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La lucha contra la segmentación laboral y la reforma laboral
Fco. Javier Calvo Gallego
Universidad de Sevilla
Temporalidad y segmentación como rasgo y problema fundamental del mercado español en 2007
EU -25EU-15BE
DK
DEFR
IT
PL
PT
SK
UK
BGES
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2,00
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18,00
20,00
0,00 5,00 10,00 15,00 20,00 25,00 30,00 35,00
Fixed term contracts (% total employment)
Un
emp
loym
ent
rate
(%
lab
ou
r fo
rce
15+)
Causas de esta “singularidad”
Origen decisión política que concentró toda la flexibilidad en el margen, dejando inalterada régimen general de la relación
Cultura de la temporalidad
Si bien fue “exitosa” en su utilización no lo fue como mecanismo frente al desempleo
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5,0
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% Self-employed 16,1 18,3 8,6 10,2 19,1 26,7 11,2 15,9
% Part-time employment 15,4 13,3 21,7 15,8 6,7 5,9 15,2 36,7
% Fixed term contracts 11,5 5,2 11,6 10,4 34,2 6,8 11,5 11,3
Unemployment rate 10,5 9,8 7,7 8,2 19,8 11,0 11,8 6,8
EU 15 BE DK DE ES IT FR NL
19,5
24,6
27,9
31,333,1 33,0 32,6
34,5
19,7518,31
16,88 16,09 16,93
20,03
23,83 23,9
10,0
15,0
20,0
25,0
30,0
35,0
40,0
1987TIV 1988TIV 1989TIV 1990TIV 1991TIV 1992TIV 1993TIV 1994TIV
Tasa te temporalidad Tasa de desempleo
De teórica solución, a principal problema
Empleo de baja calidad y de “cristal”
Escasa formación y cualificación
Escasa integración y desarrollo del capital humano: alta rotación
Elevada siniestralidad
Escaso valor añadido y merma de la competitividad de la empresa
Externalidades:
modelo productivo adecuado en un modelo regional pero no mundial,
Incremento de costes sociales por prestaciones de desempleo y siniestralidad
Retraso de la creación de unidades familiares y envejecimiento
Inseguridad y merma de la demanda interna
Lo que tan fácil fue crear, difícil de eliminar
Historia de intentos fallidos
Recausalización de la contratación temporal y flexibilidad interna (1994)
Ni la incorporación de modalidades indefinidas más flexible (1997, 2006)
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1987
TIV
1988
TIV
1989
TIV
1990
TIV
1991
TIV
1992
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2003
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2004
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2005
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2007
TIV
Tasa te temporalidad Tasa de desempleo
Ni las que actuaron sobre los costes de extinción de los indefinidos bien reduciéndolos (2002) bien flexibilizando su causa
Establecieron mecanismo frente al fraude y bonificaciones de transformación (2006)
Intentaron incrementar los costes de los contratos temporales, fomentar el contrato a tiempo parcial (1998-2001) o normalizar u encarecer el uso ETT (1999)
Las llamadas de los sucesivos Acuerdos Interconfederales a la negociación colectiva
Y finalmente, su impacto en la crisis
16,7015,00
12,5011,10 10,30 11,10 11,10 10,60
9,20 8,50 8,3011,30
19,30
9,40 9,10 8,20 7,50 7,60 8,40 9,30 9,808,40 7,30 7,60
4,70 5,003,60 2,70 3,10 3,30 3,60 4,00 3,60
0,90
-3,202,00 3,20
1,20 0,00 -0,201,20 0,80
3,20
-5,40
10,70 9,80
2,50 1,30
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1997
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2000
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2007
2008
2009
Unemployment Spain Unemployment Germany (including ex-GDR from 1991) GPD Spain GPD Germany
El debate previo: propuestas
Retomar la contratación temporal acausal como medida de fomento del empleo
El “contrato único”Origen grupo de expertos y Comunicación de la Comisión => FEDEA
Desaparición de todas las modalidades de contratos temporales salvo interinidad
Sustitución por un contrato “indefinido” con extinción acausal e indemnizada superior a temporal e inferior a indefinido
Problemas jurídicos a nivel internacional, comunitario y constitucional
No resuelve segmentación, ni forma de gestión, podría potenciar la rotación ni incentivaria flexibilidad interna, sino cuantitativa externa
Desincentiva la contratación temporal lícita
Puede no evitar la judicialización
Ni es neutro en función de las circunstancias personales
Supone en la práctica una limitación de las ELP cuya ausencia ahora se descubre que puede ser “debilidad” del sistema
Esquema final
Quedan fuera aspectos centrales como la reforma del tiempo parcial
Otros núcleos de la reforma abordan cuestiones conexas desde otra perspectivaContratos formativos como medida de fomento del empleo de jóvenes
ETT como instrumento de intermediación => trasposición Directiva 2008/104
Lucha contra la
segmentación
Contratación temporal
ContrataciónIndefinida
DuraciónMáxima Obra o servicio
RetoquesCadenas decontratos
IncrementoIndemnizaciónArt. 49.1.c ET
Reglas de Extinción
Flexibilidad interna
ContratoFomento
Contratación indefinida
Contratación temporal
ContrataciónIndefinida
La duración máxima del contrato de obra (I)
“Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa”.
Notable ampliación de los plazos del documento de 9 de junioDos años ampliable seis meses por convenio sectorialProblemas de articulación con el art. 15.5 ET
Doctrina => Incorporación de dos términos –cierto e incierto en el cuando-- que actuarían alternativamente
descausalización, cambio en la naturaleza, acercamiento al contrato eventualPosibilidad de desconectar el contrato de la duración de la obra o servicioPosible extinción empresarial aunque esta no haya terminado (tres años)Opción a no extinguirlo aunque obra termine, agotando los tres añosPermitir tácita reconducción del art. 49.1.c ET si continuaba prestando servicios agotada la obra hasta el advenimiento término cierto
La duración máxima del contrato de obra (II)
No se ajusta ni a la finalidad ni a los documentos anteriores
El límite temporal cierto no es un límite al contrato sino a la naturaleza temporal del contrato
No se trataría por tanto de un segundo término resolutorio, alternativo, cierto en el quando y desconectado de la obra o servicio
El establecimiento de una frontera temporal del único término resolutorio –la finalización de la obra– que ahora sólo tendría efectos extintivos como término durante un plazo máximo de tres o cuatro años (término del término)
La naturaleza sigue siendo la misma –certus an incertus quando—
El contrato sólo puede durar mientras dure ese término
Y sólo puede resolverse por la vía del at 49.1.d ET cuando ese término desaparezca
El plazo como fecha de caducidad de un elemento accesorio que, extinto a los tres años, extingue sólo (elemento accesorio del contrato) su rasgo temporal
Papel de la negociación colectiva y el art. 15.1.a ET
No se exige justificación => cuidado, no descausaliza el contrato
No se abre a empresa , ni agregación ni grupo => reducir no ampliar
Nivel preferente de regulación el sectorial => justificación
Relación entre niveles especial frente a 84 ET
En defecto de => voluntad negociadores, en principio si nada se dice nada se prohíbe
Efectos no claros cuando el nacional se produce con posterioridad a los sectoriales de ámbitos inferiores
Ninguna regla especial en la relación entre otros convenios de sector
Otras cuestiones sobre el nuevo art. 15.1.a ET
Ope legis
nuevo rol en la dinámica del contrato de la finalización de la obra o servicio
Indefinido ordinario, con mismas características del contrato (parcial…)
Mecanismos de información a iniciativa empresarial o petición del trabajador del SPE, pero sin que quede condicionada a petición del trabajador o a plazo de prescripción o caducidad
¿Nulidad como garantía de indemnidad frente a reclamación judicial o extrajudicial del empleado?
Juego con 15.5 ET en la sucesión de contratas entre los mismos empresarios y materias
Posibles efectos contraproducentes de la SSTS de 17 y 18 de junio 2008
La aplicación temporal del nuevo art. 15.1.a ET
DA 1: Se establece sin perjuicio de lo que establecen actualmente los convenios sectoriales sobre duración máxima del contrato de obra
Sólo estos convenios, luego la adaptación de los demás –si contrara a la ley-- es automática
Durante su vigencia: pactada, parece que excluyendo prórrogas y ultraactividad
No parece que deba legalizar formulas anterior desnaturalizadoras
DT 1: Sólo a los contratos concertados a partir de la entrada en vigor de la Ley
Retraso
Difícil conocer su eficacia prácticaMTIN: sólo 15.401 contratos tienen superior a un año
EPA : Sólo 138.000 asalariados temporales con más de tres años
Importancia con la doctrina del Tribunal Supremo sobre contratas
El reforzamiento del art. 15.5 ET: contexto“Reforzamiento” de trasposición de la Cláusula 5 Directiva 1999/70/CE
Adeneler (2006): los contratos de duración determinada deberían constituir la forma general de la relación laboralDeutsche Lufthansa AG (2011) el recurso a contratos de duración determinada debe revestir un carácter excepcionalLa cláusula 5 a diferencia de la 4 no es incondicional y precisa, amplio margen de apreciación al Estado, sin que haya prelación entre las tres posibilidadesnecesidad de una interpretación conforme, partiendo siempre de la presencia
de varios contratos (Mangold, Lagoudakis)Si no existen “medidas legales equivalentes para prevenir los abusos”, y teniendo en cuenta las circunstancias de sectores y categorías de trabajadores exigir o bien razones objetivas que justifiquen la renovación; o una duración máxima; o un número máximo de renovaciones de tales contratos”
La regulación de 2006 y sus dudas
Sucesión contractual (sin calificar)=> Interinidad, formativos y relevo¿otros?
Identidad subjetiva de las partes => encadenamiento objetivo 15.5. segundo
Grupos de empresa => seguramente los “patológicos” pero no los fisiológicos Subrogaciones convencionales y por pliegos (Temco)
24 meses en un periodo de treintaCómputos en tiempos parciales, fracciones, inactividad… semillero de problemas
Mismo puesto de trabajoRigurosa: elementos locativos y de tareasIntermedia y de geometría variable poniendo en juego funcionales y locativosAmplia => sólo tareas y en función de su encuadramiento en grupos, sin importancia de denominación proyectos o lugar de trabajo
Innovaciones en la Ley 35 del art. 15.5 ET
No se ha modificadoNi la encadenación objetiva => quizás un texto supletorio mínimo
El sistema de cómputo, optando por días y aclarando en TTP
Identidad subjetivaGrupo de empresas => no sólo patológico sino también fisiológico 42 Cco, sólo asíexplicable necesidad de regla especial en AAPP DA 15 ET
También en los supuestos de sucesión o subrogación legal o convencional , a lo que seguramente debe equipararse la subrogación por pliego admi.
Mismo o diferente puesto de trabajo: eliminación de dudas
No se computan además Los contratos temporales en el marco de programas públicos de empleo-formación
Empresas de inserción debidamente registradas (sic) como parte de itinerario de inserción => trabajadores con riesgo de exclusión social art. 2 Ley 44/2007
Derecho transitorio
De forma similar a la DT 2 RDL 10/2010, dos supuestosLos celebrados desde el 18 de junio => nueva redacción
Los celebrados antes => antigua redacción
No había problema si ambos “tipos de contratos” no se mezclaban, pero dudas sí intentaban encadenarse entre sí
Ley 35 incorpora una postilla en relación con los celebrados posteriorSi bien respecto a los contratos suscritos con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del periodo y del plazo previsto en el citado art. 15.5 ET se tomará en consideración el vigente el 18 de junio
Lo más razonable es interpretar que este el único contrato al que se podrían aplicar las exigencias de la nueva redacción.
Si se desea encadenar con anteriores, los requisitos serían los del “viejo”art. 15.5 ET en su versión de 2006
Adaptaciones e inaplicaciones de 15.1 y 15.5 ET (I)
DA 1: salva regulación del contrato fijo de obra de la DA 3 Ley 32/2006 en relación con el art. 20 CCGC 2007-2011 (también pro futuro), e incluso indemnización del art. 49.1.c ET
La duración actual no viola el art. 15.5.a ET (tres años ampliaba a finalización de obra)
Al ser un único contrato tampoco afectado por art. 15.5 ET, teniendo además en cuenta que definición de puesto de trabajo en CCGC limita
Indemnización es ahora mismo más alta
Administraciones Públicas (DA 15 ET)
Común a ambas normasMantiene y confirma la figura del indefinido no fijo (EBEP)
Además parece asumir la interpretación prevalente desde 2002 que establece la mera extinción de la relación en el momento de la cobertura del puesto sin indemnización, mediante simple comunicación
En relación con el art. 15.5 ET Independencia de cada Administración y de sus entes instrumentales dependientes o vinculados
Ni a art. 48 LO 6/2001, ni otras normas con rango de Ley –art. 17 Ley 13/1986– cuando estén vinculadas a un proyecto específico de investigación o inversión superior a tres años
En relación art. 15.1.aExclusión no sólo de los contratos laborales universitarios o los de cualquier otra ley, sino también los celebrados por AAPP o entes vinculados o dependientes cuando estén vinculadas a un proyecto específico de investigación o inversión superior a tres años
Sobre su adecuación a las exigencias comunitarias (I)Gavieiro e Iglesias Torres (2010) aplicable a AAPP
Vassallo (2006), Marrosu y Sardino => no se oponen a normas diferentes en sector público y privado
Affatato (2008) => no se opone a una norma nacional que en caso de abusos en el sector público excluya su transformación en indefinido
Pero siempre Koukou (2009), Affatato, Lagoudakis, o incluso Agelidaki pero remitiendo al órgano interno valorar
si las “condiciones de aplicación”, pero también “la aplicación efectiva” de estas disposicionesConstituyen una medida adecuada para evitar y en su caso sancionar esta utilización abusivaVassilakis (2008) => medidas no sólo proporcionadas sino también lo bastante efectivas y disuasorias para garantizar la norma comunitaria
Problema, en definitiva, no ya el “temporal indefinido” sino si su sistema de extinción es efectivo y disuasorio en el ámbito del sector público
El progresivo incremento de la indemnización 49.1.cDoble opción en la discusión previa
Encarecimiento de cotizaciones por desempleo => contributividad
Incremento de indemnización
Rechazadas aparentemente en el segundo documento por efecto empleo
En la ley 35 es la pieza clave al lograr equiparar, en relación con la DT 3 y DA 10 de los costes empresariales de extinción por causa empresarial
Evitar efecto sobre el empleo se posterga y gradúa en el tiempo DT 13 ET
Impacto sobre el empleo => renuncia a incorporar reglas novedosas que permitieran un aparato represivo que incite a los trabajadores a reclamar sobre todo en supuesto de “dolus malus”
Sanción civil para estos dolus malus de cuantía fija con independencia de la duración de la relación y en función de la gravedad del incumplimiento
Obsérvese que este retraso temporal en la equiparación, también a la indemnización de salida en las ETT podría considerarse una restricción con posibles problemas de compatibilidad con el art. 4 Directiva 2008/104/CE
Contrato de fomento de la contratación indefinida: causas
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2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Inicial Conversiones
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Ordinarios Fomento % Ordinarios % Fomento
• Progresiva reducción en la aplicación y en el porcentaje desde el año 2002
•De 857 en 2007 a 227.000 en 2009; de un 52% en 2002 al 17,4 en 2009
Universalización de su ámbito personal
No hacerla tan dependiente de las sucesivos plazos abiertos de transformación
¿Quién se queda fuera? Normalmente más de una vía: desempleadosLos mayores de 30 y menores de 45 años sin discapacidad
Mujeres (sesgo femenino de esta contratación) no sólo en sectores infrarrepresentadas OM 16-09-1998, sino también en dos años siguientes a maternidad, acogimiento o adopción de menores, al reincorporarse tras cinco años de inactividad laboral, víctimas de violencia de género o trata de seres humanos
Parados, no ya 12, ni 6, ni tres meses: basta un mes
Desempleados que dos años anteriores sólo contratos temporales
Aún habiendo tenido un indefinido, despedido, para distinta empresa
Transformaciones hasta el 31-12-2010 de los celebrados antes y hasta el 31-12-2011 para los posteriores inferiores a seis meses salvo formativos
En estos dos últimos casos, el contrato no devendrá ordinario, a pesar de las irregularidades del previo contrato temporal sino se impugna en plazo de 20 días hábiles
Dulcificación de las limitaciones
Sólo se abordan despidos de trabajadores indefinidos ordinarios en 6 meses anteriores
Se subsana el “error” del RDL 10/2010 y sólo por despido improcedente objetivo –declarado o ahora también reconocido-- o colectivo no acordado en periodo de consultas (no afecta despido disciplinario improcedente)
Sólo las extinciones producidas –no calificadas– después del 18 de junio
Se exige que el nuevo contrato sea no ya sólo para el mismo centro de trabajo, categoría o grupo profesional: ahora puesto de trabajo con más problemas para interpretación amplia
En relación con la extinción
Singularidad general: aparente apuesta por contrato cuyo principal fomento es el tratamiento del despido exprés que esta misma reforma trata de limitar
Se insiste en aclarar –siguiendo 2006 y doctrina de suplicación– la admisión de la posible eliminación o reducción de los salarios de tramitación refiriéndose tanto a despidos declarados como “reconocidos” improcedentes
Diabólico: corresponderá al trabajador la carga de la prueba de que el despido objetivo nos e ajusta a derecho porque la causa real –no por la inexistencia de causa– es disciplinaria
Reformas indirectas: reducción de preaviso a quince días y nueva calificación de los defectos formales pueden, seguramente, fomentar esta modalidad
Contratos formativos
En un vector diferente: ya no lucha contra la temporalidad sino altísima tasa de desempleo y precariedad
Razones: temporalidad, concentración en sectores y actividades, fracaso o abandono temprano escolar
CATWE, OCDE=> situación general, senderos bien organizados y conectados, informados, redes de seguridad, conexión con empresas y gobernanza
No se trata de desincentivar, sino todo lo contrario, en especial en relación con el contrato para la formación
Contrato para la formación (I)Requisitos para su formalización
Adaptación: carencia de titulación o certificado de profesionalidad
Edad: DT 7 hasta el 31-12-2011 ampliada hasta menores de 25 años
Remisión a normativa en los programas públicos de empleo-formación como instrumento de adaptación a prevista reforma de estas medidas
Ampliación a 24 años para desempleados que cursen ciclo formativo de grado medio
Formación teórica en parte legalización de previas normas reglamentoFormación teórica fuera del puesto de trabajo
No acabado ESO objetivo prioritario obtener titulación para lo que la Administración educativa debe garantizar oferta adaptada a este objetivo
PCPI –empleo formación para fracaso escolar– una parte de la formación teoríca podráimpartirse con anterioridad
Se entenderá cumplida la formación teórica cuando acredite mediante certificación Administrativa curso de formación profesional para el empleo adecuado (pero no, certificado de profesionalidad)
En estos casos, obviamente, la retribución se incrementará proporcionalmente
DA 2 futura flexibilización de formación teórica en empresas de menos de 50 trabajadores
Suspensiones del art. 45.1.d ET interrumpe el computo de la duración del contrato Cuidado, omisiones (violencia de género) y cambio en doctrina del TS
Contrato para la formación (II): fomento
Empresario: Ampliación temporal de edad
Bonificaciones del art. 11 Ley 35/2010 100% si incremento de plantilla
Trabajador => huida de su posible consideración como contrato basuraMejora en el tratamiento de Seguridad Social –salvo programas formación-empleo—
Salario:
• se elimina la expresión en su defecto aclarando que la retribución nunca podrá ser inferior al SMI en función del tiempo trabajado
• En el segundo año no podrá ser inferior al SMI con independencia del tiempo dedicado a la formación teórica
Art. 11.3 ET remisión a negociación colectiva de presencia equilibrada de mujeres y hombres en estos contratos formativos
En prácticas: reforma de adaptación y menorAdaptación a nuevos títulos del sistema educativo y también a los certificados de profesionalidad siempre que no se haya obtenido en la misma empresa en virtud de con un contrato para la formación
Ampliación de plazos desde a obtención de la titulación: cinco años y siete para personas con discapacidad
Las situaciones de IT, Riesgo por embarazo, maternidad, adopción acogimiento, riesgo durante lactancia y paternidad interrumpen cómputo => ¿violencia de género?
Sucesión de titulaciones
Grado, máster y doctorado no se consideran la misma titulación salvo que cuando sea contratado ya los posea ¿nivel o grado en FP?
No puede para la misma empresa y mismo puesto: a contrario, sí¡’
La lucha contra la segmentación laboral y la reforma laboral
Puedes encontrar esta presentación en
http://personal.us.es/javiercalvo/