerpo legislativo para que “entretanto fuera planteándose ciertos cambios en la materia”, “La carencia ...”, obra citada. Igualmente se manifestaba por la inconstitucionalidad Emma Rodríguez Rodríguez, “Las debilidades del contrato a tiempo parcial como instrumento de conciliación”, en el libro colectivo dirigido por Marta Fernández Prieto/ Jaime Cabeza Pereiro, “Políticas de conciliación, permisos parentales y empleo”, Editorial Bomarzo, Albacete, 2012, páginas 356 a 362. 25 La más antigua de las cuestiones de constitucionalidad la planteó el TSJ/Galicia en Auto de 13.9.2003, RS 5169/2000. También el TSJ/Murcia en Auto de 8.1.2007, RS 1073/2006. Más tardía fue la cuestión prejudicial, aunque más rápidamente resuelta –lo que demuestra el acierto en utilizar esta vía frente a la cuestión de constitucionalidad-, que la planteó el JS 33 Barcelona en Auto de 4.7.2011, Pto. 115/2010. 26 Véase el comentario de Ricardo Pedro Ron Latas, quien destaca como la STC 61/2013, de 14 de marzo, es una llamada de atención al legislador, porque “la infraprotección de las trabajadoras a tiempo parcial no se limita al aspecto carencial en materia de Seguridad Social, sino que va más allá, llegando a afectar al cálculo de las bases reguladoras de los subsidios de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, o incluso a la integración de lagunas cuando se trata de calcular la



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Doctrina posteriormente reiterada en las SSTC 71/2013 y 72/2013, de 8 de abril, y en las SSTC 116/2013 y 117/2013, de 20 de mayo.

Resulta oportuno destacar, dentro de los razonamientos del Caso Elbal Moreno –que luego se reiteran en la STC 61/2013, de 14 de marzo-, el que rechaza la argumentación del Gobierno español de que la medida es necesaria para la salvaguarda del principio contributivo del Sistema de Seguridad Social, porque “los trabajadores a tiempo parcial de que se trata han pagado cotizaciones dirigidas, en particular, a financiar el sistema de pensiones ... (cuando) si recibieran una pensión, el importe de esta se reduciría proporcionalmente en función del tiempo de trabajo y de las cotizaciones pagadas”. Y además se añade que son irrelevantes medidas correctoras no aplicables a todos quienes trabajan a tiempo parcial.

Bien que impelido por las decisiones judiciales, el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, modifica la disposición adicional 7ª de la LGSS –actualmente recolocada en el artículo 247 de la LGSS- para resolver por fin la flagrante discriminación que, a efectos del cómputo de carencias, se producía en el trabajo a tiempo parcial, manteniendo a la vez el coeficiente multiplicador del 1,5 en el cálculo del porcentaje de la base reguladora aplicable a jubilación y a incapacidad permanente por enfermedad común. Todo ello aderezado con unas normas transitorias bastante satisfactorias. Otro aspecto positivo es el abandono de la idea –que estuvo presente en los trabajos prelegislativos- de excluir/limitar los complementos a mínimos27.

(2) Más insatisfactoria ha sido la resolución judicial de otro supuesto de infraprotección del trabajo a tiempo parcial. Se trata de la norma según la cual, para las pensiones de jubilación e incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la integración de los periodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento correspondiente al número de horas contratadas en un último término –artículo 248.2 de la LGSS-. Y es que, aunque tenga una larga carrera profesional a tiempo completo, un muy pequeño periodo

cuantía de pensiones por jubilación o incapacidad permanente, derivadas de enfermedad común —y todo ello, sin olvidar el aspecto laboral del trabajo a tiempo parcial, también necesitado de una revisión constitucional— el contrato de trabajo a tiempo parcial necesita, en efecto, ser igualmente tamizado por el cedazo del artículo 14 de la CE, con la finalidad de evitar la invisibilidad que en estos casos se produce con relación a la discriminación por razón de género”, “Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo, sobre la cuestión de constitucionalidad sobre pensiones de jubilación para trabajadores a tiempo parcial”, Revista Aequalitas, número 32, 2013, páginas 58 a 62. 27 Valoración positiva que no puede ocultar algunos aspectos críticos. Así, la norma –actual artículo 248.3 in fine de la LGSS- que excluye, para los trabajadores/as con jornada más reducida y menor trayectoria laboral, el suelo del 50% de la base reguladora que, a los efectos del porcentaje aplicable a pensiones de jubilación e incapacidad permanente derivada de enfermedad común, se les garantiza a los trabajadores/as a tiempo completo y a demás trabajadores/as a tiempo parcial. Si bien lo más criticable del Real Decreto Ley es haber dejado pasar la ocasión de resolver otras discriminaciones existentes en el trabajo a tiempo parcial –que se examinarán en el texto principal-. Véase mi comentario “La reforma de la protección social del trabajo a tiempo parcial según el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto”, Aranzadi Social, número 7, 2013, y el libro que he escrito con Pilar Núñez-Cortés Contreras, “El contrato de trabajo a tiempo parcial: nuevas reglas para viejos problemas”, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, páginas 131 a 148.



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a tiempo parcial al final de la misma puede llevar a un trabajador/a a una merma significativa de su pensión28.

Por esas consecuencias inequitativas, el Tribunal Supremo planteó cuestión de constitucionalidad –Auto de 26.4.2012, RCUD 1480/2011-, y el TSJ/Galicia cuestión prejudicial –Auto de 10.9.2013, RS 5451/2010-.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional consideró que no podía analizar la discriminación sexista porque el demandante en el caso era un varón –STC 156/2014, de 25 de septiembre, con voto particular y con una decisión contraria a la contemplada en el informe del Ministerio Fiscal-, lo cual se ha tachado con razón de altamente criticable y sorprendente29, tropezando frontalmente con la jurisprudencia europea sobre igualdad30.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –STJUE de 14.4.2015, Caso Cachaldora, C-527/13, dictada en Sala General y con una decisión contraria a la manifestada en las Conclusiones del Abogado General- rechaza la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo porque no resulta estadísticamente constatado que la norma en concreto se aplique a más mujeres que a hombres, no siendo válido a estos efectos atender a la estadística general de que hay más mujeres que hombres trabajando a tiempo parcial, y porque, en cualquier caso, se compensa el perjuicio de quienes trabajaron en el pasado a tiempo completo y, a la fecha del hecho causante, lo hicieron a tiempo parcial, a quienes se les aplicarán las bases minoradas para cubrir las lagunas de cotización, con el beneficio de quienes trabajaron en el pasado a tiempo parcial y, a la fecha del hecho causante, lo hicieron a tiempo completo, a quienes se les aplicarán las bases sin minorar para cubrir las lagunas de cotización. Así es como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea “vuelve a caer en sus surcos más profundos en orden a la constatación de una discriminación indirecta”31.

(3) Otro supuesto de infraprotección en el trabajo a tiempo parcial se produce en las bases reguladoras de los subsidios de incapacidad temporal, maternidad, paternidad y riesgo 28 Véanse las importantes críticas a esta norma realizadas por Remedios Roqueta Buj, “La protección social de los trabajadores a tiempo parcial”, Consejo Económico y Social, Madrid, 2002, página 140. 29 Después de calificar la decisión como “altamente criticable”, Ricardo Pedro Ron Latas explica que “el Tribunal Constitucional, de manera sorprendente, determinó que la alegada discriminación indirecta basada en el sexo o género resultaba absolutamente irrelevante para la decisión del litigio, pues el demandante es varón, de modo que la prohibición de discriminar por razón de sexo imputada al precepto cuestionado está en desconexión absoluta con el litigio a quo e impulsa así un control abstracto de constitucionalidad reñido con la naturaleza de la cuestión”, “Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre igualdad de género (año 2014)”, Revista Aequalitas, número 36, 2015, página 33. 30 Tanto la decisión del TC como su argumentación tropiezan frontalmente con la decisión y la argumentación de la STJUE de 16.7.2015, Caso Chez RB, C-83/14, donde, en relación con una discriminación basada en el origen étnico, se decide que “el concepto de discriminación basada en el origen étnico, en el sentido de la Directiva 2000/43/CE del Consejo … debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del asunto principal, en las que todos los contadores eléctricos en un barrio habitado principalmente por personas de origen gitano están instalados en postes del tendido eléctrico aéreo a una altura de seis a siete metros, mientras que en los otros barrios los contadores están situados a una altura menor de dos metros, dicho concepto es aplicable con independencia de que esa medida colectiva afecte a las personas que tienen un origen étnico específico o a las que, sin tener ese origen, sufren junto con las primeras el trato menos favorable o la desventaja particular derivada de esa medida”. En las Conclusiones de la Abogada General, se dice estar ante un caso de “codiscriminación”. 31 Utilizando en esta ocasión las palabras de Jean Jacqmain, “Crónica de la jurisprudencia europea sobre igualdad de género (de 1/9/2014 a 31/8/2015)”, Revista Aequalitas, número 37, 2015, página 20.



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durante el embarazo o la lactancia natural, al calcularse sobre el promedio anual o trimestral de las bases de cotización mensuales. Ciertamente, la anualización es la mejor manera de evitar que los vaivenes de jornada se proyecten sobre las prestaciones. Pero la anualización solo debe servir para calcular el promedio mensual de jornada, y obtenido este, aplicar a ese promedio las bases de cotización del último mes, pues atender al promedio o trimestral de las bases de cotización mensuales supone tendencialmente una minoración de la base reguladora32.

(4) Algunas otras situaciones de infraprotección se derivan de la exclusión de los trabajadores/as a tiempo parcial de determinadas prestaciones. El ejemplo más conocido es cuando, en la Reforma de 1994, se redujo significativamente la protección social de los trabajos de escasa jornada33, una regulación afortunadamente derogada por el Real Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo, aunque aún se pueden generar problemas de infraprotección derivados de la aplicación transitoria de esa normativa histórica que se deberían resolver evitando incurrir en una discriminación34.

Pero hay algún otro ejemplo aún vigente, bien que de menor alcance, como la exclusión del trabajo a tiempo parcial de la prestación de jubilación parcial asociada a la celebración de un contrato de relevo –artículo 215.2 de la LGSS-35. Otro supuesto de exclusión lo 32 Norma actualmente contenida en el artículo 248.1 de la LGSS y los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, que, así las cosas, establece el cálculo sobre periodos temporales más amplios que el de un mes que se aplica, para todos eses subsidios, cuando se trata de trabajadores a tiempo completo –y la consideración de periodos más amplios tiende siempre a la reducción de las bases reguladoras-. Me permito remitir para más amplitud a mi estudio “El cálculo de las bases reguladoras de las prestaciones sociales de los trabajadores a tiempo parcial”, Tribunal Social, número 158, 2004, y el libro que he escrito con Pilar Núñez-Cortés Contreras, “El contrato …”, obra citada, páginas 149 a 166. 33 Según el artículo 4.3 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo, de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación, “en el supuesto de trabajadores cuya prestación de servicios sea inferior a doce horas a la semana o cuarenta y ocho horas al mes ... los derechos de protección social solo incluirán las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, asistencia sanitaria por contingencias comunes, la prestación económica correspondiente a los períodos de descanso por maternidad y FOGASA”. O sea, se excluía el subsidio de incapacidad temporal común y el desempleo. Sobre la infraprotección del trabajo de escasa jornada, remito a mi estudio “El colectivo de trabajadores a tiempo parcial con derechos reducidos de protección social”, Relaciones Laborales, número 18, 1995. 34 En este sentido, la STSJ/Galicia de 29.11.2013, RS 5443/2013, computa el periodo de cotización en discusión de 8.12.1993 a 30.4.1998 –precisamente coincidente con la vigencia de la infraprotección legal- a los efectos determinar el porcentaje de la base reguladora “haciendo una interpretación más favorable para evitar la desigualdad que suponía el hecho de que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial fueran mujeres y evitar la vulneración del derecho fundamental (a la igualdad y no discriminación)”. 35 Las Instrucciones de 2.1.2008 del INSS han mitigado la exclusión legal al admitir la jubilación parcial de “los contratados a tiempo parcial cuyas jornadas, en conjunto, equivalgan en días teóricos a los de un trabajador a tiempo completo comparable”. Pero exigen el cumplimiento de las condiciones relativas al porcentaje de disminución de la jornada de trabajo –que se contemplan en el artículo 215.2 de la LGSS- en todos y cada uno de los empleos de que se trate en relación con un trabajador/a a tiempo completo, y no en relación con la propia jornada del trabajador/a, lo que crea distorsiones cuando esta es superior a aquella. Como ocurre en el caso resuelto en la STSJ/Galicia de 14.5.2015, RS 4271/2013, que consideró contraria al principio de igualdad y causante de discriminación sexista indirecta la exigencia –establecida, como se ha dicho, en instrucciones administrativas- de que, en relación con cada uno de los empleos de que se trate se den las condiciones establecidas en la norma en referencia a un trabajador a tiempo completo comparable, y no en relación a la propia jornada de la trabajadora, pues “al proyectar la reducción en cada empleo sobre la referencia a un trabajador a tiempo completo conduce a una mayor onerosidad para el cumplimiento de las exigencias legales que el que tiene un trabajador a tiempo completo, y ello tanto en relación con el porcentaje mínimo de reducción –el 25%-, como en relación con los porcentajes máximos de reducción –el 50%, o el 75% si relevista contratado de manera indefinida-”.



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encontramos en el desarrollo reglamentario de la prestación económica para cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, en cuanto, al exigir una duración mínima de la jornada resultante para acceder a esa prestación, se produce la exclusión de los trabajadores con jornadas más reducidas36.

Todas las infraprotecciones pasadas y presentes son causantes del efecto Mateo. Las cotizaciones realizadas por los trabajadores a tiempo parcial, mayoritariamente mujeres, devenían inservibles para quienes las realizaron si no se alcanzaba la carencia legalmente establecida y, aún hoy día, siguen sin presentar la misma incidencia sobre la base reguladora que las de los trabajadores a tiempo completo, mayoritariamente hombres, cuyas prestaciones se abonaban y se seguirán abonando –a lo menos en parte- con esas cotizaciones inservibles o deficitarias. De este modo, y siguiendo la cita bíblica del Evangelio de San Mateo –de ahí lo del efecto Mateo-, se está dando más a quien más tiene a costa de quien menos tiene.

(5) La valoración de la incapacidad permanente contributiva puede canalizar una discriminación sexista indirecta, bien porque se minusvaloran las dolencias feminizadas –como la fibromialgia o determinadas dolencias psíquicas-, bien porque se minusvaloran las tareas feminizadas –como las tareas del hogar o las de la limpieza-. Pero es casi imposible detectar estas discriminaciones dado el carácter esencialmente valorativo de la declaración de incapacidad permanente por el órgano administrativo o por el órgano judicial, con la dificultad añadida de que el uso de algunos argumentos que pudieran delatar la minusvaloración es, en muchas ocasiones, simple formulismo sin existir un real enjuiciamiento erróneo37.

36 El Real Decreto 1.148/2011, de 29 de julio, solo exige, para el acceso a las prestaciones económicas, una reducción de jornada, pero no que la jornada resultante tenga un duración mínima, salvo precisamente a los trabajadores/as a tiempo parcial, a quienes, para acceder a las prestaciones económicas, se les exige adicionalmente a la existencia de una reducción de jornada, que la jornada resultante “sea igual o inferior al 25% de una jornada de trabajo de una persona trabajadora a tiempo completo comparable”, con la atemperación de que, “si la persona trabajadora tuviera dos o más contratos a tiempo parcial, se sumarán las jornadas efectivas de trabajo a efectos de determinar el citado límite” –artículo 4.7.III del Real Decreto-. Lourdes Mella Méndez lo considera un “olvido del legislador” porque en las Instrucciones provisionales para el trámite y reconocimiento de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer, de 17.3.2001 del INSS, se fijó un tope máximo para la reducción de jornada del 75%, con lo cual los trabajadores con jornada igual o inferior al 25% quedaban fuera de la situación protegida, si bien, dado que se trataba de un tope máximo no amparado legalmente, no se conservó en la versión definitiva del RD, aunque el legislador se olvidó eliminar la exclusión de los trabajadores/as a tiempo parcial, que se mantiene en su artículo 4.7.III, “La reducción de jornada para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave”, en Marta Fernández Prieto / Jaime Cabeza Pereiro, “Políticas de conciliación, permisos parentales y empleo”, Editorial Bomarzo, Albacete, 2012, páginas 212 y 213. En todo caso, tal exigencia adicional aplicable solo al trabajo a tiempo parcial es incompatible con el principio de igualdad y constituye claramente una discriminación sexista indirecta. 37 Pilar Rivas Vallejo indaga en los criterios de las sentencias judiciales, destacando, en cuanto a la valoración de ciertos trabajos feminizados como es el de la limpieza, que, aunque existe algún ejemplo de aparente minusvaloración, la regla general es la ausencia de interpretaciones peyorativas, y, en cuanto a la valoración de dolencias con una mayor incidencia femenina como la fibromialgia o el síndrome de fatiga crónica, destaca como las mayores dificultades no se encuentran tanto en la valoración judicial como en la circunstancia de las dificultades médicas en orden a su correcto diagnóstico, “Las incapacidades laborales de las mujeres”, en el libro colectivo dirigido por Josefina Birulés Bertrán/ María Ángeles Vivas Larruy, “Mujer y trabajo: entre la precariedad y la desigualdad”, CGPJ, Madrid, 2007, páginas 235 a 238.



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(6) No solo la discriminación indirecta puede aparecer en el ámbito de la valoración de la invalidez, también puede aparecer en la determinación de su contingencia en la medida en que el listado reglamentario de enfermedades profesionales contempla, para facilitar la prueba del carácter profesional de dolencias predominantemente femeninas –como ocurre con la ruptura del manguito de rotadores-, profesiones masculinizadas mientras que paradójicamente no contempla profesiones feminizadas –textil o limpieza-, lo que obliga a la interpretación correctora para evitar la discriminación indirecta que se produce tanto porque la dolencia es predominantemente femenina como porque también lo es la profesión preterida –SSTSJ/Galicia de 11.3.2016, RS 385/2015, y de 14.10.2016, RS 1513/2016; STSJ/Cataluña de 29.11.2016, RS 5498/2016-.

(7) El subsidio de desempleo –y otras prestaciones asistenciales- causan ciertas disfunciones en el plano de la igualdad. Aunque, al ser prestaciones asistenciales, el Estado tiene amplias facultades para definir las exigencias de la situación de necesidad, ello no le exime de establecerlas con la debida proporcionalidad. Bajo esta premisa, el artículo 275.3 de la LGSS, que exige que algún miembro de la unidad familiar de la persona solicitante del subsidio de desempleo no tenga ingresos o sean inferiores al 75% del SMI, y que la renta per cápita de los miembros de su unidad familiar sea inferior al 75% del SMI, puede ser desproporcionado, pues debiera bastar solo lo último para definir la situación de necesidad38.

(8) También en relación con las prestaciones asistenciales, se planteó la cuestión de si, para cuantificar los ingresos de la persona solicitante, los créditos a su favor deberían ser siempre computados o solo si eran efectivamente abonados. La cuestión se planteó en particular en relación con pensiones derivadas de las crisis matrimoniales, y la persona solicitante de la prestación era siempre una mujer. Según la STS de 22.5.2000, RCUD 3544/1999, se exige el efectivo abono del crédito si se había reclamado de manera diligente. Una solución correcta desde una perspectiva de igualdad de trato, pero que podría ser más completa si la legislación acometiese una regulación detallada desde una perspectiva de igualdad de oportunidades39.

38 Veamos un ejemplo donde se aprecia el efecto desproporcionado de la doble exigencia. Por un lado, una familia con cuatro miembros, la persona solicitante y su cónyuge, sin ingresos, y dos hijos, ambos con ingresos. Como el cónyuge no tiene ingresos, hay cargas familiares si los ingresos per cápita son inferiores al 75% del SMI. En estos casos, la persona solicitante es usualmente un hombre cuya esposa no trabaja. Por otro lado, una familia con cuatro miembros, uno es la persona solicitante, sin ingresos, y los otros son su cónyuge y dos hijos, todos con ingresos superiores al 75% del SMI. En estos casos, la persona solicitante es usualmente una mujer cuyo esposo trabaja. Como no hay ningún miembro sin ingresos, no hay cargas familiares, aunque los ingresos per cápita pueden ser inferiores al 75% del SMI, e incluso a los ingresos per cápita de la otra familia. Más ampliamente, mi estudio “La prohibición de la discriminación sexual indirecta y su aplicación al Derecho de la Seguridad Social”, Actualidad Laboral, número 9, 1996, páginas 227 a 229, e igualmente el análisis de Nuria Pumar Beltrán, “La igualdad ante la ley en el ámbito de la Seguridad Social”, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2001, páginas 302 a 305. 39 Por un lado, la legislación debería determinar los parámetros fácticos para considerar diligente la gestión de cobro del acreedor: ¿Basta la solicitud de ejecución civil o sería necesaria, además, la acreditación judicial de la insolvencia del deudor? ¿Resulta necesaria la denuncia penal? Por otro lado, la posibilidad de que el deudor pueda alegar como cargas las derivadas de pensiones matrimoniales se debería vincular a su cumplimiento efectivo del mismo modo que, para considerar como ingresos del acreedor los derivados de pensiones matrimoniales, estos deben ser efectivos. Véase mi estudio “El principio de transversalidad y el Derecho de la Seguridad Social”, Revista Española de Derecho del Trabajo, número 106, 2001. En los documentos de trabajo previos a la redacción del Anteproyecto de LOIEMH se planteó una reforma legal



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(9) La regulación de la afiliación en el Régimen Especial Agrario generaba hasta no hace mucho una importante discriminación sexista indirecta en la medida en que se exigía, para la afiliación como autónomo, que los ingresos agrarios fueran los principales de la economía familiar, lo cual cumplían con mayor dificultad las mujeres40. Fue una cuestión destapada judicialmente en la Comunidad Autónoma de Galicia generando numerosas condenas a la Tesorería General de la Seguridad Social41, lo que motivó la movilización de los Poderes Públicos primero a nivel gallego y después a nivel estatal42. Al final, la discriminación sexista la corrigió la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica43.

(10) El Régimen Especial de Empleados de Hogar siempre se ha puesto como ejemplo de discriminación indirecta dada su notoria feminización y su carácter deprimido con respecto al Régimen General44. Sin embargo, la STC 268/1993, de 20 de septiembre, que, además fijar los parámetros de la diligente gestión de cobro del acreedor, vinculaba las prestaciones del deudor a un riguroso cumplimiento de sus obligaciones. 40 En desarrollo del artículo 2 del Decreto 2123/1971, de 23 de julio, que establecía como exigencia de afiliación de los trabajadores al Régimen Especial Agrario “que en forma habitual y como medio fundamental de vida realicen labores agrarias”, el artículo 2.2 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre, entendía concurren esas exigencias “cuando el trabajador dedique su actividad predominante a labores agrícolas, forestales o pecuarias y de ella obtenga los principales ingresos para atender a sus propias necesidades y a los de familiares a su cargo”. Fácilmente se constata en la realidad social española que, en la mayoría de las familias en las cuales trabajan ambos cónyuges, el ingreso principal es el del hombre, y ello es especialmente cierto en los sectores económicos menos estructurados, como el agrario, de modo que, si para afiliarse al Régimen Especial Agrario se exige que los ingresos de la actividad incluida sean los principales de la familia, se dificulta notablemente la afiliación de las mujeres. 41 La primera sentencia dictada en la materia fue la SJS 1 Pontevedra de 5.4.1995, Pto. 53/1995. Muy pronto la tesis de la existencia de discriminación sexista indirecta fue asumida por otros JS de Galicia. Véase mi estudio “La prohibición ...”, obra citada, páginas 225 a 227, y, más específicamente sobre esta cuestión, mi estudio “A parcial inconstitucionalidade e inadecuación ó dereito comunitario, por constituír una discriminación sexual indirecta, do artigo 2.2 do Regulamento Xeral do Réxime Especial Agrario da Seguridade Social”, Revista Galega de Dereito Social, Tomo I, 1995. Con igual doctrina sustentadora de la existencia de discriminación, véase también el análisis acometido por Juan José Fernández Domínguez, “La mujer ante el Derecho de la Seguridad Social”, Editorial La Ley, Madrid, 1999, páginas 235-238. 42 Por Acuerdo de 5 de marzo de 1997 del Pleno del Parlamento de Galicia se solicitaba a la TGSS que dejase de discriminar a las mujeres en el REA, y en el Informe Extraordinario del Valedor do Pobo sobre “Discriminación, marginación y exclusión social en Galicia” (1998), se mostraba preocupación por la actuación de la Seguridad Social –páginas 238 y 239-. Posteriormente, las denuncias a nivel gallego tuvieron su eco a nivel estatal, y así en el Acuerdo para la mejora y el desarrollo del Sistema de la Seguridad Social, de 9 de abril de 2001, firmado entre el Gobierno de la Nación, la CEOE y la CEPYME y el Sindicato CCOO, se establecía, en el Punto VII, que “se adoptarán las medidas necesarias para evitar la discriminación de la mujer agraria en orden a su inclusión en el Régimen Especial Agrario”. 43 Que –en su artículo 10- reformó el artículo 2 del Decreto 2123/1971, de 23 de julio, con la finalidad, expresada en su Exposición de Motivos, de “(facilitar) la incorporación de la mujer que realiza labores agrarias al citado Régimen Especial”. El Acuerdo sobre encuadramiento y cotización a la Seguridad Social de los trabajadores agrarios por cuenta propia firmado a 20.10.2005 por el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales y la Ministra de Agricultura, Pesca y Alimentación con diversas asociaciones de agricultores y ganaderos, contempló la integración de los trabajadores por cuenta propia del REA en un Sistema Especial del RETA. Todas las referencias a la unidad familiar quedaban eliminadas porque la situación familiar no debe influir en la afiliación en el Sistema Especial. Y la lectura del artículo 2 de la Ley 18/2007, de 4 de julio, nos permite constatar la ausencia de referencias a la unidad familiar. Véase Francisco Javier Hierro Hierro / Miguel Cardenal Carro, “Un paso más en la integración laboral femenina en el sector agrario”, en el libro colectivo dirigido por Carmen Sánchez Trigueros “La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades”, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006, páginas 279 a 281. 44 Ya en 1992, Juan Pablo Landa Zapiraín se refería a “la impresentable regulación que nuestro país ofrece a los empleados de hogar, que sin rubor cabría calificar más propiamente como Régimen Especial de las



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negó, en relación con una concreta infraprotección, la vulneración del principio de igualdad sin analizar la cuestión –ciertamente porque no se alegó- desde la perspectiva de la discriminación sexista indirecta. Hemos esperado hasta la disposición adicional 39ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, para la integración del Régimen Especial en el Régimen General a través de la creación de un Sistema Especial. Con todo, la protección no abarca todavía al desempleo.

(11) El extinto –aunque transitoriamente vigente- Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez ha planteado varios problemas en óptica de género al ser un seguro muy feminizado45. Sin duda el más significativo era la incompatibilidad de la pensión con la pensión de viudedad del Sistema de la Seguridad Social, con la paradoja de que, mientras el cónyuge vivía, se podía percibir el SOVI, pero no cuando, por su fallecimiento, se devengaba una pensión de viudedad, generando así un colectivo de viudas con escasos recursos económicos. Para remediarlo, la Ley 9/2005, de 6 junio, estableció la compatibilidad de las pensiones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez y las pensiones de viudedad del Sistema de la Seguridad Social.

Una STSJ/Canarias – Las Palmas de 2.5.2017, RS 1237/2016, ha estimado una prestación a favor de familiares de una mujer por fallecimiento de su madre, que le fue denegada en vía administrativa porque, para poder acceder a dichas prestaciones, se exige que el causante sea pensionista contributivo de la Seguridad Social, siendo así que no lo es quien sea pensionista del SOVI. No se desconoce jurisprudencia unificadora en sentido negativo, pero se considera que, dada su antigüedad de principios de la década de los noventa, se debe considerar superada. Dicho esto, aprecia una discriminación sexista indirecta que perjudica, por asociación o per relationem, a la hija de la causante pensionista del SOVI.

(12) Ya en el ámbito asistencial externo al Sistema de la Seguridad Social otra desprotección de las mujeres se produce de nuevo en relación con la fibromialgia, que, a pesar de la supuesta exhaustividad del Anexo I.A del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, la fibromialgia no aparece expresamente recogida como una

Empleadas de Hogar ... existen varias discriminaciones indirectas en relación con los empleados de hogar que (se integran en el más favorable Régimen General) ejerciendo funciones y trabajos de igual valor (chóferes, jardineros, porteros) ... (lo que se justifica en) la consideración de menor valor que se atribuye a las mujeres sin cualificación en el mercado laboral, al estar destinadas a cubrir funciones de asistencia a la familia patriarcal, y solo de manera secundaria como mano de obra barata para trabajos considerados femeninos, como resulta por excelencia el empleo en el hogar”, “Presente y futuro de la regulación comunitaria sobre la igualdad de trato por razón de sexo: su significado para el derecho español de la Seguridad Social”, Revista Española de Derecho del Trabajo, número 55, 1992, página 688. 45 Jaime Cabeza Pereiro nos explica la feminización del SOVI en los siguientes e instructivos términos: “hay un gran número de mujeres que trabajaron y cotizaron durante un prolongado periodo de tiempo hace bastantes años y no volvieron a hacerlo más tarde ... (porque) las normas del régimen político anterior propiciaban que la mujer dejara el trabajo cuando contraía matrimonio, mediante instituciones afortunadamente hoy superadas, como la dote por matrimonio o la excedencia forzosa por matrimonio ... en este contexto, una situación bastante habitual es la de las mujeres que antes del 1 de enero de 1967 (es la fecha de implantación del Sistema de la Seguridad Social) hubiesen cotizado durante un periodo de 1.800 días (necesarios para acceder a una pensión SOVI), pero que, cuando alcanzan la edad 65 años no ostentan derecho a la pensión de jubilación de acuerdo con los requisitos del actual Sistema de Seguridad Social (cotización de 15 años)”, “La pensión de viudedad”, BOE, Madrid, 2004, página 64.



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dolencia de la cual se derive ninguna concreta discapacidad. Frente a esta laguna, la doctrina judicial ha planteado, como solución correctora, utilizar las reglas generales y las tablas de valoración atendiendo a la sintomatología de la fibromialgia, y, en particular, las relativas al dolor o al déficit sensorial46.

Tal interpretación judicial correctora de la laguna normativa la cubre solo en parte –añádase ahora que la cubre en la parte en que la pueden cubrir los órganos judiciales sin saltarse la letra de la ley-, pues la laguna normativa –aún con la interpretación judicial correctora- sigue suponiendo de manera tendencial, en su aplicación a los casos individuales, una infravaloración de la fibromialgia como enfermedad causante de discapacidad. En primer lugar, porque la ausencia de contemplación específica impide valorar adecuadamente su entidad discapacitante. Y, en segundo lugar, porque ese vacío de valoración no siempre se puede cubrir con reglas generales o tablas valorativas pensadas para otras enfermedades.

46 Solución acogida por la doctrina judicial. Y es que, como se afirma en la SJS 5 Zaragoza de 22.6.2010, Pto. 1316/2009, “ante (la laguna del Anexo I.A), la solución correcta no debe ser no atribuir ninguna valoración a la enfermedad (sino) acudir a los criterios generales previstos en el Anexo I.A”. Más modernamente, la STSJ/Galicia de 18.9.2015, RS 612/2014, añade que “la no consideración de la fibromialgia ni de sus repercusiones físicas y psíquicas al socaire de la laguna en que incurre el Anexo 1.A del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, supone desconocer la realidad de una enfermedad que, cuando alcanza determinada gravedad, incide profundamente en la capacidad de las personas, dando lugar a un injusto perjuicio para las personas discapaces en contra de lo previsto en el artículo 49 de la CE. Y ese desconocimiento se torna si cabe más injusto si consideramos que es una enfermedad feminizada, con lo cual se produciría una vulneración del artículo 14 de la CE al encontrarnos ante una situación de discriminación indirecta en el sentido expresado en el artículo 6.2 de la LOIEMH”.

la prohibiciÓn de la discriminaciÓn sexista indirecta y...

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