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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFÍA
LA SOCIEDAD COMO CONTRATO
PRESENTADO POR:
JOSE ROBERTO RAMÍREZ PALACIOS RENÉ RAFAEL QUITEÑO ARGUELLO
MARLON ERNESTO COLORADO
PARA OPTAR AL GRADO ACADEMICO DE: LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR:
LIC. JOSÉ SALOMON BENÍTEZ REYES
AGOSTO 2004
SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTRO AMÉRICA
2
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES
RECTOR ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ
SECRETARIA GENERAL LIC. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA.
DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
LIC. ROSARIO MELGAR DE VARELA.
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS DR. EDUARDO TENORIO
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTRO AMERICA
3
Í N D I C E
No. D e s c r i p c i ó n Págs. 1 1.1 1.2 1.2.1 2 2.1 2.1.1 2.1.2 2.2 2.3 2.3.1 2.3.2 2.3.3 3 3.1 3.1.1 3.2 3.2.1 3.3
INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Justificación del tema Objetivos Generales Objetivos Específicos CAPÍTULO II EL ACTO JURÍDICO, CONCEPTO, NATURALEZA Y MARCO HISTÓRICO Teoría del Acto Jurídico Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales Elementos Esenciales del Acto Jurídico Marco Histórico Conceptos Significación Gramatical Concepto Legislativo Concepto Propuesto CAPÍTULO III DERECHO COMPARADO Derecho de Sociedades en el Sistema Inglés Conclusiones de la Sociedad en el Derecho Inglés El Derecho de sociedades en el Sistema Estadounidense Conclusiones del Derecho de Sociedades Estadounidense El Derecho de sociedades en el Sistema Mexicano
i
1
223
3
3557
10111212
13
1315151717
4
3.3.1 3.4 3.5 3.6 4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10 4.11 4.12 4.13 5. 5.1 5.2 6. 6.1 6.1.1 6.2
Conclusiones del Derecho de Sociedades en el Sistema Mexicano Derecho Comparado en el Sistema Francés Derecho de Sociedades en el Sistema Español Derecho de Sociedades en Latinoamérica CAPÍTULO IV LA SOCIEDAD COMO CONTRATO, SUS TEORÍAS Y ELEMENTOS La Sociedad como un Acto Social Constitutivo El Acto Constitutivo de Sociedad como un Acto Complejo Teoría del Acto Constitutivo de Sociedad como Contrato de Organización Elementos del Acto Constitutivo de Sociedad Requisitos Personales Relativos a la Sociedad Requisitos Personales Relativos a los Socios Requisitos Personales Relativos a Ciertos Órganos Sociales Requisitos Reales Requisitos Funcionales Efectos del Acto Constitutivo de Sociedad Efectos Internos Efectos Externos Personalidad Jurídica CAPÍTULO V RÉGIMEN INTERNACIONAL Carta de Organización de las Naciones Unidas Organización de carácter universal y regional CAPÍTULO VI LEGISLACIÓN APLICADA A LAS SOCIEDADES Base Constitucional Constitución
1718
1819
20
20222323272728282829293435
35
3535
37373738
5
6.3 6.4 6.5 7 7.1 7.2
Código Civil Código de Comercio Régimen Jurídico de la Sociedad en la Legislación vigente Sociedad de Capital CAPÍTULO VII CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Conclusiones Recomendaciones BIBLIOGRAFÍA
383940
424244
46
6
INTRODUCCION
“La sociedad como contrato” es un tema que ha sido discutido y estudiado desde
hace mucho tiempo; existen varios escritores y estudiosos del derecho que han
aportado su visión sobre el Contrato de Organización, es decir el acto constitutivo
de una sociedad.
Se considera de gran importancia, antes de desarrollar el tema, que es necesario
estudiar de forma breve lo que es el Acto Jurídico, el cual ayudará a comprender
de una mejor manera lo que es la sociedad como contrato, y así, mantener el
orden de esta investigación.
El Derecho societario se encuentra regulado en El Salvador por el Código de
Comercio, desde el año de mil novecientos setenta, que fue cuando éste entró en
vigencia, y después de mas de treinta años, esta institución, no ha sido
desarrollada ampliamente, por lo que se pretende que esta investigación sea de
mucho beneficio.
La investigación en si, comprende seis capítulos determinados de la siguiente
manera: Capítulo I, que trata el Planteamiento del problema y objetivos, Capitulo II Acto jurídico, el concepto, la Naturaleza Jurídica y el Marco Histórico; el
Capítulo III, que comprende el Derecho Comparado; el Capítulo IV, desarrolla lo
que es La sociedad como contrato, sus teorías y elementos; el Capítulo V,
describe el Régimen Internacional, en el Capítulo VI, se analiza la legislación
vigente aplicada, y finalmente el Capítulo VII, contiene las Conclusiones sobre el
tema desarrollado.
Por todo lo anterior, se espera dar a conocer todos los elementos básicos y
necesarios basados a la luz de la legislación y la doctrina relacionada y así, dar
respuesta a la interrogante ¿Qué si la Sociedad es un contrato o no?
7
CAPÍTULO I
1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Existen varios juristas que sostienen diferentes teorías para determinar y resolver
el problema doctrinal de que si la sociedad es o no un contrato.
Con el comienzo de nuestra investigación hemos encontrado que tres son las
opiniones principales que existen para determinar la naturaleza jurídica de la
sociedad, siendo estas las siguientes:
a) La sociedad es un ACTO SOCIAL CONSTITUTIVO;
b) La sociedad es un ACTO COMPLEJO;
c) La sociedad es un CONTRATO DE ORGANIZACIÓN.
Las teorías del Acto Social Constitutivo y del Acto Complejo, establecen que el
acto constitutivo de sociedad no es un contrato, sino un acto multilateral, de la cual
no se derivan relaciones jurídicas entre quienes participan en el acto, ya que sus
voluntades tienen el fin de crear una nueva persona jurídica; es decir que supone
un solo acto jurídico, en la que la voluntad de los partícipes se proyecta
unilateralmente.
La teoría del Contrato de Organización, considera que el acto constitutivo de
sociedad, es un acto plurilateral, ya que hay participación en el contrato de varias
8
partes y como consecuencia de dicha participación, la adquisición de derechos y
obligaciones forma un contrato.
1.1 Justificación del tema
El tema que escogimos es de una gran aplicación practica en la actualidad, siendo
las sociedades una figura básica para actual sociedad capitalista.
Se tienen datos de que las sociedades han existido desde hace más de
trescientos años, por lo que las regulaciones han ido cambiando con el correr de
los años.
Consideramos que es nuestro deber como estudiantes de derecho, estar
actualizados conforme se van reformando las nuevas normativas de esta materia,
realizar estudios y profundizar en los temas que son de gran utilidad en la vida
práctica.
1.2 Objetivos Generales
Desarrollar el tema “La sociedad como contrato” utilizando los recursos necesarios
para poder aportar una buena monografía que sea de utilidad para la sociedad
salvadoreña.
9
1.2.1 Objetivos específicos
Profundizar en las distintas teorías aportadas por los juristas relativas a determinar
si el acto constitutivo de sociedad es un contrato o no, y nosotros poder aportar
una conclusión al conflicto doctrinario de la sociedad como contrato.
CAPÍTULO II
2. EL ACTO JURÍDICO, CONCEPTO, NATURALEZA Y MARCO
HISTÓRICO
2.1 Teoría del Acto Jurídico
El estudio del acto jurídico no es algo nuevo, ha sido estudiado desde la
antigüedad, y podemos decir, que existe desde que el derecho mismo existe. El
acto jurídico es el objeto de estudio de diversas teorías, como las teorías clásicas
y las modernas.
Los efectos que en el mundo se producen, pueden ser de un fenómeno de la
naturaleza, o bien de alguna acción u omisión del hombre (la voluntad), pudiendo
estos efectos producir o no consecuencias jurídicas; los efectos que producen las
consecuencias jurídicas se les llaman hechos jurídicos y los que no producen
consecuencias jurídicas se les llaman hechos naturales.1
1 Arias Bojórquez, Jaime Antonio “La Sociedad como Contrato y como Persona Jurídica”, El Salvador, 1979, Tesis para optar al grado de Doctorado en Jurisprudencia y Ciencias Sociales, UES.
10
Los primeros es decir los hechos jurídicos, son todos los acontecimientos
naturales o realizados por la actividad del hombre, que producen efectos de
derecho.
Estos hechos jurídicos no se producen solamente por manifestación de voluntad
encaminada a producir efectos jurídicos, sino que también surgen a la vida del
derecho por un fenómeno de la naturaleza, por lo que estos se agrupan en tres
clases:
a) Hechos Jurídicos Propiamente Tales: que son los fenómenos de la naturaleza,
y producen consecuencias de derecho, como la muerte y el nacimiento.
b) Hechos Jurídicos Voluntarios: realizados por el hombre, con el ánimo de
producir consecuencias jurídicas, que son los actos jurídicos como la
celebración de un Contrato y otorgar el Testamento.
c) Hechos Jurídicos Involuntarios: realizados sin la intención de producir efectos
jurídicos, como lo son los delitos y los cuasidelitos.
Debemos recordar que los hechos jurídicos voluntarios surgen de los actos
jurídicos y por éstos vamos a entender como la manifestación de voluntad
encaminada a producir efectos de derecho, los cuales pueden crear, modificar o
extinguir un derecho.
La doctrina respecto de la clasificación de los actos jurídicos es muy amplia, por lo
que mencionaremos algunas clasificaciones como lo son: Actos unilaterales y
bilaterales; actos gratuitos y onerosos, actos de última voluntad y acto entre vivos.
11
Vamos a enfocarnos en la clasificación de los actos jurídicos unilaterales y
bilaterales por el motivo de que esta clasificación es de mayor interés para nuestro
tema y para el mejor entendimiento de lo que expondremos posteriormente.2
2.1.1 Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales
En el acto unilateral, no hay un intercambio de voluntades, es decir, no existe la
concurrencia de otra voluntad distinta de la de una persona, contrario sensu que
en el acto bilateral o plurilateral, es necesario que concurran las voluntades de dos
o más personas.
A los actos jurídicos bilaterales o multilaterales se les llaman convenciones y
vamos a entender por ello: aquél acuerdo de voluntades que tienen por objeto
crear, modificar o extinguir una obligación y cuando este acuerdo de voluntades
tiene por objetivo crear obligaciones, es cuando toma el nombre específico de
CONTRATO. Es básico aclarar que todo contrato es una convención, pero no toda
convención es un contrato.
2.1.2 Elementos esenciales del Acto Jurídico
Los elementos esenciales del acto jurídico son comunes a todo contrato, los
cuales están enumerados en Código Civil en el artículo 1316, y estos son:
a) Capacidad,
b) Consentimiento,
c) Objeto lícito y
d) Causa lícita.
2 Trigueros, hijo, Guillermo, “Derecho Civil, Teoría de las Obligaciones”, tomo V, El Salvador, 1ra. Edición, Editorial Delgado, S.S., El Salvador, C.A., 1993, Págs. 2580 - 2591
12
De acuerdo a lo descrito por el inciso final del artículo 1316 del Código Civil,
diremos que la capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones y poderlos ejercer por si misma.
La capacidad para ejercer el comercio es especialmente tratada en el Código de
Comercio en el artículo 7 y siguientes. Alessandri y Sommarriva en su curso de
Derecho Civil nos dice que la capacidad se define como “la aptitud legal para
adquirir derechos y ejercitarlos” 3
El consentimiento es la expresión de la voluntad de las personas, es esencial para
el acto jurídico, por lo que se deduce que la simple intención no produce efectos
jurídicos si no se llega a exteriorizar.
El acto jurídico para que sea válido, no solo exige que el objeto sea posible,
determinado y comerciable, sino también, que sea lícito. Hay que distinguir que el
objeto del contrato es la obligación generada, y ésta consiste en la materialización
de una prestación que puede ser de dar, de hacer o de no hacer.
La causa esta definida por el artículo 1338 del Código Civil, en la primera parte del
inciso segundo, como “El motivo inmediato que induce a contraer obligaciones”.
El autor Manuel Somarriva en su libro Curso de Derecho Civil nos dice que “la
causa del acto jurídico es el fin directo e inmediato que las partes se proponen
alcanzar y en virtud del cual celebran el acto”. 4
3 Somarriva Alessandri; Curso de Derecho Civil, Primera Parte, Santiago de Chile, 1971. Pág. 380. 4 Somarriva Alessandri; Curso de Derecho Civil, Primera Parte, Santiago de Chile, 1971. Pág. 385.
13
2.2 Marco Histórico
Si nosotros rastreamos los antecedentes históricos de la figura contractual vamos
a tener que puntualizar, en primer término, que los jurisconsultos romanos no
llegaron a formular una definición de contrato, y la voluntad de las partes no
bastaba por si sola para crear obligaciones validas y eficaces. No existía, en
consecuencia un concepto genérico del contrato, si no que existían figuras
contractuales ordenadas en series limitadas. El nacimiento del contrato sé
producía como acto formal y solo aquellos que iban revestidos de la forma
marcada por la ley tenían la protección de ésta y era exigible su cumplimiento; se
desprende de una sola enunciación precedente que la situación no era justa por
cuanto hacía depender la exigibilidad del cumplimiento estricto de las formas y la
preexistencia de la norma que la consideraba contrato, para que el acuerdo de
voluntades pudiese hacerse valer en la justicia. En caso de no darse el requisito
formal y la nominación, en el derecho antiguo el pretor no concedía acción.
Tenemos 3 clases principales de supuestos en que brotaban las obligaciones
contractuales en el derecho Romano.
I Contratos Formales
II Contratos Reales
III Contratos Consensuales
I Contratos Formales: Son aquellos en los cuales la fuerza vinculante
residía en la observancia de determinadas formas.
II Contratos Reales: son aquellos que se derivan de generar una obligación
por la recepción o entrega de una cosa.
III Contratos Consensuales: Eran los que tenían apoyadura en el
consentimiento de las partes, del que se deriva la fuerza vinculante del contrato.
14
Deberá tenerse presente que solo aquellos taxativamente enunciados por la ley
romana eran los que tenían la protección de la misma y en consecuencia una
posible acción judicial. Eran la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el
mandato, o sea los que figuraban en la lista denominada “bonae Fides judicia”, ha
dicho “Puig Brutau” que la eficacia de la voluntad solo se reconocía por lo que
atañe a la ausencia de requisitos formales o reales, pero no para quebrantar el
principio romano de que los contratos debían responder a figuras típicas,
ordenadas en series cerrados y con un contenido predeterminado. 5
La categoría de los contratos romanos consensuales que explica Gayo,
comprenden aquellos en los cuales se contraían las obligaciones por el mero
consentimiento en el caso de las compraventas, de las locaciones, de las
sociedades y los mandatos.
Se aclara que en estos casos las obligaciones se contraen por el mero
consentimiento por que no se requieren palabras (solemnes) ni escrituras
especiales. Sino que era suficiente que quienes hacían el negocio hubieren
convenido hacerlo. Agregase que por ello tales negocios eran contraídos aun
entre ausentes, como, por Ej.: por una carta, por un mensajero, mientras, por el
contrario una obligación verbal no podía llegar a formarse entre ausentes. Es
decir, que en sus inicios el contrato de sociedad, en Roma no era solemne,
bastaba con el simple consentimiento de las personas para la formación de la
sociedad, no era necesario realizar el contrato de sociedad en escritura pública, lo
cual con el tiempo fue cambiando y hoy en día si es indispensable que se haga
dicha escritura.6
Resulta muy difícil referirse a cualquier organización romana como antecedente de
la sociedad anónima, ya que ninguno de los perfiles de ésta pueden precisarse
dentro de la organización jurídica de aquel pueblo y de su derecho. Existen 5 Garrido, Roque Fortunato / Zago, Jorge Alberto, “Contratos Civiles y Comerciales”, Parte General, Editorial Universidad Buenos Aires, 1998, Tomo I Segunda Edición, Págs. 88-91 6 Garrido, Roque Fortunato / Zago, Jorge Alberto, “Contratos Civiles y Comerciales”, Parte General, Editorial Universidad Buenos Aires, 1998, Tomo I Segunda Edición, Págs. 107-108.
15
opiniones que suponen el origen de la anónima en las sociedades constitutivas
para la explotación de las Indias holandesas, por que a ese propósito concurrieron
múltiples personas con sus aportaciones de variadas cuantías, recibiendo
documentos justificativos de la aportación y quedaron en concepto de presuntos
acreedores de la sociedad por las utilidades perseguidas y además como
acreedores formales por su aportación. También en la Edad Media se encuentra el
origen de la sociedad anónima, este antecedente fue el Banco de San Jorge, en
Génova, por más que su organización tuviera relativa semejanza con las
sociedades de publícanos de Roma, en tanto que sus miembros, se organizaron
para cobrar deudas a cargo del estado mediante la garantía consistente en
impuestos.7
La sociedad anónima surge cuando se intentan grandes empresas de
descubrimiento y colonización de nuevas tierras, y para ello se organiza la
compañía holandesa de las indias orientales (1602), la compañía holandesa de las
indias occidentales (1621), la compañía sueca meridional (1626), etc., que no
solamente perseguían finalidades económicas sino políticas. En estas sociedades
es en las que se origina la estructura de la actual sociedad anónima, que tan
importante papel desempeña en la economía contemporánea.
La más antigua sociedad mexicana que se considera como anónima es la de una
Compañía de Seguros Marítimos que en el mes de enero de 1789, comenzó sus
operaciones en Veracruz, con un capital de $ 230,000.00, (pesos mexicanos)
formado por 46 acciones de cinco mil pesos y con una duración de cinco años.
La primera regulación legal de ellas se encuentran en el Código de Lares, aún
cuando se infiere que en esa época tenía muy poca importancia, del hecho de que
solo se consagran a ellas 10 artículos.
7www.monografias.com, Derecho, Sociedades Anónimas, pag.49
16
2.3 Conceptos
Contrato: Convenio en virtud del cual se produce o transfiere una obligación o
un derecho.8
Contrato: Pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa
determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. En una definición
jurídica se dice que hay contrato cuando dos o mas personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus
derechos. Capitant lo define como acuerdo de voluntades entre dos o mas
personas, con el objeto de crear entre ellas vínculos de obligaciones; y
también, documento escrito destinado a probar una convención. Los contratos
han de ser celebrados entre las personas capaces y no han de referirse a
cuestiones prohibidas o contrarias a la moral o a las buenas costumbres. Los
contratos lícitos obligan a las partes contratantes en iguales términos que la
ley.9
Sociedad Mercantil: Es la constituida de acuerdo con la legislación mercantil,
utilizando algunos de los tipos reconocidos por ella, independientemente que
tenga o no una finalidad comercial.10
Sociedad: Dentro de un concepto civil, es el contrato por el cual dos o más
personas se obligan mutuamente con una prestación de dar o de hacer, con el
fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, la que dividirán entre ellos
en la proporción de sus respectivos aportes o de los que hubiesen pactado.11
El origen de la palabra contrato se encuentra en el vocablo latino VENIRE CUM que significa venir juntos. Hace alusión al consentimiento, al acuerdo de
8 De Pina Vara, Rafael; Diccionario de Derecho, Décimo cuarta edición, México, 1986. Pág. 179. 9 Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, Pág.167 10 De Pina Vara, Rafael; Diccionario de Derecho, Décimo cuarta edición, México, 1986. Pág. 443 11 De Pina Vara, Rafael; Diccionario de Derecho, Décimo cuarta edición, México, 1986. Pág. 445
17
voluntades que se logra con el contrato; al principio en Roma no se conocía como
contrato, no se encontraba regulado; conforme el paso del tiempo se fue tomando
en cuenta el consentimiento y fue lo que le dio nacimiento al termino contrato.
2.3.1 Significación Gramatical
Contrato: Es uno de los términos con más conflictos en teoría jurídica, pues se
ha usado para significar toda relación entre personas humanas, cosas
animadas e inanimadas, tanto en el campo del derecho como fuera de el.
Considerado como una de los conceptos jurídicos fundamentales se han
distinguido dos campos que pretenden para sí el concepto. En su sentido
amplio por contrato o relación contractual se considera como Contrato todo
acuerdo de voluntades tanto en el derecho privado como en el derecho público
con contenido patrimonial o extrapatrimonial.12
Concepto de contrato: (Alessandri y Somarriva) lo definen como “la
convención generadora de obligaciones” o como “el acuerdo de voluntades de
dos o más personas destinado a crear obligaciones”.13
J. Bonnecase, define el Contrato como: Es la manifestación bilateral de la
voluntad fundada en una norma o institución jurídica con objeto de crear una
relación jurídica.
Es el pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa
determinada y a cuyo cumplimiento, pueden ser compelidas (Dicionario
Academico). En una definición jurídica, se dice que hay contrato cuando dos o
más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos.
12 Osorio, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Edición 2001 Págs. 234 – 235, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina 13 “Guía para el estudio de los contratos civiles y de comercio moderno”, Tesis de Graduación, UES, Pág. 1
18
2.3.2 Concepto Legislativo
Contrato “Es una convención en virtud de la cual una o mas personas se
obligan para con otra u otros, recíprocamente; a dar, hacer o no hacer alguna
cosa” Articulo : 1309 (Código Civil).
Sociedad: “Es el ente jurídico resultante de un contrato solemne, celebrado
entre dos o más personas, que estipulan poner en común bienes o industria,
con la finalidad de repartir entre sí los beneficios que provengan de los
negocios a que van a dedicarse” Artículo 17 inciso segundo del Código de
Comercio.
Este concepto no establece claramente lo que es el contrato, resalta el objeto de
la prestación que es dar, hacer o no hacer, menciona la obligación que es el
vinculo que liga al deudor y acreedor, pero no dice que es contrato, además
debería decir ¨ una o mas partes ¨ ya que se reconocen partes en el contrato no
personas.
2.3.3 Concepto propuesto
Contrato es un acto jurídico, el cual es creado por voluntad humana y esta
destinado a producir efectos jurídicos; es un acto bilateral o convención por
que para generarse, requiere el concurso de las voluntades de dos ó más
personas; y es una clase especial de convención; porque su objeto es crear
derechos y obligaciones.“Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales”
Pág. 234 y 235.
Podemos decir que todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea su objeto
consiste en: crear, modificar, conservar, transferir o extinguir un derecho es
convención.
19
Podemos decir, que la sociedad es una convención por cuanto se esta creando
un nuevo ente jurídico ficticio, es un contrato; el contrato de sociedad es el
acuerdo de voluntades donde dos ó más personas llamados “socios” deciden
conformar un negocio jurídico, formar una empresa mercantil poniendo a
disposición de la sociedad bienes con el fin de obtener un beneficio económico, un
lucro.
CAPÍTULO III
3 DERECHO COMPARADO
3.1 Derecho de Sociedades en el Sistema Inglés
En el derecho romano-germánico cuando se habla de sociedad se hace referencia
a la persona jurídica que nace del contrato de sociedad y es considerada
propietaria del patrimonio social. Esta personalidad jurídica también es vista en el
derecho inglés y le es concedida a los seres humanos, también se la reconoce a
ciertos entes que no son humanos, conocidos como corporaciones y se dice que
están dotados de personalidad corporativa.
Para el derecho inglés las dos principales formas de sociedades son:
a. Las sociedades en nombre colectivo o asociaciones.
b. Las corporaciones o sociedades por acciones. Estas se subdividen en
limited company, unlimited company y company limited by guarantee.
20
Corporaciones:
El concepto de la personalidad corporativa es un concepto jurídico artificial, una
corporación solo puede constituirse de acuerdo con lo que prescribe la ley.
El constituirse en compañía produce los siguientes resultados:
• Desde que una corporación se convierte en persona jurídica, puede
demandar y ser demandada, y a veces puede, incluso, ser acusada
penalmente, por su nombre corporativo.
• Forma una entidad distinta de los individuos que la componen.
• Tienen derecho, dentro de sus competencias, a llevar a cabo las mismas
actividades que las personas físicas, como por ejemplo, las actividades
mercantiles.
• Puesto que las corporaciones son personas jurídicas, debería suponerse
que tienen los mismos derechos y poderes legales, y estar sometidas a las
mismas responsabilidades, que las personas físicas.
• Pueden poseer y enajenar tierras y otras propiedades como si fueran
individuos ordinarios.
Asociaciones: Para formar una asociación es necesario que los individuos estén unidos por algún
fin común y dentro de una organización que tengan reglas para prescribir los
derechos y obligaciones mutuos de los asociados y para indicar donde recae el
control de la organización.
Sociedades colectivas o Partnerships: El derecho relativo a estas sociedades esta
codificado en la Ley de Sociedades Colectivas de 1890 (Partnership Act), que las
define como relaciones que subsisten entre personas que llevan un negocio en
21
común con ánimo de beneficio. Puede ser sin acuerdo formal, aunque en la
práctica se constituye con la aprobación de los artículos de sociedad.
3.1.1 Conclusión de la sociedad en el Derecho Inglés
Al investigar las sociedades en el derecho inglés podemos concluir que las
mismas han sido y siguen siendo reguladas por leyes especiales, siendo la más
antigua la que forman los Partnerships.
3.2 El Derecho de sociedades en el Sistema Estadounidense
El derecho americano de sociedades es un derecho complejo. Cada Estado
promulga sus propias leyes sobre los diferentes tipos de sociedades, sobre temas
concernientes a la difusión de información, las operaciones de títulos y valores
mobiliarios, participaciones, etc. El gobierno federal también ha dictado un cierto
numero de medidas y disposiciones sobre estas mismas materias.
La forma más común de empresa comercial en los Estados Unidos (sobre un total
de más de 15 millones) es la de propiedad individual seguida por las
corporaciones y finalmente las sociedades, ya sean limitadas o generales. Si bien
la cantidad de empresas individuales es muchísimo mayor que las demás, las
corporaciones dominan la economía y emplean la mayor parte de la fuerza laboral.
Las empresas comerciales están organizadas casi invariablemente de Acuerdo al
Derecho estadual, y las corporaciones se han considerado históricamente como
basadas en derechos otorgados por los estados.
Cabe añadir que algunos Estados, particularmente influyentes, como Delaware,
han creado reglamentaciones ampliamente seguidas por otros Estados. A pesar
de estos principios de uniformidad, el derecho americano de sociedades, es un
derecho complejo, aunque posea una uniformidad legislativa, debemos contar con
22
las diferencias de interpretación jurisprudencial de los mismos textos y de los
mismos principios.
Las Diferentes Formas de Empresas y Sociedades:
Una empresa con fines lucrativos puede revertir una de las cuatro formas
siguientes: empresa de propiedad única, sociedad de personas en nombre
colectivo, sociedad en comandita y sociedad por acciones.
La UPA define la sociedad en nombre colectivo o partnership como una
agrupación de dos o más personas, consideradas como los copropietarios, que
buscan obtener beneficios a través de la realización de actividades comunes. La
copropiedad y la búsqueda de beneficios son los únicos criterios necesarios para
la formación de un partnership. No es necesario ningún escrito, ni registrar la
sociedad. La ausencia de reglas formales de constitución de un partnership
explica que la cuestión más debatida en los tribunales sea la existencia o no de un
partnership.
Corporations o Sociedades Anónimas: El derecho de las sociedades anónimas no
es tampoco uniforme como el derecho de las sociedades de personas. Una
mayoría de los Estados ha adoptado una u otra forma del Model Business
Corporation Act (MBCA), el cual provee a este tipo de sociedad de cierta
uniformidad. Las diferencias de fondo en cuanto a las legislaciones de los
diferentes Estados en esta materia son menores.
Resulta relativamente fácil crear una sociedad anónima. En la mayor parte de los
Estados, una o más personas que gocen de capacidad contractual pueden formar
una sociedad de este tipo, con el simple hecho de registrar los articles of
incorporation o carta social (estatutos), en la Secretaría de Estado o del Secretario
del Tribunal del Estado donde la sociedad va adquirir la personalidad moral.
23
Desde que el organismo responsable haya aceptado la carta social, la sociedad
obtendrá inmediatamente la personalidad legal.
3.2.1 Conclusión del Derecho de Sociedades Estadounidense
La corporación es una de las tres formas principales de la empresa que han sido
consideradas tradicionalmente, para la mayor parte de los fines legales, como
entidades distintas de las personas que las componen. La corporación es la única
forma de sociedad donde la existencia puede ser perpetua, y los intereses
propietarios pueden ser transferidos fácilmente por la venta de acciones, en la que
la administración esta centralizada en un directorio, y que es tratada como una
entidad de efectos impositivos federales y estatales en casi todos los casos.14
3.3 El Derecho de sociedades en el Sistema Mexicano
En México, sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se
compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus
acciones. La denominación se formará libremente, pero será distinta de la de
cualquiera otra sociedad y al emplearse irá siempre seguida de las palabras
"Sociedad Anónima" o de su abreviatura "S.A.". Corresponde al grupo de las
sociedades capitalistas. (interesa fundamentalmente la aportación que se hace
para la formación de capital social). Ha llegado a divulgarse universalmente en la
actualidad es sinónimo de empresa organizada para acometer importantes
aspectos de la banca, del comercio en general y de la industria.
3.3.1 Conclusión del Derecho de sociedades en el Sistema Mexicano
En la actualidad, cuando se trata de organizar negocios de gran envergadura
capitalista, de arremeter contra los más recios problemas de la producción y del
14 www.monografias.com, Derecho, Derecho de Sociedades Inglés y Estadounidense, Pag.13
24
comercio en gran escala, se sugiere la sociedad anónima, donde cada socio en
principio puede aportar la suma que desee, limitando hasta su cuantía propia la
responsabilidad, y de ese modo no poner en riesgo su patrimonio.
Al mismo tiempo dispone de un documento negociable, llamado "acción", que le
acredita la calidad de socio y los derechos a ella inherentes; pero lo más
importante es que puede transferirse regularmente por el uso de las más sencillas
formas mercantiles.15
3.4 Derecho Comparado en el Sistema Francés
En Francia, se admitió la sociedad unipersonal como empresa unipersonal de
responsabilidad limitada(E.U.R.L) en la ley 85.697.- del 11 de julio de 1985,
completada por el decreto 86.909.- del 30 de julio de 1986. Se trata básicamente
de una sociedad de responsabilidad limitada de socio único, que puede resultar,
de la estipulación del acto constitutivo de parte de una sola persona o de la
reunión en una sola mano de todas las cuotas de una S.R.L.. Este socio único
puede ser una persona física o persona jurídica, pero la persona jurídica que
constituya una sociedad unipersonal no puede ser a su vez sociedad unipersonal.
3.5 Derecho de Sociedades en el Sistema Español
En España, la legislación, admite la unipersonalidad originaria o sobrevenida,
tanto respecto de las sociedades de responsabilidad limitada como de las
sociedades anónimas. Además, se incorpora la directiva 89/667/CEE del 21 de
diciembre de 1973, la misma, trata de satisfacer, exigencias de las pequeñas y
medianas empresas, no impide asimismo, que se alberguen bajo la
unipersonalidad iniciativas de grandes dimensiones, sirviendo así a las exigencias
15 www.monografias.com, Derecho, Derecho de Sociedades Inglés y Estadounidense, Pág. 29
25
de cualquier clase de empresas. Se admite expresamente, que la sociedad
unipersonal pueda ser constituida por otra sociedad, incluso aunque la fundadora
sea a su vez unipersonal (diferencia marcada con respecto a la legislación
francesa), a la vez que se amplía el concepto de la unipersonalidad a los casos en
los que la titularidad de todas las acciones o participaciones sociales
correspondan al socio y a la propia sociedad.
3.6 Derecho de Sociedades en Latinoamérica
En Latinoamérica encontramos a Colombia que admite la Empresa Unipersonal,
en la Ley Nº 222 del 21 de diciembre de 1995, vigente a partir del 21 de junio de
1996, mediante la cual se introdujeron reformas al código de comercio de ese
país, en materia societaria. En sus artículos 71 a 81, crea la empresa unipersonal
y la define como un tipo de organización mediante la cual una persona, natural o
jurídica, que reúna las condiciones para ejercer el comercio, puede destinar parte
de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter
mercantil. La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro de comercio, se
constituye en una persona jurídica distinta de su propietario. La empresa
unipersonal debe crearse mediante documento escrito, en el cual debe
consignarse la denominación o razón social de la empresa seguida de la
expresión empresa unipersonal o de su sigla E.U., so pena de que el empresario
responda ilimitadamente.
26
CAPÍTULO IV
4 LA SOCIEDAD COMO CONTRATO, SUS TEORÍAS Y ELEMENTOS
Se considera que este capítulo es el de mayor importancia, ya que del
entendimiento de lo que es el acto jurídico, se logra dilucidar si la sociedad es un
contrato o no.
Existen varias teorías para determinar la naturaleza jurídica de la sociedad, pero
tres son las que hemos considerado importantes, las cuales son:
a) La sociedad es un ACTO SOCIAL CONSTITUTIVO;
b) La sociedad es un ACTO COMPLEJO;
c) La sociedad es un CONTRATO DE ORGANIZACIÓN.
Las dos primeras teorías que hemos relacionado se limitan a negar la naturaleza
contractual del acto constitutivo de sociedad, ya que consideran que dicho acto no
es un contrato, sino un acto colectivo o complejo, del cual no surgen relaciones
jurídicas entre quienes participan en ese acto, ya que sus voluntades tienden a
crear un organismo nuevo, de tal manera que la relación jurídicas existente entre
cada otorgante y la nueva persona jurídica que se crea.
4.1 La Sociedad como un Acto Social Constitutivo
Esta doctrina sostiene que el Acto constitutivo de sociedad es de naturaleza
esencialmente diferente al contrato, esta opinión la mantiene Gierke, que proviene
de la Escuela Alemana. El fundamento de esta teoría descansa en una crítica que
27
se le hace a la fuerza creadora de la voluntad contractual, estableciendo que: “La
teoría del contrato ha cumplido su misión y se encuentra totalmente superada en
lo que se refiere a la explicación del origen del Estado y de las Corporaciones
Públicas y Privadas con personalidad Jurídica. El contrato lo mira como simple
acuerdo de dos voluntades para regular situaciones jurídicas objetivas, no es
capaz de crear una personalidad jurídica, una persona sujeto de derechos, es
decir que las personas morales son realidades orgánicas que no pueden surgir de
un contrato.16
Dice Gierke, que el acto que crea una sociedad, no es un contrato, sino un “Acto
Social Constitutivo Unilateral”, en el sentido de que la sociedad desde que se inicia
hasta que se perfecciona, supone un solo acto jurídico, en donde la voluntad de
los partícipes, se encamina unilateralmente.
La importancia del contrato para el surgimiento de una sociedad, consiste además,
en que los contratos solo crean relaciones jurídicas entre las partes, pero en el
“contrato de sociedad”, se crea un conjunto de derechos y deberes de los socios
entre sí, y de éstos para con la sociedad, y sobre todo, crean sus estatutos que
constituyen la ley de la sociedad a la cual se regirán.
Al respecto, el tratadista mexicano, Joaquín Rodríguez y Rodríguez, dice: “Si
queremos centrar debidamente las críticas que pueden hacerse a la teoría del acto
social constitutivo, habremos de partir del concepto de contrato, tal como es
entendido por Gierke. No podemos, en efecto, aceptar que el contrato solo sea
apto para crear relaciones jurídicas subjetivas, ya que este implica una limitación
al concepto de contrato, ya que en la doctrina y en la práctica, es apto para crear
todo género de relaciones.
16 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín. Tratado de las Sociedades, Tomo I, Pag 15 Porno, S.A., México 1976, Décima Segunda Edición.
28
4.2 El Acto Constitutivo de Sociedad como un Acto Complejo
Esta teoría la originó el pensador jurídico alemán Kuntze, pero fue ampliada
posteriormente por Rocco, quien ha creado la teoría del negocio jurídico mercantil.
Esta corriente sostiene que el acto constitutivo de sociedad, no puede clasificarse
dentro de los contratos, ya que en este acto jurídico mercantil, conlleva a varias
personas que se encuentran con un mismo interés, fundiendo por ello sus
voluntades, por consiguiente pierden sus individualidades para integrar una
voluntad unitaria y común a todas ellas.
Entendimos de esta corriente que se trata de un conjunto de declaraciones
paralelas de voluntad con igual contenido, que buscan el mismo fin, pero sin que
estas voluntades se unifiquen jurídicamente en una sola. Dicen estos tratadistas
que la diferencia fundamental con el contrato, es que éste solo produce efectos
entre las partes contratantes u otorgantes, mientras que en el acto complejo los
efectos pueden influir también en la esfera jurídica de terceros, es decir que en los
contratos las manifestaciones de voluntad y los intereses son opuestos, mientras
que en el acto complejo, las manifestaciones de voluntad son paralelas y
coincidentes entre los participantes.
El tratadista Joaquín Rodríguez y Rodríguez le hace una crítica a esta exposición
diciendo que en la sociedad no existe incidencia de intereses, ya que son
opuestos los intereses de los socios entre si al momento de constituir la sociedad,
ya que cada uno pretende aportar lo menos posible y obtener el máximo de
derechos, al igual que en el funcionamiento de la sociedad los intereses de los
socios son diferentes, no solo en el dominio de la sociedad sino en lo económico,
en cuanto al reparto de los beneficios y al momento de la liquidación de la misma.
29
Consideramos que existe un error apreciativo de estos tratadistas al querer
identificar el acto constitutivo de sociedad como un contrato bilateral, es decir que
al ver el carácter bilateral del contrato lo miran como un contrato de cambio, dentro
del cual es imposible considerar el contrato de sociedad.17
4.3 Teoría del Acto Constitutivo de Sociedad como Contrato de
Organización
El máximo exponente de esta teoría es el jurista italiano Ascarelli, del cual se
apoya el tratadista mexicano Rodríguez y Rodríguez, los cuales consideran el acto
constitutivo de sociedad como un contrato plurilateral, de tal forma que puede
decirse que constituye el ejemplo característico y tradicional en cuanto a la
participación en el contrato de varias partes, y como consecuencia de dicha
participación, la adquisición de derechos y obligaciones en el mismo acto.
4.4 Elementos del Acto Constitutivo de Sociedad
Los elementos constitutivos de Sociedad como acto son cuatro:
A) Consentimiento
B) Objeto
C) Motivo, o causa
D) Solemnidades o formalidades.
El consentimiento y el objeto son las condiciones normales de existencia y validez
requeridos para la Constitución; el motivo, o causa o fin debe ser cierto y las
solemnidades son los requisitos de forma que la Ley dispone.
17 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín. Tratado de las Sociedades, Tomo I, Pág. 15 Porno, S.A., México 1976, Décima Segunda Edición
30
Al analizar cada uno de estos 4 elementos, vemos que únicamente pueden emitir
el consentimiento para la celebración de acto, las personas, aquí nos encontramos
con el ELEMENTO PERSONAL; el ELEMENTO REAL lo constituyen el sujeto y la
causa del acto Constitutivo; y las formalidades legales para realizar el acto es el
ELEMENTO DE FORMA.
Los elementos de todo acto jurídico ya sea civil o mercantil, es decir de manera
general se dividen en:
• Esenciales
• Naturales
• Accidentales
Los esenciales son determinantes para la existencia del acto y son exigidos por la
Ley, aquí aparece como un tipo de excepción a la autonomía de la voluntad de las
partes, la excluye del acto, ya que la Ley exige como elementos esenciales el
consentimiento de los socios un objeto cierto como materia del acto, la causa de la
obligación que se establezca y el cumplimiento de las formas legales; es decir
aquí se incluyen los cuatro elementos mencionados al inicio de este capítulo.
Los naturales son aquellos que normalmente acompañan al acto, como
desprendidos de su índole particular y la Ley presume su existencia, no es
necesario que se mencionen expresamente para estar presente o que tengan
validez, pues se sobreentienden aquí si opera la autonomía de la voluntad de las
partes, pudiéndose renunciar o excluirlos del acto.
Los accidentales son los que se producen únicamente si los socios los acuerdan,
también se usa para llamar los “Clausules”.
Por ser determinantes para el acto Constitutivo Social analizaremos brevemente
los elementos esenciales.
31
A) El Consentimiento
Es la manifestación de voluntades, el acuerdo de voluntades de los socios para
poner en común bienes para realizar actividades convenidas.
Para que el consentimiento sea pleno se requiere que este libre de vicios que lo
invaliden y que la persona que emite su voluntad sea capaz legalmente.
La capacidad legal se obtiene con la mayoría de edad, 18 años, no padecer
enfermedad mental, sordo mudo que no puedan darse a entender por escrito.
Al referirnos a vicios, estos son los vicios del consentimiento que se encuentran en
el Código Civil del Art. 1322 y siguientes, ellos son: el error, la fuerza y el dolo;
pero debemos adecuar estas reglas al acto constitutivo de sociedad, el socio cuyo
consentimiento fue dado por error, obtenido por la fuerza o arrancado con dolo
puede pedir la anulación del Art. 26 Inciso segundo del Código Civil. Pero esto no
implica la anulación del acto constitutivo, sino la separación del socio, salvo que
dicha separación rige la disolución de la sociedad.
De acuerdo a las reglas generales los vicios del consentimiento son:
a) Error: Es un conocimiento equivocado de alguna cosa, constituye un vicio en
la declaración de voluntad. Según la doctrina puede ser error esencia o
accidental, dependiendo a que se refiere el esencial (error) se divide en error
“in negorio” que reúne si la naturaleza o causa del contrato y el error “in re” que
afecta el objeto del mismo.
b) La Fuerza. El prestar el consentimiento de esta forma ya sea bajo presión,
coacción es causa para que el mismo sea considera ineficaz. La violencia
física “uis absoluta” y la intimidación “uis compulsiva” debe haber existido
efectivamente para que afecte la validez del acto.
32
c) El Dolo. Hay varias clases: Dolo Causante. Determina a la parte la celebración
del acto, y el Dolo Incidental: aunque la otra parte se hubiere dado cuenta, el
acto que se hubiera celebrado.
B) El Objeto
Es parte del elemento real del acto constitutivo de sociedad. En términos
generales es lo que el socio desea dar o hacer para la sociedad. El objeto de la
sociedad es la actividad para cuya realización la sociedad se constituye. Pero el
objeto debe ser licito tal como lo dispone el Art. 343 del Código de Comercio, “La
sociedad que tenga objeto ilícito es nula”.
El contenido del objeto social delimita los actos y negocios que puede realizar la
sociedad la inversión de un patrimonio y el ámbito de las facultades de sus
administradores.
Para explotar ciertas actividades económicas especiales (Objeto Especial) el
legislador impone la adopción de una determinada forma social Ej. Sociedad
anónima para una compañía de Seguros y Finanzas.
C) Causa
“Entendiendo las causa del negocio jurídico como la finalidad económico social
que las partes persiguen al estipularlo, la de la sociedad será el ejercicio en común
de una o varias actividades económicas para obtener un lucro que será repartible
entre los socios”18
Es decir, la actividad social tendrá un fin lucrativo, se orienta a obtener beneficios
y participación a los socios, por ello no puede pactarse que el socio no reportará
18 Broseta Pant, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Pág. 159, Editorial Madrid, Segunda Edición, 1974
33
beneficios solo pérdidas, lo cual si se pacta no tiene efectos Art. 36 Código de
Comercio.
D) Solemnidades o Formalidades,
La Ley manda que debe llenar el acto Constitutivo de sociedad, las formalidades
que exige nuestro ordenamiento y estos se sintetizan así:
Otorgamiento en Escritura Pública Art. 21 Código de Comercio. Ante un notario, el
Art. 22 del Código de Comercio, nos ilustra las solemnidades que deberá contener
esta escritura social, los cuales podemos distinguir en personales, reales y
funcionales.
4.5 Requisitos Personales Relativos a la Sociedad
1- Denominación o Razón Social en la Escritura debe indicarse el nombre
comercial que la sociedad vaya a utilizar. Cuando es de carácter personal es
una razón social y es impersonal y objetivo es una denominación social.
2- Duración, no hay precepto en la Ley que la limite ni en mínimo ni máximo, por
ello puede ser por tiempo limitado.
3- Domicilio. Hacer referencia al municipio o jurisdicción en el que se hallare la
residencia de la sociedad para todos los efectos legales.
4.6 Requisitos Personales Relativos a los Socios
El Art. 22 del Código de Comercio, indica que la escritura deberá mencionar los
nombres, edad, ocupación, nacionalidad, domicilio, N° de Documento Único de
Identidad, de las personas naturales, nombre, naturaleza, nacionalidad y domicilio
de las personas jurídicas, que integran la sociedad.
34
4.7 Requisitos Personales Relativos a Ciertos Órganos Sociales
Se refiere a los Administradores, sus obligaciones y facultades que desempeñan
en el ejercicio de su cargo.
4.8 Requisitos Reales
1- Capital Social: según el Art. 22 numeral VII del Código de Comercio, exige que
en la escritura se fije el importe del capital social y en el caso de ser variable se
indicará el número mínimo.
2- Reserva: De las utilidades netas deberá separarse anualmente un porcentaje
para formar esta reserva legal, dependiendo de la clase de sociedad, así la
sociedad en comandita simple y en nombre colectivo según el Art.91 y 100 del
Código de Comercio, la reserva será del 5% de las utilidades netas y el limite
legal será la sexta parte del Capital Social, la de responsabilidad limitada y
anónima Art. 123, 295 del Código de Comercio, señala en 7% y un limite de la
quinta parte del capital social.
3- Finalidad, el tipo de actividad que va a realizar la empresa, puede ser de una
manera muy correcta y directa o de un modo vago y general.
4.9 Requisitos Funcionales
Se refiere a la estructura orgánica de la sociedad y al funcionamiento de la misma
en el cumplimiento de sus actividades y sus obligaciones legales.
1- Forma de Administración: Expresión del sistema de administración, en nuestra
legislación cada clase de sociedad por sección separada, nos puntualiza las
reglas que se deberán observar para su mejor funcionamiento interno.
35
2- Utilidades y pérdidas: también debe consignarse en la escritura constitutivas la
manera de distribuir las utilidades y perdidas entre los miembros de la
sociedad, en caso de no pactarse la ley establece un régimen supletorio para
reparto de perdidas y utilidades. Art. 35 Código de Comercio.
3- Liquidación: el numeral XII del Art. 22 del Código de Comercio, hace referencia
a las bases de practicar la liquidación y el modo de proceder para elegir a los
liquidadores cuando no se hayan designado por anticipado.
4.10 Efectos del Acto Constitutivo de Sociedad
El acto constitutivo de sociedad da vida a un ente jurídico que tendrá personalidad
propia, distinta de la de los miembros que la constituyen. Los efectos internos del
acto constitucional con las relaciones entre los miembros que la constituyen y el
ente que van a constituir; además se producen efectos externos como
consecuencia de las relaciones en que intervienen terceras personas y la
sociedad, por la capacidad de actuar de esta por constituir un ente jurídico y tener
su propia personalidad.
El tratadista Rodríguez y Rodríguez nos manifiesta que los efectos del contrato de
sociedad deben distinguirse los que se producen entre los socios (inter partes) y
aquellos otros que relacionan a la sociedad con terceros. 19
4.11 Efectos Internos
Son relaciones que se establecen entre los socios y la sociedad, sin tomar en
cuenta a personas extrañas a la constitución del mismo, entre la sociedad y los
socios y entre los socios entre sí:
19 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín. Tratado de las Sociedades, Tomo I, Pág. 73 Porno, S.A., México 1976, Décima Segunda Edición
36
Algunos de los efectos más importantes son:
A) Valor Normativo.
La voluntad de los socios en el negocio jurídico tienen valor de ley en un doble
aspecto, como aplicaciones al derecho objetivo, en cuanto estos convenios son
adecuaciones de la Ley y como creador de normas jurídicas, en la proporción en
que la voluntad de los socios se aparta lícitamente de las disposiciones legales,
creando nuevos supuestos y nuevas relaciones jurídicas, en la esfera dejada en la
voluntad de los contratantes.
Los estatutos contienen los cánones por medio de las cuales los socios se regirán
para llevar a cabo su finalidad dentro del negocio mercantil.
B) El Contrato y Los Socios.
En el estatus de socio, el acto constitucional establece derecho a favor del socio,
los cuales ejercen frente a la sociedad, pero también estos tiene obligaciones y
estos derivan de la calidad de socio que es un presupuesto de relaciones jurídicas.
Clasificación de los Derechos de los Socios. Existe variedad de criterios que los
clasifican, los fundamentales o por su origen dependiendo si derivan de preceptos
legales o acuerdos sociales, pueden ser: Derechos Sociales Legales y Derechos
Sociales convencionales.
• Por su contenido: Dependiendo si son derecho en beneficio de los socios
económicamente que son los derechos individuales patrimoniales, los
derechos de consecución, los cuales son actividades de cooperación dentro de
la sociedad.
37
• Por su titularidad: Los derechos sociales corresponden a todos los accionistas
o a todos los socios, se denominan comunes u ordinarios, y los que
corresponden a uno o algunos derechos particulares o privilegiados.
C) Modificación de los Estatutos.
El Art. 22 Código de Comercio, nos dice que la sociedad se constituye por
escritura pública y en esta misma forma debe hacerse constar su modificación, el
Art. 24 del mismo Código, señala que tanto la escritura de Constitución, como las
de modificación se inscribirán en el Registro de Comercio.
D) Lineamientos Generales de los Principales Derechos de los Socios.
Participación de los beneficios, este Derecho es el principal dentro de los
Derechos Patrimoniales del Socio, esta protegido en el Art. 36 Código de
Comercio, establece que no tendrá efecto legal las estipulaciones que
excluyan los socios de la participación de las utilidades.
Cuota de liquidación al liquidar una sociedad el socio recobra su aportación
en su cuantía primitiva, más los beneficios acumulados y las reservas, o
una cantidad menor pero proporcional si la vida de la sociedad no ha sido
muy prospera Art. 332 Código de Comercio, numeral VI.
• Sesión de la Calidad de Socio (Art. 50 Código de Comercio) La aportación patrimonial puede ser cedida cuando se permita que el socio seda
su calidad de tal, para recibir como contra prestación una compensación
patrimonial adecuada.
La mecánica de sesión es distinta en las sociedades de personas y en las
sociedades de capital; en las de personas se hace con amplias limitaciones, en las
38
de capital predomina el principio de libertad de cesión, ya que lo que importa es la
aportación del socio no la cantidad personal del socio.
• Documentación del Capital de Socio. Este Derecho solo ocurre en las sociedades anónimas y en la de comandita por
acciones según nuestra legislación.
• Aportación Limitada. La aportación del socio a la sociedad es el objeto de la obligación que contrae al
formar parte de la misma. Las aportaciones son limitadas, es decir la sociedad
recibe como aportación la cantidad que se convino, en la forma y cantidad
pactada, una vez entregado no puede exigírsele más, ni cosa distinta a las
pactadas. Es limitada por que debe ser cierta y determinada.
1- Aportación y Responsabilidad: Esta obligación la asume el socio cuando
adquiere esta calidad y es responsable frente a terceros, limitada o
ilimitadamente directa o indirectamente todo de acuerdo a la gestión social, en
la sociedad colectiva todos los socios responden ilimitadamente, en la
comandita los comanditados responden limitadamente y los socios
comanditarios responden limitadamente igual que las anónimas y de
responsabilidad limitada que todos responden limitadamente.
2- Origen de la Obligación de Aportación y de la Responsabilidad: La
aportación es una obligación que nace en el acto de constitución de la
sociedad, el socio responde bien con su cuota social de participación o con
todos sus bienes dependiendo de la naturaleza del ente jurídico constituido.
Con las aportaciones se forma el Capital Social que será el medio para la
consecución de las finalidades sociales, y por otra parte es la garantía para los
terceros que contraten con la sociedad.
La aportación se deriva del negocio jurídico y la responsabilidad de la ley.
39
• Derecho de Administración. Es el derecho de los socios de participar en la adopción de los acuerdos
requeridos para cumplir con la finalidad social.
La administración de la sociedad no es solo para conservarla supone el aumento
del capital para la obtención de beneficios.
El Derecho de los socios a intervenir en la administración es más o menos amplio;
así en la sociedad colectiva y de responsabilidad limitada todos pueden tener la
administración de la sociedad, pudiendo ejercerla conjunta o separadamente; en la
sociedad en comandita los encargados de la administración son los socios
gestores, y en la sociedad anónima, la Asamblea General de Accionistas tendrán
a su cargo la Administración de la Sociedad.
• Derecho de Vigilancia. Para verificar si cumple la finalidad propuesta, de la manera establecida la junta de
vigilancia, es la encargada de vigilar la actuación de los administradores y en
general de los órganos de la sociedad.
A todos los socios les corresponde un Derecho de información ilimitado en las
colectivas y comanditas, y limitado en la anónima, en la de responsabilidad
limitada y en la cooperativa.
A ciertas minorías se les reconoce el Derecho de convocatoria y el de
nombramiento del Consejo de Administración del Órgano de Vigilancia.
A la Asamblea o Junta de Socios corresponde la aprobación del Balance, el
nombramiento de los órganos especiales de vigilancia y la aprobación de la
gestión de estos y los administradores.
40
Cuando existen órganos especiales de vigilancia que son obligatorios en la
sociedad anónima y voluntarios en las demás les corresponde informar sobre los
balances, un amplio derecho de vigilancia si la contabilidad y más facultadas para
examinar la actuación de los administradores.
• Obligaciones de los Socios. El socio esta sujeto a 3 obligaciones legales que cumplir:
- La de realizar la aportación prometida.
- Comportarse con lealtad.
- Someterse a los acuerdos que adopta la mayoría en la sociedad.
4.12 Efectos Externos
Consisten en la exteriorización del negocio jurídico, que saliendo del ámbito
interno, produce sus efectos con personas que no forman parte de la sociedad los
efectos externos más sobresalientes son:
1- El modo de relacionarse la sociedad con los terceros.
2- Los efectos de esa relación en cuanto a la responsabilidad de la sociedad y de
los socios frente a terceros.
3- La personalidad jurídica de la sociedad.
• Representación. La sociedad es una suma de voluntades, requiere que alguien declare ante
terceros la voluntad unificada del ente jurídico, exteriorizar la voluntad interna
compuesta por los socios, esto es la representación, la Ley ha previsto sistemas
para designar a los representantes legales de las personas jurídicas que son
designadas para declarar la voluntad colectiva, creando, modificando y
extinguiendo relaciones jurídicas cuyos efectos recaen en la sociedad.
41
• Responsabilidad. El segundo efecto externo se refiere a la responsabilidad de la sociedad y socios
frente a terceros por la actividad social realizada.
La sociedad esta dotada de un patrimonio, el cual tiende a responder por sus
actividades fuera del núcleo interno, por lo cual toda alteración de Capital afecta
en la influencia del socio en la sociedad, que la disminución aminore la garantía
real de los acreedores. Por ello se encuentra regulado en general y para las
distintas clases de sociedad el aumento y disminución de capitales.
4.13 Personalidad Jurídica
El nacimiento de la personalidad jurídica de las sociedades es una consecuencia
del acto constitutivo de sociedad y el más importante efecto de la sociedad entre
terceros.
CAPÍTULO V 5 REGIMEN INTERNACIONAL
5.1 Carta de Organización de las Naciones Unidas Los contratos mercantiles estan regulados dentro de la organización internacional.
Haremos una breve referencia al marco institucional y organizaciones de derecho
internacional en relación a contratos comerciales.
5.2 Organizaciones de carácter universal y regional
GATT: Acuerdo General de aranceles y comercio.
42
Se dedico primordialmente a la promoción del comercio mediante negociaciones
multilaterales.
OMC: Organización Mundial del Comercio.
Su principal función es la administración y la aplicación del acuerdo constitutivo y
de los acuerdos comerciales multilaterales y plurilaterales.
UNCTAD: Conferencias de las naciones unidas para el comercio y el desarrollo
creada por el comité social y económico de la ONU.
Esta institución apunta la problemática del desarrollo en el contexto del comercio
internacional.
La convención internacional de las naciones unidas para la compraventa
internacional de mercaderías.20
Los efectos de esta convención no toman en cuenta la nacionalidad de las partes,
ni el carácter comercial de las partes o el contrato.
La convención fue adherida por nuestro país el dos de junio de mil novecientos
noventa y nueve y publicada en el diario oficial número treinta y dos tomo tres
cuarenta y seis del quince de febrero de dos mil. Al ser promulgada y publicada en
el diario oficial la convención se integra al derecho salvadoreño. Se aplica las
relaciones a salvadoreños y extranjeros, la convención viene a sustituir en lo que
respecta a compraventas internacionales, al código de comercio, al código de
comercio, al código civil, (aplicable como normas supletorias en materia mercantil).
No profundizamos más en este tema, ya que no nos corresponde, simplemente
tratamos de hacer una referencia a la organización internacional de contratos
mercantiles.
20 Valle, Cañas, Ely Melquizedec, “Análisis de la Convención de la ONU, sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías”, El Salvador, 2004, Monografía para optar al grado de Lic. Ciencias Jurídicas, UFG, Págs. 17 - 21
43
CAPÍTULO VI
6 LEGISLACIÓN APLICADA A LAS SOCIEDADES
6.1 Base Constitucional 6.1.1 Constitución Es la piedra angular de nuestro ordenamiento jurídico, contiene preceptos
abiertos, los cuales son desarrollados en las leyes secundarias. Lo cual no puede
ni debe salirse de los limites establecidos por la Constitución.
El Art. 2 de la Constitución, nos concede como Derecho Fundamental la propiedad
y la posesión, deja el camino abierto para que las personas obtengan propiedad,
bienes, para mejorar su calidad de vida, eso incluye el hecho de formar parte de
una sociedad, el socio es propietario de una parte del negocio jurídico.
El Art. 7 de la Constitución, reza que los habitantes tienen Derecho para asociarse
libremente con un objeto licito y como ya se estudió en otro Capítulo, uno de los
requisitos de la sociedad es tener un objeto licito.
Vale la pena aclarar que no es igual asociación y sociedad son términos distintos
que tratan a entes diferentes pero lo que menciona la Constitución. En el Artículo
antes mencionado, lo podemos apegar a las sociedades.
El Art. 23 de la Constitución, establece un principio muy importante que es la
libertad de contratación, en materia mercantil, se aplica este principio para el
contrato constitutivo de sociedad con pocas excepciones como se explica en un
capitulo anterior.
44
6.2 Código Civil El Código Civil es una norma básica supletoria de las Normas Mercantiles.
A partir del Art. 1309 da un concepto de lo que se cree es el contrato y dice “Es
una convención en virtud de la cual una ó más personas se obligan para con otra
u otras recíprocamente a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”
Tal definición no es correcta, pues no da los conceptos de que es contrato sino
hace relación al vinculo que liga al deudor y acreedor que es la obligación y el
objeto de la prestación que es dar, hacer o no hacer, no trata sobre el contrato en
sí.
En el Art. 1416 dice que todo contrato legalmente celebrado, es obligatorio para
los contratantes y solo cesan sus efectos entre las partes por el consentimiento
mutuo de estos o por causas legales.
En el Art. 1417, dice que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley, o la
costumbre pertenecen a ella.
6.3 Código de Comercio El Código de Comercio establece las reglas para la constitución de sociedades a
partir del Artículo 17 al Art. 43.
El código de Comercio contiene muchas disposiciones referentes a las
sociedades, todo el título segundo habla de sociedades, contiene catorce
capítulos, de los cuales nos parecieron importantes resaltar algunos de ellos. ( I al
VIII) e hicimos una breve relación al contenido de cada capítulo, no profundizamos
45
mucho en cada uno de ellos pues es material muy extenso. Lo retomamos de esta
forma para tener una idea del alcance y regulación que tiene la sociedad como
contrato en nuestra legislación.
6.4 Régimen Jurídico de la Sociedad en la Legislación vigente El código de Comercio, es un tipo de manual para la formación de sociedades,
contempla los tipos de sociedades, las reglas básicas para el correcto
funcionamiento de las mismas.
• Comerciante Social El capítulo uno contiene las disposiciones generales, los lineamientos mas
generales aplicables a todas las sociedades del artículo 17 al 43 del Código de
Comercio, de los cuales sobresalen de este capítulo el artículo 21 y 22 que
menciona los requisitos de formación de una sociedad, que debe hacerse en
Escritura Pública y lo que esta debe contener, el artículo 25 estipula que la
sociedad nace válidamente a la vida jurídica con la inscripción en el Registro de
Comercio.
• Sociedades de Personas El capítulo dos, sección “A” se encuentran las disposiciones generales
establecidos en los artículos del 44 al 72 del Código de Comercio. Estas son mas
especificas para cada tipo de sociedad, inicia con la sociedad de personas, según
lo establece el artículo 44 del mismo código, que lo mas importante es la voluntad
de asociarse y la calidad personal de los socios.
Las sociedades de personas pueden ser:
a. Sociedad en Nombre Colectivo
b. Sociedad en Comandita Simple
c. Sociedad de Responsabilidad Limitada
46
a. Sociedad en Nombre Colectivo
Este tipo de sociedad esta estipulado en los artículos 73 al 92 del Código de
Comercio, el cual menciona la primera variante de sociedad de personas, y son
reglas básicas y especificas para el funcionamiento de la sociedad en nombre
colectiva, el cual se constituye bajo razón social.
b. Sociedad en Comandita Simple
Esta clase de sociedad esta comprendida del artículo 93 al 100 del Código de
Comercio y es un capítulo mas corto ya que el artículo 100 del código en mención,
hace referencia a un grupo de artículos referentes a la sociedad en nombre
colectivo, que son aplicables a la sociedad en comandita simple, el cual también
es constituido bajo razón social.
c. Sociedad de Responsabilidad Limitada.
La sociedad de Responsabilidad Limitada esta regulada en los artículos 101 al 125
del código antes mencionado.
Estas pueden constituirse bajo razón social o denominación. El artículo 103 del
Código de Comercio, menciona el mínimo del capital social, es decir, la ley nos da
las pautas para la formación de este tipo de sociedad.
6.5 Sociedades de Capital Esta clase de sociedades están reguladas en el Código de Comercio en los
artículos 126 al 190, los cuales contienen las reglas básicas para el
establecimiento de la otra clase de sociedades que funcionan en nuestro medio.
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Las sociedades de capital, las cuales a su vez se dividen en:
a. Sociedad Anónima
b. Sociedad en Comandita por Acciones
a. Sociedad Anónima
Esta regulada este tipo de sociedad en los artículos 191 al 295, del Código de
Comercio. Este tipo de sociedad es el más común y usado en la vida jurídica de
nuestro país. Se forma bajo denominación, el capital se suscribe a través de títulos
valores llamados acciones, y se forma bajo una Escritura Pública, llamada
Escritura Social.
Es el capítulo mas extenso en relación a sociedades y es por la importancia
práctica que tiene la sociedad anónima en la actualidad.
b. Sociedad en Comandita por Acciones
Esta regulada en los artículos 296 al 305 del código en mención, y se forma bajo
razón social, en la cual hay una combinación porque hay socios que responden
ilimitada y solidariamente, los comanditados, y hay socios que solo responden por
el valor de sus acciones, los comanditarios, su capital también se divide en
acciones.
Como es del conocimiento de todos, el Código Civil es una norma supletoria
aplicable para auxiliar el área de comercio, en muchos casos, en el caso
especifico de la sociedad, hay algunos artículos aplicables.
Recapitulando todo lo antes descrito y de acuerdo con lo enunciado en el Art. 18
del Código de Comercio las sociedades se dividen en Sociedades de Persona y
Sociedades de Capitales, lo que se puede apreciar de una mejor manera en el
siguiente cuadro:
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CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES SEGÚN EL CODIGO DE COMERCIO - Sociedades en nombre colectivo o Sociedades Colectivas Art. 73-92 Sociedades - Sociedades en Comandita simple o Sociedades Comanditarias De Simples Art. 93-100 Personas Art. 44 - Sociedades de Responsabilidad Limitada Art. 101-125 Sociedades - Sociedades Anónimas Art. 191 - 295 De Capital - Sociedades en Comandita por Acciones o Sociedades Comanditarias Art. 126 por Acciones Art. 296 - 305
En toda sociedad de personas, la calidad personal de los socios es la condición
esencial de la voluntad de asociarse, y su capital se integra por cuotas o
participaciones de capital, que pueden ser desiguales.
A diferencia de las sociedades de personas las sociedades de capital la calidad
personal de los socios o accionistas no influyen de modo esencial en la voluntad
de asociarse, su capital se divide en partes alícuotas, representadas por títulos
valores llamados acciones.
CAPÍTULO VII
7 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
7.1 Conclusiones A través de la historia del Derecho, se discutía si la sociedad es o no un contrato,
y nosotros como grupo hemos llegado a la conclusión unánime que la naturaleza
jurídica del acto constitutivo de sociedad es la que estima a esta como un contrato
de organización.
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Al analizar nuestra legislación mercantil el Código de Comercio, vemos que la
sociedad es un contrato, pero no es un contrato cualquiera, es un contrato que da
origen a una persona jurídica que posteriormente con su inscripción en el registro
de comercio nacerá efectivamente a la vida jurídica de nuestro medio.
Nace una sociedad, que deja de depender del contrato que le dio vida, tiene sus
propios estatutos, puede modificarse aún sin contar con la voluntad de los
primitivos contratantes.
En el acto constitutivo de sociedad se dan los elementos que son esenciales de
todo contrato, los cuales son: la capacidad, el consentimiento, objeto, causa y
formalidades.
El Art. 17 Inciso. 2 del Código de Comercio, expresa claramente la contractualidad
del acto constitutivo de sociedad, diciéndonos que es la resultante de un contrato
solemne, celebrado entre dos ó más personas que estipulan poner en común
bienes o industria, con la finalidad de repartir entre sí los beneficios que provengan
de los negocios a que van a dedicarse.
Del análisis de los elementos que conforman el acto constitutivo de la sociedad, su
origen de naturaleza contractual se pone en evidencia, resultando de acuerdo a lo
propio de sus elementos, que es un contrato de tipo especial y que sus diferencias
con los contratos de cambio han sido varias veces señalados por la doctrina.
Por su naturaleza de Constitución muy singular como resultado de una declaración
de voluntad le hacen merecedor del término contrato de organización.
El contrato de sociedad es un acto constitutivo por que por medio de él se crea la
relación jurídica que da vida a la sociedad, es un elemento normativo que en el se
regulan las relaciones entre la sociedad constituida y sus miembros y el
50
funcionamiento de la sociedad, es un elemento formal por que la ley establece la
forma de constituirse la sociedad el cual es el contrato, en escritura pública.
Para que la sociedad mercantil creada por el contrato constitutivo pueda actuar
como persona jurídica es necesario hacerlo en escritura pública y que se inscriba
en el Registro de Comercio.
El contrato tiene fuerza de Ley para quienes lo celebren, es la Ley a la cual se
someterán las partes para llevar a cabo las operaciones sociales. Por el contrato
de sociedad se constituye el Patrimonio aportado por sus socios y perteneciente al
ente jurídico colectivo.
Por medio del contrato se determina e individualiza la sociedad que se ha
constituido para diferenciarla de cualquier otra semejante.
El contrato de sociedad debe llenar los requisitos formales establecidos en el
Código de Comercio, en el Art. 22, por que la falta de alguna de ellos produce la
nulidad de la escritura.
7.2 Recomendaciones Se recomienda a las próximas generaciones de egresados de la Carrera de
Ciencias Jurídicas retomar el tema de la sociedad como contrato, pero
especializándose en las sociedades de capital que actualmente se encuentran
más en la practica, hacer un estudio más profundo basado en las reglas
especiales para las sociedades de capital, en especial la sociedad anónima.
A las autoridades universitarias y catedráticos de la materia Código de Comercio I
que se refuerce en el plan de estudio a las sociedades, los requisitos para su
formación e inscripción en el Registro, funcionamiento, disolución, liquidación, etc.,
51
ya que es gran parte del trabajo de los abogados hoy en día, la constitución de
sociedades es un conocimiento básico que todo estudiante de derecho que halla
cursado la materia de Código de Comercio I debe saber.
Prestarle tiempo al estudio a las sociedades de personas ya que han ido cayendo
en desuso por las ventajas que ofrecen las sociedades de capital, en especial la
anónima la cual ha contribuido al desarrollo de los pueblos y se considera como
una de las más grandes invenciones de nuestro tiempo.
La Superintendencia de Obligaciones Mercantiles que es el ente competente que
supervisa las sociedades en nuestro país, debe mantener una constante y mejor
vigilancia en las sociedades que operan en el país, para verificar que se le de
cumplimiento a todos los requisitos que establece la ley, así como también debe
trabajar conjuntamente con el Registro de Comercio que es la institución
encargada de darle publicidad a los actos que realizan dichas sociedades, para
que estas no se vuelvan irregulares al incumplir las disposiciones del Código de
Comercio y leyes afines, ya que las sociedades deben operar en legal forma.
52
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