HAL Id: tel-01544577https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01544577

Submitted on 21 Jun 2017

HAL is a multi-disciplinary open accessarchive for the deposit and dissemination of sci-entific research documents, whether they are pub-lished or not. The documents may come fromteaching and research institutions in France orabroad, or from public or private research centers.

Larchive ouverte pluridisciplinaire HAL, estdestine au dpt et la diffusion de documentsscientifiques de niveau recherche, publis ou non,manant des tablissements denseignement et derecherche franais ou trangers, des laboratoirespublics ou privs.

La protection des srets relles exclusives dans lesprocdures collectives en droit compar franco-OHADA

Marlne Oyono

To cite this version:Marlne Oyono. La protection des srets relles exclusives dans les procdures collectives en droitcompar franco-OHADA. Droit. Universit Montpellier, 2016. Franais. .

https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01544577https://hal.archives-ouvertes.fr

Dlivr par lUniversit de Montpellier

Prpare au sein de lcole doctorale Droit et Science politique

Et de lunit de recherche Laboratoire de droit priv

Spcialit : Droit priv et sciences criminelles

Prsente par Marlne OYONO

Soutenue le 21 septembre 2016 devant le jury compos de

Monsieur Jean-Jacques ANSAULT, Professeur, Universit de Rouen, Rapporteur Madame Marie-Pierre DUMONT-LEFRAND, Professeur, Universit de Montpellier, Prsident du jury Monsieur Jean-Claude JAMES, Professeur, Universit Omar Bongo (Libreville), Examinateur Madame Francine MACORIG-VENIER, Professeur, Universit Toulouse 1 Capitole, Rapporteur Madame Franoise PROCHON, Professeur, Universit de Montpellier, Directrice de thse

LA PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES DANS LES

PROCDURES COLLECTIVES EN DROIT COMPAR FRANCO-OHADA

2

La Facult nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans cette thse ; ces opinions doivent tre considres comme propres leur auteur

3

Rsum en franais :

Lentreprise, quelle que soit sa taille, sa forme ou son importance nest jamais labri des difficults financires pouvant la conduire louverture dune procdure collective. Cette situation nest pas sans consquence sur les acteurs de lentreprise, et notamment, sur les cranciers, partenaires essentiels lexercice de lactivit de lentreprise. Ainsi, pour se prmunir contre le risque dinsolvabilit du dbiteur, les cranciers peuvent tenter de bnficier des causes lgitimes de prfrences, appeles srets. Mais celles-ci forment un ensemble complexe au sein duquel on retrouve des sous-groupes. Il existe, en effet, en droit franais et en droit OHADA, une diversit de srets aussi bien personnelles que relles. D'une manire gnrale, il est aujourd'hui admis que, dans la catgorie des srets relles, celles dites "exclusives", en loccurrence celles qui sont fondes sur la rtention ou sur la proprit du bien objet de la garantie, parviennent tirer leur pingle de jeu, en cas douverture dune procdure collective. Il en rsulte une vritable protection de ces srets. Lexclusivit va en effet leur permettre dchapper aux rgles dcoulant de louverture dune procdure collective. Par ailleurs, les cranciers munis de srets relles exclusives vont pouvoir droger certaines rgles traditionnelles de la discipline collective. Cependant, la protection dont bnficient ces srets ne les place pas labri des exigences des procdures collectives. Au contraire, leffectivit de leur protection est largement subordonne leur existence dans ces procdures, dune part, et, dans une certaine mesure, la ralisation des objectifs du droit des procdures collectives, dautre part. Ainsi, bien que protges, les srets relles exclusives ne sont pas au-dessus de la procdure collective. Titre et rsum en anglais :

The protection of real exclusive securities in the collective proceeding in French-OHADA comparative law. A company, whatever it size, form or importance is never away from financial difficulties that could lead it to collective proceeding. This situation is not without any consequences on the company's players, especially, creditors, who are the main collaborators in the company's exercise. Thus, to protect themselves from the risk of insolvency of the debtor, they can try to get legitimate preferential consideration, called securities. But these one make a complicated ensemble in which we can find subgroups. In French law and OHADA law, there is, in fact, a variety of securities, as well personal securities as securities right. In general terms, it is allowed today, that, in the securities right group, those called "exclusives" - the one based on the retention or on the property of the good, subject of the guarantee - succeed to pull out in case a collective proceeding is opened. Resulting in an absolute protection of these securities. The exclusivity will allow them to avoid the rules following the opening of a collective proceeding. Besides, creditors armed with securities right will be able to break with some traditional regulation from collective discipline. Yet, the protection tied to these securities don't shielded them from the requirements of collectives proceedings. On the contrary, the validity of their protection is wildly subject to their being in these procedures, on one hand, and to the fulfillment of the goal of collective proceeding law, on the other hand. So, even though they are protected, the exclusive securities right are not above the collective procedure Discipline : Droit priv.

Mots-cls : Droit compar- Droit franais- Droit OHADA- Exclusivit- Procdures

collectives- Protection- Srets relles.

Intitul et adresse de lU.F.R. ou du Laboratoire : UFR Droit- Laboratoire de droit

priv, 4 rue Cardinal de Cabrires, 34060 Montpellier.

4

mon pre, pour son implication dans la russite de ce travail.

5

SOMMAIRE

SOMMAIRE .......................................................................................................................................................................5 REMERCIEMENTS ...........................................................................................................................................................7 LISTES DES ABRVIATIONS .........................................................................................................................................8 INTRODUCTION ............................................................................................................................................................. 11 PREMIRE PARTIE : UNE PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES EFFECTIVE DANS LES PROCDURES COLLECTIVES ..................................................................................................................................... 41 TITRE 1/ LA PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES PAR LA PRSERVATION DE LEUR ASSIETTE ........................................................................................................................................................................ 43 CHAPITRE 1/ LA PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES PAR LA PRSERVATION DE

LTENDUE DE LEUR ASSIETTE ................................................................................................................................ 44

CHAPITRE 2/ LA PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES PAR LA PRSERVATION DE

LIDENTIT DE LEUR ASSIETTE ................................................................................................................................ 74

TITRE 2/ LA PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES PAR LE MAINTIEN DES DROITS DES CRANCIERS ................................................................................................................................................................ 102 CHAPITRE 1/ LA PROTECTION DU DROIT DE POURSUITE DES CRANCIERS MUNIS DE SRETS

RELLES EXCLUSIVES .............................................................................................................................................. 103

CHAPITRE 2/ LA PROTECTION DU DROIT AU PAIEMENT DES CRANCIERS MUNIS DE SRETS

RELLES EXCLUSIVES .............................................................................................................................................. 168

CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE ............................................................................................................... 235 DEUXIME PARTIE : UNE PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES SUBORDONNE AUX EXIGENCES DES PROCDURES COLLECTIVES .................................................................................................... 236 TITRE 1/ UNE PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES SUBORDONNE LEUR EXISTENCE DANS LES PROCDURES COLLECTIVES ............................................................................................................... 238 CHAPITRE 1/ UNE PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES SUBORDONNE LEUR

RECONNAISSANCE DANS LES PROCDURES COLLECTIVES........................................................................... 239

CHAPITRE 2/ UNE PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES SUBORDONNE LEUR

ABSENCE DE REMISE EN CAUSE DANS LES PROCDURES COLLECTIVES .................................................. 328

TITRE 2/ UNE PROTECTION DES SRETS RELLES EXCLUSIVES PARTIELLEMENT SUBORDONNE AUX OBJECTIFS DU DROIT DES PROCDURES COLLECTIVES ........................................................................ 387 CHAPITRE 1/ UNE PROTECTION RELATIVEMENT SUBORDONNE AUX OBJECTIFS DU DROIT

FRANAIS DES PROCDURES COLLECTIVES ...................................................................................................... 388

CHAPITRE 2/ UNE PROTECTION FAIBLEMENT SUBORDONNE AUX OBJECTIFS DU DROIT OHADA DES

PROCDURES COLLECTIVES ................................................................................................................................... 454

6

CONCLUSION DE LA DEUXIME PARTIE .............................................................................................................. 479 CONCLUSION GNRALE ......................................................................................................................................... 480 BIBLIOGRAPHIE .......................................................................................................................................................... 486 ANNEXE ........................................................................................................................................................................ 517 INDEX ALPHABTIQUE ............................................................................................................................................. 519 TABLE DES MATIRES .............................................................................................................................................. 521

7

REMERCIEMENTS

Mes premiers remerciements vont ma directrice de thse, madame le professeur

Franoise PROCHON. Ses conseils et sa disponibilit ont rendu possible la ralisation

de ce travail de recherche.

Je tiens galement remercier mes parents pour leur soutien inconditionnel et

constant.

Enfin, un grand merci tous mes amis qui ont toujours t l dans mes moments de

doute et de dcouragement.

8

LISTES DES ABRVIATIONS

Act. proc. coll : Actualit des procdures collectives

AJ : Actualit jurisprudentielle

AJDI : Actualit Juridique de droit immobilier

Al. : Alina

Art. : Article

Ass. Plen. : Assemble Plnire de la Cour de cassation

AUDCG : Acte uniforme relatif au droit commercial gnral

AUDSCG : Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement

AUPC : Acte Uniforme portant organisation des Procdures Collectives dApurement du

Passif

AUS : Acte uniforme portant organisation des srets

BJE : Bulletin Joly Entreprise en difficult

BJS : Bulletin Joly Socits

BODACC : Bulletin Officiel des annonces civiles et commerciales

Bull. : Bulletin

Bull. Joly : Bulletin mensuel Joly dinformation des socits

CA : Cour dAppel

Cah.drt. ent. : Cahier de Droit de l'Entreprise

Cass. Ch. mixte : Chambre mixte de la Cour de cassation

Cass. civ. : Chambre civile de la Cour de cassation

Cass. com. : Chambre commerciale de la Cour de cassation

Cass. Soc. : Chambre sociale de la Cour de cassation

CCJA : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA

CE : Conseil dEtat

Cf. : Confer

Chron. : Chronique

Coll. : Collection

Comm. Commentaire

D. : Recueil Dalloz

D. Aff. : Dalloz Affaires

Defrnois : Rpertoire du notariat Defrnois

dir : sous la direction de

Doc. (AN ou Snat) : Documentation parlementaire

9

Doctr. : Doctrine

Dr. et patr. : Revue droit et patrimoine

Ed. : dition

EIRL : Entreprise Individuelle Responsabilit Limite

ERSUMA : cole Rgionale Suprieure de la Magistrature de lOHADA

Fasc. : Fascicule

Gaz Proc. Coll. : Gazette des Procdures Collectives ou (voir prochon)

Gaz. Pal. : Gazette du Palais

Ibid. : Ibidem

IR : Information Rapide

JCl. : Juris-Classeur (civil, commercial, pnal etc.)

JCP E: Juris-Classeur priodique, dition entreprise (G, gnrale ; N, notariale, S, sociale)

JORF : Journal officiel de la Rpublique franaise

JurisData : Banque de donnes juridiques Editions- techniques - Gazette du Palais

L. : Loi

LEDEN : Lessentiel Droit des procdures collectives

LGDJ : Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence

LPA : Les Petites Affiches

Ml. : Mlanges

Obs. : Observations

OHADA: Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires

Ohadata : Banque de donnes de la jurisprudence de lOHADA

Op. cit. : opere citato

Ord. : Ordonnance

p. : Page

Pan.: Panorama

Pnant : Revue Trimestrielle de Droit Africain

PUA : Presses universitaires d'Afrique

PUF : Presses Universitaires de France

RCCM : Registre du Commerce et du Crdit Mobilier

RDC : Revue droit des contrats

R.J. com. : Revue de jurisprudence commerciale

Rev. drt. banc et fin : Revue de droit bancaire et financier

Req. : Chambre des requtes

Rev. Dr. Uniforme : Revue de Droit Uniforme

10

Rev. huissiers : Revue des huissiers de justice

Rev. Proc. Coll. : Revue des procdures collectives

Rev. soc. : Revue des socits

RID comp : Revue internationale de droit compar

RJDA : Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires

RJT : Revue Juridique Thmis

RLDA : Revue Lamy Droit des Affaires

RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil

RTD com. : Revue Trimestrielle de droit commercial

s. : suivant

Somm. : Sommaire

Sp : Spcial

t. : Tome

T. com. : Tribunal de Commerce

TGI : Tribunal de Grande Instance

TI : Tribunal d'Instance

TPI : Tribunal de Premire Instance

V. : Voir

Vol. : Volume

11

INTRODUCTION

1. Entit juridique premire du droit des affaires, lentreprise apparat aussi comme un pilier

conomique fondamental pour tout pays. Cependant, lentreprise reste une notion difficile cerner,

et ce, dautant plus que le lgislateur ne la dfinit pas.

2. Quelques dfinitions ont alors t proposes par la doctrine. Pour certains1, elle dsigne

un ensemble de moyens humains et matriels concourant, sous une direction conomique, la

ralisation dun objectif conomique , ou encore un organisme se proposant essentiellement de

produire pour les marchs certains biens ou services, financirement indpendant de tout autre

organisme 2. Pour dautres, lentreprise est un centre de production de biens ou services et un

outil de travail, dont la survie est dintrt gnral et dont la protection relve aux yeux du

lgislateur, de lordre public conomique social 3.

3. limage des tres vivants, lentreprise nat, vit et, souvent, finit par mourir4. En effet,

quelle que soit sa taille, sa forme ou son importance, lentreprise nest jamais labri des difficults

d'ordre financire pouvant mener sa disparition.

Cette situation a conduit le lgislateur se proccuper de sa sant financire. Aussi, existe-t-il un

droit spcial dont le but est la prvention et le traitement des difficults financires de cette entit. Il

sagit du droit des entreprises en difficult, au sein duquel se trouve le droit des procdures

collectives.

4. Lapplication du droit des procdures collectives entrane la mise en uvre des rgles

spcifiques tous les acteurs de la vie de l'entreprise, et notamment aux cranciers. Pour eux, la

survenance des difficults au sein de l'entreprise pose gnralement la question de leur

dsintressement. En effet, c'est lorsque le dbiteur rencontre des difficults conomiques que les

cranciers ne peuvent plus recouvrer leur crance normalement. Aussi, pour se prmunir contre le

risque dinsolvabilit du dbiteur, certains cranciers vont, avant la survenance des difficults,

tenter de bnficier de causes lgitimes de prfrence encore appeles srets.

5. Comme le concept dentreprise, la notion de sret ne se laisse pas cerner aisment 5.

Elle nest quune tiquette qui saccommode du disparate 6 . En effet, il nexiste aucune

dfinition lgale de la sret, et certains la prsentent au regard de ses caractristiques essentielles7.

1 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 10e d. PUF, 2014, p. 421. 2 D. PAILLUSSEAU, Le droit des activits conomiques laube du XXIe sicle , D. 2003, pp. 260 et s. sp.pp. 260 et 322 ; La notion de groupe de socits et dentreprises en droit des activits conomiques , D. 2003, p. 2346 ; Th. LAMARCHE, La notion dentreprise , RTD com. 2006, p. 709. 3 F. PROCHON, Entreprises en difficult, 10e d., LGDJ, Lextenso ditions, 2014, n1. 4 Ibid. 5 G. MARTY, P. RAYNAUD, Droit civil, les srets, la publicit foncire, 2e d., par Ph. JESTAZ, Sirey, 1987, n 1. 6 M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PTEL, Droit des srets, 10e d., LexisNexis, 2015, n 2. 7 A. MARTIN-SERF, Linterprtation extensive des srets relles en droit commercial , RTD com. 1980, p. 677; D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, 9e d., LGDJ, Lextenso ditions, 2013, n 21.

12

6. La sret se caractrise dabord par une finalit prcise : toute sret doit prmunir son

titulaire contre les consquences de l'insolvabilit de son dbiteur, en lui garantissant le

recouvrement de sa crance. Ensuite, par une technique particulire : la sret suppose laffectation

dun bien ou de plusieurs biens au paiement dune crance. Laffectation peut concerner les biens

figurant dans le patrimoine du dbiteur principal ou celui dun tiers. Et, pour finir, par un caractre

accessoire : toute sret s'inscrit, en principe, dans un rapport d'accessoire avec la crance

principale dont elle garantit le paiement.Toutefois, cette approche de la notion de sret nest pas

toujours suffisante, et ces critres peuvent savrer dlicats mettre en uvre8.

La Cour de cassation, quant elle, ne sest pas encore prononce sur la question. En attendant,

quelques dfinitions ont t proposes par la doctrine9.

7. Pour certains10, la sret se dfinit comme une prrogative superpose aux prrogatives

ordinaires du crancier par le contrat, la loi, un jugement ou une dmarche conservatoire, et qui a

pour finalit juridique exclusive de le protger contre l'insolvabilit de son dbiteur . Pour

dautres11, elle est un mcanisme de droit civil ou de droit commercial qui s'adjoint un rapport

d'obligation, ayant le plus souvent pour objet le paiement d'une somme d'argent et dont lchance

est terme .

Mais quelle que soit la dfinition quon lui donne, la sret est un avantage qui sajoute au droit

quun crancier tient normalement de son droit de gage gnral et dont le but est de le protger

contre linsolvabilit de son dbiteur, en lui garantissant le recouvrement de sa crance. Peuvent

alors tre considrs comme des srets tous les mcanismes juridiques destins assurer aux

cranciers le paiement de leurs crances12.

8. Cependant, les srets forment un ensemble complexe l'intrieur duquel on retrouve des

sous-groupes. La principale distinction est celle qui oppose traditionnellement les srets

personnelles et les srets relles13.

La sret personnelle dont le cautionnement est l'exemple par excellence, rside dans l'engagement

personnel d'une ou de plusieurs personnes garantir, en cas de dfaillance du dbiteur principal, le

paiement d'une crance. Au contraire, la sret relle suppose l'affectation d'un bien ou d'un

8 V. M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PTEL, Droit des srets, op. cit., n 2; D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, op. cit., n 21. 9 V. par exemple la dfinition de P. CROCQ, Proprit et garantie, prf. M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, t. 248, LGDJ, 1995, ns 261 et s. sp n 282. Pour lauteur, la notion de sret trouve son unit dans la combinaison dune affectation et dun droit dagir . 10 M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PTEL, Droit des srets, op. cit., n 2. 11 M. BOURASSIN, V. BREMOND, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Droit des srets, 4e d., Sirey 2014, n 8. 12 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 1003. 13 Cest la classification adopte par le Livre IV du Code civil. Mme si cette classification reste fondamentale, certains auteurs ont propos dautres ; V. par exemple P. CROCQ, Proprit et garantie, op. cit. Lauteur propose une classification quadripartite (ns 308 et s.)

13

ensemble de biens meubles ou immeubles figurant dans le patrimoine du dbiteur, la garantie du

paiement d'une crance. Laffectation peut avoir un caractre prfrentiel ou exclusif.

la diffrence des srets personnelles dont le nombre reste assez limit14, il existe, pour les

cranciers, un large choix en matire de srets relles15. Ce constat peut aussi tre fait en droit

OHADA16.

9. Plusieurs classifications sont donc possibles au sein des srets relles. On peut opposer les

srets mobilires aux srets immobilires 17 , les srets avec dpossession aux srets sans

dpossession18, les srets spciales aux srets gnrales ou encore les srets prfrentielles aux

srets exclusives19.

10. Cette dernire classification, relativement rcente 20 , a dailleurs t reconnue par la

jurisprudence. Dans un arrt du 3 mai 2006, la Cour de cassation a estim qu il rsulte de larticle

2030 (2314 nouveau) du Code civil que la caution est dcharge, lorsque la subrogation dans un

droit exclusif ou prfrentiel confrant un avantage particulier au crancier pour le recouvrement

de sa crance, ne peut plus, par le fait de ce crancier, soprer en faveur de la caution 21. Cet tat

de fait pourrait sexpliquer par le dveloppement, au cours de ces dernires annes, des institutions

plaant le crancier dans une situation dexclusivit22. Aussi, pour un auteur23, la distinction entre

les srets prfrentielles et les srets exclusives pourrait bien constituer un autre summa divisio au

sein du droit des srets relles.

11. En tout tat de cause, mme si cette classification nest pas exempte de critiques24, une

tude portant sur les srets en gnral et sur les srets relles en particulier ne peut, aujourdhui,

14Depuis lordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006, larticle 2287-1 du Code civil prcise que les srets personnelles sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre dintention. 15 Il rsulte de la combinaison des articles 2329 et 2373 du Code civil que les srets relles sont: les privilges mobiliers ou immobiliers, le gage mobilier ou immobilier, le nantissement de meubles incorporels, la proprit retenue ou cde titre de garantie et les hypothques. 16 Sagissant des srets personnelles, le droit OHADA nen compte que deux : le cautionnement et la garantie autonome, cf. art. 12 de lActe portant organisation des srets (AUS). Quant aux srets relles, lAUS distingue les srets mobilires (le droit de rtention, la proprit retenue ou cde titre de garantie, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilges) et les srets immobilires (les hypothques). Cf. art 50 et 190 de lAUS. 17 Cest la classification retenue par le Code civil (art. 2329 et s) et par lAUS (art. 50 et 190) 18 N. MARTIAL-BRAZ, Srets avec et sans dpossession, une summa divisio dsute ? , Rev. drt banc. et fin., septembre 2014, n 5, dossier 35. 19 J.-D PELLIER, Rflexions sur la classification des srets relles , LPA, 24 avril 2014, n 82, p. 7 ; L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivit et garanties de paiement, prf. P. CROCQ, Bibliothque de droit priv, t. 538, LGDL, Lextenso ditions, 2012, n2. 20 V. Ph. THRY, Srets et publicit foncire, 2e d., PUF, 1998, qui distingue les droits prfrentiels et les droits exclusives ; P. ANCEL, Droit des srets ,7e d., LexisNexis, 2014. Lauteur distingue Laffectation par octroi dun droit prfrentiel laffectation par octroi dun droit exclusive ou encore L. AYNS, P. CROCQ, Droit des srets, 9e d., LGDJ, Lextenso ditions, 2015, qui distinguent les srets relles confrant un droit de prfrence et les srets relles confrant un droit exclusif . 21 Cass. com., 3 mai 2006, n 04-17.283, 04-17.396, Bull. civ. IV, n 104; D. 2006, p. 1693, note D. HOUTCIEFF. 22 L. BOUGEROL- Srets prfrentielles et srets exclusives, une autre summa divisio ? , Rev. drt. banc. et fin., septembre 2014, n 5, dossier 36. 23 Ibid. 24 J.-D. PELLIER, Rflexions sur la classification des srets relles , art. prc., p. 7.

14

faire abstraction des srets relles exclusives, cest--dire celles qui confrent leur titulaire un

droit exclusif sur le bien objet de la garantie et non pas, en principe, un simple droit de prfrence

sur le prix de vente du bien.

Pour sen convaincre, il suffit de consulter les ouvrages gnraux relatifs au droit des srets25. Par

ailleurs, mme dans le cadre dune procdure collective, les srets relles exclusives bnficient

dun traitement particulier. Cela fait delles des srets protges. Ainsi, les cranciers qui en sont

titulaires se trouvent dans une situation confortable. Cest donc pour toutes ces raisons que seule

cette catgorie de srets retiendra notre attention.

12. Dans le cadre de cette tude, il nous faut analyser, sous langle du droit compar, ltat de

la protection des srets relles exclusives lorsquune entreprise fait lobjet dune procdure

collective. Nos propos sintressant aussi bien au droit franais quau droit OHADA, il nous semble

opportun de commencer par une prsentation de lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du

Droit des Affaires (OHADA) (I), avant de retracer brivement les volutions lgislatives des deux

branches du droit que cette tude met en relief, savoir le droit des procdures collectives (II) et le

droit des srets (III). De ces diffrentes volutions rsulte le constat dune confrontation

permanente entre ces deux disciplines (IV).

I- Prsentation de lOHADA26

13. Anims dune volont de regroupement quelques annes aprs les indpendances 27 ,

certains Etats africains, essentiellement des pays dAfrique francophone, se sont regroups autour

dune ide de cration dune organisation internationale : lOrganisation pour lHarmonisation en

Afrique du Droit des Affaires (OHADA).

Cre le 17 octobre 1993 par un trait sign Port-Louis (Ile Maurice) par seize (16) Etats et

rvise quinze ans plus tard par le trait du Qubec (Canada) sign le 17 octobre 2008, lOHADA

est actuellement compose de dix-sept (17) Etats membres savoir : le Bnin, le Burkina Faso, le

Cameroun, la Centrafrique, les Comores, le Congo, la Cte d'Ivoire, le Gabon, la Guine, la

Guine-Bissau, la Guine Equatoriale, le Mali, le Niger, la Rpublique dmocratique du Congo, le

Sngal, le Tchad et le Togo.

14. Lessentiel du droit de lOHADA est regroup dans un trait compos de plusieurs Actes

uniformes. Chacun deux reprend lensemble des textes rgissant un domaine spcifique du droit.

Le trait OHADA comprend actuellement neuf Actes uniformes relatifs au droit commercial

gnral, au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, au droit des

25 V. par exemple, P. ANCEL, Droit des srets, op. cit ; L. AYNS, P. CROCQ, Droit des srets, op. cit ; M. BOURASSIN, V. BREMOND, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Droit des srets, op. cit ; Y. PICOD, Droit des srets, 2e d., Thmis droit, PUF, 2011. 26 K. MBAYE, Lhistoire et les objectifs de lOHADA , LPA, 13 octobre 2004, n 205, p. 4; v. Annexe finale. 27 Dans les annes 1960.

15

srets, au droit des socits coopratives, larbitrage, aux procdures simplifies de

recouvrement des crances et des voies dexcution, aux procdures collectives dapurement du

passif, lorganisation et lharmonisation de la comptabilit des entreprises, ainsi quaux contrats

de transport des marchandises par route.

15. Depuis quelques annes, les Etats membres ont entrepris de procder une rvision des

Actes uniformes. Ainsi, lActe uniforme relatif au droit commercial gnral et celui portant sur le

droit des srets ont t rviss en 2010. LActe ayant trait au droit des socits commerciales et du

groupement dintrt conomique a t modifi en 2014. Et, lors de la toute dernire rforme

intervenue en septembre 2015, la rvision a concern lActe uniforme relatif aux procdures

collectives dapurement du passif. Par ailleurs, il existe des avant-projets dActes uniformes en

tude relatifs lharmonisation du droit du travail, aux contrats spciaux, aux conflits des lois, la

circulation des actes publics, la coentreprise ou encore la mdiation commerciale.

16. Quoi quil en soit, les Actes uniformes sont prpars par le Secrtariat permanent en

concertation avec les gouvernements des Etats membres. Ils sont ensuite adopts par le Conseil des

ministres aprs avis de la Cour commune de justice et darbitrage (CCJA). Ladoption des Actes

uniformes requiert lunanimit des reprsentants des Etats membres prsents et votants. Ladoption

nest valable que si les deux tiers au moins des Etats membres sont reprsents. Ainsi, les Actes

uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats membres, nonobstant toute

disposition contraire de droit interne antrieure ou postrieure. Enfin, les Actes uniformes peuvent

tres modifis la demande de tout Etat membre ou du Secrtariat permanent aprs autorisation du

Conseil des ministres.

17. Il en rsulte que, contrairement ce quindique son intitul, lOHADA ne met pas en

place un droit harmonis mais plutt un droit uniforme28.

En effet, lharmonisation sentend comme lopration lgislative consistant mettre en accord des

dispositions dorigine diffrente, plus spcialement modifier des dispositions existant afin de les

mettre en cohrence avec une rforme nouvelle, ou encore comme le rapprochement entre deux ou

plusieurs systmes juridiques afin de rduire et de supprimer certaines contradictions29. Selon un

auteur30, lharmonisation est un moyen qui sert tablir les grandes lignes dun cadre juridique

en laissant aux diffrentes parties prenantes lintgration le soin de complter lossature commune

28 Un autre auteur parle de droit unifi ; Ph. ROUSSEL GALLE, LOHADA : lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires , Rev. Proc. Coll., novembre-dcembre 2013, n 6, dossier 50, p. 53 29 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 505; . LITTR, Dictionnaire de la langue franaise en un volume, Paris, Hachette, 2000, pp. 417-421 ; J. ISSA-SAYEGH, Quelques aspects techniques de lintgration juridique : lexemple des actes uniformes de lOHADA , Rev. Drt. Uniforme, n 5, 1999 : Laspect musical de cette dfinition est plus difiant : harmoniser consiste faire en sorte que toutes les parties concourent un mme but ou un mme effet mlodieux . 30 I. KAMDEM FETZE, Harmonisation, unification et uniformisation. Plaidoyer pour un discours affin sur les moyens dintgration juridique , R.J.T. 2009, n 43, p. 605.

16

par des dispositions qui correspondent mieux leurs valeurs, leurs prfrences ou leur niveau de

dveloppement .

En revanche, luniformisation sentend comme la modification lgislative de deux ou plusieurs pays

tendant instaurer dans une matire juridique donne une rglementation identique31. Elle permet

donc de donner une forme commune un ensemble dlments ayant des parties identiques entre

elles32. Un auteur33 considre que luniformisation consiste dans le fait que les Etats impliqus

dans une intgration se dotent dun corps de normes uniformes et dtailles contenus dans un

instrument unique. (...) Cest ce support commun tous les intervenants une intgration juridique

qui fait la particularit de luniformisation et la distingue de lunification . Cest cette

configuration quon retrouve en droit OHADA, puisque lentre en vigueur des Actes uniformes ne

fait pas appel aux autorits lgislatives nationales, mais au Conseil des ministres en tant

quinstitution de lOHADA, dune part, et que ces Actes uniformes sappliquent de manire

commune lensemble des dix-sept Etats membres, dautre part.

Ainsi, on peut, compte tenu de tous ces lments, considrer que le droit OHADA nest pas un droit

harmonis mais bien un droit uniformis34.

18. En tout tat de cause, parmi les matires rglementes par le trait OHADA, on retrouve

notamment, lActe uniforme sur les procdures collectives dapurement du passif et celui sur les

srets. Ces deux disciplines ont connu de grandes transmutations lgislatives aussi bien en droit

franais quen droit OHADA.

II- Lvolution lgislative du droit des procdures collectives

19. En France, le droit des procdures collectives, tel quil est peru aujourdhui, est le

rsultat dune longue volution lgislative marque par de nombreuses rformes.

Sans remonter trs loin dans lvolution35, il convient de retenir quil sagissait lorigine dun droit

de la faillite tourn vers le dsintressement des cranciers et la sanction du dbiteur fautif36.

Considr comme celui qui avait failli ses engagements, le dbiteur (le failli du latin fallere)

31 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 1048. 32 . LITTR, Dictionnaire de la langue franaise en un volume, op. cit., pp. 1450 et 1451. 33 I. KAMDEM FETZE, Harmonisation, unification et uniformisation. Plaidoyer pour un discours affin sur les moyens dintgration juridique , art. prc., p. 605. 34 C. M. DICKERSON, Le droit de lOHADA , D. 2007, p. 560 ; H. SALEY SIDIB, Le sort des crances postrieures en droit franais et en droit de lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Th. Nice Sophia Antipolis, 2013, pp. 9 et 10. 35 V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 9e d., LGDJ, Lextenso ditions, 2014, ns 2 66. 36 J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, n 188 ; R. SZRAMKIE-WICZ, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, Domat, 1998, n 71 ; D. DESURVIRE, Banqueroute et faillite. De lAntiquit la France contemporaine , LPA, 1991, n 104, p. 12.

17

encourait des sanctions svres comme linfamie37 , la banqueroute, la mise au pilori et, dans

certains cas, la mort.

20. Aprs de nombreuses annes dapplication du droit de la faillite, les mentalits voluent.

Avec les rformes de 1967 (la loi n 67-563 du 13 juillet 1967 sur le rglement judiciaire, la

liquidation des biens, la faillite et les banqueroutes et lordonnance n 67-820 du 23 septembre 1967

qui cre une procdure de suspension provisoire des poursuites rserve aux grandes entreprises

ntant pas encore en cessation des paiements et dont la disparition pourrait causer un trouble grave

lconomie nationale ou rgionale), sopra la distinction entre lhomme et lentreprise 38 .

On assiste par ailleurs la naissance du droit des entreprises en difficult. Le lgislateur met

dsormais laccent non plus seulement sur le traitement des difficults, mais galement sur la

prvention de celles-ci.

21. En dpit de toutes ces innovations, les rformes de 1967 ont laiss un got dinachev. Le

lgislateur nest pas all au bout de sa logique visant favoriser les intrts du dbiteur par le

sacrifice des cranciers. Ds lors, une nouvelle rforme simposait. Cest ce que firent les lois de

1984 et 1985.

La loi n 84-148 du 1er mars 1984 relative la prvention et au rglement amiable des difficults

des entreprises abrogea lordonnance du 23 septembre 1967. Elle avait pour objectif de favoriser la

dtection prcoce et le rglement amiable des difficults.

La loi n 85-98 du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises

constitue une des grandes rformes de la matire. Elle institue une procdure unique de

redressement et de liquidation judiciaire. Celle-ci poursuit trois objectifs : la sauvegarde de

lentreprise, le maintien de lactivit et de lemploi, et lapurement du passif.

En se fixant comme objectif prioritaire la sauvegarde de lentreprise, la loi de 1985 va vritablement

sceller le sort des cranciers. Dsormais, le paiement des cranciers noccupe plus que la dernire

place dans le rang des priorits du droit des entreprises en difficult39. Par ailleurs, louverture

dune procdure collective nest plus considre comme une honte ou une faute du dbiteur, mais

simplement comme un acte de gestion.

22. Cependant, cette refonte du droit des entreprises en difficult par la loi du 25 janvier

1985, na pas manqu dessuyer des critiques. Il lui avait notamment t reproch davoir entran

de grands sacrifices de la part des cranciers, y compris ceux munis de srets relles. Cette

situation avait suscit de vives ractions auprs des cranciers et principalement des tablissements

37 Linfamie est un blme moral et social qui entranait linterdiction de voter ou dtre ligible. 38 P.-M. LE CORRE, Le crancier face au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, PU dAix-Marseille, 2000, n 4. 39 C. SAINT-ALARY HOUIN, Les cranciers face au redressement judiciaire de lentreprise , Rev. Proc. Coll. 1991, p. 129 ; F. MACORIG-VENIER, La place occupe par lapurement du passif dans la loi du 25 janvier 1985 , LPA, 1988, n 74, p. 5; B. BERGER-PERRIN, Que reste-t-il de la finalit traditionnelle de rglement du passif ? , Rev. Proc. Coll., mai 2012, n 3, dossier 16, p. 86.

18

de crdits. Ils menacrent de restreindre leurs crdits aux entreprises, si une rforme en faveur des

cranciers titulaires de srets ntait pas engage 40 . Cest donc dans cet tat desprit quest

intervenue la rforme de 1994.

23. La loi n 94-475 du 10 juin 1994 relative la prvention et au traitement des difficults

des entreprises vient modifier les lois de 1984 et de 1985 en inscrivant, parmi ses objectifs,

lamlioration du sort des cranciers. Le but recherch tait dencourager les tablissements de

crdit prter aux entreprises. La loi de 1994 tente par ailleurs de raliser un quilibre entre la

volont de redresser les entreprises en difficult et celle de prserver les intrts des cranciers,

principalement ceux titulaires de srets relles spciales.

24. Au cours des annes 2000, la France nchappe pas au mouvement communautaire. Ainsi,

fut adopt le rglement europen n1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures

dinsolvabilit. Aprs quinze annes dapplications, le texte ft abrog. Il existe aujourdhui un

nouveau rglement (CE) n 2015/848 du 25 mai 2015 relatif aux procdures dinsolvabilits

transnationales.

25. Sur le plan national, la loi de 1994 se montra par la suite peu adapte au nouveau contexte

conomique. Les chiffres relatifs aux procdures collectives demeuraient insatisfaisants41. Ainsi, ft

adopte la loi de sauvegarde de 2005.

26. La loi n 2005-845 du 26 juillet 200542 dite loi de sauvegarde des entreprises, complte

par son dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005, forme dsormais la trame du droit positif43. Elle

tire des enseignements des checs passs, mais ne rompt pas avec les principes poss par les textes

de 1984 et 1985. Ainsi, le sauvetage des entreprises reste lobjectif prioritaire. Cependant, la loi met

laccent sur la prvention des difficults. Aussi, elle cre deux nouvelles procdures : une procdure

collective, en loccurrence la sauvegarde dont elle porte dailleurs le nom et une procdure amiable,

la conciliation qui remplace le rglement amiable.

27. Si, jusquen 2005, les rformes du droit des entreprises en difficult se faisaient un

rythme que nous pouvons qualifier de raisonnable, on assiste, depuis lors, une frnsie lgislative

sans doute justifie par la crise mondiale de 200744.

40 J.-L. COURTIER, La loi du 25 janvier 1985 en question. Le rapport C.N.P.F/ A.F.B , LPA, 25 janvier 1993, n 11, p.7. 41 F. PROCHON, Entreprises en difficult, op. cit., n 20. 42 Sur la loi de sauvegarde v. Ph. ROUSSEL GALLE, Rforme du droit des entreprises en difficult, 2e d. Litec, 2007. 43 F. PROCHON, Entreprises en difficult, op. cit., ns 21 et s ; D. VIDAL, G.-C.GIORGNI, Droit des entreprises en difficult, Gualino, Lextenso ditions 2014-2015, n 33. 44 La crise mondiale a dbut en juillet 2007 et elle sest matrialise par une crise de liquidit et de solvabilit tant au niveau des banques que de lamenuisement du crdit aux entreprises. Elle atteint son paroxysme pendant lautomne 2008 en provoquant une chute des cours des marchs boursiers et la faillite de plusieurs tablissements financiers. Ainsi, la crise ayant dmarr aux Etats unis sest, par la suite, tendue lEurope avant de sinternationaliser et de toucher le monde entier.

19

Cest dans ce contexte que sont intervenues lordonnance n2008-1345 du 18 dcembre 2008

portant rforme du droit des entreprises en difficult et son dcret dapplication n 2009-160 du 12

fvrier 2009. En plus damliorer la loi de sauvegarde de 2005, lun des objectifs de la rforme tait

de rendre la procdure de sauvegarde plus attractive. Plusieurs dispositions ont alors t prises en

vue dencourager les dbiteurs solliciter louverture dune procdure de sauvegarde.

28. Depuis 2009, le nombre des procdures collectives na pas spcialement baiss. Cette

situation na pas laiss insensible le lgislateur qui a donc procd plusieurs retouches du droit des

entreprises en difficults.

Dans lordre chronologique :

La loi n 2010-658 du 15 juin 2010 relative lentrepreneur individuel responsabilit limite

(EIRL) fut adapte aux dispositions du livre VI du Code de commerce par lordonnance n 2010-

1512 du 9 dcembre 2010 et son dcret dapplication n 2010-1706 du 29 dcembre 2010.

La loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010 relative la rgularisation bancaire et financire cra la

sauvegarde financire acclre.

Lordonnance n 2014-326 du 12 mars 2014 portant rforme de la prvention des difficults des

entreprises et des procdures collectives45 et son dcret dapplication n 2014-736 du 30 juin 2014,

vinrent une nime fois rformer le droit des entreprises en difficult. Cette ordonnance tend

rquilibrer un droit jug encore trop favorable au dbiteur. La rforme de 2014 se situe dans le

prolongement de la loi de sauvegarde. Aussi, elle met laccent sur la prvention des difficults. Cela

se manifeste par des retouches effectues dans la procdure de conciliation mais aussi par la

cration dune procdure de sauvegarde acclre, une autre variante de la procdure de sauvegarde

cre en 2005.

Enfin, les toutes dernires innovations en la matire sont intervenues avec la loi n 2015-990 du 6

aot 2015 pour la croissance, lactivit et lgalit des chances conomiques, dite loi Macron .

Sans rformer en profondeur le droit des entreprises en difficult, elle y apporte nanmoins

quelques modifications relatives au droulement et aux organes des procdures collectives46.

29. Toutes ces rformes ont sans doute influenc lvolution du droit OHADA des procdures

collectives. Mais contrairement la France, les pays membres de lOHADA nont pas connu cette

frnsie de rformes47.

45 P.-M. LE CORRE, Premiers regards sur l'ordonnance du 12 mars 2014 rformant le droit des entreprises en difficult , D. 2014, p. 733 ; C. CHAMPALAUNE, Un nouveau droit des entreprises en difficult. Propos introductifs , Rev. Proc. Coll., juillet-aot 2014, n 4, dossier 27, p. 44. 46 P.-M. LE CORRE, La loi Macron et le droit des entreprises en difficult , Gaz. Pal., 20 octobre 2015, n 293, p.7 ; P. ROSSI, Dispositions de la loi Macron concernant les livres VI et VIII du Code de commerce. Obstination ou obsession ? , Rev. Proc. Coll., septembre-octobre 2015, n 5, tude 15, p. 11. 47 Linflation normative est une des caractristiques gnrales du systme juridique franais ; V. A. LAMBERT et J.-C., BOULARD, Rapport de la mission de lutte contre linflation normative, ministre de la rforme de ltat de la dcentralisation et de la fonction publique, ministre dlgu charg de la dcentralisation, 26 mars 2013.

20

30. Avant ladoption, le 10 avril 1998, de lActe uniforme organisant les procdures

collectives dapurement du passif, dans la plupart des Etats actuellement membres de lOHADA,

cest la lgislation franaise, hrite de la colonisation, qui sy appliquait. Il sagissait pour

lessentiel du Code de commerce de 1807, modifi par les lois du 28 mai 1839, du 4 mars 1889 et

les dcrets-lois du 8 aot et du 30 octobre 1935.

La lgislation des pays africains tait donc caractrise par son archaisme auquel il fallait ajouter la

mconnaissance des procdures collectives par la plupart des systmes juridiques africains. Cette

situation a amen certains Etats africains entreprendre un processus de rvision plus ou moins

russie de leur lgislation nationale sur les procdures collectives48. Ces rformes taient fortement

inspires des lois franaises de 1967, 1984 et 1985.

31. Ainsi, le Sngal, avec ladoption de la loi n 76-60 du 12 juin 1976 complte par le

dcret dapplication n 76-781 du 23 juin 1976, et le Mali, avec les articles 173 315 du Code de

commerce malien, ont littralement repris les dispositions de la loi franaise du 13 juillet 1967.

La Centrafrique a, sur le modle de lordonnance du 23 septembre 1967, institu une procdure de

suspension des poursuites et dapurement du passif pour les entreprises dintrt national

connaissant des difficults financires, mais dont la situation nest pas irrmdiablement

compromise.

Au Gabon, les lois franaises du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 ont t reprises pour crer les

lois n 7-86 et 8-86 du 4 aot 1986.

Le Cameroun, le Benin et la Guine ont galement intgr des dispositions des lois franaises de

1967 1985 dans leurs lgislations nationales.

Au Burkina Faso, une ordonnance n 91-043 du 17 juillet 1991 a cr une nouvelle procdure de

redressement judiciaire qui est venue se superposer aux procdures dj existantes. Cette procdure

reprend lessentiel des dispositions de lordonnance franaise du 23 septembre 196749.

Seule la loi nigrienne n 97-40 du 19 dcembre 1997 instituant le livre IV du Code de commerce

avait repris les dispositions du projet de lActe uniforme organisant les procdures collectives

dapurement du passif.

32. la suite de ces rformes, lOHADA ralise la ncessit duniformiser le droit des

procdures collectives dans le but de raliser certains de ses objectifs, savoir la suppression de

linscurit tant juridique que judiciaire et le dveloppement des investissements dans la zone

48 Ce vent de rformes peut tre exprim par laffirmation selon laquelle : Il vient () toujours un moment o, si bien conus, si bien rdigs quils soient, (les textes) cessent de rpondre aux besoins et doivent disparatre. Ce sont des solutions provisoires, soumises () la loi universelle du changement , H. LEVY BRUHL, Rapport aux travaux du 4e colloque des facults de droit et sciences conomiques, Droit-Economie-Sociologie, annales de la facult de droit et sciences conomiques de Toulouse, Paris, D. 1959, p. 80. 49 Sur lensemble de cette question; J. ISSA- SAYEGH, Prsentation du projet dActe uniforme de lOHADA sur les procdures collectives dapurement du passif , Pnant, 1998, numro spcial OHADA, mai-aot, n 827, p. 217.

21

constitue par ses Etats membres. Cest ainsi que lActe uniforme organisant les procdures

collectives dapurement du passif (AUPC) a t adopt le 10 avril 1998, Libreville, au Gabon.

33. Entr en vigueur le 1er janvier 1999, lAUPC sest largement inspir de la loi franaise de

196750. Il reprend les principaux objectifs du droit des entreprises en difficult, cest--dire le

paiement des cranciers qui est lobjectif prioritaire 51 , la sauvegarde des entreprises et la

sanction du dbiteur. Il sapplique aux personnes physiques ayant la qualit de commerant et aux

personnes morales de droit priv. Quant aux procdures, lAUPC organise deux procdures

collectives curatives : dune part, le redressement judiciaire et la liquidation des biens qui souvrent

lorsque le dbiteur est en cessation des paiements et, dautre part, une procdure de rglement

prventif destine viter la cessation des paiements et permettre le redressement de lentreprise.

En outre, lAUPC sintresse aux procdures collectives internationales.

34. Aprs plusieurs annes dapplication, lAUPC rvla ses insuffisances52. Inspir dune loi

de 1967, le texte ntait plus adapt aux ralits conomiques et juridiques des pays membres de

lOHADA. Un auteur mit ainsi le souhait dune rforme en profondeur de lAUPC53.

35. Aprs quelques annes de rflexion et dlaboration dun nouveau droit, lAUPC adopt le

10 septembre 2015 Grand-Bassam, en Cte dIvoire, abroge lAUPC de 1998.

Entr en vigueur le 24 dcembre 2015, le nouvel AUPC raffirme les objectifs du droit des

entreprises en difficult. Cependant, il accorde plus dimportance lobjectif de sauvegarde54 jadis

supplant par lapurement du passif. Ainsi, il accentue les mesures de prvention des difficults en

crant la procdure de conciliation et en amliorant le rglement prventif. On assiste par ailleurs

la naissance du privilge de largent frais dont le but est dencourager les cranciers sinvestir

pour le sauvetage de lentreprise.

Le nouvel AUPC cr galement des procdures collectives simplifies pour les petites entreprises.

Enfin, le lgislateur communautaire africain tend, comme en droit franais, lapplication des

50 F. THRA, La rforme de l'OHADA et les procdures collectives d'apurement du passif, L'Harmattan, 2012, ns 14-15; J. ISSA-SAYEGH, Prsentation du projet dActe uniforme de lOHADA sur les procdures collectives dapurement du passif , art. prc. 51 Larticle 1er de lancien AUPC disposait que Le prsent Acte uniforme a pour objet : - d'organiser les procdures collectives de rglement prventif, de redressement judiciaire et de liquidation des biens du dbiteur en vue de l'apurement collectif de son passif ; - de dfinir les sanctions patrimoniales, professionnelles et pnales relatives la dfaillance du dbiteur et des dirigeants de l'entreprise dbitrice . 52 Notamment : absence dune procdure prventive de conciliation, lourdeur et inadaptation des procdures pour les micro-entrepreneurs, dure trop longue des procdures, absence de rglementation pour les mandataires judiciaires. 53 F. THRA, La rforme de l'OHADA et les procdures collectives d'apurement du passif, op. cit., ns 437 et s. Dans la seconde partie de sa thse, lauteur propose des ides pour une rforeme de lAUPC. 54 Cest ce qui ressort de larticle 1, al. 1er de lAUPC qui stipule que : Le prsent Acte uniforme a pour objet : dorganiser les procdures prventives de conciliation et de rglement prventif ainsi que les procdures curatives de redressement judiciaire et de liquidation des biens afin de prserver les activits conomiques et les niveaux demplois des entreprises, de redresser rapidement les entreprises viables et de liquider les entreprises non viables, () et dtablir un ordre prcis de paiement des crances garanties ou non garanties . Lapurement du passif occupe dsormais la dernire place dans le rang des priorits ; V. aussi le dossier spcial consacr au nouvel AUPC dans la revue Dr. et patr., dcembre 2015, n 253.

22

procdures collectives toute personne exerant une activit professionnelle indpendante, civile,

commerciale, artisanale ou agricole.

36. Il ressort de ce rappel de lvolution lgislative qu limage du droit franais des

procdures collectives dont la priorit est, depuis la loi du 25 janvier 1985, clairement donne au

sauvetage des entreprises, le droit OHADA tend dsormais aussi vers cette finalit. En effet, si sous

lempire de lancien AUPC, lobjectif prioritaire tait lapurement du passif, solution qui pouvait

sexpliquer compte tenu du fait que le texte de 1998 tait inspir de la loi de 1967 qui oscillait entre

le sauvetage de lentreprise et le dsintressement des cranciers, tout change avec ladoption du

nouvel AUPC. Dans le but de favoriser la sauvegarde des entreprises, le lgislateur communautaire

met laccent sur la prvention des difficults de lentreprise (cration dune procdure de

conciliation et refonte du rglement prventif), sans pour autant instituer une procdure de

sauvegarde comme en droit franais.

Or, les priorits du droit des procdures collectives ont ncessairement des consquences sur

lvolution du droit des srets.

III- Lvolution lgislative du droit des srets

37. Avec lavnement du Code civil de 1804, la France se dote dun droit des srets

largement inspir du droit romain. Depuis llaboration de ce Code, plusieurs textes sont intervenus

en vue damliorer la matire55. Toutefois, aprs quasiment plus de deux sicles dapplication, le

droit des srets tel quil tait issu du Code civil devait tre rform.

38. Dans un premier temps, la loi n 2003-721 du 1er aot 2003 dite loi Dutreil opra une

rforme du cautionnement. Le lgislateur introduit dans le Code de consommation plusieurs

dispositions relatives au cautionnement. Elles constituent ce quun auteur56 qualifie de second droit

commun du cautionnement. Puis vint lordonnance n 2005-171 du 24 fvrier 2005 sur les garanties

financires transposant la directive du 6 juin 2005. Ensuite, la loi n 2005-842 du 26 juillet 2005

dite loi Breton pour la confiance et la modernisation de lconomie habilita le Gouvernement

rformer par voie dordonnance une partie du droit des srets57.

Cest ainsi que fut ralise la grande rforme du droit des srets par lordonnance n 2006-346 du

23 mars 2006, ratifie par la loi n 2007-212 du 20 fvrier 2007. En plus de nombreuses

55 V. par exemple ; L. AYNS, P. CROCQ, Droit des srets, op. cit., ns 9 et s ; M. BOURASSIN, V. BREMOND, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Droit des srets, op. cit., ns 20 et s. 56 D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, op. cit., n 16. 57 linitiative du ministre de la Justice et de la Direction des affaires civiles, le groupe de travail prsid par M. GRIMALDI a commenc laborer un projet de rforme en juillet 2003. En 2004, lors des commmorations du bicentenaire du Code civil, le Chef de lEtat annona la rcriture du droit des srets dans les cinq annes venir.

23

modifications58, la rforme a le mrite davoir codifi et regroup le droit des srets au sein du

nouveau livre IV du Code civil.

39. Depuis lordonnance du 23 mars 2006, le droit des srets relles a connu dautres

volutions. Dabord, la loi du 19 fvrier 2007 qui, en consacrant la fiducie en droit franais, la

insre dans le Code civil59. Puis, la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 sur la modernisation de

lconomie (LME) qui cra un droit de rtention au profit des cranciers gagistes sans dpossession

et tendit le domaine de la fiducie, en mme temps quelle prcisa son rgime. Il eut ensuite

lordonnance n 2009-112 du 30 janvier 2009 qui a introduit des dispositions spcifiques la

fiducie-sret. Enfin, la loi n 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit

et dallgement des procdures, a encore affin le rgime de cette sret60.

40. Le droit des srets de lOHADA a connu beaucoup moins de rformes.

Au lendemain des indpendances, le droit des srets des pays de la zone franc, aujourdhui

membres de lOHADA, tait rgi par le Code civil de 1804 (articles 2011 2203) et par le Code de

commerce de 1807 (pour le gage commercial), ainsi que dautres textes spciaux galement hrits

de la priode coloniale. Ctait le cas des nantissements de fond de commerce, du warrant, ou

encore des srets immobilires (hypothques, privilges immobiliers spciaux, antichrse),

lesquels taient rgis par le dcret du 26 juillet 1932 portant rorganisation de la proprit foncire

en Afrique occidentale franaise.

lexception du Sngal et du Mali qui avaient procd des rformes de leur droit des srets,

dans les autres Etats africains, cette matire est quasiment demeure inchange jusqu ladoption

de lActe uniforme portant organisation des srets (AUS), le 17 avril 199761.

41. Entr en vigueur le 1er janvier 1998, lAUS abroge toutes les anciennes dispositions

nationales relatives au droit des srets. Il permet aux Etats membres de lOHADA de se doter dun

droit des srets moderne. Il cre, en effet, de nouvelles srets personnelles62 et relles63 nes de la

58 S. PIEDELIVRE, Premier aperu de lordonnance du 23 mars 2006 , Dfrnois, 2006, art. 38393 ; S. PRIGENT, La rforme du droit des srets : une avance sur la voie de la modernisation , ADJI, 2006, n 5, p. 346. 59 A. CERLES, La fiducie, nouvelle reines des srets , JCP E, 2006, 2054, n 19; F. BARRIRE, La loi instituant la fiducie : entre quilibre et incohrence , JCP E, 2007, 2053, n 27; Ph. DUPICHOT, Opration fiducie sur le sol franais , JCP G, 2007. I. 121; Ch. LARROUMET, La loi du 19 fvrier 2007 sur la fiducie. Propos critiques , D. 2007, p. 1350. 60 B. MALLET-BRICOUT, Quelle efficacit pour la nouvelle fiducie-sret ? , Dr. et patr., octobre 2009, n 185, p. 79 ; J.-J. ANSAULT, La fiducie-sret ressuscite , Journal des socits, mai 2009, n 65, p. 18 ; Fiducie-sret et srets relles: que choisir ? , Dr. et patr., mai 2010, n 192, p. 52. 61 J. ISSA-SAYEGH, Organisations des srets , Cahiers juridiques et fiscaux, CFCE, 1998, n2, p. 351 ; Prsentation des projets dActes uniformes de lOHADA portant sur les procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution, du droit des srets et des procdures collectives dapurement du passif , Pnant, mai-aot 1998, n 827, p. 204 ; Prsentation des dispositions sur le droit des srets , Ohadata.com/ Ohadata D-06-09 ; Prsentation gnrale de lActe uniforme de lOHADA sur les srets , Revue de droit uniforme, Unidroit, Rome, 2003, ns 1-2, p. 369 ; M. GRIMALDI, L'acte uniforme portant organisation des srets, in L'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) , LPA, numro spcial, 13 octobre 2004, n 205, p. 30. 62 LAUS consacre la lettre de garantie (art. 28 38 de lancien AUS)

24

pratique du commerce international ou influences par le droit franais. Par ailleurs, il prvoit des

dispositions relatives la distribution des deniers et au classement des cranciers.

Aprs une dizaine dannes dapplication, lAUS ne rpondait plus aux exigences tant en matire de

crdit que defficacit des garanties. Ainsi, aprs quun diagnostic fut tabli, lAUS restait, pour de

nombreux juristes, largement perfectible64.

Appuys par la Banque mondiale et dautres bailleurs de fonds, un groupe dexperts (franais et

africains) entreprit alors des travaux de rvision de lAUS 65 . Laboutissement donna lieu

ladoption du nouvel AUS le 15 dcembre 2010, Lom (Togo)66.

42. Depuis le 16 mai 2011, date dentre en vigueur du nouvel AUS, les Etats membres de

lOHADA se sont dots dun nouveau droit des srets67.

Parmi les innovations, on note la conscration de la proprit-sret. En effet, la cession de crance

titre de garantie et le transfert fiduciaire de somme dargent font leur entre dans lAUS. De

mme, la rserve de proprit, autrefois rgie par dautres textes 68 , voit lessentiel de sa

rglementation centralise au sein du nouvel AUS. Le lgislateur introduit galement le

nantissement de comptes de titres financiers dont la rglementation est calque sur le droit franais.

Autre innovation, lintroduction de lagent des srets qui se voit dot dun rgime juridique prcis.

Par ailleurs, le nouvel AUS apporte des modifications relatives aux srets qui existaient dj dans

lancien AUS. Sans toutes les citer, nous retiendrons que le lgislateur communautaire africain

restaure lefficacit du droit de rtention. Avec ces modifications, le lgislateur procde donc la

conscration des srets fondes sur une situation dexclusivit69.

43. En dfinitive, le droit des srets et celui des procdures collectives sont des matires en

perptuelles mouvements, surtout en droit franais. Toutefois, malgr leurs diffrentes volutions,

ces deux disciplines se livrent une confrontation permanente.

IV- Confrontation entre le droit des procdures collectives et le droit des srets

44. Lvolution lgislative du droit des procdures collectives et du droit des srets rvle

qu mesure que le lgislateur cherche sacrifier, au nom du sauvetage de lentreprise, les intrts

63 LAUS consacre deux nouvelles srets relles avec dpossession: le droit de rtention (art. 41 43) et le gage de crances (art. 50), et deux nouvelles srets relles sans dpossession : le nantissement des actions et parts sociales (art. 64 68) et le nantissement de stocks (art. 100 105). 64 L. BLACK YONDO, M. BRIZOUA-BI, O. FILLE LAMBIE, L.J. LAISNEY, A. MARCEAU-COTTE, sous la dir. de P. CROCQ, Le nouvel acte uniforme portant organisation des srets, la rforme du droit des srets de l'OHADA, Editions Lamy, 2012, n 4. 65 P. CROCQ, Les grandes orientations de la rforme de l'Acte uniforme portant organisation des srets , Dr. et part., novembre 2010, n 197, p. 52 66 A. BOCCOVI, O. BUSTIN, Rapport gnral sur lActe uniforme rvis OHADA portant sur lorganisation des srets , LPA, 25 septembre 2015, n 192, p. 23. 67 P. CROCQ, Le nouvel Acte Uniforme portant organisation des srets , D. 2011, p. 432 68 Cf. art. 284 de lActe uniforme sur le droit commercial gnral (AUDCG) et art. 103 de lAUPC. 69 P. CROCQ, Les srets fondes sur une situation d'exclusivit et le projet de rforme de l'Acte uniforme portant organisation des srets , Dr. et patr., novembre 2010, n 197, p. 78.

25

des cranciers et protger les dbiteurs, se crent paralllement des lois et des mcanismes

permettant aux cranciers de rsister efficacement louverture dune procdure collective.

Ainsi, ds lors que la loi 13 juillet 1967 commena imposer des sacrifices aux cranciers, mme

ceux titulaires de srets relles70, et que la jurisprudence les soumit la rgle de la suspension des

poursuites individuelles 71 , le lgislateur admit, quelques annes plus tard, lefficacit des

mcanismes fonds sur la proprit. Cest ainsi que la loi n 335 du 12 mai 1980 dite loi

Dubanchet reconnue lopposabilit de la clause de rserve de proprit en cas douverture dune

procdure collective72. De mme, avec la loi n 81-1 du 2 janvier 1981 dite loi Dailly , le

lgislateur consacra la validit des cessions ou des nantissements de crances professionnelles73.

Ce constat est plus flagrant dans les annes qui suivent.

Aprs le laminage par la loi du 25 janvier 1985 74 des srets relles dans la procdure de

redressement judiciaire75, le lgislateur de 1994 a d, sous la menace des banquiers, revoir le statut

des cranciers munis de telles srets76. Certains ont alors considr quil sagissait du printemps

des srets relles77. Cependant, la rforme de 1994 a vite montr ses limites, dans la mesure o

seuls les titulaires dun droit de rtention parvenaient tirer leur pingle du jeu. En effet, les

hypothques et les gages sans dpossession restent inanims, meurtris sur le champ de bataille des

procdures collectives 78.

Par la suite, la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 avait institu une nouvelle procdure collective

en faveur des dbiteurs : la procdure de sauvegarde. Elle permet un dbiteur qui nest pas en

cessation des paiements de se placer sous le contrle judiciaire et de bnficier des avantages de la

procdure collective, notamment la soumission des cranciers la discipline collective. Quelques

mois plus tard, lordonnance du 23 mars 2006 avait profondment rform le droit des srets

70 Les cranciers doivent consentir des remises de dettes, ou encore, octroyer des dlais de paiement au dbiteur. 71 Cass. com., 24 janvier 1973, n 71-14.19, Bull. civ. IV. n 42; D. 1973, p. 255, note F. DERRIDA ; Cass. com., 8 novembre 1973, n 72-12.407, Bull. civ. IV. n 318 ; D. 1974, p. 54, note A. HONORAT et obs. F. DERRIDA; Cass. com., 27 juin 1977, n 76-10.406, Bull. Civ. IV. n 186 ; D. 1977, IR, p. 457, obs. A. HONORAT. Il rsulte de ces arrts que tant que les cranciers titulaires de srets specials navaient pas produit leurs crances, et que celles-ci navaient pas t admises, ils ne pouvaient engager des poursuites contre le dbiteur. 72 E. DU PONTAVICE, Intrts et limites de la clause de rserve de proprit depuis la loi du 12 mai , Banque 1980, p. 1221 ; J. GHESTIN et C. JAMIN, La protection du vendeur sous rserve de proprit et la survie de l'entreprise , Rev. Proc. Coll., 1989, pp. 291. 73 M. VASSEUR, Lapplication de la loi Dailly , D. 1982, Chron. p. 273. 74 D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, op. cit., n 14; En plus dtre soumis aux rgles traditionnelles de la discipline collective (suspension des poursuites individuelles, dclaration des crances), les cranciers titulaires de srets relles subissent des restrictions qui leur sont propres, comme linterdiction des inscriptions (art. 57 de la loi du 25 janvier 1985 ou des altrations relatives au droit de suite et au droit de poursuite (art. 34 et 78 de la loi du 25 janvier 1985); Sur cette question v. aussi I. ADJAGBA, Le dclin des srets relles spciales dans les procdures collectives de redressement des entreprises, Th. Paris II, 1988. 75 Les droits des cranciers munis de srets relles taient prservs en cas de liquidation judiciaire. 76 Sur lensemble de la question v. G. AMIGUES, Les srets relles spciales dans les procdures collectives aprs la loi du 10 juin 1994, Th. Aix- Marseille, 1997. 77 M. CABRILLAC, Ph. PTEL, Le printemps des srets relles ? , D. 1994, Chron., p. 243. 78 B. MONASSIER, F. MICHEL, Les srets ne sont plus sres , Dr. et part., avril 2001, n 92, p. 52.

26

relles, notamment par la conscration de la clause de rserve de proprit en tant que sret et la

cration, dans le Code civil, dun article spcifique au droit de rtention.

Aussi, en 2008, alors quavec la LME du 04 aot, le lgislateur tendit le champ de la fiducie et

cra un droit de rtention fictif au profit des cranciers gagistes sans dpossession, lordonnance du

18 dcembre de la mme anne intervint en rglementant les effets de ces srets dans le cadre

dune procdure collective.

Quant la rforme ralise par lordonnance du 12 mars 2014, bien quelle ne modifie pas

spcialement le droit des srets, elle se place dans le sillage de la loi de sauvegarde du 26 juillet

2005 et de lordonnance du 18 dcembre 2008. Cette ordonnance met laccent sur la prvention et

vise notamment rendre plus attractif le privilge de conciliation. Elle cre aussi une nouvelle

procdure : la sauvegarde acclre.

45. En droit OHADA, cette confrontation, bien que prsente, se remarque moins. Dabord,

contrairement au lgislateur franais, le lgislateur communautaire africain ne se caractrise pas par

une ardeur lgifrer. Ensuite, lobjectif prioritaire du droit des procdures collectives est rest,

pendant longtemps, lapurement du passif. Cela na toutefois pas empch le lgislateur de 2010,

rformant le droit des srets, de consacrer les proprits-srets dans lAUS et de renforcer

lefficacit du droit de rtention.

46. En tout tat de cause, depuis plusieurs dcennies, on assiste, surtout en France, une

confrontation permanente entre le droit des procdures collectives et le droit des srets79. La

doctrine ne manque dailleurs pas dimagination pour qualifier les rapports qui existent entre ces

deux branches du droit. Selon le professeur AYNS 80 , le dveloppement des procdures

dinsolvabilit, souvent dirig contre les cranciers, anime lternel combat du glaive et de la

cuirasse . Quant au professeur PTEL81, il affirme que la confrontation du droit des procdures

collectives au droit des srets tient de la rivalit millnaire du glaive et du bouclier .

47. La confrontation de ces deux disciplines nat des objectifs divergents quelles poursuivent.

Alors que le droit des procdures collectives a pour finalit premire le maintien des intrts du

dbiteur par la poursuite de son activit, le droit des srets vise, en revanche, protger les

cranciers contre le risque d'insolvabilit du dbiteur. Cest donc lorsque le dbiteur est confront

des difficults financires que le crancier se trouve en situation de ne plus pouvoir recouvrer sa

79 P. GERBAULT, Droit des srets et droit de lentreprise : influences croises , RJ com., 2002, p. 150 ; F.-X. LUCAS, L'efficacit des srets relles et les difficults des entreprises , Rev. Proc. Coll., novembre-dcembre 2009, n 6, dossier 17, p. 60 ; Ph. ROUSSEL GALLE, F. PROCHON, Srets et droit des procdures collectives, le couple infernal , Rev. Proc. Coll., janvier 2016, n 1, dossier 12, p. 65. 80 L. AYNS, Un droit en pleine volution in Droit des srets : analyse dun renouveau, Dr. et patr., juillet 2002, n 106, p. 44. 81 Ph. PTEL, Le nouveau droit des entreprises en difficult : acte II. - Commentaire de l'ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 JCP E, 2009, 1049, n 31

27

crance normalement. La procdure collective ralisant ainsi la situation dinsolvabilit du dbiteur,

cest travers celle-ci que lefficacit des srets se mesure vritablement.

48. Il convient de noter que larticle 2287 du Code civil prvoit que les dispositions du livre

IV (relatif au droit des srets) ne font pas obstacle lapplication des rgles prvues en cas

douverture dune procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Toutefois,

malgr les dispositions de ce texte, qui font du droit des srets un droit subsidiaire par rapport au

droit des procdures collectives, en pratique, les cranciers cherchent toujours se protger du

mieux possible contre les effets de louverture dune procdure collective. Cela passe notamment

par la recherche de garanties efficaces.

49. Ainsi, on assiste, depuis quelques annes, aussi bien en droit franais quen droit

OHADA, une sorte de retour dans le pass par la renaissance des mcanismes reposant sur la

proprit ou la dtention jadis considrs comme frustes ou archaques. Nat alors un nouveau

concept : lexclusivit.

Une partie de la doctrine a dailleurs considr que la qute de la sret ultime, celle qui te

donnera paix et tranquillit, touche peut-tre sa fin. La proprit renat de ses cendres, pour toffrir

ce que tu as tant cherch pendant des annes : lexclusivit, le Saint Graal des srets fera de toi un

crancier hors pair car hors concours 82. En effet, il apparat de nos jours que dans la catgorie des

srets relles, ce sont celles qui positionnent le crancier dans une situation dexclusivit qui lui

garantissent une meilleure protection en cas douverture dune procdure collective83. Compte tenu

de labsence de concours, lexclusivit place le crancier dans une situation relativement enviable

puisquelle lui assure une plus grande scurit de paiement.

50. Que faut-il donc entendre par sret relle exclusive ?

La notion de sret relle ayant t dfinie plus haut, il nous faut ici dfinir celle dexclusivit.

Lexclusivit vient du mot latin ex-cludere, qui signifie ne pas laisser entrer, faire sortir ou

chasser84. Lexclusivit peut se dfinir comme le droit que lon a ou quon acquiert dexploiter une

production artistique, littraire ou autre, lexclusion de tout autre personne85. Ainsi, comme le

prcise le professeur CROCQ86, le caractre exclusif dun droit ne signifie pas que seul le titulaire

du droit peut exercer celui-ci () mais que le titulaire du droit est le seul jouir de toutes les

prrogatives reconnues par la loi sur lobjet du droit .

82 B. MONASSIER, F. MICHEL, Les srets ne sont plus sres , art. prc., p. 52. 83 S. ZPI, Le sort des cranciers titulaires de garanties relles dans le droit des procdures collectives, Th. Nice Sophia Antipolis, 2004, pp. 24 et s. 84 Dictionnaire latin-franais GAFFIOT, voir excludo, si, sum, ere . 85 https://fr.wiktionary.org/wiki/exclusivit 86 P. CROCQ, Proprit et garantie, op. cit., n 303.

28

Dune manire gnrale, la notion dexclusivit sous-entend celle de lexclusion. Dans le cadre du

droit des srets, il est admis que ce qui est exclu cest le concours avec les autres cranciers87.

Lexclusivit place donc le crancier labri de tout concours88. Ainsi, lexclusivit sentend par

opposition au droit de prfrence.

Larticulation de nombreux ouvrages sur le droit des srets le dmontre dailleurs 89 . Cest

galement la conception retenue par madame BOUGEROL dans sa thse consacre aux situations

dexclusivit90. De mme, le professeur ANCEL91 distingue, lorsquil voque le dveloppement

dans le domaine des srets relles, le droit dexclusivit des droits de prfrentiels92. On peut

galement citer un arrt du 15 octobre 2013 rendue par la chambre civile de la Cour de cassation.

La Haute juridiction a considr que si la clause de rserve de proprit constitue une sret

relle, elle ne confre son bnficiaire aucun droit de prfrence dans les rpartitions 93. Avec

cet arrt, la haute Cour admet clairement quune sret relle puisse ne pas confrer de droit de

prfrence au crancier bnficiaire.

51. Ainsi, les srets relles exclusives sont, notre sens, celles qui confrent leur titulaire

un droit exclusif sur le bien objet de la garantie et qui le placent, en principe, labri de tout

concours. Quelles sont donc ces srets relles qui donnent au crancier un droit exclusif et non un

droit de prfrence ?

Une bonne partie de la doctrine94 considre que lexclusivit repose la fois sur la proprit et sur

la dtention95. En effet, sil est vrai que le droit de proprit permet au crancier de jouir lui tout

87 Ibid, ns 300 307; J.-D PELLIER, Rflexions sur la classification des srets relles , art. prc., pp 8 et 9. 88 Sur une tude dtaille, v. L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivit et garanties de paiement, op. cit., ns 38 et s. 89 V. M. BOURASSIN, V. BREMOND, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Droit des srets, op. cit. Ces auteurs distinguent les srets hors concours et les srets par prfrence dans le concours ; P. ANCEL, Droit des srets, op. cit ; L. AYNS, P. CROCQ, Droit des srets, op. cit ; Y. PICOD, Droit des srets, op. cit ; Ph. THRY, Srets et publicit foncire, op. cit. 90 L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivit et garanties de paiement, op. cit ; v. aussi, Srets prfrentielles et srets exclusives, une autre summa divisio ? , op. cit. 91 P. ANCEL, Nouvelles srets pour cranciers chauds , JCP E, 1989, Cah. drt. entp., suppl. n 5, p. 4. 92 V. aussi, C. GINESTET, La qualification de srets (seconde partie) , Dfrnois, 28 fvrier 1999, n 4, p. 203. 93 Cass. civ. 1ere, 15 octobre 2013, n 12-14.944, 13-10.463, Bull. Civ. IV. n 153 ; D. 2014, p. 187, note L. SAENKO ; JCP E, 2013, 1679, n 17, obs. Ph. DELEBECQUE. 94 J.-D. PELLIER, Rflexions sur la classification des srets relles , art. prc, pp 8-9; Y. PICOD, Droit des srets, op. cit. Pour lauteur, les garanties plaant le crancier dans une situation dexclusivit tiennent dune part, lutilisation de la rtention des fins de garantie et dautre part, lutilisation du droit de proprit des fins de garantie (n 370 et s.); F. MACORIG-VENIER, L'exclusivit , LPA, 11 fvrier 2011, n30, p. 59. Pour lauteur, lexclusivit peut rsulter non seulement de la proprit mais galement de la rtention . Cependant, lauteur affirme que lexclusivit est la caractristique de la proprit-sret ; L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivit et garanties de paiement, op. cit. Lauteur qui tudie en profondeur les situations dexclusivit oppose lexclusivit sur un bien du dbiteur (droits de rtention) lexclusivit sur un bien hors du patrimoine du dbiteur (reposant sur la proprit). Par ailleurs, lauteur dmontre que lviction de tout concours ne signifie pas lviction de tout conflit ( ns 436 et s.); . BLACK YONDO, M. BRIZOUA-BI, O. FILLE LAMBIE, L.J. LAISNEY, A. MARCEAU-COTTE, sous la dir. de P. CROCQ, Le nouvel acte uniforme portant organisation des srets, la rforme du droit des srets de l'OHADA, op. cit., ns 185 et s. Ces auteurs distinguent lexclusivit ngative (le droit de rtention) et lexclusivit positive (les proprits-srets). 95 V. la position particulire de P. ANCEL, Droit des srets , op. cit. Lauteur fait entrer dans la catgorie des droits exclusifs non seulement les proprits-srets quil qualifie de droits exclusifs dorigine conventionnelle mais aussi

29

seul des prrogatives attaches au bien et le place de ce fait hors concours, il est tout aussi vrai que

la rtention permet au crancier dtre exclu du concours avec dautres cranciers. Par ailleurs, le

droit de rtention ne confre pas son bnficiaire, contrairement aux srets relles traditionnelles,

un droit de prfrence.

Il convient de prciser quen plus des mcanismes reconnus comme de vritables srets, il existe

dautres institutions qui confrent au crancier une situation dexclusivit. On y trouve notamment

la compensation, les actions directes ou encore le crdit-bail. Cette liste nest pas exhaustive96.

52. Cependant, conformment lintitul de cette tude, seuls seront retenus les mcanismes

dexclusivit reconnus comme des srets soit par le lgislateur franais, soit par le lgislateur

communautaire africain. Seront donc analyss les proprits-srets et le droit de rtention.

Dans les proprits-srets, il y a, dune part, la proprit retenue tire de garantie (la rserve de

proprit) et, dautre part, la proprit cde titre de garantie (la fiducie ou alination fiduciaire).

ce stade, quelques prcisions sont ncessaires.

53. Sagissant de la proprit cde titre de garantie, seule sera ici tudie la fiducie-sret

rgie par le Code civil97. En revanche, seront exclues les autres fiducies dont la cession de crances

professionnelles dite cession Dailly98.

Ce choix sexplique par plusieurs raisons.

En droit franais, comme dautres mcanismes tels que les diffrents transferts dinstruments

financiers99 ou pour certains le gage-espces100 , on range gnralement la cession de crances

professionnelles dans la catgorie des fiducies101. Il sagit en effet dun transfert de proprit titre

de garantie 102 , donc une forme de fiducie parmi tant dautres 103 . Pour cette raison, nous ne

retiendrons que la fiducie rgie par les articles 2011 et suivants du Code civil qui constitue la

dautres mcanismes telle que la compensation et les actions directes, quil qualifie de droits exclusifs dorigine lgale (ns 462 et s.). Toutefois, sans faire entrer le droit de rtention dans cette catgorie, lauteur ne manque pas de souligner que le droit de rtention peut aussi confrer son titulaire une situation dexclusivit (n 463). 96 Sur lensemble de la question v. L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivit et garanties de paiement, op. cit 97 Cf. art. 2011 2030 pour le droit commun de la fiducie. 98 Elle est rgie par les articles L. 313-23 et suivants du Code montaire et financier. 99 On citera par exemple les oprations de pension (art. L. 211-17 du Code montaire et financier) ou encore les contrats de garantie financire (art. L. 221-38 du mme code). 100 La nature juridique du gage-espces est discute en doctrine ; V. ANCEL, Droit des srets, op. cit., n 500 ; L. AYNS, P. CROCQ, Droit des srets, op. cit., n 505 ; D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, op. cit., n457. Pour certains auteurs, il sagit dun gage tandis que dautres y voient un transfert de proprit. 101 V. S. PIDELIVRE, Droit des srets, 2e d., Ellipses, 2015, ns 340-341 ; P. ANCEL, Droit des srets, op. cit., ns 496 et s ; M. BOURASSIN, V. BREMOND, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Droit des srets, op. cit., ns 1263 et s; D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, op. cit., ns 750 et s; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PTEL, Droit des srets, op. cit., n 595 ; L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivit et garanties de paiement, op. cit., ns 257 et s. 102 Art. L. 313-24 du Code montaire et financier 103 Certains auteurs les qualifient de fiducies-srets innomes (V. M. BOURASSIN, V. BREMOND, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Droit des srets, op. cit., n 1262) ou encore de fidusices-srets inavoues (V. M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PTEL, Droit des srets, op. cit., n 595).

30

fiducie de droit commun104. Par ailleurs, dun point de vue pratique, la cession Dailly est dune

efficacit redoutable105, notamment en cas douverture dune procdure collective. Ds lors que la

notification a t faite, cest le respect en toutes situations des droits du cessionnaire. Or, la fiducie

du Code civil apparat comme une sorte de compromis. Bien quefficace, ses effets sont quelques

fois limits en cas douverture dune procdure collective.

En droit OHADA, la situation est diffrente.

Le lgislateur a effectivement consacr la cession de crance comme une vritable sret. En effet,

dans le troisime chapitre de lAUS relatif la proprit retenue ou cde titre de garantie, la

seconde section qui traite de la proprit cde titre de garantie aborde, dans une premire sous-

section, la cession de crance titre de garantie et, dans une seconde sous section, le transfert

fiduciaire de somme dargent. Ainsi, curieusement, la diffrence du droit franais, la cession de

crance semble tre considre comme une sret distincte de lalination fiduciaire. Cette situation

pourrait sexpliquer par le fait quen droit OHADA, le transfert fiduciaire nest prvu que pour des

sommes dargent.

Quoi quil en soit, la cession de crance est une sret part entire et non une forme de fiducie.

Pour cette raison, elle aurait d rentrer dans notre champ dtude. Cependant, bien que consacre

par lAUS106, il nexiste ce jour aucun article spcifique la cession de crance dans lAUPC,

pourtant rcemment rvis. Tous ces lments nous amnent donc exclure la cession de crance

du champ de cette tude, sauf y faire parfois rfrence.

54. Quant au droit de rtention, sil est vrai quen France, ni le lgislateur, ni la

jurisprudence107 ne le reconnat comme une sret, son importance dans le droit des srets ne fait

aucun doute. Sa rglementation au sein du livre IV du Code civil consacr aux srets nest

certainement pas anodine. Par ailleurs, limportance du droit de rtention est galement reconnue

par la doctrine civiliste. Pour sen convaincre, il suffit de consulter les ouvrages gnraux sur le

droit des srets108 dont aucun ne fait lconomie de ltude du droit de rtention. Enfin, comme

nous le verrons, le droit de rtention se rvle, sous quelques rserves, dune relle efficacit en cas

douverture dune procdure collective.

104 Ibid, n 1277; L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivit et garanties de paiement, op. cit, n 261. 105 F. MACORIG-VENIER, L'exclusivit , art. prc., p.59. 106 La cession de crance est rgie par les articles 80 86 de lAUS. 107 Cass. com., 20 mai 1997, n 99-11.915, Bull.civ. IV. n 141 ; RTD civ. 1997, p. 707, obs. P. CROCQ ; D. 1998, p. 102, note S. PIDELIVRE. 108 Quelques ouvrages : D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, op. cit., ns 702 et s; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PTEL, Droit des srets, op. cit., ns 620 et s ; S. PIDELIVRE, Droit des srets, op. cit., ns 315 et s; P. ANCEL, Droit des srets, op. cit., ns 208 et s ; M. BOURASSIN, V. BREMOND, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Droit des srets, op. cit., ns 1346 et s; L. AYNS, P. CROCQ, Droit des srets, op. cit., ns 430 et s.

31

En revanche, en droit OHADA, le droit de rtention est reconnu comme une sret109. Sur ce point,

on peut considrer que le lgislateur OHADA a une longueur davance sur le lgislateur franais.

En effet, depuis ladoption du premier AUS le 17 avril 1997, le droit de rtention a t reconnu

comme sret en droit OHADA. Larticle 39 de lancien AUS prcisait que Les srets mobilires

comprennent : le droit de rtention, le gage, les nantissements sans dpossession et les privilges .

Cependant, son caractre exclusif ntait pas vritablement affirm puisque, comme le gage, il

confrait son bnficiaire un droit de prfrence et de suite110. Avec ladoption du nouvel AUS le

15 dcembre 2010, le lgislateur communautaire africain sest ravis. Dsormais, le droit de

rtention, en plus dtre reconnu comme une sret, repose uniquement sur la dtention du bien111.

En consquence, au-del des discussions portant sur sa place au sein du droit des srets112, le droit

de rtention ne peut tre exclu du champ de cette tude.

55. Ces quelques prcisions donnes, il nous faut prsent dfinir les srets retenues,

savoir la rserve de proprit, la fiducie-sret et le droit de rtention.

Il convient de rappeler que la proprit na pas toujours t reconnue comme une sret113. En effet,

pendant longtemps, le lgislateur et mme la doctrine ont refus de considrer la proprit, en

loccurrence le droit rel le plus complet quun crancier puisse avoir sur un bien, comme une

simple sret, un droit rel accessoire