manual pratico militar 2009

DIÓGENES GOMES VIEIRA 1

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2 MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

Site do autor: www.diogenesadvogado.comLivr os de Direito Militar: WWW.EDITORADFJURIDICA.COM

Diógenes Gomes VieiraAdvogado e Escritor

Especialista em Direito Militar



Diógenes Gomes VieiraAdvogado

MANUAL PRÁTICODO

MILITARDireito Milit ar, Penal, Administrativo,

Constitucional, Previdenciário e Processual(Destinado a Militares, Estudantes e Advogados)

1ª edição

EDITORA D & F JURÍDICA

Natal/RN2009



Copyright © 2009 by Editora D & F Jurídica

Dados internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Biblioteca Pública Câmara Cascudo

Catalogação na Fonte

V 657 m Vieira, Diógenes Gomes

532 p.

ISBN nº 978-85-62862-00-7

2009/08 CDD 344

CDU 344.1

Categoria

Direito Administrativo

Direito Constitucional

Direito Processual

Direito Previdenciário

Direito Penal

Direito Militar

Capa: Infografrn

Diagramação: V almir Bezerra de Araújo ([email protected])

Produção Gráfica: Lucgraf - Editora Gráfica Ltda. ([email protected])

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto àscaracterísticas gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (CódigoPenal, art. 184 e §§, e Lei nº 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e

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Todos os direitos desta edição reservados à Editora D & F Jurídica

Impresso no Brasil/ Printed in Brazil

Manual Prático do Militar: direito militar, penal, administrativo, constitucional,previdenciário e processual (destinado a militares, estudantes e advogados) / 1º edição./Diógenes Gomes Vieira. - Natal(RN): D&F Jurídica, 2009.

1. Direito militar. 2. Direito Penal. 3. Direito administrativo. 4. Direito constitucional.5. Direito Previdenciário. 6. Direito previdenciário. I. Título.



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EM BRANCO



À Teresinha e Israel, meus queridos pais, à minha amada esposa Janaínae ao meu maior tesouro: meu filho Fabinho.



EM BRANCO



NOTA À 1ª EDIÇÃO

Caros leitores militares, este livro foi feito especialmente para vocês.Procurei colacionar nesta obra jurídica os assuntos de grande interesse da vida na caserna,

e obviamente, ainda há muitos assuntos de grande importância a discorrer. E precisarei da ajuda devocês para a elaboração de mais obras sobre assuntos militares e por isso preciso que me dêemsugestões de matérias para os próximos livros. Pois ninguém melhor do que os militares parasaberem sobre suas necessidades cotidianas, assim importante que em enviem sugestões. Estes19 (dezenove) capítulos são frutos de minha experiência como militar, como “perseguido” e comoAdvogado.

Foi dura a batalha para compor este livro, pois é muito escassa a doutrina sobre questõesmilitares, por isso, tive que investigar em profundidade o conteúdo das normas administrativas ejurídicas de interesse e o entendimento da jurisprudência de nossos Tribunais, a fim de poderconferir suporte jurídico às minhas dissertações.

E, por fim, não poderia deixar de constar nesta obra, uma bela e emocionante homenagempor mim recebida em 01.05.2006 e de autoria do militar da Aeronáutica e Bacharel em DireitoAntônio Carlos da Silva Marrafa, formado pela USP, que bem identifica a essência deste livro.

Eis suas palavras:“Disse Rui Barbosa que “de tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tantover crescer a injustiça, de tanto ver agigantar-se o poder nas mãos dos maus, o homem chega adesanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a envergonhar-se de ser honesto.”

Mas você, amigo, no entanto, armado de coragem e determinação, desafiou o jurista, nosprovando que suas palavras, quase sempre sábias, desta feita estão vazias de razão.

Vivendo num círculo ditatorial e prepotente, onde tende a prosperar o impérito do desmando,muitas vezes banalizado por nós mesmos, que olhando para o próprio umbigo, por não reagirmos àaltura da agressão, às vezes por medo, às vezes por indiferença, fornecemos o fermento que fazcrescer o bolo da autocracia.

Por sorte, vez por outra, inconformados, surgem inconfidentes, que, muito embora sejamtidos por muitos de nossos pares como criaturas desajustadas e problematizadoras, dignas decondenação ao consultório psicológico perpétuo, com a cabeça erguida e pequenas ações contra opoder, ainda que visando a interesses próprios, minam os donos da verdade, perturbam a ordemsocial vigente e provocam mudanças, trazendo esperança de tempos melhores.

Você, inconfidente que é, não baixou a cabeça, insurgiu-se e mostrou com firmeza ser possívelcolocar em seu lugar aqueles que sonham ter o poder, uma, duas, três, várias vezes. Com corageme determinação avançou olhando para frente e provou ser possível enfrentar a prepotência, mostrandoaos “ius ignorantes” que há um Estado de Direito dentro dos muros e fazendo-os entender que issoé que, a partir de agora, será a “mosca em sua sopa”.



Assim, queremos te dizer, amigo, que, da semeadura feita de idéias crescem os ideais quefertilizam a humanidade e esses ideais, com perseverança, frutificam em ideologias que fazem omundo melhor. Não partirás, pois, como vítima da ditadura, mas sim como herói do teu ideal, quefrutificou e deixou um exemplo a ser seguido, digno da nossa admiração, a ponto de também nospermitir desafiar Rui Barbosa e dizer: “Pobre daquele que de tanto ver triunfar as nulidades, de tantover prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça e de tanto ver agigantar-se o poder nasmãos dos maus, chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a envergonhar-se de serhonesto.””

As legislações citadas neste livro estão disponíveis na íntegra na seguinte página da internet:www.diogenesadvogado.com (acessar o link “Manual Prático do Militar”).

Espero ter conseguido atingir meu objetivo: transferir conhecimento!

Natal/RN, junho de 2009.O Autor



PREFÁCIO

O autor, Advogado militante em tribunais de todo o país, adquiriu conhecimento jurídico sobrea matéria através de intensa dedicação ao estudo do direito e de vasta experiência profissional,proveniente dos mais de 15 anos em que atuou como Controlador de Tráfego da Força Aérea Brasileira.

A associação da militância na advocacia privada, iniciada no Estado do Rio Grande do Nortee em franca expansão pelo País, com o exercício da atividade militar, tornam o autor uma referêncianos assuntos da caserna.

No decorrer dos 19 capítulos, escritos de forma clara e objetiva, o leitor depara-se com conceitosjurídicos, jurisprudência atualizada, inclusive dos Tribunais Superiores, e doutrina, além de modelosde peças jurídicas, úteis àqueles que de alguma forma necessitam de esclarecimentos sobre amatéria.

Princípios constitucionais como o do contraditório e da ampla defesa e da dignidade dapessoa humana são exaltados na presente obra, constituindo-se na principal bandeira de luta doautor contra arbitrariedades e abusos cometidos por militares contra seus subordinados, excessosesses que, como poderá observar o leitor, foram cometidos inclusive contra o próprio autor.

Fruto de valorosa experiência prática e sólida formação jurídica, a leitura do presente livro éindispensável aos profissionais que atuam na área do direito militar (advogados, juízes e procuradoresmilitares), bem como aos que possuem a função específica de defesa da Pátria, sejam pertencentesà Marinha, Exército ou Aeronáutica.

A obra cumpre o seu propósito de manual, democratizando o acesso ao conhecimento efacilitando o entendimento de matéria ainda inexplorada nas graduações da maioria das faculdadesde direito do país, através de uma linguagem prática, objetiva e direta, demonstrando que o Direitonão cumpre a sua função primordial de pacificador social quando dissociado da realidade fática querodeia as relações sociais que regula.

Rodrigo Magalhães Pereira

Advogado da União



ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADin - Ação Direta de Inconstitucionalidade

APF - Auto de Prisão em Flagrante

BANT - Base Aérea de Natal

CD - Conselho de Disciplina

COJAER - Consultoria Jurídica-Adjunta do Comando da Aeronáutica

COMAR - Comando Aéreo Regional

CF/88 - Constituição Federal de 1988

CP - Código Penal

CPM - Código Penal Militar

CPP - Código de Processo Penal

CPPM - Código de Processo Penal Militar

CC - Código Civil

CD - Conselho de Disciplina

CE - Código Eleitoral

CPC - Código de Processo Civil

CINDACTA 3 - 3º Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo

DTCEA-NT - Destacamento de Tráfego e Controle do Espaço Aéreo de Natal

ICA - Instrução do Comando da Aeronáutica

LC - Lei Complementar

IPM - Inquérito Policial Militar

OAB - Ordem dos Advogados do Brasil

OM - Organização Militar



MP - Medida Provisória

MPF - Ministério Público Federal

MPM - Ministério Público Militar

RDAER - Regulamento Disciplinar da Aeronáutica

RDE - Regulamento Disciplinar do Exército

RDM - Regulamento Disciplinar da Marinha

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justiça

STM - Superior Tribunal Militar

TSE - Tribunal Superior Eleitoral

TCU - Tribunal de Contas da União

TRF1 - Tribunal Regional Federal da 1ª Região





TRFs - Tribunais Regionais Federais



EM BRANCO



SUMÁRIO

NOTA À 1ª EDIÇÃO, 9

PREFÁCIO, 11

ABREVIATURAS UTILIZADAS , 12

INTRODUÇÃO: COMENTÁRIOS SOBRE O PORQUÊ DESTA OBRA , 21

CAPÍTUL1 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR ,251. Introdução, 271.1. Conceito de transgressão disciplinar militar, 271.2. Processo administrativo disciplinar militar, 301.3. Pedido de reconsideração e recurso administrativo, 38

CAPÍTULO 2 – SINDICÂNCIA MILITAR: BREVES COMENTÁRIOS , 412. Introdução, 432.1. Conceito, finalidade e natureza jurídica,432.2. Contraditório e ampla defesa constitucional, 432.3. Direito constitucional de permanecer em silêncio, 462.4. Resultado da sindicância e processo administrativo disciplinar, 472.5. “Transformação” da sindicância em inquérito policial militar, 49

CAPÍTULO 3 – AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E INQUÉRIT O POLICIAL MILITAR: O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO , 51

3. Introdução, 533.1. Auto de prisão em flagrante, 533.1.1. Introdução e conceituação, 533.1.2. Espécies de prisão em flagrante delito, 543.1.2.1. Flagrante impróprio ou quase-flagrante: o que é o “logo após”?, 553.1.2.2. Flagrante presumido ou ficto, 563.1.3. Flagrante preparado, 573.1.4. Apresentação voluntária, 583.1.5. Direito de permanecer em silêncio, 593.1.6. Formalidades do auto de prisão em flagrante e liberdade provisória, 593.2. Inquérito policial militar, 623.2.1. Introdução e conceituação, 623.2.2. Natureza jurídica e finalidade, 633.2.3. Instauração do inquérito policial militar, 653.2.4. Inexistência do contraditório e da ampla defesa, 693.2.5. Direito de permanecer em silêncio, 713.2.6. Art. 16 do CPPM: sigilo do inquérito policial militar, 743.2.7. Art. 17 do CPPM: incomunicabilidade do preso, 753.2.8. Art. 18 do CPPM: detenção cautelar do militar por decisão do encarregado do inquérito

policial militar, 76



3.2.9. Pedido de prisão preventiva e menagem pelo encarregado do inquérito policial militar, 79

CAPÍTULO 4 – HABEAS CORPUS NAS TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES , 814. Introdução, 834.1. Conceituação de transgressão disciplinar, 844.2. Como identificar se uma punição é ilegal?, 854.3. O que é o habeas corpus?, 884.4. É possível impetrar habeas corpus contra punição disciplinar ilegal?, 894.5. É necessário esgotar as vias administrativas para somente após impetrar habeas corpus?,

924.6. Qual órgão do Poder Judiciário é competente para analisar o habeas corpus contra punição

disciplinar imposta aos militares das Forças Armadas?, 944.7. Policiais e Bombeiros militares: competência da Justiça Militar Estadual para processar e

julgar o habeas corpus contra punição disciplinar, 974.8. Quem pode impetrar (ajuizar) um habeas corpus? É obrigatória a contratação de um

Advogado? Há despesas com o Poder Judiciário?, 984.9. Como elaborar uma petição de habeas corpus?, 1014.9.1. Espécies de habeas corpus: preventivo e liberatório, 1014.9.2. Quem é a autoridade coatora na habeas corpus?, 1034.9.3. Quais os documentos necessários para juntar à petição inicial do habeas corpus?, 1064.9.4. Como ajuizar o habeas corpus perante o Poder Judiciário?, 1084.9.5. Modelos simples de petições de habeas corpus, 1104.9.6. A liminar em sede de habeas corpus, 1114.10. Recursos em caso de indeferimento da petição inicial ou denegação da ordem de habeas

corpus?, 1134.11. A autoridade coatora está passível de ser processada criminalmente por algum crime,

caso a prisão disciplinar seja considerada ilegal pelo Poder Judiciário?, 1194.12. É possível obter indenização por danos morais devido à prisão disciplinar ilegal?, 1214.13. Relação dos endereços do Supremo Tribunal Federal e das principais Varas Federais

(Justiça Federal) para impetração do habeas corpus, 224.14. Conclusão, 122

CAPÍTULO 5 – REPRESENTAÇÃO POR ABUSO DE AUTORIDADE: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM , 123

5. Introdução, 1255.1. O que é abuso de autoridade?, 1255.2. Competência da Justiça Comum: Súmula nº 172 do STJ, 1295.3. Prisão disciplinar ilegal: delito de abuso de autoridade, 1305.4. Como efetivar uma representação por abuso de autoridade, 1305.4.1. Representação na esfera administrativa, 1325.4.2. Representação perante o Ministério Público Federal, 1325.5. Decadência do direito de representação, 1345.6. Ação Penal Subsidiária: inércia do Ministério Público, 1345.7. Competência dos Juizados Especiais Federais, transação penal e suspensão condicional

do processo, 1375.8. Espécies de penas: administrativa, civil e criminal, 1395.9. Prescrição penal do crime de abuso de autoridade, 139



CAPÍTULO 6 – REPRESENTAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM , 141

6. Introdução, 1436.1. Legislação pertinente, 1436.2. Conceito e espécies de improbidade administrativa, 1436.2.1. Enriquecimento ilícito, 1446.2.2. Prejuízo ao erário, 1456.2.3. Atentado contra os princípios da administração pública, 1466.3. Penas aplicáveis: perda da função pública e outras, 1476.4. Competência para processar e julgar militares das Forças Armadas e a prescrição, 1486.5. Como efetivar uma representação por improbidade administrativa, 150

CAPÍTULO 7 – DENÚNCIA AO TRIBUNAL DE CONTAS, 1537. Introdução, 1557.1. Tribunal de Contas da União, 1557.2. Denúncia ao Tribunal de Contas da União, 1577.3. Requisitos obrigatórios da denúncia, 162

CAPÍTULO 8 – HABEAS DATA E AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENT O: DISTINÇÕES E APLICABILIDADES , 163

8. Introdução, 1658.1. Legislação sobre o habeas data, 1698.1.1. Petição inicial e pressupostos de admissibilidade, 1708.1.2. Partes legitimadas: impetrante e impetrado, 1738.1.3. Competência jurisdicional e lugar da impetração, 1768.1.4. Indeferimento da inicial e recurso cabível, 1778.1.5. Informações sigilosas em relação ao impetrante, 1778.1.6. Casos práticos de utilização do writ pelos militares, 1818.1.7. Julgamento do habeas data e recurso cabível, 1848.2. Ação de exibição de documento, 186

CAPÍTULO 9 – MANDADO DE SEGURANÇA: UTILIZAÇÃO PELOS MILIT ARES, 1919. Introdução, 1939.1. O que é o mandado de segurança?, 1939.2. Direito líquido e certo e provas pré-constituídas, 1959.3. Proibições expressas de concessão de mandado de segurança, 2019.4. Prazo para impetração e espécies de mandado de segurança, 2049.4.1. Mandado de segurança preventivo, 2069.4.2. Mandado de segurança repressivo, 2079.5. Mandado de segurança coletivo, 2089.6. Legitimidade ativa: impetrante, 2149.7. Legitimidade passiva: impetrado, 2149.8. Litisconsorte passivo necessário, 2189.9. Competência do Poder Judiciário e lugar da impetração, 2209.10. Liminar em sede de mandado de segurança, 2229.11. Recursos cabíveis, 2239.11.1. Indeferimento de liminar, 2239.11.2. Indeferimento da inicial e concessão ou denegação da ordem, 224



9.12. Por que, às vezes, não é ideal a utilização do mandado de segurança, 2289.12.1. Falta de documentos necessários à comprovação da ilegalidade e lugar da impetração,

2289.12.2. Pressupostos rigorosos do mandado de segurança, 232

CAPÍTULO 10 – REFORMA MILITAR POR “INV ALIDEZ PERMANENTE”: ESPÉCIES DEREFORMA, AUXÍLIO-INVALIDEZ E IMPOSTO DE RENDA, 237

10. Introdução, 23910.1. Conceituação e legislação pertinente, 23910.2. Remuneração do militar reformado: espécies de reforma, 25410.2.1. Reforma com base nos incisos I e II do art. 108 do Estatuto dos Militares, 25410.2.2. Reforma com base nos incisos III, IV e V do art. 108: incapacidade total e permanente

somente para o serviço militar, 25410.2.3. Reforma com base nos incisos III a V do art. 108: incapacidade para o serviço militar e

incapacidade total e permanente para qualquer trabalho (além do “trabalho militar”), 25610.2.4. Reforma com base no inciso VI do art. 108, 25610.3. Auxílio-invalidez, 25810.4. Isenção do imposto de renda, 26310.5. Reintegração judicial de militar: antecipação de tutela, 264

CAPÍTULO 11 – JUIZADO ESPECIAL FEDERAL: BREVES APONTAMENTOS, 26911. Introdução, 27111.1. Competências, 27111.1.1. Juizado Especial Criminal, 27111.1.2. Juizado Especial Cível, 27211.1.2.1. Exceções explícitas à competência dos Juizados Especiais Cíveis, 27411.1.2.2. Legitimados, representantes e prazos, 27711.1.2.3. Documentos em posse da parte ré, 27911.1.2.4. Exames técnicos e honorários do perito, 27911.1.2.5. Medidas cautelares e antecipação de tutela, 28011.1.2.6. Recursos das decisões nos Juizados Especiais Cíveis, 28211.1.2.7. Mandado de segurança nos Juizados Especiais Cíveis, 291

CAPÍTULO 12 – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS: PRISÕES DISCIPLINARES ILEGAIS E PERSEGUIÇÕES , 293

12. Introdução, 29512.1. Conceito e configuração do dano moral, 29512.2. O ato ilícito, 29812.3. Valor da indenização por danos morais, 29812.4. Prisões disciplinares ilegais: art. 954 do Código Civil, 29912.5. Assédio moral: perseguição de superiores hierárquicos, 30212.6. Responsabilidade objetiva do Estado: dever de indenizar, 30312.7. Juizado Especial Federal: competência para processar ação de danos morais, 303

CAPÍTULO 13 – CONSELHO DE DISCIPLINA: EXCLUSÃO OU REFORMA E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS , 305

13. Introdução, 30713.1. O que é o conselho de disciplina?, 30713.2. Submissão do conselho de disciplina, 309



13.3. Instauração e formação do conselho de disciplina, 32213.4. Fases do conselho de disciplina, 32313.4.1. Libelo acusatório e interrogatório do acusado, 32313.4.2. Razões escritas e produção de prova, 32713.4.3. Testemunhas de acusação e de defesa, 32913.4.4. Alegações escritas ou razões finais, 33413.4.5. Relatório dos membros do conselho e decisão da autoridade nomeante: exclusão ou reforma,

33713.5. Recurso e prazo, 34013.6. Militar julgado culpado (exclusão ou reforma): efeitos jurídicos, 34013.7. Prescrição administrativa, 34713.8. Como anular um conselho de disciplina: impossibilidade de se questionar o mérito

(oportunidade e conveniência), 348

CAPÍTULO 14 – ASSOCIAÇÃO DE CLASSE CONSTITUÍDA POR MILITARES: CONSTITUCIONALIDADE , 351

14. Introdução, 35314.1. Conceito, 35314.2. Constitucionalidade da associação composta por militares, 35314.3. Criação da associação: procedimentos, 35614.4. Legitimidade das associações perante o Judiciário, 358

CAPÍTULO 15 – CANDIDA TURA DE MILITAR ÀS ELEIÇÕES: LICENÇA DE 3 (TRÊS) MESESCOM REMUNERAÇÃO INTEGRAL , 361

15. Introdução, 36315.1. Legislações pertinentes à candidatura de militar, 36415.2. Condições de elegibilidade, 36915.3. Militar-candidato: procedimentos a serem executados, 37515.4. Militar-candidato: quais os procedimentos em caso de impugnação e de indeferimento do

registro da candidatura?, 380

CAPÍTULO 16 – HIERARQUIA DAS NORMAS JURÍDICAS NA ADMINISTRAÇÃO MILIT AR: BREVES APONTAMENTOS, 383

16. Introdução, 38516.1. Processo legislativo brasileiro, 38516.2. Decreto regulamentar e decreto autônomo, 38716.3. Hierarquia das normas na administração militar, 391

CAPÍTULO 17 – CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA CIVIL TEMPORÁRIA, NÃO ELETIVA, 395

17. Introdução, 39717.1. Nomeação para cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, 39717.2. Remuneração, promoção na carreira e tempo de serviço, 40017.3. Efeitos administrativos da nomeação, 40117.4. Transferência para a reserva remunerada, 40117.5. Procedimentos necessários para o militar ser nomeado: ato discricionário da administração,402



CAPÍTULO 18 – JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO: ESTRUTURA ORGANIZACIONAL EM TEMPO DE PAZ E PECULIARIDADES , 405

18. Introdução, 40718.1. Estrutura organizacional da Justiça Militar, 40818.2. Justiça Militar da União, 41218.3. Conselho de Justiça: especial e permanente, 41318.3.1. Conselho Especial de Justiça, 41518.3.2. Conselho Permanente de Justiça, 415

CAPÍTULO 19 – EFEITOS JURÍDICOS DA CONDENAÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR, 41919. Introdução, 42119.1. Espécies de penas principais e acessórias, 42119.2. Princípio da insignificância na Justiça Militar, 43119.3. Inaplicabilidade da Lei nº 9.099/99 na Justiça Militar, 43819.4. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos: impossibilidade, 44119.5. Concessão da suspensão condicional da pena: sursis, 44419.6. Exclusão das Forças Armadas: pena acessória, 45119.7. Submissão ao conselho de justificação (Oficiais) e de disciplina (Praças), 45219.8. Execução da pena privativa de liberdade: regimes prisionais, 45219.9. Militar não excluído da Força (pena restritiva de liberdade igual ou inferior a 2 anos): regime

fechado e o entendimento do STF, 45619.10. Militar excluído da Força e o civil: regime fechado, semi-aberto e aberto, 46019.11. Reabilitação penal: possibilidade de reingresso no serviço público, 46219.12. Deserção e abandono de posto: peculiaridades, 46619.12.1.Crime de deserção, 46619.12.2.Crime de abandono de posto, 470

CONSIDERAÇÕES FINAIS , 475

ANEXOS, 477



INTRODUÇÃO: COMENTÁRIOS SOBRE OPORQUÊ DESTA OBRA

Caro leitor,

É uma enorme satisfação poder ter o privilégio de ter sua atenção, haja vista seu interesse poresta Obra inédita, elaborada com base, principalmente, em fatos reais ocorridos comigo nos anosde 2003 a 2007, quando era militar do Comando da Aeronáutica. Sou natural de Petrópolis/RJ, nascido em 1972, tendo ingressado na Aeronáutica em 1989,quando tinha apenas 16 (dezesseis) anos de idade, formando-me na Escola de Especialistas daAeronáutica (EEAR) no final do ano de 1990 na especialidade de Controle de Tráfego Aéreo (veranexo 14).

Então, com 18 (dezoito) anos de idade era Sargento da Aeronáutica na função de Controladorde Tráfego Aéreo, tendo iniciado minhas atividades funcionais na Torre de Controle do AeroportoInternacional Marechal Cunha Machado – São Luis/MA no início do ano de 1991, sob responsabilidadedo Destacamento de Tráfego e Controle do Espaço Aéreo de São Luís (DTCEA-SL).

Em 1998 fui transferido para o Destacamento de Tráfego e Controle do Espaço Aéreo de Natal(DTCEA-NT), onde passei a trabalhar na Torre de Controle do Aeroporto Augusto Severo e da BaseAérea de Natal (uma única torre de controle: mesmos controladores e mesmas pistas de pouso edecolagem para todas as aeronaves, sejam civis ou militares). Neste mesmo ano iniciei o Curso deDireito na Universidade Federal do Rio Grande do Norte, tendo me formado no final do ano de 2002.Em 2006, fui transferido ex officio, sem prévio pedido, para o 3º Centro Integrado de Defesa Aérea eControle de Tráfego Aéreo (CINDACTA 3), situado no Recife/PE, pois o Ex-Comandante do DTCEA-NT achava que minha presença nesta OM estava atrapalhando sua gestão.

Depois de meu filho Fabinho, o Direito é minha segunda fascinação e paixão e por issosempre fui dedicado aos estudos da Ciência do Direito. Todavia, conforme meus conhecimentosjurídicos foram se acumulando, comecei a defender meus direitos que antes sequer os conhecia.Ocorreu, todavia, que passei a questionar, juridicamente, alguns procedimentos “irregulares” queaconteciam no quartel e principalmente no Controle de Tráfego Aéreo. Sendo que, obviamente, issonão foi bem aceito por meus superiores hierárquicos, passando, então, a ser visto como um“problema”.

Acredito que quase todos, sejam cidadãos civis ou militares, conheceram as responsabilidades1

e peculiaridades da profissão2 de Controlador de Tráfego Aéreo, em decorrência da chamada “criseaérea”, iniciada no mês de setembro de 2006 com o choque de duas aeronaves, onde faleceram 154(cento de cinquenta e quatro) pessoas. A responsabilidade destes profissionais é tão delicada quealguns Controladores que estavam trabalhando no dia trágico foram denunciados3 e estão sendoprocessados por homicídio culposo.

1 Só quem é ou já foi Controlador de Tráfego Aéreo tem noção da grandíssima responsabilidade desses excepcionais militares,altamente qualificados e extremamente inteligentes, pois uma coisa é certa: não é qualquer um que pode ser Controlador.Infelizmente, a sociedade não lhe dá o devido valor, mas saibam que quem já voou por este País teve sua vida entregue nasmãos desses homens. E digo mais: é absolutamente prejudicial à sociedade brasileira que o tráfego aéreo de nosso País fiquesob a responsabilidade da Aeronáutica.2 Visite o site www.ocontrolador.com.br, a fim de obter informações sobre a profissão. Constam artigos, informativos,legislação, dentre muitas outras matérias importantes. O site é de visita obrigatória a todo Controlador de Tráfego Aéreo3 À época redigi um artigo sobre a responsabilidade penal, administrativa e cível dos Controladores de Tráfego Aéreo,estando disponível na seguinte página da internet: www.diogenesadvogado.com (link “artigos”).



Aproveito para homenagear meu colega de Turma da EEAR – Wellington Rodrigues – Ex-Presidente da Associação Brasileira dos Controladores de Tráfego Aéreo (ABCTA) -, que comoutros companheiros tiveram a coragem de divulgar ao Brasil o perigo que é cruzar os céus destePaís com a utilização de equipamentos obsoletos, e muitas vezes, inseguros de tráfego aéreo. Deuma coisa tenho certeza por experiência própria: é comum que os superiores hierárquicos obriguemos Controladores de Tráfego Aéreo a descumprirem as normas nacionais e internacionais de tráfegoaéreo.

Infelizmente, o Ministério Público Militar denunciou vários Controladores de Tráfego Aéreopelo cometimento, em tese, de crimes militares. Mas tenho certeza de que se o Promotor Militar,encarregado da denúncia, conhecesse “realmente” o que estava acontecendo com o tráfego aéreode nosso País, sem dúvidas, teria outro posicionamento.

No ano de 2003, após 12 (doze) anos de efetivo controle de tráfego aéreo, decidi não aceitarmais descumprir a legislação de tráfego aéreo como queriam meus superiores hierárquicos, poistinha consciência das graves consequências advindas de um acidente aéreo. E, então, resolvi sair(não foi tão fácil), por iniciativa própria, da função de Controlador de Tráfego Aéreo e assim começaramas perseguições. E para me defender “deles”, utilizei os meios eficazes que conhecia, ou seja, as“armas” jurídicas aprendidas no Curso de Direito, em bons livros jurídicos e no excelente estágiorealizado na Procuradoria Regional do Trabalho da 21ª Região (Rio Grande do Norte),

Em maio de 2007 fui excluído da Aeronáutica e no mês de junho deste mesmo ano obtiveminha inscrição na Ordem dos Advogados4 do Brasil e atualmente possuo 03 (três) escritórios deAdvocacia, sendo 02 (dois) no Rio Grande do Norte (Natal e Parnamirim) e 01 (um) em Pernambuco(Recife).

A idéia desta obra partiu do fato de que muitos militares desconhecem seus direitos, ou seos conhecem, não sabem como os reivindicar e principalmente a quem recorrer (autoridades,órgãos públicos, Poder Judiciário, etc.), assim como eu também não conhecia. Então, acreditoque esta obra irá beneficiar muitas pessoas, sejam civis ou militares, inclusive os colegas Advogadosque não dominam o direito administrativo militar e o penal militar.

Nesta obra, altamente didática, procurei transcrever dispositivos legais, doutrinas,jurisprudências e modelos práticos de peças judiciais, a fim de facilitar o aprendizado. Utilizei umalinguagem bem simples, pois esta Obra é destinada, principalmente, aos leigos e estudantes deDireito. Entretanto, quando tiver que usar termos técnicos jurídicos, farei os esclarecimentos cabíveisem forma de rodapé. Quando iniciei o Curso de Direito, ficava chateado5 quando tinha que procurarem Dicionários Jurídicos termos jurídicos utilizados nos livros que estudava, e por isso resolviincluir em rodapés breves explicações sobre estes termos peculiares do direito. Assim, pretendoque o leitor não tenha a necessidade de procurar conceitos de termos jurídicos em dicionários.

Decidi transcrever, durante minhas dissertações, os principais dispositivos jurídicos pertinentesa cada capítulo e as jurisprudências correlacionadas, objetivando facilitar o aprendizado e economizaro precioso tempo dos colegas Advogados.

Finalizando, destaco que no ano de 2004, o então Comandante da Base Aérea de Natal, umCoronel-Aviador, chamou-me em seu gabinete e disse: “quem manda aqui sou eu!”, respondi-lhe oseguinte: “estou apenas defendendo meus direitos que estão na Constituição Federal de 1988”, elerespondeu assim: “tá tudo errado, eu sou a lei, mando aqui e pronto!”. Este Coronel, no final de2005, descobriu que acima dele existia uma Constituição, pois, por minha iniciativa, foi denunciado

4 Em 2002 obtive aprovação no Exame de Ordem, todavia, não podia me inscrever na Ordem dos Advogados, tornando-me,desta forma, Advogado, posto que o art. 28, inciso VI, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94) proíbe que militares sejamAdvogados. Assim, somente após voltar à condição de civil é que pude ser Advogado. Viva a Democracia e a Advocacia!5Também detestava quando um autor transcrevia trechos de autores estrangeiros e não os traduzia para o português, comose nós tivéssemos a obrigação de conhecer a língua francesa, italiana, etc.



pelo Ministério Público Federal pela prática do crime de Abuso de Autoridade, conforme será relatadoneste livro.

Obrigado, mais uma vez por sua atenção e que Deus e meus Anjos da Guarda me ajudem aser o mais simples, compreensível e didático possível, a fim de que esta Obra possa ajudar muitaspessoas, principalmente os militares, pois a Ditadura Militar ainda está viva dentro dos quartéisdeste País Democrático.

Natal/RN, junho de 2009.



EM BRANCO



CAPÍTULO 1

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR:TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR

1. Introdução1.1. Conceito de transgressão disciplinar militar1.2. Processo administrativo disciplinar militar

1.3. Pedido de reconsideraçã e recurso administrativo



EM BRANCO



1. INTRODUÇÃO

Não há melhor instrumento de coação no meio castrense do que a punição administrativa porcometimento de transgressão disciplinar: é o temor de todo militar desde o ingresso na carreira e éo principal instrumento da efetivação de perseguições, sequer precisando tecer maiores comentários,pois quem é militar sabe do que me refiro.

Mas, por que é o melhor meio de coação? Porque o Judiciário está impedido,constitucionalmente, de adentrar no mérito da punição disciplinar, ou seja, há proibição constitucionalde que o Judiciário analise se uma punição foi justa ou injusta6. Exemplificando: o superior hierárquicopode lhe punir por você ter prestado continência irregularmente, e não terá como pretender que oJudiciário diga que a continência foi regular.

Este tópico permitirá entender o que é a transgressão disciplinar e como é procedida a suaapuração no processo administrativo, pois mesmo em sede de punição disciplinar, é obrigatória aefetivação de processo administrativo, sob pena de nulidade absoluta. E obviamente, embora contrárioao pensamento da maioria dos superiores hierárquicos, é obrigatório permitir ao militar o direitoconstitucional ao contraditório e à ampla defesa.

As normas jurídicas7 que tratam da matéria no âmbito das Forças Armadas são: a) MARINHA :Decreto nº 88.545/1983, b) EXÉRCITO: Decreto nº 4.346/2002 e c) AERONÁUTICA : Decreto nº76.322/19758.

1.1. CONCEITO DE TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR MILIT AR

Para conceituar a transgressão disciplinar9, utilizarei a definição contida no RegulamentoDisciplinar da Aeronáutica (RDAER), que é o mais antigo das Forças Armadas e o mais interessantesob o aspecto da “infinidade” de possibilidades de o militar da Aeronáutica ser punido. O art. 8º do RDAER assim define:

“Art.8º - Transgressão disciplinar é toda ação ou omissão contrária ao devermilitar, e como tal classificada nos termos do presente Regulamento.Distingui-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever,segundo o preceituado na legislação penal militar.”

O item 1.2.14 e 1.2.14.1 da ICA (Instrução do Comando da Aeronáutica) 111-2, respectivamente,faz a conceituação de transgressão disciplinar e sua distinção com o crime militar, então vejamos:

“1.2.14 TRANSGRESSÃO DISCIPLINARToda ação ou omissão praticada pelo militar que contrarie os preceitos da ética,dos deveres e das obrigações militares, na sua manifestação elementar esimples, ou que seja contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídicopátrio, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro daclasse, desde que não haja tipificação como crime ou contravenção penal.”

6 O tema será mais bem explanado, quando discorrermos sobre o habeas corpus nas transgressões disciplinares.7 Quanto às polícias e bombeiros militares, cada Estado possui legislação própria.8 Há uma norma que complementa este Decreto: Portaria nº 839/GC3, de 11 de setembro de 2003.9 Na Marinha o termo utilizado é contravenção disciplinar.



“1.2.14.1 Distingue-se do crime, militar ou comum, que consiste na ofensa aesses mesmos preceitos, deveres e obrigações, mas na sua expressãocomplexa e acentuadamente anormal, definida e prevista na legislação penal.”

O art. 1010 explicita em 100 (cem) incisos as transgressões disciplinares que os militares daAeronáutica podem incorrer, todavia, o mais importante e que dá noção de que “qualquer coisa”pode ser tida como transgressão é o seu parágrafo único, assim descrito:

“Parágrafo único. São consideradas também, transgressões disciplinares, asações ou omissões não especificadas no presente artigo e não qualificadascomo crimes nas leis penais militares, contra os Símbolos Nacionais; contra ahonra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe, contra ospreceitos sociais e as normas da moral contra os princípios de subordinação,regras e ordens de serviço, estabelecidos nas leis ou regulamentos, ou prescritospor autoridade competente.”

Como se pode observar da leitura destes dispositivos e também dos regulamentos das demaisForças Armadas é quase impossível definir com precisão o que seja transgressão disciplinar, pois,na prática pode ser qualquer ato “indisciplinar” do militar, bastará que seu superior hierárquico entendaque seja transgressão.

O STM faz uma interessante diferenciação entre processo administrativo “genérico”, processoadministrativo disciplinar e inquérito policial militar, então vejamos:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. IPM. IMPEDIMENTO DE POLÍCIA JUDICIÁRIAMILITAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Não há falar em impedimento oususpeição da Autoridade policial. Precedentes do STF. Inconfundíveis o processoadministrativo ou o processo administrativo disciplinar com o Inquérito PolicialMilitar. O processo administrativo é um conjunto de atos coordenadosque se destina à solução de controvérsias no âmbito administrativo; e oprocesso administrativo disciplinar é o meio de apuração e punição defaltas graves dos servidores públicos. Já o Inquérito Policial Militar éprocedimento policial - instrução provisória, preparatória, informativa -destinada à coleta de elementos que permitam ao MPM formar a opiniodelicti para a propositura da ação penal. Os princípios constitucionaisdo contraditório e da ampla defesa que informam os processos judiciale administrativos não incidem sobre o IPM (doutrina e jurisprudência).Ordem denegada por falta de amparo legal (grifo meu). Unânime.” (STM –HC nº 2003.01.033828-4/DF – Rel. Min. José Júlio Pedrosa, j. 26.08.03, DJ de17.09.2003)

Aproveito o tema punição disciplinar e transcrevo uma interessante decisão do Tribunal RegionalFederal da 2ª Região (TRF2), onde um militar foi impedido, ilegalmente, de se matricular no Curso deAperfeiçoamento de Sargentos em virtude de ter sido punido disciplinarmente, então vejamos:

10 Ver RDAER na seguinte página da internet: www.diogenesadvogado.com (link “Manual Prático do Militar”).



“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. MILITAR. MATRÍCULA NOCURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS. PUNIÇÕESDISCIPLINARES. IMPOSSIBILIDADE DO BIS IN IDEM. Apelação de sentença,que, em medida cautelar, julgou improcedente o pedido do autor, que objetivavaser matriculado no Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos, da Escola deEspecialistas da Aeronáutica, da Escola de Especialistas da Aeronáutica. Aspenalidades impostas ao impetrante foram devidamente cumpridas emtempo oportuno, não podendo o militar voltar a ser punido,reiteradamente, sob pena de violação ao princípio basilar do non bis inidem. Impossibilidade da Comissão de Promoção de Graduados – CPG ,sob a guarida da discricionariedade, estabelecer uma pena ad eternumpara o milit ar, eis que é expressamente proibido pela nossa Cart a Magna(grifo meu). - Recurso provido.” (TRF2 – Apelação Cível nº 322.811/RJ – 1ª Turma– Rel. Des. Federal Ricardo Regueira, j. 25.11.03, DJU de 02.04.2004, pág.145)

Toda punição disciplinar será considerada ilegal, ou mesmo inconstitucional, se tiver emdesacordo com norma superior11 ou com a própria Constituição Federal de 1988 (CF/88), conformese poderá verificar na seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“EMENTA: CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MILITAR - ATIVIDADECIENTÍFICA - LIBERDADE DE EXPRESSÃO INDEPENDENTE DE CENSURAOU LICENÇA - GARANTIA CONSTITUCIONAL - LEI DE HIERARQUIA INFERIOR- INAFASTABILIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR -TRANSGRESSÃO MILITAR - INEXISTÊNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA -PUNIÇÃO ANULADA - RECURSO PROVIDO. I - A Constituição Federal, à luzdo princípio da supremacia constitucional, encontra-se no vértice do ordenamentojurídico, e é a Lei Suprema de um País, na qual todas as normas infraconstitucionaisbuscam o seu fundamento de validade. II - Da garantia de liberdade de expressãode atividade científica, independente de censura ou licença, constitucionalmenteassegurada a todos os brasileiros (art. 5º, IX), não podem ser excluídos osmilitares em razão de normas aplicáveis especificamente aos membros daCorporação Militar. Regra hierarquicamente inferior não pode restringironde a Lei Maior não o fez, sob pena de inconstitucionalidade (grifomeu). III - Descaracterizada a transgressão disciplinar pela inexistência deviolação ao Estatuto e Regulamento Disciplinar da Polícia Militar de SantaCatarina, desaparece a justa causa que embasou o processo disciplinar,anulando-se em conseqüência a punição administrativa aplicada. III - Recursoconhecido e provido.” (STJ – RMS nº 11587/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP,QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ 03/11/2004 pág. 206)

Interessa informar que, de acordo com o RDAER, as penas de detenção ou prisão superioresa 30 (trinta) dias são proibidas, nestes termos:

“Art. 47. Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão eclassificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão

11 O capítulo 16 trata da hierarquia das normas.



as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, àclassificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra aspenas disciplinares.§ 1º As penas disciplinares de impedimento, detenção ou prisão não podemultrapassar 30 (trinta) dias.§ 2º À praça especial aplicam-se, também, as disposições disciplinares previstasno regulamento do estabelecimento de ensino onde estiver matriculada.”

E mais uma coisa importantíssima: estão sujeitos aos regulamentos disciplinares não apenasos militares da ativa, mas também, os da reserva12 remunerada. Já em relação aos militaresreformados, embora os Regulamentos (exemplo: art. 1º do RDAER) prevejam punição disciplinar, oSupremo Tribunal Federal (STF) possui Súmula13 impedindo penas disciplinares:

SÚMULA nº 56“Militar reformado não está sujeito à pena disciplinar.”

Logo, restou esclarecido o conceito de transgressão disciplinar com base nos regulamentosmilitares, sendo que àqueles leitores que lerem esses regulamentos14 observarão a quantidadeenorme de possibilidades de o militar ser enquadrado como transgressor disciplinar.

1.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR

Primeiramente, necessário conceituar o que seja processo administrativo, donde podemosutilizar o excelente ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello15: “é uma sucessão itinerária eencadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.”.

Assim, para que a Administração Castrense possa punir um militar por transgressão disciplinardeverá instaurar um processo administrativo, pois este objetivará chegar ao seguinte resultado finale conclusivo: o militar é culpado ou inocente da prática de um ato indisciplinar?

Logo, podemos afirmar incontestavelmente o seguinte: é ilegal, ou melhor, inconstitucional, aaplicação16 de punição disciplinar sem prévio processo administrativo disciplinar. Também é possívelverificar-se uma ilegalidade, quando houver inversão dos atos administrativos previstos na normaque disciplina o processo administrativo. Exemplificando, pode-se ser considerado ilegal a ouvidade testemunhas anteriormente ao depoimento do militar acusado de transgressão, caso, noregulamento esteja previsto que será ouvido em primeiro lugar o acusado. Pois se assim for feito,estar-se-á inobservando o princípio do devido processo legal (no caso em estudo: o processoadministrativo disciplinar).

12 O STF possui a Súmula nº 55: “Militar da reserva está sujeito a pena disciplinar.”.13 Súmula, de acordo com De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico: Editora Forense, Rio de Janeiro, 1998. 15ª ed., pág. 784)é: “No âmbito da uniformização da jurisprudência, indica a condensação de série de acórdãos, do mesmo tribunal, que adotemidêntica interpretação de preceito jurídico em tese, sem caráter obrigatório, mas, persuasivo, e que, devidamente numerados,se estampem em repertórios.”. Atualmente estão em vigências as súmulas vinculantes do STF, obrigatórias de seguimentopor todos os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.14 Ver a íntegra dos regulamentos da Marinha, Exército e Aeronáutica no site www.diogenesadvogado.com (link “ManualPrático do Militar”).15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores Ltda: São Paulo, 2002. 14ªedição, pág. 429.16 No meio militar é muito comum que superiores, a fim de não instaurarem processos disciplinares, e por consequência,decretarem detenções ou prisões disciplinares, darem “castigos” verbais aos militares, exemplificando, serviços extras,trabalhos após horário do expediente, dentre outros. Ocorre que tais “castigos” são, na prática, punições disciplinares,podendo, sem dúvidas, haver questionamento judicial, haja vista a ausência de prévio processo administrativo.



Mas, talvez, algum leitor possa estar se questionando: mas qual o motivo da necessidade deprévio processo administrativo para a aplicação de uma mera17 punição disciplinar? O motivo é que,em regra18, somente no processo administrativo disciplinar será possível ao militar exercer o seudireito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, utilizando-se todas as provas permitidas nalegislação. E, caso a Administração Castrense não cumpra a legislação, o processo administrativopoderá ser considerado absolutamente nulo, e em consequência nula será a punição disciplinar.

Vejamos uma importante e esclarecedora decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região– TRF2:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ATOADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. INAFASTABILIDADE.GARANTIAS CONSTITUCIONAIS AOS LITIGANTES EM GERAL. - Emboraestejam os servidores militares submetidos à disciplina e regime jurídico próprios,que os distinguem dos funcionários públicos civis, encontram-se também sujeitosaos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa quanto àsinfrações disciplinares que lhes são imputadas, conforme orientação assentena Suprema Corte. - A sindicância e o processo administrativo disciplinar ,civil ou milit ar, são procedimentos de natureza vinculada e sujeitos aocontrole de legalidade pelo Poder Judiciário, sendo as garantiasconstitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampladefesa de observância obrigatória também no âmbito administrativo,sob pena de nulidade do procedimento (grifo meu). - Outrossim, em quepese a Administração Pública estar adstrita ao princípio da legalidade, não háque prescindir de observar o princípio constitucional do devido processo legal,oportunizando o contraditório e a ampla defesa, mormente cuidando olicenciamento a bem da disciplina de uma penalidade e, não, de simples dispensadiscricionária. - O desligamento do apelado, a bem da disciplina, sem apuraçãoda suposta falta através de procedimento administrativo regular, com oportunidadede contraditório e ampla defesa, enseja a nulidade do ato administrativocorrespondente, por violação à cláusula pétrea insculpida no art. 5º, LV, da LeiMagna. - Conclui-se, pois, que é nula a punição disciplinar quando não resultado devido processo legal e quando não é propiciado do servidor o direito aocontraditório. Simples sindicância não guarda consonância com os princípiosconstitucionais da ampla defesa e do contraditório, não podendo dar causa asanção disciplinar. - Conhecimento e improvimento do recurso e da remessanecessária.” (TRF2 – Apelação Cível nº 322372/RJ – 6ª Turma Especializada –Rel. Des. Federal Carlos Guilherme Francovich, j. 28.05.08, DJ de 09.07.2008,pág. 106)

Embora a sindicância19 não seja propriamente dita um processo disciplinar, mas sim umprocesso inquisitório, assim como o inquérito policial militar20; ocorre que a partir de suas conclusões,poderá resultar na instauração de processos administrativos disciplinares para a apuração de faltadisciplinar, onde será obrigatório oportunizar ao militar o direito ao contraditório e à ampla defesa.

17 Citei este termo “mera”, pois é possível que, ao final do processo, seja o militar punido com advertência verbal.18 Caso outro procedimento, como a sindicância militar, permitir ao militar o contraditório e a ampla defesa, não seránecessária a instauração de processo disciplinar específico para punir o militar.19 Será estudada no capítulo 2.20 Será estudado no capítulo 3.



É obrigatório que sejam respeitados o direito ao contraditório e à ampla defesa nos processosadministrativos, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88, assim descrito:

“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados emgeral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursosa ela inerentes;”

O processo administrativo disciplinar militar deve, obrigatoriamente, obedecer as regrasconstitucionais contidas neste inciso LV, sob pena de nulidade de todo o processo disciplinar.

O descumprimento do inciso constitucional acima transcrito poderá ensejar o cerceamentode defesa, podendo ser questionado mediante habeas corpus, mandado de segurança ou açãoordinária, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSO PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. MILITAR.PUNIÇÃO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.OCORRÊNCIA. I - A punição imposta ao militar depende de prévioprocesso administrativo, em que lhe seja assegurado direito de defesae ao contraditório (grifo meu), o que provou não ter ocorrido. II - Existência devícios formais no procedimento. III - Remessa desprovida.” (TRF1 – Recurso emHabeas Corpus nº 200541000019375/RO – Rel. Juiz Federal Rubens Rollo, j.02.08.05, DJ de 12.08.2005, pág. 71)

O processo administrativo disciplinar nas Forças Armadas é disciplinado pelos seus respectivosregulamentos: Decreto nº 88.545/83 (Marinha), Decreto nº 4.346/02 (Exército) e Decreto nº 76.322/7521 (Aeronáutica). Já os processos disciplinares das Forças Auxiliares seguem legislações própriasde cada Estado do País, todavia, todos, sem exceção, estão subordinados aos ditames constitucionais.

Uma Ficha de Apuração de Transgressão Disciplinar ou um Conselho de Disciplina22 sãoprocessos administrativos disciplinares, e por isso devem oportunizar ao militar o direito aocontraditório e à ampla defesa, mas não somente isto, pois consta no dispositivo constitucionalanteriormente transcrito (art. 5º, inciso LV, da CF/88), o seguinte: “... são assegurados o contraditórioe ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (grifo meu).”.

E é justamente nesta última parte da norma constitucional acima transcrita que mais sepraticam inconstitucionalidades nos processos administrativos disciplinares e exemplificando temos,dentre outras, as seguintes irregularidades: a) negativa da autoridade militar em permitir o acessoaos autos do processo disciplinar pelo militar-acusado; b) ouvir testemunhas da acusação sem apresença do militar–acusado; c) não permitir que sejam ouvidas as testemunhas arroladas pelomilitar-acusado; d) não permitir que o militar-acusado esteja presente ao interrogatório dastestemunhas; e) não possibilitar o exercício do direito ao recurso; f) conceder prazo inferior paraapresentação de defesa escrita; e g) indeferir, imotivadamente, qualquer diligência para produçãode provas.

Não é raro encontrar23 ilegalidades e inconstitucionalidades nos regulamentos militares,principalmente, naqueles anteriores à CF/88. A título de exemplificação, tem-se o RDAER e a

21 Há uma norma que complementa este Decreto: Portaria nº 839/GC3, de 11 de setembro de 2003.22 Será estudado no capítulo 13.23 Não me aprofundarei nas ilegalidades e inconstitucionalidades contidas nos regulamentos disciplinares militares, entretanto,poderá ser objeto de um futuro livro.



Portaria nº 839/GC3/2003, sendo esta um complemento daquele, tendo sido consideradainconstitucional (cerceamento de defesa) nos autos do Habeas Corpus nº 2009.51.51.009084-0 (5ªVara Criminal do Rio de Janeiro) impetrado por mim contra o Comandante de Base Aérea de SantaCruz (Rio de Janeiro). Faz-se oportuno e interessante transcrever parte da decisão liminar queimpediu a prisão de um Sargento da Aeronáutica, então vejamos:

“Não é preciso observar que este Juízo não pode ingressar no exame do méritoda punição imposta ao militar acusado de transgressão disciplinar, em razãodo disposto no art. 142, § 2º da CF. Contudo, tal não impede que o Judiciárioexamine a legalidade do procedimento adotado para a apuração da transgressãoe aplicação da punição, e especialmente, se foram observadas as garantiasmínimas do devido processo legal, como o direito à defesa e ao contraditório.Os documentos trazidos pela autoridade impetrada atestam que foiadotado um procedimento sumário, tal como regido na Portaria 839/GC3. Parece-me, contudo, que tal Portaria (que faço juntar aos autos)não assegura minimamente oportunidade de que o militar acusado sedefenda (grifo meu). Por exemplo, no documento de fls. 23 o ora paciente éinstado a apresentar justificativas, mas não lhe é facultada a indicação detestemunhas. A autoridade impetrada, ademais, não juntou os termos dedepoimentos das testemunhas presenciais citadas na parte disciplinar de fls.24/25. Assim, não há como saber se o militar interessado pode acompanhar eparticipar das oitivas. Além disso, está correto o impetrante quando ponderaque o direito a um pedido de reconsideração¿ está expressamente previsto noRDAER (arts. 58 e 59), que poderia ter sido formulado no prazo de quinze diascorridos, contados da data em que o peticionário teve ciência do ato a serreconsiderado. Ocorre que no caso, o paciente foi cientificado em 11 de fevereiro(fls. 30) de que seria preso a partir de 16 de fevereiro (fls. 09). Embora,posteriormente essa data tenha sido modificada ¿por motivos meramenteadministrativos (fls. 21), o fato é a previsão inicial de aplicação da puniçãodisciplinar para apenas cinco dias depois já inviabilizava o manejo do pedido dereconsideração previsto no Regulamento. Entendo que deva ser deferida a liminar,pois a iminência da execução da punição disciplinar imposta ao paciente tornariainócua eventual concessão da ordem neste habeas corpus. Ademais, deve serassegurado ao paciente vista da íntegra do procedimento administrativo disciplinarantes da aplicação da referida pena. Isto posto, defiro a liminar paradeterminar à autoridade impetrada que se abstenha de iniciar aexecução da pena de prisão imposta ao paciente, de que trata o BoletimReservado 6, de 12.2.09, até posterior decisão. Determino ainda que sejadisponibilizada para o paciente, bem como remetida a este Juízo cópiaintegral do procedimento disciplinar de que trata o presente habeascorpus . Oficie-se, incontinenti. Com a remessa da cópia do procedimentoadministrativo ora requisitada, ao Ministério Público Federal e voltem conclusospara sentença.”

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), analisando mandado de segurança impetradopor militar, entendeu que é proibido à autoridade administrativa agir com abuso e arbítrio no processodisciplinar, pois assim fazendo estará violando o devido processo legal, então vejamos:



“EMENTA : ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DESEGURANÇA - MILITAR – PLEITO DE INAPLICABILIDADE DE PUNIÇÃODISCIPLINAR SEM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DO REGULAMENTODISCIPLINAR DA MARINHA - DEVIDO PROCESSO LEGAL –RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PELA AUTORIDADEADMINISTRATIVA - SENTENÇA MANTIDA. 1. A garantia constitucional dodevido processo legal exige que a autoridade administrativa, no exercíciode suas atividades, atue de maneira não abusiva e não arbitrária, paraque seus atos tenham legitimidade ético-jurídica (grifo meu). 2. Tendocomunicado a autoridade impetrada o reconhecimento da procedência do pedidodo impetrante, aplicando as normas previstas no regulamento disciplinar daMarinha, mediante oportunização de contraditório e ampla defesa einaplicabilidade prévia de punição disciplinar, decorrente do ajuizamento de açõesjudiciais sem comunicação ao superior hierárquico, deve ser mantida a sentençaconcessiva da ordem, porquanto caracterizada a situação fática do artigo 269,inciso II, do Código de Processo Civil. 3. Remessa oficial desprovida.” (TRF1 –Remessa em Mandado de Segurança nº 200339000106441/PA – Rel. Des.Federal José Amílcar Machado, j. 29.03.06, DJ de 15.05.2006, pág. 34)

Agora um questionamento importante: o processo administrativo disciplinar é regido,exclusivamente, pelos regulamentos disciplinares24? A resposta é negativa, principalmente, pelofato de que muitos são omissos ao não prevêem em seus textos oportunidades ao exercício daampla25 defesa constitucional.

Mas, se a resposta é negativa, então existirá alguma norma para suprir tais omissões? Sim,há pelo menos 02 (duas) normas, sendo a primeira a CF/88 e a segunda a Lei nº 9.784/99, queregula o processo administrativo no âmbito da Administração Direta e Indireta Federal.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) entende que a Lei nº 9.784/99 aplica-se aosprocedimentos administrativos disciplinares, quando assim decidiu:

“EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO DISCIPLINARMILITAR. ANÁLISE DA LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.CABIMENTO. 1. Tranqüilo o entendimento no sentido de que é possível trazerao Judiciário o exame dos pressupostos da legalidade do inquérito militar. 2. Arestrição imposta pelo art. 142, § 2º, da Constituição Federal, refere-se aomérito da punição disciplinar aplicadas aos militares. 3. O Decreto 4.346/2002se limita a especificar as sanções previstas para as transgressões disciplinaresestabelecidas pela Lei 6.880/80, sendo que, portanto, não há falar eminconstitucionalidade. 4. Na hipótese, inicialmente houve anulação doprocedimento administrativo por ter sido conduzido por autoridademilit ar impedida, forte nos termos da Lei 9.784/99 (grifo meu). Anulado ofeito, novo processo disciplinar foi instaurado com base nos mesmos fatos,

24 Desde já, esclareço que é possível que um Juiz entenda que, por exemplo, o RDAER não tenha nada de ilegal, nada deinconstitucional e nada a ser suprimido; e já outro Juiz entenda contrariamente, e assim por diante, e isso não é nadasurpreendente, pois, os Juízes julgam de acordo com seu entendimento pessoal sobre a lide, muitas vezes, até contrariamenteao texto constitucional, e por isto existem os recursos judiciais.25 Não é porque consta explicitamente em um regulamento disciplinar que o militar tem direito ao contraditório e à ampladefesa que, na prática, tais regras constitucionais serão cumpridas. Ressalte-se que o inciso constitucional pertinenteinforma que .”.... contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes...”.



sem nenhum vício formal, com observação dos princípios do contraditório eampla defesa.” (TRF4 – Habeas Corpus nº 2008.04.00.032691-3/RS – 7ª Turma– Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirase, j. 07.10.08, DJ de 16.10.2008)

Mas por que motivo a Lei nº 9.784/99 é aplicável aos Regulamentos Militares, já que existemprocedimentos específicos para os procedimentos necessários à verificação da transgressãodisciplinar? É que, como dito antes, há omissões e mesmo dispositivos não recepcionados pelaCF/88, assim como dispositivos inconstitucionais. Ocorre que 2 (dois) são os fundamentos para talaplicabilidade nos processos administrativos disciplinares militares: a) o art. 1º, caput, estabeleceuque a Lei nº 9.784/99 discorre sobre as normas básicas a serem aplicadas no processo administrativoe b) o art. 69 da Lei nº 9.784/99 previu a possibilidade de sua utilização de forma subsidiária, entãovejamos:

“Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativono âmbito da Administração Federal (grifo meu) direta e indireta, visando,em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimentodos fins da Administração.”

“Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se porlei própria, aplicando-se-lhes apenas subsid iariamente os preceitos destaLei (grifo meu).”

Da interpretação conjunta dos arts. 1º e 69, conclui-se que independentemente da existênciade leis específicas para determinados processos administrativos disciplinares militares deve-se, aprincípio, verificar se estas normas estão em consonância com as regras básicas referentes aoprocesso administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Vejamos, agora, 2 (dois) artigos desta Lei que são de grande importância para o nossoestudo de processo administrativo, atentando-se para as partes destacadas em negrito:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá , dentre outros, aos princípiosda legalidade, finalidade, motivação , razoabilidade, proporcionalidade,moralidade, ampla defesa, contraditório , segurança jurídica, interesse públicoe eficiência.Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros,os critérios de:I - atuação conforme a lei e o Direito;II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial depoderes ou competências, salvo autorização em lei;III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoalde agentes ou autoridades;IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé ;V - divulgação oficial dos atos administrativos , ressalvadas as hipótesesde sigilo previstas na Constituição;VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restriçõese sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimentodo interesse público;VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitosdos administrados ;



IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau decerteza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegaçõesfinais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processosde que possam resultar sanções e nas situações de litígio (grifos meus);XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstasem lei;XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuaçãodos interessados;XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta oatendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de novainterpretação.”

“Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, semprejuízo de outros que lhe sejam assegurados:I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitaro exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenhaa condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentosneles contidos e conhecer as decisões proferidas ;III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, osquais serão objeto de consideração pelo órgão competente ;IV - fazer-se assistir , facult ativamente, por advogado (grifos meus), salvoquando obrigatória a representação, por força de lei.”

A Lei nº 9.784/99 aplica-se aos processos administrativos disciplinares militares e ao Estatutodos Militares, conforme entendimento do TRF4 exposto na seguinte decisão:

“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS. SENTENÇACONCESSIVA DA ORDEM. PUNIÇÃO DISCIPLINAR IMPOSTA À MILITAR.IDENTIDADE ENTRE OFENDIDO E AUTORIDADE COMPETENTE PARAPUNIR. LEI Nº 9.784/99. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM OESTATUTO DO MILITAR. 1 - Não se verifica a existência de disposição,expressa ou tacitamente, que incompatibilize a aplicação do dispostono artigo 18, inciso I, da Lei nº 9.784/99 com as regras contidas no Estatutodo Militar (grifo meu) (Lei nº 6.880/80). 2 - Não pode a autoridade contra quemfoi promovida a insubordinação participar do processo disciplinar que culminoucom a punição do militar. 3 - Recurso não provido.” (TRF4 – RES nº200271000461533/RS – 8ª Turma – Rel. Des. Federal Luiz Fernando WowkPenteado, j. 22.10.03, DJ de 12.11.2003, pág. 602)

Certamente, àqueles leitores que são ou já foram militares observaram agora, que nãoraramente, a Administração Militar descumpre normas básicas sobre processo administrativo ecitarei uns exemplos: a) costuma-se negar vista dos autos do processo disciplinar ao militar-acusado;b) costuma-se não ouvir o militar-acusado; c) é prática comum indeferir a ouvida de testemunhasarroladas pelo militar-acusado, e não raro, sequer há motivação do indeferimento; d) nega-se ajuntada de documentos; e e) não se permite que o militar-acusado pronuncie-se sobre as provasproduzidas durante a instrução processual.



E agora uma pergunta: é possível contratar um Advogado para acompanhar um processoadministrativo que visa verificar o cometimento de uma transgressão disciplinar? Sim, sem qualquersombra de dúvida, não havendo qualquer proibição, mesmo em sede de processo disciplinar militar.E, caso a Administração Militar impeça tal direito ao militar, de ser assistido por Advogado, talprocesso será nulo e a autoridade poderá ser processada e julgada por crime de abuso de autoridade26,conforme previsão contida na letra “j” do art. 3º da Lei nº 4.898/65, assim expresso:

“Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:...j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional....”

O ato de uma autoridade militar impedir que um Advogado dê assistência (por exemplo:participar27 da audiência de interrogatório) a um militar-acusado num processo disciplinar é crime deabuso de autoridade, pois um atentado ao exercício profissional da Advocacia.

Ainda, alguns leitores poderão estar se perguntando: mas a participação de um Advogado vaiimpedir uma punição disciplinar? Talvez, pois, lembre-se que o Advogado é conhecedor das leis e doDireito e dependendo da instrução processual, ou seja, das provas documentais e/ou testemunhais,será possível uma “absolvição disciplinar”. Diferentemente ocorre, quando o militar-acusado está sedefendendo sozinho e, muitas vezes, sem conhecimentos mínimos dos seus direitos. Ademais,importante frisar que em havendo ilegalidades formais no processo disciplinar, o Advogado poderávislumbrar nulidades e conseguir uma anulação28 do processo e da punição disciplinar.

Importante, todavia, esclarecer que não é obrigatória a presença do Advogado no processoadministrativo disciplinar, conforme orientação da Vinculante29 nº 5 do STF:

SÚMULA VINCULANTE nº 5“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinarnão ofende a Constituição.”

O atual regulamento disciplinar do Exército, certamente por ter sido promulgado após 14(quatorze) anos da promulgação da Constituição Democrática de 1988 é bem eficaz30 quando discorresobre os direitos do militar sujeito à punição disciplinar e que sem sombra de dúvidas pode sertomado como parâmetro31 a todos os demais regulamentos:

“Art. 35. O julgamento e a aplicação da punição disciplinar devem ser feitoscom justiça, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique consciente e

26 Ver capítulo 5 sobre representação por abuso de autoridade.27 Pode parecer absurdo tal proibição, mas acontece, e não raramente, inclusive um colega Advogado foi proibido deadentrar numa audiência, somente conseguindo, após insistir e alegar que estava exercendo sua profissão.28 Se a prisão disciplinar for considerada ilegal, a autoridade militar competente poderá ser processada e julgada por crimede abuso de autoridade, e ainda será cabível ação de indenização por danos morais e exclusão da punição das alteraçõesmilitares (ficha funcional militar).29 Aproveito a transcrevo outra Súmula Vinculante de interesse dos militares: “Súmula Vinculante 6. Não viola aConstituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militarinicial.”.30 Todavia, o § 3º, no meu entender, é inconstitucional.31 Entendo que o § 3º é inconstitucional, todavia, não será objeto de estudo nesta obra.



convicto de que ela se inspira no cumprimento exclusivo do dever, na preservaçãoda disciplina e que tem em vista o benefício educativo do punido e da coletividade.§ 1º Nenhuma punição disciplinar será imposta sem que ao transgressor sejamassegurados o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvidopela autoridade competente para aplicá-la, e sem estarem os fatos devidamenteapurados.§ 2º Para fins de ampla defesa e contraditório, são direitos do militar:I - ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apuração, julgamento,aplicação e cumprimento da punição disciplinar, de acordo com os procedimentosadequados para cada situação;II - ser ouvido;III - produzir provas;IV - obter cópias de documentos necessários à defesa;V - ter oportunidade, no momento adequado, de contrapor-se às acusaçõesque lhe são imputadas;VI - utilizar-se dos recursos cabíveis, segundo a legislação;VII - adotar outras medidas necessárias ao esclarecimento dos fatos; eVIII - ser informado de decisão que fundamente, de forma objetiva e direta, oeventual não-acolhimento de alegações formuladas ou de provas apresentadas.§ 3º O militar poderá ser preso disciplinarmente, por prazo que não ultrapassesetenta e duas horas, se necessário para a preservação do decoro da classeou houver necessidade de pronta intervenção.”

Porém, os leitores poderão estar se perguntando: mas por que é importante conhecer sobreo processo administrativo disciplinar? A resposta é simples: caso o superior hierárquico não permitaao militar exercer o direito à ampla defesa constitucional no processo disciplinar (exemplos: nãopermita o acesso aos autos, não atenda pedido de arrolamento de testemunhas, reduza prazosprocessuais, não permita a juntada de documentos, dentre outros) o processo poderá ser anuladojudicialmente e o suposto transgressor disciplinar, em alguns casos, poderá até ser solto mediantea impetração de habeas corpus.

Melhor exemplificando: caso um militar do Exército seja acusado de cometer transgressãodisciplinar, o regulamento prevê a concessão do prazo de 03 (três) dias úteis a contar da notificaçãopara apresentar defesa escrita. Porém, caso o superior hierárquico somente lhe conceda 02 (dois)dias úteis ou mesmo não conceda dia algum, apenas o ouça em audiência, o processo estaráviciado por ilegalidade formal, logo, neste caso, sem dúvidas, o Poder Judiciário soltará o militarmediante ordem de habeas corpus.

1.3. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E RECURSO ADMINISTRATIVO

Os regulamentos disciplinares militares prevêem a interposição32 de recursos ou pedidos dereconsideração contra punições administrativas, o problema é como são disciplinados osprocedimentos de tais recursos administrativos.

A autoridade militar poderá executar a pena disciplinar antes de transitada em julgado (naesfera administrativa) a decisão punitiva, isto é, deve-se aguardar o transcurso de todo o prazorecursal para se iniciar o cumprimento da punição disciplinar? Os recursos têm efeito suspensivo,ou seja, a interposição de recurso impede a execução imediata de uma pena disciplinar?

32 Ver prazos nos respectivos regulamentos disciplinares.



O leitor que é Advogado, e não foi militar, provavelmente responderá que a autoridade militardeverá aguardar o transcurso de todo o prazo recursal para efetivar a punição. Assim, como emcaso de interposição de recurso, deverá aguardar o resultado final, para somente após executar apunição disciplinar. Infelizmente, caros colegas Advogados, não é assim que funciona! Em regra,eles prendem e não raro no mesmo dia33 em que foi publicada a punição disciplinar em BoletimInterno! Impressionante não é mesmo? Isso se chama “Forças Armadas”34! Onde está o princípioda razoabilidade? Até nos delitos penais é possível recorrer35 em liberdade, mas a regra na puniçãodisciplinar é “recorrer sem direito à liberdade”.

O § 1º do art. 46 do Regulamento Disciplinar da Marinha (RDM) é explícito36 ao informar queo recurso deverá ser interposto após o cumprimento da punição, então vejamos:

“Art. 46 - Àquele a quem for imposta pena disciplinar poderá, verbalmente oupor escrito, por via hierárquica e em termos respeitosos, recorrer à autoridadesuperior à que a impôs, pedindo sua anulação ou modificação, com prévia licençada mesma autoridade.§ 1º - O recurso deve ser interposto após o cumprimento da pena (grifomeu) e dentro do prazo de oito dias úteis...”

Entretanto, é possível obter um efeito suspensivo no recurso administrativo, tendo comobase subsidiária o parágrafo único do art. 61 da Lei nº 9.784/99, então vejamos:

“Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparaçãodecorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamentesuperior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso(grifo meu).”

Mas será que é possível utilizar o parágrafo único do art. 61 em sede administrativa disciplinarmilitar? Sim, de acordo com o TRF4 , então vejamos:

“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.HABEAS CORPUS. TRANSGRESSÃO MILITAR. PRISÃO. RECURSOADMINISTRATIVO RECEBIDO SÓ NO EFEITO DEVOLUTIVO. DESRESPEITO

33 Teve um episódio muito interessante, para não dizer covarde, acorrido comigo quando militar da Aeronáutica: recebi anotificação do resultado de um processo disciplinar às 11 horas quando estava no meio de uma formatura militar (um Ex-Comandante da BANT mandou um Oficial colher minha assinatura em plena cerimônia militar). Foi decretado 10 (dez) diasde detenção disciplinar, sendo que, devido ao meio expediente daquele dia, deveria me apresentar para o cumprimento dapena às 12 horas do mesmo dia, sem tempo sequer de pegar roupas para passar 10 (dez) dias no Hotel de Trânsito. Oordenador desta ilegalidade foi o mesmo Coronel que, por minha causa, foi denunciado pelo crime de abuso de autoridade,após uma representação efetivada por mim perante o Ministério Público Federal. “Ele” recebeu o “troco com juros ecorreção monetária” de toda a covardia feita naquele dia!34 Já nas Forças Auxiliares, em regra, isso não acontece. Um exemplo é a Polícia do RN, onde se aguarda o transcurso doprazo para recorrer para ser executada a punição disciplinar. E, caso o militar recorra da decisão, é aguardada a decisãodefinitiva para prender o militar.35 Caso, obviamente, não estejam presentes os requisitos autorizadores da manutenção cautelar preventiva.36 Nos regulamentos da Aeronáutica e do Exército não estão explícitos que a punição é executada antes da interposição derecurso ou mesmo antes da decisão recursal, mas é isso que, em regra, acontece. Primeiro o militar é preso, depois interpõeo recurso ou pedido de reconsideração. No meu entender e de acordo com a decisão seguinte do TRF4 tal ilegalidade épossível de controle mediante a impetração de habeas corpus.



AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA ECONTRADITÓRIO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.784/99 . PORTARIA.DISPOSITIVOS LEGAIS. MENÇÃO. DESNECESSIDADE. CONCLUSÃO DASINDICÂNCIA. FUNDAMENTO ANTERIOR. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA.POSSIBILIDADE. DECRETO Nº 4.376/02. INCONSTITUCIONALIDADE.INOCORRÊNCIA. 1. Silenciando-se o Regulamento Geral do Exército(Decreto nº 4.346/02) a respeito dos efeitos em que serão recebidos osrecursos administrativos, a Lei nº 9.784/99, que regula os processosadministrativos no âmbito da Administração Pública Federal, serve deorientação. 2. O ato administrativo que determina pena de prisãoenquadra-se na exceção prevista no parágrafo único do artigo 61 da Leinº 9.784/99, devendo o respectivo recurso administrativo ser recebidono efeito suspensivo, uma vez que o cumprimento da pena e sua posteriordecret ação de ilegalidade pela instância superior , acarret a ao indiciadoum dano de difícil rep aração (grifos meus). 3. A Sindicância tem o papel deanalisar a existência do fato e as circunstâncias em que ele ocorreu, razão pelaqual na Portaria de Instauração não é necessária a menção expressa aosdispositivos legais supostamente infringidos pelo sindicado. 4. De acordo coma orientação determinada pelo parágrafo 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, aconclusão da Sindicância pode servir-se de fundamento descrito em relatórioanterior, a partir da simples declaração de concordância. 5. Inconstitucionalidadedo Decreto nº 4.346/2002 afastada, uma vez que se limita a especificar assanções previstas para as transgressões disciplinares estabelecidas pela Leinº 6.880/80.” (TRF4 – Recurso em Sentido Estrito nº 2005.71.10.005137-8/RS– 7ª Turma – Rel. Juiz Federal Marcelo de Nardi, j. 20.06.06, DJU de 28.06.2006)

Todavia, ocorre na caserna o seguinte: a punição é publicada no boletim interno e a execuçãoda pena é imediatamente iniciada, ou às vezes, nos próximos dias, não dando tempo sequer de omilitar preparar um recurso. Então o que fazer? Tenho uma sugestão aos militares: parta do princípiode que você será punido e prepare37 uma parte ou requerimento de interposição de recurso, requerendoseja dado efeito suspensivo ao mesmo, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.784/99 e insira na petiçãoa jurisprudência acima transcrita. Mas aí você poderá perguntar? Mas como fazer um recurso semsaber a decisão final? Dá para fazer, claro que com certa dificuldade, porém, bastará dizer quediscorda da decisão punitiva e que requer a reforma da mesma. Com isso, você terá tempo parapreparar, se for o caso, um habeas corpus.

Mas e se após a interposição do recurso, a autoridade militar negar o efeito suspensivo aorecurso e executar a punição? Então, você terá uma grande chance de conseguir um habeascorpus e a autoridade militar terá uma grande oportunidade de ser processada civil,administrativamente e penalmente por abuso de autoridade, se a prisão executada for consideradailegal pelo Poder Judiciário.

37 Ou seja, já esteja com o recurso pronto, pois se for preso imediatamente, protocole o recurso. Poderá fazer também oseguinte: faça e entregue uma procuração com poderes especiais e com firma reconhecida para alguém, dando-lhe poderespara interpor recurso administrativo. Esta pessoa poderá ingressar na Organização Militar e protocolar o recurso, anexandoa procuração.



CAPÍTULO 2

SINDICÂNCIA MILITAR: BREVESCOMENTÁRIOS

2. Introdução2.1. Conceito, finalidade e natureza jurídica2.2. Contraditório e ampla defesa constitucional2.3. Direito constitucional de permanecer em silêncio2.4. Resultado da sindicância e processo administrativo disciplinar2.5. “Transformação” da sindicância em inquérito policial militar



EM BRANCO



2. INTRODUÇÃO

Acredito ser interessante tecer alguns comentários sobre a sindicância militar, em virtude deque, dependendo da sua conclusão final, será possível a instauração de IPM, caso o sindicantevislumbre indícios de crime militar.

Para se ter idéia do que estou falando, citarei um exemplo ocorrido com um grande amigomilitar da Aeronáutica do Recife: em 2007, em virtude de denúncia de um civil, foi instaurada sindicânciamilitar, a fim de investigar supostos atos ilícitos praticados pelo militar. Ao final da sindicância, osindicante entendeu haver indícios de crime militar, e em decorrência, foi instaurado IPM.

Este grande amigo me ligou informando do acontecido, e obviamente, dei-lhe uma “bronca”por não ter me informado antes sobre seu problema. Relatou-me os acontecimentos e informou-meo que tinha respondido na sindicância, onde percebi que havia falado “coisa demais”. Entretanto,pelo seu relato, percebi que não havia qualquer indício de crime militar e por isso lhe pedi que meenviasse uma cópia do resultado da sindicância.

Ao analisar a conclusão do procedimento, tive certeza de que não havia qualquer indício decrime militar e lhe passei tal informação, aconselhando-o a ficar em silêncio38 no seu interrogatóriono IPM. Mas, também, aconselhei-o a que, antes de ser iniciado o interrogatório, perguntasse aoencarregado (Tenente-Coronel) o seguinte: “do que estou sendo acusado?” A resposta foi a que euimaginava: “ainda não sabemos, estamos investigando!”. Meu amigo atendeu minha orientação ereservou-se no direito de permanecer em silêncio em relação a todas as perguntas formuladas peloencarregado.

O resultado do IPM foi pela conclusão de indícios de crime militar, todavia, o MinistérioPúblico Militar (MPM) não efetivou a denúncia, requerendo o arquivamento do IPM, com base nocaput do art. 397 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), assim descrito:

“Art. 397. Se o procurador, sem prejuízo da diligência a que se refere o art. 26,n° I, entender que os autos do inquérito ou as peças de informação não ministramos elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia, requererá ao auditorque os mande arquivar. Se este concordar com o pedido, determinará oarquivamento; se dele discordar, remeterá os autos ao procurador-geral.”

O Juiz-Auditor aceitou o pedido e o IPM foi arquivado definitivamente e, assim, meu grandeamigo não foi processado e nem julgado pela Justiça Militar.

Então, temos 2 (dois) importantes ensinamentos: a) o fato de se manter em silêncio nosprocedimentos inquisitórios (sindicância e IPM) não irá, necessariamente, induzir na efetivação dedenúncia pelo MPM e b) todo “cuidado é pouco” no interrogatório em sede de sindicância39.

2.1. CONCEITO, FINALIDADE E NA TUREZA JURÍDICA

Para conceituar a sindicância militar utilizarei40 o item 1.2.11 da ICA 111-241 (Sindicância noâmbito do Comando da Aeronáutica), dispondo o seguinte:

38 Ver tópico 3.2.5.39 Em 2004 fui submetido a uma sindicância militar, que foi instaurada em virtude da impugnação de minha candidatura àseleições municipais de 2004. Para mais informações sobre este caso, ver capítulo 15.40 Não existe uma norma única às Forças Armadas disciplinando a sindicância, assim, cada Força Armada possui legislaçãoespecífica.41 Portaria nº 545/GC3, de 17 de maio de 2006. Foi elaborada com contribuição do COJAER (Consultoria Jurídica-Adjuntado Comando da Aeronáutica). Íntegra da ICA no site www.diogenesadvogado.com (link “Manual Prático do Militar”).



“1.2.11 SINDICÂNCIANo âmbito do COMAER, é o procedimento sumário, formal e escrito, de carátermeramente investigatório, utilizado para a apuração de fatos ou ocorrênciasanômalas que não constituam crime, as quais, caso confirmadas poderãoensejar a abertura do competente processo.”

Já os itens abaixo transcritos conceituam, respectivamente, o sindicado, o sindicante e atestemunha, então vejamos:

“1.2.10 SINDICADOPessoa investigada por sindicância a quem se imputa determinado ato ou fatoaparentemente irregular.”

“1.2.12 SINDICANTEEncarregado da sindicância por determinação de autoridade instauradora.”

“1.2.13 TESTEMUNHAPessoa que atesta a veracidade de um ato ou que presta esclarecimentos acerca de fatos que são perguntados, afirmando-os ou negando-os.”

A sindicância se inicia mediante portaria por ordem da autoridade militar competente, ondeserá discriminado o posto ou42 graduação e nome do sindicante, assim como os nomes e posto ougraduação do escrivão e do sindicado43. Deverá, também, constar na portaria o motivo da instauraçãoda sindicância, bastando a descrição sucinta dos fatos a serem investigados.

A finalidade da sindicância, como já incluso na conceituação fornecida pela ICA 111-2, éinvestigatória, ou seja, é um procedimento inquisitório, assim como o IPM. Logo, não há que sefalar, em regra44, no contraditório e na ampla defesa, pois o objetivo é investigar e apurar a práticade algum ilícito disciplinar ou penal, a fim de ser iniciado, dependendo do caso concreto, algumprocedimento (ex.: IPM) ou processo legal (ex.: processo disciplinar). Na prática, a sindicância visa obter subsídios para que a Administração Castrense instaureprocesso administrativo disciplinar contra o investigado; assim como o IPM serve para colher eceder informações ao MPM para que este ofereça denúncia contra o indiciado por cometimento decrime militar.

2.2. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA CONSTITUCIONAL

Acima informei que não há, em regra, que se falar em contraditório e ampla defesa em sedede sindicância, todavia, pelo menos na Aeronáutica, tal regra é amenizada, conforme se depreendeda leitura do item 2.9.3 da ICA 111-2, assim dispondo:

42 No âmbito da Aeronáutica, pelo menos, é possível que o sindicante seja Oficial ou Graduado, dependendo do caso concreto.43 Obviamente, somente constará o nome do sindicado na portaria se já for do conhecimento da Administração Castrense.44 Digo isso com base no item 2.9.3 da ICA 111-2, que prevê a oportunização de oferecimento de testemunhas pelosindicado, entretanto, tal permissão não significa que os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa serãoexercitados pelo sindicado. Diferentemente, todavia, é a norma do Exército sobre sindicância, onde tais princípios estãoinseridos no procedimento investigatório, conforme discriminado no art. 15 da Portaria nº 202, de 26 de abril de 2000 (IG10-11). Íntegra da IG 10-11 no site www.diogenesadvogado.com (link “Manual Prático do Militar”).



“2.9.3 O noticiante ou ofendido e o sindicado poderão apresentar ou acrescentarsubsídios para o esclarecimento dos fatos, indicando cada um, no máximo,três testemunhas, requerendo a juntada de documentos ou indicando asfontes onde poderão ser obtidos (grifo meu).”

Tal oportunização45 de produção de prova testemunhal e documental, sem dúvidas, irá contribuirem benefício do sindicado. Todavia, não significa dizer que estará sendo concedido o direito aocontraditório e à ampla defesa nos exatos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88.

Todavia, está previsto no art. 15 da IG 10-1146 (Instruções Gerais para a Elaboração deSindicância no Âmbito do Exército Brasileiro) o exercício do direito constitucional previsto no incisoLV, então vejamos:

“Art. 15. A sindicância obedecerá aos princípios do contraditório e da ampladefesa, com a utilização dos meios e recursos a ela inerentes (grifo meu).”

Por isso, no âmbito do Exército, a sindicância47 poderá impor, imediatamente, puniçãodisciplinar ao militar, pois, via de regra, o art. 15 possibilitou ao militar a oportunização do exercícioefetivo do contraditório e da ampla defesa, nos termos constitucionais.

Logo, conclui-se que caso na sindicância, independentemente da Força Armada ou Auxiliar,seja concedido ao sindicado o direito ao contraditório e à ampla defesa com todos os meios erecursos a ela inerentes, será possível a aplicação de punição disciplinar independentemente deprocesso administrativo disciplinar específico. Caso contrário será necessário, depois de concluídaa sindicância com a constatação, por exemplo, do cometimento de transgressão disciplinar, queseja instaurado processo administrativo disciplinar específico, sob pena de ilegalidade da puniçãoimposta.

Assim, pode-se dizer que há 2 (duas) espécies de sindicância militar: a) a sindicância“inquisitória”, sem direito ao contraditório e à ampla defesa e sem objetivo de punir o militar e b) asindicância “disciplinar”, com nítido objetivo punitivo, logo, obrigatória a oportunização do contraditórioe ampla defesa do militar. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), citando entendimentodo STF, assim discutiu a natureza das espécies de sindicância relacionadas aos servidores públicoscivis e que poderá ser utilizada em nosso estudo:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO - SINDICÂNCIA - NULIDADE - CONTRADITÓRIO EAMPLA DEFESA - CABIMENTO - APRECIAÇÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO- POSSIBILIDADE – PRINCÍPIOS - AUSÊNCIA DE PROVA. 1. De acordo comentendimento do STF , a sindicância prescinde dos princípios docontraditório e da ampla defesa, quando é mero subsídio do processoadministrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inquéritopolicial. T odavia, t ais princípios devem ser imperativamente observados,na hipótese da sindicância prescrever penalidade ao sindicado , nostermos do art. 145, da Lei nº 8.112/90. 2. Em que pese a sindicância não ter

45 Isso não ocorre, em regra, em sede de IPM.46 Portaria nº 202, de 26 de abril de 2000.47 As sindicâncias no âmbito da Polícia e Bombeiro Militar do RN oportunizam o direito ao contraditório e à ampla defesa,e por isso, será legal a aplicação de punição disciplinar, sendo desnecessária a instauração de processo administrativodisciplinar específico.



aplicado penalidade, não houve cerceamento de defesa, mormente pelos fatosde haver intimação da sindicada, a qual participou dos atos com advogadoconstituído, suprindo-se, assim, eventual nulidade, a teor do art. 26, § 5º, da Leinº 9.784/99. 3. À luz da moderna doutrina administrativista, o méritoadministrativo pode ser apreciado à luz dos princípios norteadores daAdministração Pública. 4. Há fortes indícios nos autos de que a sindicânciateve origem em perseguição do Comandante da Organização Militarcontra a autora, havendo, com efeito, claro desvio de poder , eis que asindicância tinha um fim diverso do previsto, de cunho, inclusive, pessoal,afastando-se do interesse público e malferindo, ao mesmo tempo, osprincípios da moralidade e da impessoalidade da Administração Pública(grifos meus). 5. Em face da fragilidade do substrato probatório, máxime pelaausência de controle eletrônico de velocidade no interior da UnidadeAdministrativa, mostra-se irrazoável imputar ao autora a conduta de excessode velocidade, sem prova mais robusta. 6. Apelação e remessa oficial improvidas.”(TRF5 – Apelação Cível nº 318056/PE – 3ª Turma – Rel. Des. Federal ÉlioWanderley de Siqueira, j. 05.08.04, DJ de 05.10.2004, pág. 625)

Eis um exemplo de nulidade da sindicância:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORARIOEXCLUIDO DAS FILEIRAS DO EXERCITO A BEM DA DISCIPLINA. A constituiçãoassenta que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aosacusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com osmeios e recurso a ela inerentes” (art-5, inc-55). Na sindicância realizada queculminou com a exclusão do militar das fileiras do exército, não foioportunizada defesa ao acusado, pelo que o procedimento é nulo depleno direito (grifo meu). Remessa oficial desprovida.” (TRF5 – AMS nº9504110436/RS – 4ª Turma – Rel. Des. Federal João Surreaux Chagas, j.29.08.95, DJ de 18.10.1995, pág. 71.564)

Do exposto, deve-se analisar, antecipadamente, a norma legal sobre sindicância no âmbitode cada Força Armada e de cada Força Auxiliar dos Estados, a fim de se verificar se é permitido ocontraditório e a ampla defesa.

2.3. DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO

O sindicado – àquele que é investigado na sindicância – poderá exercer seu direito ao silêncioquanto às questões fáticas, excetuando-se seus dados pessoais, como nome, endereço, local detrabalho, etc.

O fato de o militar negar-se a responder as perguntas do sindicante, caso figure comoinvestigado, não poderá ser motivo para punição disciplinar, sob pena da nulidade da punição. E porconsequência desta ilegalidade, a autoridade militar que ordenar ou executar a punição poderá serprocessada pelo crime de abuso de autoridade48.

O TRF5 assim se pronunciou sobre o direito ao silêncio do militar na sindicância:

48 Ver capítulo 5.



“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FORÇAS ARMADAS.MARINHA. DANOS MORAIS. SINDICÂNCIA . RELATÓRIO QUE INOCENTA OMILITAR, MAS APONTA A OCORRÊNCIA DE OUTRAS TRANSGRESSÕES.PRIVILÉGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PUNIRMILITAR POR CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO SE EST AVA SENDOINVESTIGADO POR SUPOSTO ILÍCITO PENAL . INDIGNAÇÃO EXPRESSANA PRISÃO. INCABÍVEL A APLICAÇÃO DE PENA DISCIPLINAR. AÇÃOANTERIOR RECONHECENDO A ILEGALIDADE DA EXCLUSÃO DO SERVIÇOMILITAR. 1. A administração militar, ao apreciar relatório de sindicância, nãopode deixar de levar em consideração a situação de investigado do militar. 2. Oprivilégio contra a auto-incriminação, que significa não apenas o direitode permanecer em silêncio, como até mesmo a possibilidade de negar ,ainda que falsamente, a prática da infração penal (grifos meus) (cf. STF,HC 68929-SP, rel. min. Celso de Mello), abrange qualquer indiciado, acusado ouaté mesmo testemunha (STF, HC 75.244-8/DF, rel. min. Sepúlveda Pertence).3.não podem ser levados em consideração, ainda que para fins de aplicação depena disciplinar, omissão ou contradição do investigado no interrogatório prestadodurante apuração de suposto ilícito penal. 4. Impossível exigir de quem estárecolhido ao cárcere que não mencione a intenção de obter reparação por eventuaisdanos sofridos. a indignação de quem se diz inocente, expressada no momentodo interrogatório, jamais pode ser motivo de punição. 5. ocorrência dos danosmorais reforçada em razão do reconhecimento, em ação anterior, da ilegalidadeda exclusão do serviço militar. 6. provimento parcial da apelação.” (TRF5 –Apelação Cível nº 25.882/PB – 4ª Turma – Rel. Des. Federal Manuel Maia, j.01.10.02, DJ de 04.02.2003, pág. 923)

Entretanto, há um detalhe de suma importância: se o militar a ser interrogado foi consideradonos autos como testemunha, mas de fato figurar como sindicado deverá alegar49 sua condição deinvestigado e não de testemunha e negar-se a responder às perguntas. Tal hipótese já ocorreu comum cliente50, pois, na verdade, ele era o investigado no procedimento e não testemunha. Às vezes,talvez até por desconhecimento, o próprio sindicante comete a falha de considerar o sindicadocomo testemunha, noutras vezes, faz com má-fé, a fim de que a “testemunha” seja obrigada a falar.

Ver tópico 3.2.5.

2.4. RESULTADO51 DA SINDICÂNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Como já dito, a sindicância é, em regra, um procedimento investigatório sumário, logo, nãoé legal a punição de militares com base somente em sua conclusão. Ou seja, em sendo constatadoao final da sindicância que o militar, por exemplo, cometeu uma transgressão disciplinar, seráobrigatória a instauração de processo administrativo militar.

O STJ já teve oportunidade de informar que a sindicância militar é um procedimento inquisitorial,prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar, então vejamos:

49 O mais prudente é estar acompanhado de um Advogado.50 Foi orientado a não responder nenhuma pergunta sobre o objeto da investigação, e felizmente, a sindicância foi arquivada.Informo que a sindicância foi iniciada em virtude de um ofício enviado por um Coronel da Reserva, que queria que ele fossepunido disciplinarmente com nítido objetivo de perseguição e vingança.51 O prazo para a conclusão da sindicância vai depender da norma de cada Força Armada ou cada Força Auxiliar de cadaEstado. Ex.: Aeronáutica: 15 dias e Exército: 20 dias



“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. MILITAR.IRREGULARIDADES COMETIDAS EM ÓRGÃO DIVERSO. TRANSFERÊNCIA PARAA RESERVA. SINDICÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. DESNECESSIDADE.PENA APLICADA DIVERSA DAQUELA SUGERIDA PELO CONSELHO DEJUSTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE DESDE QUE FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DETIPIFICAÇÃO LEGAL. NÃO-OCORRÊNCIA. CONDUTA REALIZADA EM OUTROÓRGÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA. PRINCÍPIOS MILITARES.IRRADIAÇÕES FORA DA CORPORAÇÃO. 1. O ente estatal que vai suportar o ônusde uma possível concessão da segurança tem legitimidade para responder omandado de segurança, em que figura como impetrado autoridade componentede tal ente. Precedentes. 2. Não há que se falar em nulidade da sindicânciapor ausência de contraditório e ampla defesa, porquanto a sindicânciavisa apurar a ocorrência de infrações administrativas, sem estar dirigida,desde logo, à aplicação de sanção, tratando-se apenas de procedimentoinquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativodisciplinar (grifo meu), ainda sem a presença obrigatória de acusados.Precedentes. 3. A análise das provas pela autoridade superior foi devidamenterealizada e consistentemente fundamentada, daí porque não há vício capaz deanular o processo administrativo disciplinar em razão da conclusão de talautoridade ter sido divergente daquela exarada pelo Conselho de Justificação.4. A conclusão a que chegou o Comandante Geral, acatada pelo Governador doEstado, foi estribada na legislação estadual, indicando sua transferência para areserva remunerada, agindo de acordo com os ditames legais e aplicandoexatamente a tipificação prevista na Lei Estadual nº 3.595/77. 5. Não cabe aoJudiciário rever o mérito da decisão administrativa disciplinar militar, razão pelaqual se realizada esta de acordo os procedimentos legais previstos para aespécie, a pena aplicada, se condizente com a determinação legal, é juízo demérito administrativo. 6. Os princípios que regem a vida militar (decoro e ética)irradiam sua aplicação tanto no âmbito da corporação, como fora dela. Portanto,se entendeu a autoridade superior que as condutas praticadas pelo recorrenteeram imorais ou ilegais, ainda que realizadas em órgão diverso daquele a quepertencia o impetrante, não há ilegalidade neste julgamento, tampouco, comojá referido, pode ser revista a sua conclusão, sob pena de se incursionar nadiscricionariedade administrativa. 7. Recurso ordinário improvido.” (STJ – RMSnº 15037/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTATURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 16/06/2008)

Tal ato52 é necessário, a fim de ser permitir que o militar-sindicado exerça seu direitoconstitucional ao contraditório e à ampla defesa. Assim, na prática, poderá ocorrer o seguinte:concluindo-se na sindicância, por exemplo, o cometimento de transgressão disciplinar, deverá serinstaurado processo administrativo disciplinar a fim de ser legal a imposição de punição disciplinar.

O TRF1 já decidiu que a sindicância não é o instrumento adequado para aplicar penalidadeao militar, em virtude de ser um procedimento sumário investigatório, então vejamos:

52 Porém, ratifique-se que a IG 10-11 (Sindicância no âmbito do Exército) possibilita o contraditório e a ampla defesa, logo,é desnecessária a instauração do processo administrativo disciplinar específico.



“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ATOADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. INAFASTABILIDADE.GARANTIAS CONSTITUCIONAI AOS LITIGANTES EM GERAL. 1. A sindicância,meio sumário para a elucidação preliminar de fatos não é idôneo paraa apuração de falta grave e aplicação de penalidade de licenciamento .Caso em que, ademais, não foram asseguradas ao militar as garantiasdo contraditório e da ampla defesa, constitucionalmente consagradas(grifo meu) (art. 5º, LV). 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidouo entendimento no sentido de que “a partir do momento em que a exclusão se fazconsiderados certos fatos, a macularem a conduta do policial militar, indispensávelé a observância do devido processo legal, estabelecendo-se o contraditório eviabilizando-se o exercício do lídimo direito de defesa” (RE n. 191.480-7/SC, Rel.Min. Marco Aurélio, in DJU de 26/4/96), porquanto o preceito constitucional insertono art. 5º, LV, da CF/88 não faz distinção entre civis e militares (AgRg no RE n.206.775-0/PE, REl. MIN. Ilmar Galvão, in DJU de 15/09/95). 3. Assim, odesligamento do autor das fileiras do Exército, sem apuração da suposta faltaatravés de procedimento administrativo regular, com oportunidade de contraditóriae ampla defesa, enseja a nulidade do ato administrativo correspondente.Precedentes do TRF (AC 92.01.21290-9/MG; REO 91.01.13534-1/DF). 4. Sentençaconfirmada. Remessa a que se nega provimento.” (TRF1 – Remessa Ex Officionº 199701000016510/RR – 1ª Turma – Rel. Juíza Mônica Neves Aguiar, j. 24.02.00,DJ de 20.03.2000, pág. 96)

Vejamos um caso prático, onde um militar da Marinha foi submetido à sindicância e punidosem que houvesse a oportunização do direito ao contraditório e à ampla defesa:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR REFORMADO. INDENIZAÇÃO DETRANSPORTE. SUSPENSÃO. DESCONTO. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DODEVIDO PROCESSO LEGAL. A Marinha não tem o direito de proceder a descontode valor, a título de pagamento indevido de indenização de transporte prevista no art.58, II, da Lei nº 8.237/91, nos proventos de militar reformado se o procedimentoadministrativo (sindicância) não observou o devido processo legal, ocontraditório e a ampla defesa (grifo meu), garantias previstas na ConstituiçãoFederal (art. 5º, LIV e LV). Apelação e remessa oficial improvidas.” (TRF5 –Apelação Cível nº 320.853/AL – 4ª Turma – Rel. Des. Federal Marcelo Navarro,j. 06.02.07, DJ de 29.03.2007, pág. 848)

2.5. “TRANSFORMAÇÃO” DA SINDICÂNCIA EM IPM

A letra “f” do art. 10 do CPPM prevê que:

“Modos por que pode ser iniciadoArt. 10. O inquérito é iniciado mediante portaria:...f) quando, de sindicância feit a em âmbito de jurisdição milit ar, resulteindício da existência de infração penal militar (grifo meu).”

No início deste capítulo, informei sobre o acontecido com um grande amigo que foi submetidoa uma sindicância e da conclusão desta resultou um IPM.

Ver tópico 3.2.



EM BRANCO



CAPÍTULO 3

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EINQUÉRITO POLICIAL MILITAR: O

DIREITO DE PERMANECER EMSILÊNCIO

3. Introdução3.1. Auto de prisão em flagrante3.1.1. Introdução e conceituação3.1.2. Espécies de prisão em flagrante delito3.1.2.1. Flagrante impróprio ou quase-flagrante: o que é o “logo após”?3.1.2.2. Flagrante presumido ou ficto3.1.3. Flagrante preparado3.1.4. Apresentação voluntária3.1.5. Direito de permanecer em silêncio3.1.6. Formalidades do auto de prisão em flagrante e liberdade provisória3.2. Inquérito policial militar3.2.1. Introdução e conceituação3.2.2. Natureza jurídica e finalidade3.2.3. Instauração do inquérito policial militar3.2.4. Inexistência do contraditório e da ampla defesa3.2.5. Direito de permanecer em silêncio3.2.6. Art. 16 do CPPM: sigilo do inquérito policial militar3.2.7. Art. 17 do CPPM: incomunicabilidade do preso3.2.8. Art. 18 do CPPM: detenção cautelar do militar por decisão do encarregado do inquérito

policial militar3.2.9. Pedido de prisão preventiva e menagem pelo encarregado do inquérito policial militar



EM BRANCO



3. INTRODUÇÃO

Este capítulo é muito interessante, em virtude de que a quase totalidade dos militaresdesconhecem como são os procedimentos do auto de prisão em flagrante (APF) e do inquéritopolicial militar (IPM).

O CPPM dispõe sobre como estes procedimentos policiais deverão ser realizados, no entanto,há normas internas castrenses específicas sobre o APF e IPM, e neste capítulo, a título de exemplificação,realizarei alguns comentários sobre as normas internas do Comando da Aeronáutica.

O APF e o IPM poderão resultar na efetivação de denúncia por parte do Ministério Público Militar(MPM) e se recebida pelo Juiz-Auditor, o militar será processado e julgado perante a Justiça Militar.

3.1. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE3.1.1. INTRODUÇÃO E CONCEITUAÇÃO

Este capítulo trata da prisão do militar em flagrante delito, ou seja, da prisão realizada nashipóteses previstas no art. 244 do CPPM.

Decidi escrever sobre em tema, em decorrência do acontecido com um cliente militar daAeronáutica que foi preso em flagrante, embora não estivesse enquadrado em nenhuma das hipótesesdo art. 244.

Aproveito a transcrevo a seguinte Súmula Vinculante do STF:

SÚMULA VINCULANTE nº 11“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio defuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou deterceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena deresponsabilidade disciplinar , civil e penal do agente ou da autoridade ede nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízoda responsabilidade civil do Estado (grifo meu).”

O inciso LXI do art. 5º da CF/88 autoriza a prisão da pessoa que estiver em flagrante delito53,então vejamos:

“LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito (grifo meu) ou por ordemescrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos detransgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”

Então, devemos conceituar o que seja flagrante delito, para após, adentrarmos no estudodesta exceção à prisão de uma pessoa, e ninguém melhor do que Mirabete54, quando assim ensina:

53 Caso a prisão em flagrante seja ilegal, caberá ao Advogado efetivar pedido de relaxamento de prisão ao Juiz-Auditorcompetente. Sendo negado, caberá habeas corpus ao STM, e este, também, negando, caberá a interposição de recursoordinário no habeas corpus para o STF. Em sendo a prisão em flagrante legal, o Advogado poderá requerer liberdadeprovisória ao Juiz-Auditor, e caso seja indeferida e decretada a prisão preventiva, caberá pedido ao magistrado militar derevogação desta ou impetração direta de habeas corpus perante o STM, e sendo negado, caberá recurso ordinário para oSTF. Não me aprofundarei sobre o estudo dos instrumentos jurídicos cabíveis para obter a liberdade do preso por flagrantedelito ou em decorrência da decretação da prisão preventiva, pois foge ao objeto de nosso estudo.54 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. Editora Atlas: São Paulo, 2000. 7ª ed., pág. 636



“Prisão em flagrante é um ato administrativo, como deixa entrever o art. 30155,uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e éprevista expressamente pela Constituição Federal (art. 5º, LXI).”

“Em sentido jurídico, flagrante é uma qualidade do delito, é o delito que estásendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecuperável, insofismável, quepermite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a “certezavisual do crime”.”

A prisão em flagrante delito ilegal será relaxada pelo Juiz-Auditor, caso não enquadrada emqualquer das hipóteses previstas no art. 244 do CPPM.

3.1.2. ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE

O art. 243 e 244 do CPPM, respectivamente, dispõem sobre quem poderá prender pessoaem estado de flagrância criminal e as modalidades de flagrante delito:

“Pessoas que efetuam prisão em flagranteArt. 243. Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem forinsubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito.”“Sujeição a flagrante delitoArt. 244. Considera-se em flagrante delito aquele que:a) está cometendo56 o crime;b) acaba57 de cometê-lo;c) é perseguido58 logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar seele o seu autor;d) é encontrado59, logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papéisque façam presumir a sua participação no fato delituoso.Infração permanenteParágrafo único. Nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrantedelito enquanto não cessar a permanência.”

Assim, não tendo a prisão sido executada em decorrência de uma das modalidades deflagrante previstas nas letras “a” até “d” ou em virtude de prisão por crime de natureza infracionalpermanente60, não há que se falar em flagrante delito.

Uns exemplos práticos de crimes permanentes na caserna é a posse de entorpecentes parauso próprio e a deserção, conforme já analisado pelo STM, então vejamos:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 290DO CPM. GUARDA PARA USO PRÓPRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.REVISTA NO ARMÁRIO DO PACIENTE CONFORME NORMA DO PLANOBÁSICO DE INSTRUÇÃO MILITAR. CRIME PERMANENTE. FLAGRÂNCIA.

55 Refere-se ao Código de Processo Penal Comum.56 Conhecido como flagrante próprio.57 Também chamado de flagrante próprio.58 Denominado de flagrante impróprio ou quase-flagrante.59 É o flagrante presumido.60 Exemplo: extorsão mediante sequestro.



ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE OU DO DOMICÍLIO NÃOCARACTERIZADOS (art. 5º, incisos X e XI da CF/88). I - A guarda de substânciaentorpecente é crime permanente. Pode o agente em estado de flagrância sersurpreendido pela autoridade policial militar, sem necessidade de mandadojudicial. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II - O Plano Básico deInstrução Militar regulamenta os artigos 3º e 4º da Lei nº 6.368/1976, queintroduziu o Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão ao tráficoe uso de drogas ilícitas, atualmente expresso na Lei nº 10.409/2001. HABEASCORPUS conhecido para denegação da ordem por falta de amparo legal.Unânime.” (STM – HC nº 2002.01.033766-0/RS – Rel. Min. José Coelho Ferreira,j. 01.10.02, DJ de 24.10.2002)

“EMENTA: “HABEAS CORPUS”. BUSCA PREVENTIVA PARA LIVRAR OPACIENTE DE PRISÃO COMO DESERTOR. PETIÇÃO DESCABIDA. ORDEMDENEGADA. Além de ser delito propriamente militar, a deserção se classificacomo crime permanente, mantendo-se, então, o trânsfuga em contínuo estadode flagrante delito, situação determinante, “ex vi legis”, que se veja preso odesertor e mantido em custódia preventiva à disposição da Justiça Militar.Inteligência dos Arts. 243 e 452 do CPPM. Sustentação de tese que, “in concreto”,não oferece quaisquer razões para salvaguardar o Paciente dos efeitos da IPDlavrada contra si. “Writ” conhecido e denegado por falta de amparo legal. Decisãopor unanimidade.” (STM – HC nº 2007.01.034308-3/RJ – Rel. Min. Alfredo LourençoSantos, j. 08.05.07, DJ de 05.01.2007)

Em relação às espécies de flagrante, ater-me-ei apenas às letras “c” e “d”, pois entendo quesão os mais importantes e necessários de discussão.

3.1.2.1.FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU QUASE-FLAGRANTE: O QUE É O “LOGO APÓS”?

Nesta espécie de flagrante61, o autor do crime é perseguido “logo após” o cometimento dodelito, entretanto, há a seguinte polêmica jurídica em relação a esta letra “c”: qual o limite temporalda expressão “logo após”?

Esta expressão é esclarecida da seguinte forma por Mirabete62:

“Deve-se entender que o “logo após” do dispositivo é o tempo que ocorre entre aprática do delito e a colheita de informações a respeito da identificação do autor,que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação realizadapor policiais ou particulares. Por isso, tem-se entendido que não importa se aperseguição é iniciada por pessoas que se encontravam no local ou pela polícia,

61 Há um “mito urbano” de que uma pessoa poderá “livrar o flagrante” se não for presa após 24 (vinte e quatro) horas depoisdo cometimento do delito. Isso é completamente incorreto. Assim, por exemplo, caso uma pessoa cometa um delito e fiqueescondida por mais de 24 (vinte e quatro) horas com o objetivo de “livrar o flagrante”, e a polícia esteja em sua procura(perseguição) e venha a lhe capturar, restará configurado o flagrante delito, nos termos da letra “c” do art. 244. O queimporta é que a polícia permaneça em perseguição contínua. No texto legal penal, seja no comum (CP 306) ou militar(CPM 247), o prazo de 24 (vinte e quatro) horas é para a entrega da nota de culpa à pessoa presa em flagrante delito, ondeconstará o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.62 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. Editora Atlas: São Paulo, 2000. 7ª ed., pág. 640.



diante de comunicação telefônica ou radiofônica. Deve-se ter em conta, porém,que tal situação não se confunde com uma demorada investigação a respeito dosfatos. Iniciada a perseguição logo após o crime, sendo ela incessante nos termoslegais (art. 290, § 1º), não importa o tempo decorrido entre o momento do crimee a prisão do seu autor. Tem-se admitido pacificamente que esse tempo poderser de várias horas, ou mesmo de dias”

Em não havendo perseguição prévia, a prisão em flagrante será nula, cabendo o relaxamentoda mesma pelo Juiz-Auditor e anulação do APF, conforme já analisado pelo STM:

“EMENTA: Prisão em Flagrante. Perseguição. Justa causa. Prazo paraformalização do APF. Comunicação à autoridade Judiciária. Inexistência dedefinição legal quanto ao prazo para a lavratura do APF. A orientação doutrináriaé no sentido de que, em face da lacuna, para este ato adota-se o prazo de 24horas o qual é previsto para a entrega da nota de culpa ao preso. A comunicaçãoda prisão à autoridade judiciária no prazo de 24 horas não justifica a anulaçãodo APF. Prisão ilegal, no caso, por ausência de perseguição e de justacausa. De acordo com a nova sistemática legal, para a decretação da prisãoem flagrante não basta que o auto de prisão esteja revestido de todas asformalidades legais, é necessário que satisfaça os requisitos objetivos esubjetivos autorizadores da decretação da prisão preventiva. Ordem concedidapara anular o Auto de Prisão em Flagrante lavrado contra o Paciente(grifos meus). Decisão unânime.” (STM – HC nº 2003.01.033815-2/RS – Rel.Min. Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 24.06.03, DJ de 07.08.2003)

Não haverá flagrante delito quando a ocorrência do delito chegar ao conhecimento daautoridade policial após vasto lapso temporal, conforme entendimento do STF:

“EMENTA: “Habeas corpus”. Alegação de inépcia da denuncia e de nulidade deauto de prisão em flagrante. Improcedência da alegação de inépcia da denuncia,que encerra todos os elementos que lhe são indispensáveis. Não-ocorrência, porem,de flagrância ou quase-flagrância, uma vez que o crime só chegou ao conhecimentoda policia dois dias depois de cometido o crime, sendo que a prisão se verificoudez dias mais tarde. Recurso ordinário a que se dá provimento, em parte.” (STF -HC nº 58773, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, julgado em 15/05/1981)

Desta forma, sem a prévia perseguição do suposto autor do delito, não é legal a prisão emflagrante com base na letra “c” do art. 244 do CPPM.

3.1.2.2.FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO

Nesta espécie de flagrante, não há perseguição prévia, sendo que o criminoso é encontrado,logo depois da prática delituosa com alguma “coisa” (instrumento, objeto, material, papéis, e outros)que possa induzir na presunção63 de que tenha cometido um crime.

63 Um exemplo: acontece um roubo em determinado local, sem que se saiba quem seja o autor do delito, entretanto, ocorre de oassaltante ser surpreendido numa blitz com o material do crime. Neste caso, poderá ser considerado suspeito, e caso no decorrerdos procedimentos preliminares da polícia, for constatado que foi o autor do delito, será preso em flagrante presumido.



A polêmica neste flagrante está em se saber o que seja “logo depois”, sendo que, na prática,dependerá das circunstâncias concretas do fato e do entendimento do magistrado. Em relação àexpressão “logo depois”, o STF tem a seguinte orientação:

“EMENTA: HABEAS CORPUS – ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FLAGRANTEPRESUMIDO. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. FUNDAMENTOAPENAS NA GRAVIDADE DO CRIME. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADOPELO DEFERIMENTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. ORDEM CONCEDIDA.1- É válido o flagrante presumido quando o agente é encontrado, algum tempoapós, portando objetos da vítima e o tacógrafo do veículo subtraído. 2- A expressão“logo após” não indica prazo certo, devendo ser compreendida comalguma elasticidade, examinado o requisito temporal caso a caso (grifomeu). 3- O indeferimento da liberdade provisória deve ser fundamentado em fatosconcretos e não simplesmente na gravidade do crime, pois esta já está subsumidano próprio tipo legal. 4- Fica prejudicado o exame do excesso de prazo paraformação da culpa, se reconhecida a ausência de fundamentação do despacho edo acórdão denegatório da liberdade provisória, com conseqüente alvará de soltura.5- Ordem concedida, com expedição de alvará de soltura.” (STJ - HC nº 75.114/MT, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG),QUINTA TURMA, julgado em 29/08/2007, DJ 01/10/2007 pág. 317)

Vejamos outro exemplo de flagrante presumido analisado pelo STJ:

“EMENTA : RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – FURTOQUALIFICADO – FORMAÇÃO DE QUADRILHA – INÉPCIA DA DENÚNCIA –AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO –OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PRESUMIDO – POSSIBILIDADE – NEGADOPROVIMENTO 1 - Não gera a inépcia da denúncia a ausência de indicaçãoexata do tempo de ocorrência do crime, sobretudo quando é determinado ointervalo de tempo e não se evidencia qualquer prejuízo à defesa. 2 - Ainviolabilidade do domicílio é excepcionada pela ocorrência de flagrante delito,conforme artigo 5º, XI, da Constituição Federal. 3 - É válido o flagrante presumidoquando o objeto furtado é encontrado, após a prática do crime, na residência doacusado. 4 - Negado provimento ao recurso.” (STJ - RHC nº 21.326/PR, Rel.Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTATURMA, julgado em 25/10/2007, DJ 19/11/2007 pág. 247)

Assim, não há um prazo fixo para que o autor de um delito seja preso em flagrante presumido.

3.1.3. FLAGRANTE PREPARADO

Flagrante preparado64 é aquele que ocorre, quando alguém, de forma ardilosa, enganosa outraiçoeiramente, instiga o agente a praticar um crime, sendo que, ao mesmo tempo, utiliza todos osmeios possíveis para impedir a consumação do delito.

Eis um caso prático, e altamente didático, discutido no STM:

64 Diferente é o flagrante esperado, onde não há qualquer preparação do local do crime e nem mesmo o induzimento à práticadelituosa, ocorrendo, apenas, que o autor do delito é “aguardado” pelas autoridades policiais.



“EMENTA: FURTO - FLAGRANTE PREPARADO (DELITO DE ENSAIO) -OCORRÊNCIA. Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia tornaimpossível a consumação – Súmula 145 do STF. A mudança do cenário do crime,adredemente montado, colocando-se carteira no interior da pasta da pseudo vítima,deixada semi-aberta, com dinheiro que não lhe pertencia, constituiu-se em formaindireta de instigação . Cenário diverso do dia anterior. Criou-se, pois, uma farsa,distinta da realidade. Repugna, sob o aspecto moral, não aceitar o óbvio, o queos olhos vêem nas filmagens e a prova aponta como certo. Entretanto, nãopode o agente estatal, como também a pseudo vítima, no afã desurpreender o “larápio” contumaz, criar cenário ou estimular a ação domesmo para que possa ser surpreendido. Nesses casos o elementosubjetivo do delito existe em todas as suas circunstâncias, porém, sob oaspecto objetivo não há violação da lei (grifo meu). Embargos providos -absolvição do embargante. Decisão majoritária.” (STM – Embargos nº1998.01.048087-4/DF – Rel. Min. Carlos Alberto Marques Soares, j. 29.10.98, DJde 20.01.1999)

O STF editou a seguinte Súmula:

SÚMULA nº 145“Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível asua consumação.”

O flagrante preparado será imediatamente relaxado pelo Juiz-Auditor, em decorrência dailegalidade da prisão.

3.1.4. APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA

Cometido o delito e estando o autor em flagrância delituosa, a apresentação voluntária65 domesmo à autoridade policial não impedirá sua prisão cautelar.

Pelo menos, desde 1980, o STF tem entendimento pacificado sobre este tema, conforme sedepreende da leitura da seguinte decisão:

“EMENTA: “Habeas corpus”. Não descaracteriza a quase-flagrância previst ano inciso IV do artigo 302 do Código de Processo Penal a circunstancia deo agente se entregar à polícia, com a arma do crime, e logo após a suaprática (grifo meu). Estando encerrado o sumário, não mais se pode alegarexcesso de prazo. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (STF - HC nº58241, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, julgado em 24/10/1980)

Entretanto, caso o autor do delito se entregue à polícia, sem que tenha havia perseguição“logo após” a prática delituosa, não será legal a prisão em flagrante, conforme decisão do STJ,citando precedente do STF:

65 De acordo com o STF e STJ, a apresentação voluntária não impede a prisão preventiva, quando presentes os requisitoslegais. (STJ – HC nº 75.438/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia, j. 26.06.07, DJ de 06.08.2007, pág. 578)



“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E IV EART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª PARTE, NA FORMA DO ART. 70,AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EMFLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO.“Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que,horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessao crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, sepresentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus,para invalidar o flagrante (grifo meu). Unânime.” (STF - RHC n.º 61.442/MT, 2ªTurma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de queseja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqüenteexpedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízode eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada.” (HC nº30.527/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2004,DJ 22/03/2004 pág. 335)

Logo, a apresentação voluntária do autor de um delito, por si só, não impedirá sua prisão emflagrante delito ou mesmo a prisão preventiva, o que dependerá de cada caso concreto.

3.1.5. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO

O preso em flagrante delito detém o direito constitucional de não responder qualquer pergunta66

formulada pelas autoridades militares ou civis.Ver tópico 3.2.5.

3.1.6. FORMALIDADES DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E LIBERDADE PROVISÓRIA

Ocorrendo a prisão em flagrante do militar ou civil pelo cometimento de crime militar, lavrar-se-á o APF67, previsto no art. 245 do CPPM.

Antes, porém, devem-se cumprir as seguintes formalidades constitucionais previstas nosincisos LXII, LXIII e LXIV do art. 5º da CF/88:

“LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicadosimediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por eleindicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecercalado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão oupor seu interrogatório policial;”

Importante transcrever os seguintes dispositivos processuais penais:

66 Excetuando-se, todavia, seus dados pessoais: nome, endereço, filiação, etc..67 Para melhor compreensão deste tópico, interessante ler a ICA 111-3 do Comando da Aeronáutica, que trata do APF noâmbito do Aeronáutica. (Portaria nº 887/GC3, de 02 de agosto de 2005). Íntegra da ICA no site www.diogenesadvogado.com(link “Manual Prático do Militar”).



“Lavratura do autoArt. 245. Apresentado o preso ao comandante ou ao oficial de dia, de serviço oude quarto, ou autoridade correspondente, ou à autoridade judiciária, será, porqualquer deles, ouvido o condutor e as testemunhas que o acompanharem,bem como inquirido o indiciado sobre a imputação que lhe é feita, e especialmentesobre o lugar e hora em que o fato aconteceu, lavrando-se de tudo auto, queserá por todos assinado.1º Em se tratando de menor inimputável, será apresentado, imediatamente, aojuiz de menores.Ausência de testemunhas2º A falta de testemunhas não impedirá o auto de prisão em flagrante, que seráassinado por duas pessoas, pelo menos, que hajam testemunhado aapresentação do preso.Recusa ou impossibilidade de assinatura do auto3º Quando a pessoa conduzida se recusar a assinar, não souber ou não puderfazê-lo, o auto será assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido aleitura na presença do indiciado, do condutor e das testemunhas do fato delituoso.Designação de escrivão4º Sendo o auto presidido por autoridade militar, designará esta, para exercer asfunções de escrivão, um capitão, capitão-tenente, primeiro ou segundo-tenente,se o indiciado for oficial. Nos demais casos, poderá designar um subtenente,suboficial ou sargento.Falta ou impedimento de escrivão5º Na falta ou impedimento de escrivão ou das pessoas referidas no parágrafoanterior, a autoridade designará, para lavrar o auto, qualquer pessoa idônea, que,para esse fim, prestará o compromisso legal.”

“Recolhimento à prisão. DiligênciasArt. 246. Se das respostas resultarem fundadas suspeitas contra a pessoaconduzida, a autoridade mandará recolhê-la à prisão, procedendo-se,imediatamente, se for o caso, a exame de corpo de delito, à busca e apreensãodos instrumentos do crime e a qualquer outra diligência necessária ao seuesclarecimento.”

“Nota de culpaArt. 247. Dentro em vinte e quatro horas após a prisão, será dada ao preso notade culpa assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutore os das testemunhas.Recibo da nota de culpa1º Da nota de culpa o preso passará recibo que será assinado por duastestemunhas, quando ele não souber, não puder ou não quiser assinar.Relaxamento da prisão2º Se, ao contrário da hipótese prevista no art. 246, a autoridade militar ou judiciáriaverificar a manifesta inexistência de infração penal militar ou a não participaçãoda pessoa conduzida, relaxará a prisão. Em se tratando de infração penal comum,remeterá o preso à autoridade civil competente.”

O APF será remetido ao Juiz-Auditor, conforme previsão contida no art. 251 do CPPM:



“Remessa do auto de flagrante ao juizArt. 251. O auto de prisão em flagrante deve ser remetido imediatamente aojuiz competente , se não tiver sido lavrado por autoridade judiciária; e, nomáximo, dentro em cinco dias, se depender de diligência (grifos meus)prevista no art. 246.Passagem do preso à disposição do juizParágrafo único. Lavrado o auto de flagrante delito, o preso passaráimediatamente à disposição da autoridade judiciária competente para conhecerdo processo.”

Em relação ao art. 251, tem-se por cabível tecer comentários sobre o prazo para a remessado APF, isto porque, não raras vezes, a autoridade policial militar não cumpre o prazo fixado nestedispositivo, o que, sem dúvidas, irá contribuir significativamente para a demora na soltura do presomediante o pedido de liberdade provisória68.

A Procuradoria da Justiça Militar de Pernambuco fez a seguinte recomendação69 às autoridadespoliciais militares (LC nº 75/93, inciso XX, art. 6º):

“Recomendo, nos termos do artigo 6º, inciso XX da Lei Complementar n.75 que,tão logo lavrado, o APF deverá ser remetido à justiça militar, sendo enviadacópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão (o que inclui opróprio APF, evidentemente) ao Ministério Público Militar, o que poderá serfeito, até mesmo, por FAX. As comunicações previstas no artigo 10 da LeiComplementar n.75 e Artigo 5º, inciso LXII da Constituição devem ser feitasimediata e diretamente ao Ministério Público Militar e à Justiça Militar – istoé, a ambos – independentemente de quaisquer comunicações a outrosórgãos, militares ou não. O prazo de cinco dias mencionado no artigo 251 doCPM é relativo, apenas, aos casos em que há necessidade de diligências –incluídos exames, perícias e outros – e sem prejuízo da remessa imediatade cópia do APF e outros documentos, mencionada acima.”

Caso a autoridade policial descumpra o disposto no art. 251 poderá, em tese, serresponsabilizada administrativamente, criminalmente e civilmente.

Em sendo ilegal a prisão, o Juiz-Auditor deverá relaxá-la, entretanto, sendo legal a custódia,estando presentes os requisitos autorizadores da concessão de liberdade provisória será seu deverconceder a liberdade, nos termos dos seguintes incisos do art. 5º da CF/88:

“LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir aliberdade provisória, com ou sem fiança;”

O art. 253 do CPPM prevê casos específicos em que o flagranteado livrar-se-á solto, poriniciativa70 judicial, em decorrência da concessão de liberdade provisória71, então vejamos:

68 Isso porque o Juiz-Auditor somente poderá analisar o pedido de liberdade provisória, caso esteja na posse do APF. E ainda,tem-se, em regra, que o Juiz-Auditor, antes de decidir sobre a liberdade provisória, envia o APF ao MPM, a fim de que esteofereça parecer sobre o pedido de liberdade provisória. Ressalte-se, todavia, que o Juiz-Auditor está autorizado a decretar aliberdade provisória do flagranteado sem prévia ouvida do MPM, assim como relaxar a prisão, caso seja ilegal.69 Ofício nº __ /2003 – PJM/Recife/PE (Circular) de 10 de outubro de 2003.70 O Juiz-Auditor poderá conceder de officio a liberdade provisória, caso não estejam presentes os pressupostos para adecretação da prisão preventiva.71 No processo penal militar não existe a espécie de liberdade provisória mediante fiança, ou seja, sempre será sem fiança.



“Concessão de liberdade provisóriaArt. 253. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agentepraticou o fato nas condições dos arts. 35, 38, observado o disposto no art. 40,e dos arts. 39 e 42, do Código Penal Militar, poderá conceder ao indiciadoliberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos doprocesso, sob pena de revogar a concessão.”

Os artigos citados no art. 253 referem-se às seguintes excludentes discriminadas no CódigoPenal Militar (CPM): a) art. 35: erro de direito (o autor supõe lícito o fato, por ignorância ou erro deinterpretação da lei, se escusáveis); b) art. 38: coação irresistível (violação do dever militar: somentefísica ou material) ou obediência hierárquica; c) art. 39: estado de necessidade exculpante (o autorprotege direito próprio ou de pessoa “íntima” contra perigo certo e atual que não provocou e nem podiaevitar, sacrifica direito alheio) e d) art. 42: causas excludentes de ilicitude (estado de necessidade,legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito).

A regra, em sede de liberdade provisória, é de que, em não estando presentes os pressupostos72

autorizadores da decretação da prisão preventiva, cabível a concessão de liberdade.

3.2. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR3.2.1. INTRODUÇÃO E CONCEITUAÇÃO

A intenção deste capítulo é esclarecer aos militares sobre as peculiaridades do procedimentoinquisitório conhecido como IPM.

O IPM está disciplinado nos arts. 9º a 28 do CPPM, estando conceituado no seu art. 9º:

“Art. 9º O inquérito policial militar é a apuração sumária de fato, que, nos termoslegais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o caráter de instruçãoprovisória, cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários àpropositura da ação penal.Parágrafo único. São, porém, efetivamente instrutórios73 da ação penal os exames,perícias e avaliações realizados regularmente no curso do inquérito, por peritosidôneos e com obediência às formalidades previstas neste Código.”

Tecerei comentários sobre este procedimento, dando dicas de como o militar poderá “encarar”um IPM, porém, desde logo, afirmo, ou melhor, aconselho: nunca, jamais, seja interrogado na condiçãode investigado em um IPM sem a presença de um Advogado!

Durante minha carreira militar, fui submetido, ilegalmente, a 2 (dois) IPMs, sendo ambosarquivados a pedido do MPM, assim, conheço na “própria pele” as “irregularidades” cometidas numaaudiência inquisitória. Já acompanhei clientes militares investigados em IPMs e em sindicâncias, etive, em todas as vezes que intervir para proteger os direitos constitucionais dos mesmos, até mesmo,para preservar o direito ao silêncio.

As Forças Armadas e Auxiliares possuem normas internas sobre como conduzir um IPM,todavia, todas, sem exceções, estão subordinadas hierarquicamente ao CPPM.

72 Ver arts. 254 e 255 no tópico 3.2.9.73 Significa que, caso sejam seguidas as formalidades da lei, os exames, perícias e avaliações realizadas no IPM não serãorenovadas (não serão realizados novamente) em juízo, assim, tais atos terão as mesmas validades das provas produzidas emjuízo. Por isso, os defensores deverão verificar se tais atos efetivados no IPM foram realizados de acordo com a lei, pois casocontrário, estarão passíveis de serem anulados.



3.2.2. NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE

O primeiro ponto a ser discutido é sobre a natureza jurídica do IPM74, sendo este umprocedimento inquisitorial, ou seja, que objetiva a apuração sumária de fato que constitua, em tese,crime militar e de sua autoria. Não é da essência do IPM o contraditório e à ampla defesa, por isso,todo o cuidado é pouco, quando o militar, na condição de investigado, responder às perguntas dossuperiores hierárquicos.

Para se ter uma idéia do que estou falando, citarei um caso prático: um cliente era testemunhano IPM (foi sem Advogado) e, acabou, inocentemente, sendo denunciado por crime militar. Ora, seuma testemunha, ao final do IPM, pode vir a ser indiciada, embora inocente, imaginem o quepoderá acontecer ao próprio investigado.

Em caso de prisão em flagrante, os próprios autos poderão, em determinados casos, constituiro IPM, conforme disposição contida no art. 27 do CPPM:

“Art. 27. Se, por si só, for suficiente para a elucidação do fato e sua autoria, oauto de flagrante delito constituirá o inquérito, dispensando outras diligências,salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestígios, a identificaçãoda coisa e a sua avaliação, quando o seu valor influir na aplicação da pena. Aremessa dos autos, com breve relatório da autoridade policial militar, far-se-ásem demora ao juiz competente, nos termos do art. 20.”

O IPM poderá ser dispensado nos seguintes casos:

“Art. 28. O inquérito poderá ser dispensado, sem prejuízo de diligência requisitadapelo Ministério Público:a) quando o fato e sua autoria já estiverem esclarecidos por documentos ououtras provas materiais;b) nos crimes contra a honra, quando decorrerem de escrito ou publicação,cujo autor esteja identificado;c) nos crimes previstos nos arts. 341 e 349 do Código Penal Militar.”

Em síntese, o IPM75 “procura” 2 (dois) coisas: a materialidade e a autoria do crime militar. Epara se chegar a estes objetivos, são efetivadas algumas diligências relativas ao fato, como porexemplos: investigação do local do crime, declarações do suspeito, do ofendido, das testemunhas,realização de exames periciais, avaliações, juntada de documentos, acareações, reconhecimentode pessoas, dentre outros. E para que tudo isso serve? A resposta está no art. 9º: para dar elementosnecessários à propositura de denúncia por parte do MPM. Pois, somente será possível denunciaralguém por crime militar se houver, pelo menos, a prova da materialidade delituosa e indícios76 deautoria, conforme disposto no art. 30 do CPPM:

74 O inquérito será iniciado mediante a instauração de portaria pela autoridade policial militar, podendo, inclusive, seriniciado a requerimento da parte ofendida, nos termos do art. 10 do CPPM. Ou seja, um militar, por exemplo, sentindo-sevitimado por um crime militar cometido por outro militar, poderá requerer, via cadeia de comando, que a autoridade policialmilitar, em regra, o Comandante da OM, instaure IPM.75 Porém, ressalte-se, não é obrigatória a instauração de IPM para o oferecimento da denúncia, nos termos do art. 28 do CPPM.76 Para denunciar bastam indícios (in dubio pro societate), porém para condenar não bastam indícios, mas sim provasirrefutáveis da materialidade e da autoria. Pois, no processo penal militar ou comum vige a regra de que só se condena comprova suficiente da materialidade e da autoria. Na dúvida, restará a absolvição (in dubio pro reo) por falta de provassuficientes para uma condenação.



“Art. 30. A denúncia deve ser apresentada sempre que houver:a) prova de fato que, em tese, constitua crime;b) indícios de autoria.”

O art. 382 do CPPM informa o que é indício:

“Art. 382. Indício é a circunstância ou fato conhecido e provado, de que se induza existência de outra circunstância ou fato, de que não se tem prova.”

Os arts. 77 e 78 prevêem, respectivamente, os requisitos necessários da denúncia e oscasos em que será rejeitada, então vejamos:

“Requisitos da denúnciaArt. 77. A denúncia conterá:a) a designação do juiz a que se dirigir;b) o nome, idade, profissão e residência do acusado, ou esclarecimentos pelosquais possa ser qualificado;c) o tempo e o lugar do crime;d) a qualificação do ofendido e a designação da pessoa jurídica ou instituiçãoprejudicada ou atingida, sempre que possível;e) a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias;f) as razões de convicção ou presunção da delinqüência;g) a classificação do crime;h) o rol das testemunhas, em número não superior a seis, com a indicação dasua profissão e residência; e o das informantes com a mesma indicação.Dispensa de testemunhasParágrafo único. O rol de testemunhas poderá ser dispensado, se o MinistérioPúblico dispuser de prova documental suficiente para oferecer a denúncia.”

“Rejeição de denúnciaArt. 78. A denúncia não será recebida pelo juiz:a) se não contiver os requisitos expressos no artigo anterior;b) se o fato narrado não constituir evidentemente crime da competência daJustiça Militar;c) se já estiver extinta a punibilidade;d) se for manifesta a incompetência do juiz ou a ilegitimidade do acusador.Preenchimento de requisitos1º No caso da alínea a , o juiz antes de rejeitar a denúncia, mandará, em despachofundamentado, remeter o processo ao órgão do Ministério Público para que, dentrodo prazo de três dias, contados da data do recebimento dos autos, sejampreenchidos os requisitos que não o tenham sido.Ilegitimidade do acusador2º No caso de ilegitimidade do acusador, a rejeição da denúncia não obstará oexercício da ação penal, desde que promovida depois por acusador legítimo, aquem o juiz determinará a apresentação dos autos.Incompetência do juiz. Declaração3º No caso de incompetência do juiz, este a declarará em despacho fundamentado,determinando a remessa do processo ao juiz competente.”



Se a denúncia estiver em desacordo com o art. 77 ou não existir prova da materialidadedelituosa ou indícios suficientes de autoria, será ilegal o recebimento da mesma pelo Juiz-Auditor,podendo ser remediada mediante a impetração de habeas corpus ao STM.

Vejamos uma decisão do STM que considerou ilegal o recebimento da denúncia:

“EMENTA: Denúncia - Furto - Materialidade indiscutivelmente provada - Ausênciade indícios suficientes de autoria idôneos a impulsionar a ação atravésda exordial acusatória. A acusação deve fundamentar-se num suporteprobatório mínimo, sem o qual não há justa causa para a deflagraçãoda atividade persecutória. Não deve prosperar exordial calcada somenteem suposições, quando ausente nos autos de indícios que apontem aautoria certa (grifo meu). Negado provimento ao recurso do Ministério PúblicoMilitar. Mantida a decisão que rejeitou a denúncia. Decisão majoritária.” (STM –Recurso Criminal nº 2000.01.006675-1/RJ – Rel. Min. Germano Arnoldi Pedrozo,j. 14.03.00, DJ de 26.04.2000)

Como dito, caberá habeas corpus contra o recebimento de denúncia “ilegal”, conforme jápronunciado pelo próprio STM na seguinte decisão:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ART. 251,§ 3º DO CPM. O habeas corpus é instrumento hábil para trancar a açãopenal em casos de inépcia da denúncia, ausência de indícios de autoriaou de prova de materialidade do delito, atipicidade da conduta ouexistência de causa extintiva da punibilidade (grifo meu) . Tais hipótesesnão se configuram no presente caso. Demais, é curial que em sede de habeascorpus não cabe discutir fatos e provas paralelamente ao processo penal, poiso remédio heróico tem rito célere e não comporta dilação probatória. Ordemdenegada. Unânime.” (STM – HC nº 2000.01.033557-9/RS – Rel. Min. JoséJúlio Pedrosa, j. 08.08.00, DJ de 04.09.2000)

Do exposto, tem-se que o IPM é um procedimento inquisitório e com finalidade de obterinformações sobre a prática da infração, a fim de fornecer elementos para o MPM oferecer adenúncia77.

3.2.3. INSTAURAÇÃO DO INQUÉRIT O POLICIAL MILITAR

Dispõe o art. 10, em seu caput e respectivas letras, que o IPM poderá ser iniciado, medianteportaria, nas seguintes hipóteses:

“Art. 10. O inquérito é iniciado mediante portaria:a) de ofício, pela autoridade militar em cujo âmbito de jurisdição ou comandohaja ocorrido a infração penal, atendida a hierarquia do infrator;b) por determinação ou delegação da autoridade militar superior, que, em casode urgência, poderá ser feita por via telegráfica ou radiotelefônica e confirmada,posteriormente, por ofício;

77 Não me aprofundarei sobre a denúncia do MPM e seu recebimento, e nem sobre a instrução processual criminal militar,pois fogem do objetivo deste livro, entretanto, certamente, será objeto de um próximo livro.



c) em virtude de requisição do Ministério Público;d) por decisão do Superior Tribunal Militar, nos termos do art. 25;e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente,ou em virtude de representação devidamente autorizada de quem tenhaconhecimento de infração penal, cuja repressão caiba à Justiça Militar(grifo meu);f) quando, de sindicância feita em âmbito de jurisdição militar, resulte indício daexistência de infração penal militar.”

De todas acima transcritas, dissertarei apenas sobre a letra “e”, pois de interesse para nossoestudo, em virtude de que, não raro, as autoridades policiais militares se negam a instaurar IPM emdesfavor de Oficiais. Não raro, também, a autoridade policial militar ao invés de instaurar IPM parainvestigar indícios de crimes militares, resolve, ilegalmente, instaurar sindicância militar. O problemaé que esta poderá ser arquivada sem o consentimento, ou mesmo conhecimento, do MPM e daJustiça Militar. Ou seja, na sindicância, caso a autoridade policial entenda que não há qualquer delito,seja disciplinar ou militar, poderá, simplesmente, arquivar os autos. E, assim, não há como o MPMverificar se havia ou não indícios de crime militar. Já no IPM não é possível que a autoridade policialmilitar arquive os autos, caso conclua pela inexistência de crimes militares ou de inimputabilidade doindiciado, conforme disposto no art. 24 do CPPM, assim descrito:

“Art. 24. A autoridade militar não poderá mandar arquivar autos de inquérito,embora conclusivo da inexistência de crime ou de inimputabilidade do indiciado.”

Será, então, obrigatória (art. 23 do CPPM) a remessa dos autos à Auditoria78 Militar da respectivaCircunscrição Judiciária que após o recebimento os enviará ao MPM. A fim de que este ofereça adenúncia (art. 396 do CPPM), ou caso entenda pela inexistência de crime militar, solicite o arquivamentodos autos ao Juiz-Auditor.

Caso o Juiz-Auditor concorde com o pedido de arquivamento do IPM, os autos serão arquivados;entretanto, caso o Auditor entenda pelo indeferimento do pedido do MPM, remeterá os autos àProcuradoria Geral da Justiça Militar, conforme disposto no art. 397 do CPPM:

“Falta de elementos para a denúnciaArt. 397. Se o procurador, sem prejuízo da diligência a que se refere o art. 26, n°I, entender que os autos do inquérito ou as peças de informação não ministramos elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia, requererá ao auditorque os mande arquivar. Se este concordar com o pedido, determinará oarquivamento; se dele discordar, remeterá os autos ao procurador-geral.Designação de outro procurador1º Se o procurador-geral entender que há elementos para a ação penal, designaráoutro procurador, a fim de promovê-la; em caso contrário, mandará arquivar oprocesso.Avocamento do processo2º A mesma designação poderá fazer, avocando o processo, sempre que tiverconhecimento de que, existindo em determinado caso elementos para a açãopenal, esta não foi promovida.”

78 Se o indiciado for Oficial-General, os autos seguirão para o STM, em virtude do art. 6º, inciso I, letra “a”, da Lei nº 8.457/92.



A autoridade policial militar deverá, obrigatoriamente, instaurar IPM em caso de haver indíciosde crime militar, não podendo, simplesmente, instaurar sindicância militar sob o argumento demelhor analisar os fatos.

A Procuradoria da Justiça Militar de Pernambuco fez a seguinte recomendação79:

“O Ministério Público Militar recomenda, na forma do artigo 6º, inciso XX da LeiComplementar n. 75 que, para o fiel cumprimento da Lei, deve ser instauradoIPM sempre que, em um certo fato houver indícios de crime militar. Havendosituação de flagrante delito, é obrigatória a prisão e lavratura do respectivo auto.Recomenda, ainda, que, nos casos em que uma conduta esteja prevista comocrime e como transgressão, deve prevalecer a possibilidade de ser crime, sendo,da mesma forma, obrigatória a instauração de IPM ou prisão e lavratura de APF,se for o caso. Na hipótese de a autoridade policial militar identificar a necessidadede elucidar dúvidas sobre a natureza de uma conduta, a fim de evitar a instauraçãosupostamente desnecessária de um IPM, mas, ao mesmo tempo, se precavercontra a violação das normas legais, o Ministério Público Militar, como Fiscalda Lei, responsável pelo controle externo da atividade policial e destinatário doInquérito e do Auto de Prisão em Flagrante, é o Órgão apto a responder aeventuais consultas. Vale ressaltar, no entanto, que qualquer consulta deveráser efetuada sem prejuízo do disposto no artigo 12 do CPPM, cuja inobservânciapode gerar prejuízos irrecuperáveis.”

Caso a autoridade policial militar, de má-fé, instaure sindicância ao invés de IPM, eposteriormente, seja constatado que existiam indícios de crime militar na sindicância arquivada,àquele poderá ser processado criminalmente. Vejamos os dizeres de Cláudio80 Amin Miguel e NelsonColdibelli81:

“É que, até por desconhecimento, acabam por arquivar sindicâncias quando háindícios de crime militar, ou seja, subtrai das autoridades competentes a apreciaçãodo fato, o que pode gerar responsabilidade para o próprio comandante,respondendo pelo delito de inobservância de lei, regulamento ou instrução, tipificadono artigo 324 ou, até mesmo, de prevaricação, descrito no artigo 319, ambos doCPM.”

Poderá ocorrer, todavia, que a autoridade policial militar não se “interesse82” pela instauraçãode IPM a pedido da vítima, sendo possível, todavia, que seja feito um requerimento83 diretamente aoMPM. Caso o MPM entenda cabível a investigação do fato, ordenará que a autoridade militar instaureIPM, conforme se depreende das leituras, respectivamente, do art. 129, inciso VII, da CF/88 e do art.117 da Lei Complementar nº 75/93, assim dispondo:

79 Ofício nº 324/2006 – Circular/DocJur/PJM/Recife/PE de 09 de outubro de 2006.80 É Juiz-Auditor da 6ª Auditoria do Rio de Janeiro. Seus livros são excelentes.81 MIGUEL, Cláudio Amin e COLDIBELLI, Nelson. Elementos de Direito Processual Penal Militar. Editora Lúmen Júris:Rio de Janeiro, 2008. 3ª ed., pág. 3182 No mês de maio de 2009, recebi um telefonema de um militar, que foi vítima de crime militar (contra a honra),informando que o Comandante da OM não queria abrir IPM, então lhe orientei a fazer tal pedido diretamente ao MPM.83 Petição ao Ministério Público Militar da respectiva circunscrição judiciária.



“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial(grifo meu), indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestaçõesprocessuais;..”

“Art. 117. Incumbe ao Ministério Público Militar:I - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial-militar (grifo meu), podendo acompanhá-los e apresentar provas;II - exercer o controle externo da atividade da polícia judiciária militar.”

Abaixo segue transcrição de trecho de uma ordem84 do MPM dirigida ao Comandante doComando Militar do Nordeste para instaurar IPM, em virtude de denúncias contra um Coronel doExército:

“Senhor Comandante,Cumprimentando-o cordialmente, encaminho a Vossa Excelência o anexoProcedimento Investigatório Criminal (PIC) n.º 03/2008, instaurado pelo signatárionesta Procuradoria de Justiça Militar em Recife/PE, do qual constam veementesindícios da prática de falsum ideológico (art. 312 do CPM), supressão dedocumento (fl. 316) e prevaricação (art. 319 do CPM) cometidos em concursomaterial (art. 79 do CPM) por Coronel do Exército, atualmente servindo noHospital Geral do Recife (HGeR), onde exerce as funções de Diretor. No PICem anexo há entre as cópias do Documento de Alta de fl. 15 e da Ata deInspeção de Saúde de fl. 17 insuperável contradição quanto ao tempo deafastamento de militar Capitão do Exército. Ademais disso, existe provatestemunhal de que o Coronel costumava determinar à Junta Médica deGuarnição que a conclusão de algumas de suas inspeções fossem aquelasque satisfizessem o Diretor por alguma razão (o que provavelmente pode terocorrido em razão de “ordem superior” de algum Oficial-General, o que é sugeridoem alguns depoimentos), e, às vezes, que certas conclusões já tomadas pelamesma Junta Médica fossem simplesmente alteradas, como ocorreu com operíodo de afastamento de um Capitão, que passou de 60 (sessenta) dias(conforme conclusão originária da Junta Médica de Guarnição, cuja Ata, sobrea qual se respaldou o Documento de Alta de fl. 15, simplesmente desapareceu)para 30 (trinta) dias (consoante a fl. 17, muito provavelmente a Ata assimdeterminada pelo Diretor do HGeR, em lugar da que foi suprimida por sua ordem).Por ora há, no mínimo, crimes de falsidade ideológica (art. 312 do CPM)supressão de documento público (art. 316 do CPM), em concurso material (art.79 do CPM), imputáveis em tese ao Coronel.Infelizmente, todavia, não é só, Vossa Excelência. Há nos autos do PIC emanexo inegáveis indícios de que o citado Coronel costumava determinar queCapitães tirassem plantão no HGeR, e certos Tenentes Temporários, por incrívelque pareça, não tinham o mesmo ônus. É o que restou comprovado, por exemplo,nos depoimentos de fls. 29/41, 93/99, 117/121, 124/129, e 131/135, em queclaramente o Coronel se empenha em diminuir consideravelmente a carga dedias de plantão que deveriam ser tirados por Tenentes Temporários, em detrimentode Capitães, que tiram plantão com extrema habitualidade. Isso tudo porque,conforme alegam os depoentes, a redução de dias de plantão foi a condição



imposta por certos Tenentes Temporários para continuarem servindo no HGeR! Opróprio Tenente Temporário, em seu depoimento de fls. 131/135, deixa isso explícitoisso, mais exatamente à fl. 135, quando discorreu: “QUE o depoente, que éTenente Temporário, tirou 10 (dez) a 12 (doze) plantões no HGeR desde o ano de2003, isto é, uma média de 2 (duas) vezes por ano, pois foi a condição que odepoente impôs à Diretoria para trabalhar no HGeR. QUE uma Capitão tira umamédia de pouco mais de 40 (quarenta) plantões por ano. QUE é realmenteincoerente que uma Capitão tire pouco mais de 40 (quarenta) plantões por ano eum Tenente Temporário tire 12 (doze) plantões por ano.” O delito de prevaricação(art. 319 do CPM), assim, impõe-se em tese ao Coronel.Com arrimo no Código de Processo Penal Militar (arts. 7º, 8º e 10, c), na LeiComplementar n.º 75/93 (arts. 7º, II, 8º, II e V, e § 5º, e 117, I) e na ConstituiçãoFederal (art. 128, VIII), requisito de Vossa Excelência que, no prazo de 5(cinco) dias úteis, instaure Inquérito Policial-Militar (IPM) a fim de apurar amaterialidade delitiva e a respectiva autoria de crimes militares perpetradospelo Coronel do Exército, Diretor do HGeR, cuja manutenção do mesmo à frentedesta OM, convenhamos, tornou-se insustentável aos olhos do Ministério PúblicoMilitar.”

A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (MPF) editou o seguinteenunciado sobre o recebimento de denúncia anônima:

Enunciado nº 24“A notitia criminis anônima é apta a desencadear investigação penal sempreque contiver elementos concretos que apontem para a ocorrência de crime.”(Sessão 464ª, de 15.04.2009)

Desta forma, caso não seja instaurado IPM a pedido da vítima de um delito penal militar, serápossível requerer diretamente ao MPM. Tal atitude não é considerada transgressão disciplinar, emvirtude do direito constitucional de peticionar para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ouabuso de poder, nos termos do inciso XXXIV do art. 5º da CF/88.

3.2.4. INEXISTÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Como dito anteriormente, o IPM é um procedimento inquisitorial administrativo, onde não existe,em regra, a possibilidade de defesa do investigado, mas sim a investigação para obtenção deinformações sobre a materialidade e a autoria do delito penal militar.

Não é cabível o contraditório, ou seja, não se permite a contraprova dos fatos apurados no IPM;assim como não é possível elaborar defesa contra estes fatos, ou seja, impossível, em regra, utilizartodos os meios de prova admitidos em direito para provar sua inocência.

O IPM não se presta a possibilitar condições ao exercício do contraditório e da ampla defesa,mas sim para obter informações (peça meramente informativa destinada ao titular da ação penal),elementos, para que o MPM denuncie o indiciado pela prática de um crime militar.

Vejamos as seguintes decisões do STF e do STM sobre a inaplicabilidade do contraditório eda ampla defesa em sede de IPM:

“EMENTA: Prazo: embargos de declaração a acórdão do STF denegatório de HCcontra decisão do STM: verificação da tempestividade na data do protocolo dapetição no STF, sendo inaplicável o art. 543 CPPM; exame, não obstante, dosfundamentos dos embargos intempestivos para verificar se e de conceder HC de



oficio. II. Inquérito policial militar: arquivamento: aplicação da Súm. 524, quepressupõe prévia adequação dos seus termos ao C. Pr. Pen. Militar. O arquivamentodo inquérito, na lei processual militar, só se aperfeiçoa depois de exaurido o prazopara a representação do Corregedor (CPPM, art. 498, par-1.) ou, oferecida essa,com a decisão do STM que a indeferir ou com o novo despacho do Juiz que,insistindo o Procurador-Geral, determinar o arquivamento: só a partir dai caberácogitar, segundo a orientação da Súmula 524, da exigência de novas provas paraautorizar a ação penal. III. Inquérito policial: correição parcial contra o seuarquivamento na Justiça Militar: inaplicabilidade da garantia docontraditório e da ampla defesa (grifo meu). No incidente pré-processual doarquivamento de IPM, os órgãos judiciais envolvidos exercem “atividade anômalade caráter não jurisdicional”, que tem o sentido único de fiscalizar a aplicação doprincípio da obrigatoriedade da ação penal, função que, entretanto, não lhes outorganem o poder de substituir-se ao Ministério Público na iniciativa do processo penal,nem o de ordenar-lhe que proponha a ação: por isso, a decisão do STM, quedefere a correição, simplesmente devolve o caso ao Procurador-Geral, com o queo problema de propor ou não a ação penal remanesce na esfera do MinistérioPúblico, que e parte, e em cujas decisões, por conseguinte, não há princípio queimponha a audiência necessária do terceiro interessado.” (STF - HC nº 68739ED, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em12/11/1991, DJ 07-02-1992 PP-00737 EMENT VOL-01648-01 PP-00086 RTJ VOL-00138-02 PP-00528)

“EMENTA: HABEAS CORPUS. IPM. IMPEDIMENTO DE POLÍCIA JUDICIÁRIAMILITAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Não há falar em impedimento oususpeição da Autoridade policial. Precedentes do STF. Inconfundíveis o processoadministrativo ou o processo administrativo disciplinar com o Inquérito PolicialMilitar. O processo administrativo é um conjunto de atos coordenados que sedestina à solução de controvérsias no âmbito administrativo; e o processoadministrativo disciplinar é o meio de apuração e punição de faltas graves dosservidores públicos. Já o Inquérito Policial Militar é procedimento policial -instrução provisória, preparatória, informativa - destinada à coleta deelementos que permitam ao MPM formar a opinio delicti para a propositurada ação penal. Os princípios constitucionais do contraditório e da ampladefesa que informam os processos judicial e administrativos não incidemsobre o IPM (doutrina e jurisprudência). Ordem denegada por falta deamparo legal (grifo meu). Unânime. (STM – HC nº 2003.01.033828-4/DF – Rel.Min. José Júlio Pedrosa, j. 26.08.03, DJ de 17.09.2003)

Logo, o investigado, sem direito ao contraditório e à ampla defesa no IPM, quando for interrogadoneste procedimento sumário, terá, na prática, 4 (quatro) opções: a) confessar a autoria do delito; b)negar a autoria do delito; c) delatar o verdadeiro autor do delito ou d) permanecer em silêncio, nãorespondendo qualquer pergunta sobre o fato investigado.



Destas opções, discorrei apenas sobre a última, posto ser a mais interessante para nossoestudo, e principalmente, em virtude de que ainda há autoridades militares que não conhecem essedireito constitucional de todo cidadão.

3.2.5.DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO

Como dissertado no tópico anterior, não há que se falar em contraditório e na ampla defesa noprocedimento sumário denominado IPM, entretanto, entendo que o direito de permanecer em silêncio,dependendo do caso concreto, é uma técnica importantíssima de defesa.

Mas, antes de adentrar neste ponto, importante transcrever as seguintes normasconstitucionais:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidadedo direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nostermos seguintes:...II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão emvirtude de lei;...LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecercalado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;...”

Não há nenhuma norma legal que obrigue um investigado a responder a um interrogatório, sejaem âmbito administrativo, inquisitorial ou judicial, ademais, este direito tem sede constitucional, nostermos do inciso II acima transcrito. Ressalte-se que se até o preso em flagrante delito detém odireito de permanecer em silêncio, obviamente que qualquer pessoa que esteja sob investigaçãopolicial ou judicial terá o mesmo direito constitucional.

Quem não poderá manter-se em silêncio é a testemunha85 no IPM, sob pena de cometimentodo crime de falso testemunho, previsto no seguinte dispositivo do CPM:

“Falso testemunho ou falsa períciaArt. 346. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha,perito, tradutor ou intérprete, em inquérito policial, processo administrativoou judicial, militar (grifo meu):Pena - reclusão, de dois a seis anos.Aumento de pena1º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado mediante suborno.Retratação2º O fato deixa de ser punível, se, antes da sentença o agente se retrata oudeclara a verdade.”

85 Excetuando-se qualquer fato que lhe possa incriminar. Eis uma decisão sobre esta exceção na seguinte ementa do STM:“EMENTA: Recurso em Sentido Estrito. Falso testemunho. Auto-incriminação. Não responde pelo crime previsto no artigo 346do CPM quem, na condição de testemunha, presta depoimento inverídico sobre fato que poderia acarretar-lhe responsabilidadepenal. Aplica-se, “in casu”, o princípio da inexigibilidade de conduta diversa. Recurso ministerial improvido. Decisão unânime.”(STM – Recurso Criminal nº 2002.01.007020-1/RJ – Rel. Min. Valdésio Guilherme de Figueiredo, j. 29.10.02, DJ de 27.11.02)



Entretanto, o art. 305 do CPPM prevê o seguinte em relação ao silêncio do acusado em juízo:

“Art. 305. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao acusado que, emboranão esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seusilêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa (grifo meu).Perguntas não respondidasParágrafo único. Consignar-se-ão as perguntas que o acusado deixar de respondere as razões que invocar para não fazê-lo.”

Esta última parte do caput, destacado em negrito, não foi recepcionada pela CF/88, poiscontraria os princípios básicos constitucionais, assim como também, o inciso LXIII.

O STF assim discorreu sobre o direito constitucional ao silêncio em sede de inquérito policialou processo judicial:

“EMENTA: “HABEAS CORPUS” - INTERROGATÓRIO JUDICIAL - AUSÊNCIA DEADVOGADO - VALIDADE - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - INAPLICABILIDADE- PERSECUÇÃO PENAL E LIBERDADES PUBLICAS - DIREITOS PÚBLICOSSUBJETIVOS DO INDICIADO E DO RÉU - PRIVILÉGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO -PEDIDO INDEFERIDO. A superveniência da nova ordem constitucional nãodesqualificou o interrogatório como ato pessoal do magistrado processante enem impôs ao estado o dever de assegurar, quando da efetivação desse atoprocessual, a presença de defensor técnico. A ausência do advogado nointerrogatório judicial do acusado não infirma a validade jurídica desse atoprocessual. A legislação processual penal, ao disciplinar a realização dointerrogatório judicial, não torna obrigatória, em consequência, a presença dodefensor do acusado.O interrogatório judicial não esta sujeito ao princípio docontraditório. Subsiste, em consequência, a vedação legal - igualmente extensívelao órgão da acusação-, que impede o defensor do acusado de intervir ou deinfluir na formulação das perguntas e na enunciação das respostas. A normainscrita no art. 187 do código de processo penal foi integralmente recebida pelanova ordem constitucional. - Qualquer indivíduo que figure como objeto deprocedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, acondição jurídica de imputado, tem, dentre as várias prerrogativas quelhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado.“Nemo tenetur se detegere”. Ninguém pode ser constrangido a confessara prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processolegal. E nesse direito ao silêncio inclui-se até mesmo por implicitude, aprerrogativa processual de o acusado negar , ainda que falsamente, perantea autoridade policial ou judiciária, a pratica da infração penal (grifo meu).”(STF - HC nº 68929, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA,julgado em 22/10/1991, DJ 28-08-1992 PP-13453 EMENT VOL-01672-02 PP-00270 RTJ VOL-00141-02 PP-00512)



Em 2003, o art. 187 do Código de Processo Penal Comum (CPP) foi reformado, retirando-se aorientação de que o silêncio poderia trazer prejuízos à defesa do acusado, então vejamos, respectivamente,o antigo e o atual dispositivo:

“Art. 186. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, emboranão esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seusilêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa (grifo meu).”

“Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor daacusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório,do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe foremformuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderáser interpretado em prejuízo da defesa (grifo meu).”

Talvez alguns leitores, principalmente Advogados, estejam pensando que, talvez, fossedesnecessário maior aprofundamento no tema, haja vista que o direito ao silêncio é fato indiscutível.Porém, há um fato importante: lembre-se que estou discorrendo sobre o IPM, realizado dentro de umquartel, sendo que, em regra, o responsável (encarregado86) não é Bacharel em Direito, diferentementedos Delegados da Polícia Civil e Federal.

Darei um exemplo do que estou falando: no ano de 2007, fui contratado para acompanhar umcliente (1º Sargento da Aeronáutica) que estava sendo investigado numa sindicância na Base Aéreade Natal. Na verdade, ele caiu numa “armadilha”, e fui contratado para resolver o problema. Após ouvirde meu cliente o relato dos fatos, percebi que o mesmo não havia cometido nenhuma transgressãodisciplinar e muito menos crime militar. Então, disse-lhe o seguinte: “você não vai responder nenhumapergunta, com exceção dos seus dados pessoais. Quando lhe perguntarem sobre os fatos investigados,diga o seguinte: Por orientação de meu Advogado, com base na Constituição Federal e no entendimentodo STF, reservo-me no direito de permanecer calado!”.

Leitores, aconteceu o seguinte: a autoridade militar – Tenente - levantou da cadeira atônita,parecia desesperada, feição de raiva, algo impressionante, e disse em tom alto o seguinte em nossadireção: “o que é isso !?” Então, como Advogado tive que intervir87 e lhe informei que meu cliente tinhao direito de permanecer em silêncio. Foi algo muito, digamos, hilário! Resultado da sindicância: meucliente não respondeu nenhuma pergunta e, ao final, não encontraram nada contra ele e os autosforam arquivados.

Em regra, não permito que meus clientes-militares submetidos à sindicância e IPM maliciosos,respondam às perguntas dos Oficiais responsáveis. Dependendo do caso concreto, o direito aosilêncio é uma técnica de defesa importantíssima, seja para obter um pedido88 de arquivamento porparte do MPM ou para a preparação da defesa judicial do militar. Pois, ressalte-se, o IPM servepara dar subsídios ao MPM para denunciar o indiciado, e por isso, entendo que dependendo docaso concreto o ideal é o militar manter-se em silêncio. Assim, caso o militar seja denunciado e

86 Para um militar ser encarregado de um IPM bastará que seja Oficial, não precisa ser Bacharel em Direito, nem ter nívelsuperior e sequer é necessário possuir o antigo 2º grau.87 No IPM, a função do Advogado é impedir ilegalidades, não podendo interferir nos depoimentos, seja do investigado ou dastestemunhas. Posto que, como já dito, é um procedimento sumário, não há contraditório e nem ampla defesa.88 Como disse antes, fui submetido, quando militar, a 2 (dois) IPMs e em ambos exerci o direito de permanecer calado, tendoo MPM requerido o pedido de arquivamento de ambos, sendo tais pedidos deferidos pela Justiça Militar.



em seguida a denúncia seja recebida pelo Juiz-Auditor, o Advogado poderá efetuar uma melhordefesa, haja vista que ainda não haverá o depoimento do acusado.

Por vezes, acontece de o Juiz-Auditor perguntar ao acusado no interrogatório judicial omotivo89 porque este não quis responder às perguntas do encarregado do IPM. Todavia, é importanteratificar, mais uma vez, que o silêncio é um direito constitucional e não poderá ser utilizado emdesfavor do acusado na Justiça Militar.

3.2.6. ART. 16 DO CPPM: SIGILO DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

O art. 16 do CPPM prevê o seguinte:

“Sigilo do inquéritoArt. 16. O inquérito é sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tomeconhecimento o advogado do indiciado.”

O IPM é sigiloso, todavia, não o é para o Advogado do acusado, logo o encarregado domesmo tem o dever90 e não a discricionariedade de permitir o acesso dos autos ao defensor domilitar ou civil, conforme entendimento do STF:

“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691 DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE.FLAGRANTE ILEGALIDADE. CARACTERIZAÇÃO. ACESSO DOSACUSADOS A PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO.POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DOCONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA PROFISSIONALDOS ADVOGADOS. ART. 7, XIV, DA LEI 8.906/94. ORDEM CONCEDIDA . I- O acesso aos autos de ações penais ou inquéritos policiais, ainda queclassificados como sigilosos, por meio de seus defensores, configuradireito dos investigados . II - A oponibilidade do sigilo ao defensor constituídotornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5º, LXIII, daConstituição Federal, que lhe assegura a assistência técnica do advogado. III- Ademais, o art. 7º, XIV , do Est atuto da OAB est abelece que o advogadotem, dentre outros, o direito de “examinar em qualquer repartiçãopolicial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito,findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendocopiar peças e tomar apontamentos” (grifos meus). IV - Caracterizada, nocaso, a flagrante ilegalidade, que autoriza a superação da Súmula 691 doSupremo Tribunal Federal. V - Ordem concedida.” (STF - HC nº 94387,Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 18/

89 Aos meus clientes, antes do início do interrogatório, oriento-lhes, caso seja feita esta pergunta pelo Juiz-Auditor, querespondam que foi orientação do Advogado. Obviamente, dirão isto se, realmente, foram orientados pelo Advogado a secalarem no interrogatório policial militar. A boa-fé e a verdade são obrigações do Advogado.90 Ou seja, o Advogado somente terá acesso às investigações já documentadas nos autos do IPM. Contudo, tal prerrogativanão se estende aos atos que por sua própria natureza não dispensam a mitigação da publicidade, como por exemplos, futurasinterceptações telefônicas, dados relativos a outros indiciados, investigações em andamento, etc.



11/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-04 PP-00637)

O STF editou a seguinte Súmula Vinculante sobre o assunto:

SÚMULA VINCULANTE nº 14“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aoselementos de prova que, já documentados91 em procedimento investigatóriorealizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito aoexercício do direito de defesa.”

Desta forma, tem-se que o art. 16 em questão não foi totalmente recepcionado pela CF/88,não havendo que se falar em sigilo e discricionariedade do encarregado do IPM.

3.2.7. ART. 17 DO CPPM: INCOMUNICABILIDADE DO PRESO

Assim dispõe o art. 17 do CPPM:

“Incomunicabilidade do indiciado. Prazo.Art. 17. O encarregado do inquérito poderá manter incomunicável o indiciado,que estiver legalmente preso, por três dias no máximo.”

Ocorre, entretanto, que tal incomunicabilidade é proibida ao Advogado do preso, nos termosdo art. 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia):

“Art. 7º São direitos do advogado:...III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo semprocuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos emestabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis(grifo meu);...”

Vejamos a seguinte decisão do STJ sobre a restrição do Advogado em comunicar-se comseu cliente:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO - DIREITO DO PRESO - ENTREVISTA COMADVOGADO - ESTATUTO DA OAB - LEI DE EXECUÇÕES PENAIS - RESTRIÇÃODE DIREITOS POR ATO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE. 1. É ilegal oteor do art. 5º da Portaria 15/2003/GAB/SEJUSP, do Estado de Mato Grosso,que estabelece que a entrevista entre o detento e o advogado deve ser feita comprévio agendamento, mediante requerimento fundamentado dirigido à direção dopresídio, podendo ser atendido no prazo de até 10 (dez) dias, observando-se a

91 Ou seja, o Advogado somente terá acesso às investigações já documentadas nos autos do IPM. Contudo, tal prerrogativa nãose estende aos atos que por sua própria natureza não dispensam a mitigação da publicidade, como por exemplos, futurasinterceptações telefônicas, dados relativos a outros indiciados, investigações em andamento, etc.



conveniência da direção. 2. A lei assegura o direito do preso a entrevistapessoal e reservada com o seu advogado (art. 41, IX, da Lei 7.210/84),bem como o direito do advogado de comunicar-se com os seus clientespresos, detidos ou recolhidos em estabelecimento civis ou militares, aindaque considerados incomunicáveis (grifo meu) (art. 7º, III, da Lei 8.906/94). 3.Qualquer tipo de restrição a esses direitos somente pode ser estabelecida porlei. 4. Recurso especial improvido.” (STJ - Resp nº 73.851/MT, Rel. Ministra ELIANACALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 21/11/2005, pág. 187)

A Procuradoria da Justiça Militar de São Paulo fez a seguinte recomendação92 ao Diretor doParque de Material Aeronáutico de São Paulo:

“2. Considerando que o artigo 5º, LXIII, da CF, confere ao preso direito àassistência da família e de advogado, não mais se aplica incomunicabilidadeprevista no artigo 17 do Código de Processo Penal Militar.”

Há doutrinadores renomados, como o Dr. Jorge César de Assis93 – Promotor da JustiçaMilitar da União - , que consideram o art. 17 revogado pelo art. 136, § 3º, inciso IV, da CF/88, sobo seguinte fundamento:

“Destarte, os dois dispositivos estão revogados pelo art. 136, § 3º, inc. IV, daConstituição Federal, que, ao tratar do estado de defesa e do estado de sítio,dispõe: “é vedada a incomunicabilidade do preso”. Como diz Júlio FabbriniMirabete, lembrando Tourinho Filho, “sendo proibida a incomunicabilidade nassituações excepcionais, em que o Governo deve tomar medidas enérgicas parapreservar a ordem pública e a paz social, podendo por isso restringir direitos,com maior razão não se pode permiti-la em situação de normalidade” (1997:63).Esta também é a posição de Célio Lobão Ferreira (2000:28).”

Desta forma, independentemente do art. 17 estar ou não revogado tacitamente, ilegal seráproibir o Advogado de se comunicar com seu cliente, caso esteja incomunicável.

3.2.8. ART. 18 DO CPPM: DETENÇÃO CAUTELAR DO MILIT AR POR DECISÃO DOENCARREGADO DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

O caput do art. 18 do CPPM prevê o seguinte:

“Detenção de indiciadoArt. 18. Independentemente de flagrante delito, o indiciado poderá ficar detido,durante as investigações policiais, até trinta dias, comunicando-se a detençãoà autoridade judiciária competente. Esse prazo poderá ser prorrogado, por maisvinte dias, pelo comandante da Região, Distrito Naval ou Zona Aérea, mediantesolicitação fundamentada do encarregado do inquérito e por via hierárquica.

92 Ofício nº 16/09 – Dil/LAG, de 07.05.2009.93 ASSIS, Jorge Cesar de. Direito Militar. Aspectos penais, processuais penais e administrativos. Juruá Editora:Curit iba, 2008. pág. 65/66.



Prisão preventiva e menagem. SolicitaçãoParágrafo único. Se entender necessário, o encarregado do inquérito solicitará,dentro do mesmo prazo ou sua prorrogação, justificando-a, a decretação daprisão preventiva ou de menagem, do indiciado.”

O caput do art. 18 não foi recepcionado totalmente pela CF/88, pois a prisão de qualquerpessoa se restringirá às hipóteses previstas no LXI do art. 5º:

“LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita efundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos detransgressão militar ou crime propriamente milit ar, definidos em lei (grifomeu);”

Mas o que é “crime propriamente militar”? É àquele crime que somente poderá ser praticadopor militar. Eis alguns exemplos: insubordinação (CPM 163), abandono de posto (CPM 195), motim(CPM 149), violência contra superior (CPM 157), desrespeito a superior (CPM 160), dentre outros. Célio Lobão94 assim conceitua o crime propriamente militar:

“Como crime propriamente militar entende-se a infração penal, prevista no CódigoPenal Militar, específica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesionabens ou interesses das instituições militares, no aspecto particular da disciplina,da hierarquia, do serviço e do dever militar.”

Assim, a detenção cautelar do militar prevista no art. 18 somente será constitucional emrelação ao crime propriamente95 militar definido em lei, sendo que no meio castrense, estes crimesestão dispostos no CPM.

As Forças Armadas possuem normas internas para procedimentos do IPM, como a ICA 111-196

do Comando da Aeronáutica que em seus itens 13.8 e 13.8.1 prevêem o seguinte:

“Detenção de indiciado13.8 - Independentemente de flagrante delito, o indiciado poderá ficar detido,durante as investigações, até trinta dias, comunicando-se a detenção à autoridadejudiciária competente, com a declaração do local onde a mesma se acha sobcustódia e se está, ou não, incomunicável. No caso de infração contra a SegurançaNacional, a comunicação será reservada.Prorrogação da detenção13.8.1 - Esse prazo poderá ser prorrogado por mais vinte dias pelo Comandantedo Cornando97 Aéreo Regional, mediante solicitação fundamentada doencarregado do inquérito e por via hierárquica.”

94 LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. 3ª edição. pág. 84.95 Não sendo crimes propriamente militares e entendendo o encarregado pela necessidade da custódia cautelar, deverárequerer ao Juiz-Auditor a decretação da prisão preventiva do investigado (indiciado).96 Aprovado pela Portaria nº 183/COJAER, de 12 de fevereiro de 1980. Íntegra da ICA 111-1 no sitewww.diogenesadvogado.com (link “Manual Prático do Militar”).



A Procuradoria da Justiça Militar em Bagé/RS fez a seguinte recomendação98 ao Comandantedo 25º Grupo de Artilharia de Campanha:

“4) A aplicação do disposto no Art. 18 do CPPM só é possível no caso decrime propriamente milit ar, conforme p arte final do inciso LXI ao Art. 5ºda Constituição da República, o que não afasta a necessidade decomunicação imediata do cerceamento ao Juízo competente e MinistérioPúblico Milit ar, remetendo-se t ambém a document ação comprobatóriada legalidade da prisão (grifo meu);”

O que poderá, então, ser feito caso um militar seja detido por decreto (mandado de prisão) doencarregado do IPM, nos termos do art. 18 do CPPM? Para responder esta pergunta, necessário,primeiro, a transcrição dos incisos LXV e LXVI do art. 5º da CF/88:

“LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir aliberdade provisória, com ou sem fiança;”

Se a detenção99 for ilegal, caberá peticionar ao Juiz-Auditor requerendo o relaxamento daprisão, e caso este a mantenha, caberá a impetração de habeas corpus para o STM.

O caput do art. 18, a princípio, induz-nos a entender que a função da autoridade judicial nestadetenção é apenas formal, mas, certamente, não o é, pois o inciso LXV do art. 5º da CF prevê que aprisão ilegal será imediatamente relaxada. Ademais, a detenção por ordem do encarregado do IPMdeverá ser fundamentada, a fim de dar subsídios ao magistrado para verificar a legalidade da detenção.

Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli100 assim comentam sobre o prazo fixado no art. 18do CPPM:

“No que tange ao prazo de detenção, embora alguns entendam que seria de trintadias, sem prorrogação, entendemos que não pode ultrapassar vinte dias, prazofixado para o término do IPM, quando o indiciado estiver preso. No entanto, aapreciação quanto à necessidade da detenção não será exclusiva da autoridademilitar, pois ao comunicá-la imediatamente ao Juiz-Auditor, este deverá apreciá-la sob os aspectos da legalidade, bem como da necessidade de sua manutenção.”

Agora, um detalhe interessante: se a detenção for legal, caberá pedido de liberdade provisóriaao Juiz-Auditor? Ou os crimes propriamente militares estão imunes à previsão contida no LXVI do art.5º da CF? A regra no processo penal é de que: em não estando presentes os requisitos autorizadoresda prisão preventiva, a liberdade provisória101 é um direito.

98 Recomendação nº 16/2004/PJM/Bagé/RS. Ressalte-se que o MPM é o órgão fiscalizador das atividades policiais nas ForçasArmadas e Auxiliares. O art. 117, inciso II, da Lei nº 75/93 prevê que caberá ao MPM o controle externo da atividade daPolícia Judiciária Militar.99 No meu ponto de vista, é muito “perigoso” ao encarregado do IPM decretar a detenção do investigado ou indiciado combase no art. 18, pois em sendo a prisão considerada ilegal pelo Poder Judiciário, terá, em tese, cometido o delito de abuso deautoridade. Por isso, talvez, este art. 18 esteja praticamente em desuso no âmbito castrense.100 MIGUEL, Cláudio Amin e COLDIBELLI, Nelson. Elementos de Direito Processual Penal Militar. Editora Lúmen Júris:Rio de Janeiro, 2008. 3ª ed., pág. 36.101 Não mais persiste a proibição de concessão de liberdade provisória aos crimes apenados com reclusão, que está previstano art. 270 do CPPM, pois tal restrição não foi recepcionada pela CF/88.



O inciso LXI fez uma ressalva sobre a prisão referente aos crimes propriamente militares,todavia, não fez esta ressalva no inciso LXVI, logo, a princípio aplica-se o instituto da liberdadeprovisória aos delitos propriamente militares.

Porém, confesso que a concessão de liberdade provisória relativa à detenção prevista no art.18 seria, na prática, desconsiderar a intenção deste dispositivo: prisão para averiguações policiais.

3.2.9. PEDIDO DE PRISÃO PREVENTIVA E MENAGEM PELO ENCARREGADO DO INQUÉRIT OPOLICIAL MILITAR

O parágrafo único do art. 18, acima transcrito, assim prescreve:

“Prisão preventiva e menagem. SolicitaçãoParágrafo único. Se entender necessário, o encarregado do inquérito solicitará,dentro do mesmo prazo ou sua prorrogação, justificando-a, a decretação daprisão preventiva ou de menagem, do indiciado.”

O encarregado do IPM poderá requisitar a decretação da prisão preventiva do indiciado aoJuiz-Auditor, podendo ser decretada a custódia cautelar, caso estejam presentes os requisitosprevistos nos arts 254102 e 255 do CPPM, então vejamos:

“Competência e requisitos para a decretaçãoArt. 254. A prisão preventiva pode ser decretada pelo auditor ou pelo Conselhode Justiça, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou medianterepresentação da autoridade encarregada do inquérito policial-militar(grifo meu), em qualquer fase deste ou do processo, concorrendo os requisitosseguintes:a) prova do fato delituoso;b) indícios suficientes de autoria.No Superior T ribunal Milit arParágrafo único. Durante a instrução de processo originário do Superior TribunalMilitar, a decretação compete ao relator.”

“Casos de decretaçãoArt. 255. A prisão preventiva, além dos requisitos do artigo anterior, deverá fundar-se em um dos seguintes casos:a) garantia da ordem pública;b) conveniência da instrução criminal;c) periculosidade do indiciado ou acusado;d) segurança da aplicação da lei penal militar;e) exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplinamilitares, quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciadoou acusado.”

Se decretada a preventiva do indiciado em sede de IPM e não presentes os pressupostosobrigatórios, cabível será a impetração de habeas corpus, conforme a seguinte decisão do STM,

102 Este artigo prevê a possibilidade do encarregado do IPM requerer a prisão preventiva.



onde foi cassada a concessão da preventiva requerida pelo encarregado do IPM:

“EMENTA HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. A prisão preventiva émedida excepcional, a ser tomada com cautela, principalmente face o princípioconstitucional da presunção de inocência. Inaplicável se ausentes ospressupostos dos arts. 254 e 255 do CPPM. Ordem concedida para cassaro decreto de prisão preventiva do Indiciado e determinar o recolhimentodo respectivo Mandado de Prisão. Unânime (grifo meu).” (STM – HC nº2001.01.033683-4/SP – Rel. Min. José Julio Pedrosa, j. 07.02.02, DJ de08.03.2002)

A menagem é uma forma de restrição de liberdade própria do direito processual penal militar,onde o indivíduo terá restringido seu direito de ir e vir, conforme se extrai da leitura do art. 264 doCPPM:

“Art. 264. A menagem a militar poderá efetuar-se no lugar em que residia quandoocorreu o crime ou seja sede do juízo que o estiver apurando, ou, atendido o seuposto ou graduação, em quartel, navio, acampamento, ou em estabelecimentoou sede de órgão militar. A menagem a civil será no lugar da sede do juízo, ou emlugar sujeito à administração militar, se assim o entender necessário a autoridadeque a conceder.”

Em regra, a menagem103 decretada em desfavor do militar será executada no quartel, ensejandoque o militar fique proibido de sair de suas instalações, sob pena de revogação da mesma, nostermos do art. 265 do CPPM.

103 Atualmente, estou defendendo um militar acusado de deserção e no decorrer do prazo dos 60 (sessenta) dias, requeri aoConselho Permanente de Justiça sua liberdade provisória, tendo como suporte a decisão proferida pelo STF nos autos do HCnº STF - HC 89645. O Conselho negou a liberdade provisória, porém permitiu a menagem e, assim, este cliente permaneceuno quartel até o término do prazo de 60 dias previstos no art. 453 do CPPM. Ver mais detalhes no tópico 19.12.1.



CAPÍTULO 4

HABEAS CORPUS NASTRANSGRESSÕES DISCIPLINARES

4. Introdução4.1. Conceituação de transgressão disciplinar4.2. Como identificar se uma punição é ilegal?4.3. O que é o habeas corpus?4.4. É possível impetrar habeas corpus contra punição disciplinar ilegal?4.5. É necessário esgotar as vias administrativas para somente após impetrar habeas corpus?4.6. Qual órgão do Poder Judiciário é competente para analisar o habeas corpus contra punição

disciplinar imposta aos militares das Forças Armadas?4.7. Policiais e Bombeiros militares: competência da Justiça Militar Estadual para processar e

julgar o habeas corpus contra punição disciplinar4.8. Quem pode impetrar (ajuizar) um habeas corpus? É obrigatória a contratação de um

Advogado? Há despesas com o Poder Judiciário?4.9. Como elaborar uma petição de habeas corpus?4.9.1. Espécies de habeas corpus: preventivo e liberatório4.9.2. Quem é a autoridade coatora na habeas corpus?4.9.3. Quais os documentos necessários para juntar à petição inicial do habeas corpus?4.9.4. Como ajuizar o habeas corpus perante o Poder Judiciário?4.9.5. Modelos simples de petições de habeas corpus4.9.6. A liminar em sede de habeas corpus4.10. Recursos em caso de indeferimento da petição inicial ou denegação da ordem de habeas

corpus?4.11. A autoridade coatora está passível de ser processada criminalmente por algum crime,

caso a prisão disciplinar seja considerada ilegal pelo Poder Judiciário?4.12. É possível obter indenização por danos morais devido à prisão disciplinar ilegal?4.13. Relação dos endereços do Supremo Tribunal Federal e das principais Varas Federais

(Justiça Federal) para impetração do habeas corpus4.14. Conclusão



EM BRANCO



4. INTRODUÇÃO

Durante os últimos anos de minha carreira militar, vários foram os habeas corpus ou writ104 pormim impetrados contra punições disciplinares ilegais e arbitrárias, sendo que em muitos obtivevitória. Ocorreu, entretanto, que um deles acabou por atingir um Coronel da Força Aérea Brasileira –Comandante de uma Base Aérea – que foi processado pelo crime de abuso de autoridade por ter meprendido ilegalmente com 06 (seis) dias de prisão disciplinar, e atualmente está cumprindo um“acordo criminal” proposto pelo MPF (ver anexo 1).

No decorrer deste tópico citarei exemplos práticos, demonstrando, inclusive, matériasjornalísticas, documentos oficiais e decisões judiciais, ressaltando que não pretendo ofender qualquermilitar das Forças Armadas ou mesmo a Instituição. Meu objetivo é unicamente dar esclarecimentosaos militares, estudantes e Advogados, sobre o instituto do habeas corpus nas transgressõesdisciplinares militares, e nada melhor do que estudar um assunto com exemplos práticos quefuncionaram comigo quando militar da Aeronáutica.

Alguns poderão, desde logo, ter feito o seguinte questionamento: mas isso não vai “me queimar”,não vai atrapalhar minha carreira, não vou ser perseguido se impetrar um habeas corpus contra meusuperior hierárquico, etc., etc.??? É possível sim!!! Assim como será possível, também, que estesuperior hierárquico tenha grandes “dores de cabeça”105 com um processo criminal por abuso deautoridade: isso acaba com a carreira de qualquer Oficial, ainda mais quando desejam passar doposto de Coronel.

Porém, existe um meio do militar ficar imune às perseguições, pelo menos na teoria: qualquerpessoa pode impetrar habeas corpus em favor de um militar preso: esposa, filho, colega, primo oudesconhecido (isso mesmo, até pessoas estranhas: não há necessidade de procuração para terceirosimpetrarem habeas corpus).

A prisão disciplinar ilegal, arbitrária ou abusiva pode gerar, pelo menos, 02 (duas)consequências, que serão discorridas no decorrer deste tema: a) a autoridade militar que abusou desua autoridade, agindo ilegalmente, quando ordenou a prisão disciplinar do militar estará passível deser processada106 e julgada por crime de abuso de autoridade e b) o militar preso ilegalmente poderárequerer indenização por danos morais na Justiça Federal.

Pretendo que, após a leitura deste capítulo, qualquer pessoa, civil ou militar, possa elaborar eajuizar uma ação de habeas corpus perante ao Poder Judiciário. E, como sempre, utilizarei a linguagemmais simples possível e caso tenha que utilizar termos técnicos, farei esclarecimentos: este livro édirigido, especialmente para leigos (militares e civis) e não voltado para a seara acadêmica, logo alinguagem tem que ser simples e será este meu objetivo. Também não discorrei sobre o histórico doinstituto do habeas corpus, como origem, desenvolvimento e teorias, por exemplos, pois este livro é,conforme o título, um manual prático. Todavia, caso o leitor queira se aprofundar no tema, bastarárecorrer aos livros disponíveis em livrarias ou bibliotecas públicas.

E por último uma reflexão: já pararam para pensar porque a Aeronáutica, Exército e Marinhanão divulgam nos Boletins Oficiais a íntegra das decisões judiciais que favorecem os militares? Mas,entretanto, já repararam que quando a decisão é desfavorável ao militar, divulgam a íntegra da mesma?

104 Writ é uma expressão inglesa utilizada no direito brasileiro, comumente, para identificar o mandado de segurança, o habeascorpus e o habeas data.105 É possível até mesmo a perda do posto.106 Prevê o art. 41 do Estatuto dos Militares: “Art. 41. Cabe ao militar a responsabilidade integral pelas decisões que tomar, pelasordens que emitir e pelos atos que pratica.”.



4.1. CONCEITUAÇÃO DE TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR

Primeiramente, não há de se confundir transgressão disciplinar107 com crime militar108, poissão delitos distintos, sendo possível, obviamente, a utilização do habeas corpus em ambos, desdeque presente ilegalidade ou abuso de poder.

Célio Lobão109, após discorrer sobre teorias nacionais e estrangeiras, concluiu que o crimemilitar pode ser assim conceituado:

“Nessa linha de raciocínio, em face do direito positivo brasileiro, o crime militar éa infração penal prevista na lei penal militar que lesiona bens ou interessesvinculados à destinação constitucional das instituições militares, às suasatribuições legais, ao seu funcionamento, à sua própria existência, no aspectoparticular da disciplina, da hierarquia, da proteção à autoridade militar e ao serviçomilitar.”

Há militares que acreditam que somente o militar poderá cometer delitos penais militares, oque não é verdade, pois há crimes militares que poderão ser cometidos por civis110.

As transgressões disciplinares estão previstas nos regulamentos militares111, sendo que aconceituação mais recente é a fornecida pelo Regulamento do Exército que muito se aproxima dasgarantias constitucionais de 1988. Ou seja, está em mais harmonia com a CF/88, já os regulamentosda Marinha e Aeronáutica foram elaborados quando o País estava sob a Ditadura Militar.

Então vejamos o art. 14 do Decreto nº 4.346/02:

“Art. 14. Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aospreceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deverese às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou,ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.§ 1º Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime oucontravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar....”

O § 1º faz uma importante ressalva, onde esclarece que se a transgressão estiver tambémtipificada como crime ou contravenção penal, não estará caracterizado a falta disciplinar, mas sim ocrime ou a contravenção.

Vejamos um exemplo do próprio regulamento do Exército que no caso é o inciso 12 do anexoI (Relação de Transgressões):

“12. Desrespeitar, retardar ou prejudicar medidas de cumprimento ou ações deordem judicial, administrativa ou policial, ou para isso concorrer;”

Agora vejamos o art. 330 do Código Penal:

107 A transgressão disciplinar é um “delito” administrativo.108 Crime Militar é o delito penal especial definido no Código Penal Militar de 1969. (Elaborado pelos Ministros da Aeronáutica,Exército e Marinha em pleno auge máximo da Ditadura Militar, assim como seu Código de Processo Penal Militar, sendo umCódigo muito “severo”).109 LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. Editora Brasília Jurídica, 2006. 3ª edição. pág. 56.110 Não me aprofundarei nesta questão, talvez em outro livro, mas dou exemplos de 02 (dois) clientes civis que estão sendoacusados por cometimento de crime militar e estão sendo defendidos por mim na 7ª Circunscrição da Justiça Militar (Recife/PE).111 Marinha: Decreto nº 88.545/83 - Exército: Decreto nº 4.346/02 - Aeronáutica: Decreto nº 76.322/75.



“DesobediênciaArt. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.”

Desta forma, se o militar, por exemplo, desrespeitar uma ordem judicial, praticará, em tese, odelito penal previsto no art. 330 e não transgressão disciplinar.

4.2. COMO IDENTIFICAR SE UMA PUNIÇÃO DISCIPLINAR É ILEGAL?

Primeiramente, deve-se, desde já, deixar muito bem esclarecido que não é possível questionaro mérito da punição112 disciplinar perante o Poder Judiciário. Ou seja, não é cabível questionar se apunição foi justa ou injusta: isso não é possível, pois é matéria atinente somente à AdministraçãoCastrense, é uma questão discricionária das Forças Armadas e das Forças Auxiliares (Polícia eBombeiros Militares).

Celso Antônio Bandeira de Mello113 assim conceitua o que seja um ato discricionário :

“Atos “discricionários”, pelo contrário, seriam os que a Administração praticacom certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios deconveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à leireguladora da expedição deles.”

Após a leitura do ensinamento do Mestre Bandeira de Mello, podemos, sem sombra dedúvidas, afirmar o seguinte: a) os Regulamentos Militares Disciplinares são normas específicas aserem aplicadas aos integrantes de cada Força Armada ou Força Auxiliar; b) os própriosRegulamentos Disciplinares conferem poderes discricionários aos superiores hierárquicos parapunirem seus subordinados; e c) nestas Normas Disciplinares há grande poder de discricionariedadede avaliação e decisão por parte dos superiores hierárquicos.

Devido a tais poderes de avaliação e decisão, que poderão ser identificados na leitura dosregulamentos disciplinares das Forças Armadas114 e Auxiliares, é que o Poder Judiciário está impedidode analisar o mérito (justo ou injusto) da punição disciplinar, pois tal ato administrativo está adstritounicamente à Administração.

Entretanto, importante ressaltar que a Administração Castrense não possui poder discricionárioilimitado, pois nos próprios regulamentos constam atos vinculados , que assim são definidos porBandeira de Mello:

“Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificaçãolegal do único possível comportamento da Administração em face de situaçãoigualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, aoexpedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma.”

Mas, então, o que isso tudo quer dizer? Significa que o superior hierárquico detém poderesdiscricionários para avaliar a transgressão disciplinar e poder decisório sobre a mesma. Entretanto,àquele está obrigado a cumprir certas regras discriminadas nos regulamentos, na CF/88 e demais

112 O Advogado poderá ser contratado para acompanhar todo o processo administrativo disciplinar, acompanhando o depoimentodo militar, requerer diligências e cópias dos autos, arrolar testemunhas, elaborar a defesa técnica, recursos, etc.113 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editora: São Paulo, 2002. 14ª ed., pág. 380.114 Os regulamentos das Forças Armadas e alguns das Forças Auxiliares poderão ser visualizados no meu site www.diogenesadvogado.com(link “Manual Prático do Militar”).



normas115 jurídicas superiores. Se descumprir uma norma jurídica, estará cometendo um ato ilegalou inconstitucional. E se descumprir a “lei” estará ultrapassando de seu poder administrativo, e emconsequência o Poder Judiciário poderá analisar a punição disciplinar.

Porém, ressalte-se, a ilegalidade da punição disciplinar não estará restrita ao descumprimentodos regulamentos militares, mas sim, ou melhor, principalmente, quando houver quaisquerdesconformidades com a CF/88 e demais leis do País, e ainda, a alguns Tratados Internacionais deque o Brasil faça parte. Ademais, oportuno mencionar que os Regulamentos Disciplinares daAeronáutica e Marinha foram promulgados antes da promulgação da CF/88, ambos possuindo, nãoraro, normas incompatíveis com a Carta Maior Democrática de 1988 e demais leis e darei comoexemplo o inciso 5 do art. 34 do RDAER:

“Art. 34. Nenhuma punição será imposta sem ser ouvido o transgressor e semestarem os fatos devidamente apurados....5 - Os detidos para averiguações podem ser mantidos incomunicáveispara interrogatório da autoridade (grifo meu) a cuja disposição se achem. Acessação da incomunicabilidade depende da ultimação das averiguaçõesprocedidas com a máxima urgência, não podendo, de qualquer forma, o períodode incomunicabilidade ser superior a quatro dias.”

Entretanto, se algum superior hierárquico aplicar tal dispositivo regulamentar, proibindo umAdvogado de se comunicar116 com seu cliente, estará descumprindo o art. 7ª, inciso III, do Estatutoda Advocacia (Lei nº 8.906/94), que assim proíbe a incomunicabilidade entre Advogado e cliente:

“Art. 7º São direitos do advogado:...III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo semprocuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos emestabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;...”

Caso o Advogado seja proibido de comunicar-se com seu cliente militar ou impedido departicipar de audiência de interrogatório de algum processo administrativo disciplinar e o cliente viera ser punido ou estar na iminência de o ser; será possível ao Judiciário analisar o mérito da puniçãoou de sua iminência através do habeas corpus liberatório117 ou preventivo.

115 Quando citar a palavra “norma” neste livro, estarei me referindo, genericamente, a qualquer portaria, decreto, lei ordinária, leicomplementar, CF/88, tratado internacional, etc.116 E estará, também, cometendo o delito de abuso de autoridade contra o exercício profissional da Advocacia, nos termos doart. 2º, letra “a” da Lei nº 4.898/65.117 No decorrer deste capítulo há um tópico especial para definir as modalidades do writ.



Agora, voltando ao nosso estudo prático, o que podemos fazer para descobrir se há algumailegalidade no trâmite do processo administrativo disciplinar? Ou seja, nos procedimentos, nojulgamento, na definição da pena imposta ou na própria execução118 da pena disciplinar? Dou asseguintes orientações sobre como identificar se uma punição é ilegal:

a) PRIMEIRO: ler o Regulamento Disciplinar da respectiva Força Armada ou Auxiliar, a fim deverificar se os trâmites processuais estão sendo respeitados, como, por exemplo, o prazopara apresentação de defesa escrita119; e analisar se a punição imposta está em consonânciacom o Regulamento, etc.; e

b) SEGUNDO: verificar se a norma porque está sendo punido é legal, ou seja, se está emconsonância com norma legal superior. Exemplo: o RDAER é um decreto120, logo, se algumdispositivo desta norma for contrário a CF/88 ou outra norma superior, a aplicação da puniçãoserá ilegal. Certa vez fui punido por não ter esgotado previamente a esfera administrativa antesde impetrar um habeas corpus, ou seja, fui acusado de ter descumprido o art. 51, § 3º, doEstatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80). Porém, esta norma militar não foi recepcionada pelaCF/88, logo, a punição imposta era ilegal (ver capítulo 5), onde, inclusive foi deferida liminar,com expedição de alvará de soltura, sendo que a autoridade coatora (Coronel) foi processadapor crime de abuso de autoridade (ver anexo 8). O MPF também fez uma recomendação aoCoronel, conforme se poderá averiguar na notícia (ver anexo 15) publicada no Jornal de Hoje(Natal/RN).

Em relação à parte processual do processo administrativo, em regra, será ilegal qualquer atoque descumpra o preceito constitucional à ampla defesa e ao contraditório no âmbito administrativo,conforme disposição contida no inciso LV do art. 5º da CF/88:

118 É possível, também, impetrar habeas corpus em relação à execução da pena disciplinar, pois esta poderá estar sendo abusivae darei um exemplo ocorrido comigo na Base Aérea do Recife: em 2006 fui preso disciplinarmente por 6 (seis) dias no Hotelde Trânsito dos SO e SGT e o Comandante da OM ordenou aos seus Oficiais que me acordassem de hora em hora durante todanoite durante os 6 (seis) dias! Isso mesmo, tortura psicológica!!! Ocorreu, entretanto, que na mesma noite preparei (escondido)um habeas corpus escrito à mão e consegui passar para um colega de farda dar entrada (dei-lhe as mesmas orientações que façoneste capítulo) na Justiça Federal e que após entregasse uma cópia no Ministério Público Federal. Ocorreu, que no dia seguinte:um Juiz Federal marcou uma audiência com o Comandante da OM (que faltou!) e comigo (imaginem como as autoridadesmilitares ficaram). À época houve grande resistência de me levarem para frente do Juiz Federal, sendo que até ordem de prisãocontra o Ex-Comandante da BARF havia sido expedida pelo Juiz Federal, não sendo cumprida porque a Aeronáutica me levoupara a Justiça Federal a tempo! Na audiência estava um Advogado da União e o Procurador da República (Ministério PúblicoFederal) que recebeu a cópia da petição de habeas corpus escrita à mão. Nesta audiência judicial, o Juiz me perguntou se eraverdade que eu estava sendo acordado de hora em hora, e quando confirmei este fato, foi concedida liminar a fim de queparassem de me acordar de hora em hora. O que aconteceu com este Comandante da BARF? Teve e ainda está tendo muitasdores de cabeça: foram abertos inquéritos policiais, representações por abuso de autoridade, tortura, e sabe-se lá o que mais.Numa outra oportunidade, noutro livro, quem sabe, faça uma narrativa dos fatos que ocorreram na BARF e com este Coronel.Leitores, percebam, então, o poder de um habeas corpus escrito à mão e sem livros por perto (foi um writ simples de 3 folhas).119 Se quiser que alguma testemunha seja ouvida ou algum documento em posse da Administração Militar seja juntado aosautos do processo disciplinar, faça tal pedido explicitamente quando da elaboração da defesa escrita.120 O RDAER é um Decreto, todavia, a princípio, foi recepcionado como Lei pela CF/88.



“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados emgeral são assegurados o contraditório121 e ampla defesa122, com os meios e recursosa ela inerentes;”

Assim, tem-se que é possível verificar se uma punição administrativa disciplinar é ilegal,quando estiver em desacordo, seja no aspecto material123 ou processual124, com alguma normajurídica (próprio regulamento, CF/88 e demais normas jurídicas, como lei, decretos, etc.).

4.3. O QUE É O HABEAS CORPUS ?

Primeiramente, tem-se que o habeas corpus tem índole constitucional, então vejamos oinciso LXVIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988:

“LXVIII - conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se acharameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, porilegalidade ou abuso de poder;”

Já no art. 647 do CPP125 em vigor, que é de 1941, assim se refere ao habeas corpus:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar naiminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvonos casos de punição disciplinar.”

Alexandre de Moraes126 assim conceitua o habeas corpus:

“Portanto, o habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção,consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendocessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – odireito do indivíduo de ir, vir e ficar.”

“O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimentoespecial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça naliberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata,portanto, de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo aeles destinado no Código de Processo Penal.”

O art. 648 do CPP explicita quando a coação do direito de ir e vir é considerada ilegal, porémas hipóteses enunciadas no dispositivo não são exaustivas127, mas sim exemplificativas. Ou seja, é

121 Contraditório aqui, significa, resumidamente, no direito de se defender de uma acusação, antes de sofrer uma punição.122 Já a ampla defesa, sinteticamente, é o direito a que se permita ao acusado utilizar todos os meios que dispuser com o fimde provar sua inocência por meio de provas testemunhais, documentais, depoimento pessoal, etc. Por isso que, caso sejaindeferido o pedido do militar de apresentação (arrolamento) de testemunha para provar sua inocência, é motivo suficientede impetração de habeas corpus, pois tal ato além de ilegal é, sobretudo, inconstitucional.123 Direito material é o direito objetivo que vem estabelecer a substância, a matéria da norma agendi, fonte geradora eassegurada de todo direito. E assim se diz para contrapor-se ao direito formal (processual), que vem instituir o processo ouforma de proteger tal direito objetivo (exemplo: o cidadão possui o direito de petição aos órgãos públicos). Já o direitoprocessual (formal) denomina-se como todo complexo de regras instituídas pelo poder público no sentido de determinar aforma por que serão os direitos protegidos pelo Poder Judiciário.124 A Lei nº 9.784/99 (Regula o processo administrativo no âmbito federal) tem aplicação, em determinadas situações(subsidiariamente, por exemplo), nos processos administrativos disciplinares.125 O CPPM dispõe sobre o remédio heróico a partir do art. 466.126 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: São Paulo, 2002. 11ª edição. págs. 138 e 140.127 Aqui, o termo “exaustiva” significa dizer que é possível que haja a configuração de uma prisão ilegal em hipótese nãodefinida nestes 7 (setes) incisos, ou seja, outras possibilidades.



possível que a coação seja ilegal por outro motivo, além dos explicitados nos incisos I a VII a seguirtranscritos:

“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:I - quando não houver justa causa;II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei aautoriza;VI - quando o processo for manifestamente nulo;VII - quando extinta a punibilidade.”

Importante mencionar que não cabe a utilização do writ constitucional para questionar exclusãodas Forças Armadas, conforme entendimento recente128 do STF:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. Militar. Condenação. Pena acessória. Exclusãodas forças armadas. Não conhecimento. Inexistência de risco ou dano à liberdadede locomoção. Aplicação da súmula 694. Agravo improvido. Não cabe habeascorpus contra imposição de pena de exclusão das forças armadas (grifomeu).” (STF - HC nº 89198 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, SegundaTurma, julgado em 14/11/2006, DJ 01-12-2006 PP-00092 EMENT VOL-02258-03 PP-00449 RT v. 96, n. 858, 2007, pág. 518-521)

Eis a Súmula citada na ementa acima:

SÚMULA Nº 694“Não cabe “habeas corpus” contra a imposição da pena de exclusão de militarou de perda de patente ou de função pública.”

Do exposto, tem-se que o habeas corpus é uma ação constitucional popular, chamado tambémde writ que objetiva, precipuamente, resguardar o direito de liberdade de ir e vir de qualquer um dopovo.

4.4. É POSSÍVEL IMPETRAR HABEAS CORPUS CONTRA PUNIÇÃO DISCIPLINAR ILEGAL?

Inicialmente, cumpre informar que, pelo menos na Aeronáutica, pois foi a Força Armada quetrabalhei por 18 (dezoito) anos, costuma-se ser divulgado, até oficialmente, que o habeas corpus éincabível para discutir punições disciplinares, tendo como fundamento jurídico o art. 142, § 2º daCF88 que faz a seguinte exceção na utilização do habeas corpus:

128 Digo recente, em virtude de que há decisão do STF conhecendo do HC para questionar exclusão das Forças Armadas:“EMENTA: HABEAS CORPUS - ADEQUAÇÃO - PERDA DE GRADUAÇÃO. Decorrendo a exclusão - pena acessória- do fato de a praça ser condenada a pena privativa de liberdade superior a dois anos - artigo 102 do Código PenalMilitar -, o habeas corpus é instrumento hábil a questioná-la (grifo meu). GRADUAÇÃO - PRAÇA - PERDA. Anteo disposto no artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, não subsiste, no que exigido procedimento específico, a pena acessóriaprevista no artigo 102 do Código Penal Militar. Precedente: Recurso Extraordinário nº 121.533, relatado, perante o Pleno,pelo Ministro Sepúlveda Pertence, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 30 de novembro de 1990. (STF - HC 68656,Relator (a): Min. FRANCISCO REZEK, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 16/06/1992, DJ 04-05-2001 PP-00003 EMENT VOL-02029-02 PP-00370).” .



“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pelaAeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadascom base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidenteda República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderesconstitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem....

§ 2º - Não caberá “habeas-corpus” em relação a punições disciplinaresmilitares (grifo meu);...”

O art. 466 do CPPM, em seu parágrafo único, letra “a” e “b” já fazia ressalva quanto a utilizaçãodo habeas corpus nas punições disciplinares, então vejamos:

“Art. 466. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se acharameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, porilegalidade ou abuso de poder.ExceçãoParágrafo único. Excetuam-se, todavia, os casos em que a ameaça ou a coaçãoresultar:a) de punição aplicada de acordo com os Regulamentos Disciplinares dasForças Armadas;b) de punição aplicada aos oficiais e praças das Polícias e dos Corpos deBombeiros, Militares, de acordo com os respectivos Regulamentos Disciplinares;...”

Entretanto, já se firmou jurisprudência, inclusive no STF, que é o guardião e interpretador finalda Constituição Federal, que é possível a utilização de habeas corpus para discutir punição disciplinar.Todavia, ressalte-se, não é cabível discutir o mérito da punição, ou seja, em síntese, se “foi justa ouinjusta”, conforme se depreende da leitura do voto129 da Ministra Ellen Gracie de nossa CorteConstitucional:

“A concessão de habeas corpus impetrado contra punição disciplinar militar,desde que voltada tão-somente para os pressupostos de sua legalidade(grifo meu), excluindo a apreciação das questões referentes ao mérito, nãoconfigura violação ao art. 142, § 2º, da CF.” (STF - RE nº 338.840-1/RS - 2ªTurma - Rel. Ministra Ellen Gracie, j. 19.08.03, DJU de 12.09.2003)

Desta forma, tem-se que o militar punido disciplinarmente detém o direito constitucional aimpetrar habeas corpus quando a punição estiver eivada de ilegalidade. Entretanto, o writ não poderáser utilizado para se questionar o mérito da mesma, conforme entendimento do STF.

O STJ também possui jurisprudência consolidada sobre o tema desde 1997, então vejamos:

“EMENTA: Concede-se ordem de habeas corpus para o fim de obstar aplicaçãode punição administrativa, consubstanciada em processo administrativo disciplinarque inobservou as formalidades legais pertinentes, cerceando o direito de defesado paciente.” (STJ – RHC nº 6529 – 5ª Turma – Rel Min. Cid Fláquer Scartezzini– j. 23.06.97, DJU 1.09.97, pág. 40854)

129 Tratava-se de habeas corpus impetrado em desfavor do Comandante do 7º Batalhão de Infantaria Blindado.



“EMENTA: HABEAS CORPUS. MILITAR. SANÇÃO DISCIPLINAR (PRISÃO).PACIENTE REFORMADO. COAÇÃO ATUAL E IMINENTE INEXISTENTE.AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. A puniçãodisciplinar por transgressão militar tem a natureza jurídica de ato administrativo,e o seu exame, por meio de Habeas Corpus, embora possível, fica restrito àregularidade formal do ato (competência, cerceamento de defesa,cumprimento de formalidades legais) (grifo meu). 2. A ação de HabeasCorpus só pode ser instaurada quando se constatar coação ilegal atual e iminenteà liberdade de ir e vir, o que não ocorre no caso concreto, pois, segundo ressaido acórdão proferido pela autoridade ora apontada como coatora, o paciente foireformado. 3. Destarte, não sendo atual ou iminente; ao contrário, sequer sedivisando a possibilidade de cumprimento da referida punição, falece interessena presente impetração. 4. Writ não conhecido, em consonância com o parecerministerial.” (STJ – HC nº 80.852/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAFILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 28/04/2008)

O STJ já julgou um writ de militar da reserva e também Advogado, ordenando o encerramentode uma sindicância130 ilegal, então vejamos:

“EMENTA: Militar (da reserva). Advocacia (atividade). Disciplina (militar).Inviolabilidade (advogado). Habeas corpus (cabimento). 1. Os membros das ForçasArmadas estão sujeitos, é claro, à hierarquia e à disciplina militares. 2. Todavia omilitar da reserva remunerada no exercício da profissão de advogado há de estarprotegido pela inviolabilidade a que se referem os arts. 133 da Constituição e 2º,§§ 2º e 3º, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906, de 1994). 3. A imunidade, ébem verdade, não é ampla nem é absoluta. Protege, isto sim, os razoáveis atose as razoáveis manifestações no salutar exercício da profissão. 4. Há ilegalidadeou abuso de poder ao se pretender punir administrativamente o militar que, noexercício da profissão de advogado, praticou atos e fez manifestações, num enoutro caso, sem excesso de linguagem nas petições por ele assinadas. 5. Élivre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, bem como oadvogado é inviolável por seus atos e manifestações no exercício daprofissão. 6. Habeas corpus deferido a fim de se determinar o trancamentoda sindicância (grifo meu).” (STJ – HC nº 44.085/RJ, Rel. Ministro NILSONNAVES, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 15/05/2006 pág. 293)

O TRF1 assim tem entendido:

“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. PRISÃODISCIPLINAR MILITAR. CONTROLE JUDICIAL. 1. Tem entendido a jurisprudência,interpretando o § 2º do art. 142 da CF (“Não caberá habeas corpus em relação apunições disciplinares militares”), que o controle judicial da punição disciplinarmilitar na via do habeas corpus restringe-se à sua legalidade (competência,

130 É possível utilizar o habeas corpus para trancar (arquivar) processo administrativo disciplinar ilegal. Assim como tambémé possível obter um arquivamento de inquérito policial (até mesmo militar) mediante o writ. Não me aprofundarei neste tema,pois foge do presente estudo e é mais complexo. E aproveito para aconselhar os militares a contratarem um Advogadoespecializado no assunto, quando estiverem “respondendo” a sindicância, IPM ou submetidos ao Conselho de Disciplina.



forma, devido processo legal etc), não se estendendo ao segmento demérito, radicado na conveniência e na oportunidade da punição (grifomeu). 2. “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita efundamentada de autoridade judiciária competente” (CF - art. 5º, LXI), excetonos casos de transgressão militar 3. Improvimento do recurso.” (TRF1 – RCHCnº 2002.34.00.035931-5 – 3ª Turma – Rel. Des. Federal Olindo Menezes, j. 11/03/2003)

Em regra, então, saber-se-á se é possível que o Poder Judiciário “aceite” um habeas corpusem relação à punição disciplinar quando a resposta à seguinte indagação for negativa: “o objetivo dahabeas corpus é discutir se a punição foi justa ou injusta?”.

Do exposto, inegável que o militar pode utilizar o habeas corpus quando pretender discutir alegalidade131 da punição disciplinar.

4.5. É NECESSÁRIO ESGOTAR AS VIAS ADMINISTRATIVAS PARA SOMENTE APÓSIMPETRAR HABEAS CORPUS ?

Este é um tema importante e interessante que, inclusive, foi objeto de impetração de habeascorpus por mim quando militar, pois fui punido por ter impetrado um habeas corpus contra prisãoilegal sem antes esgotar as vias administrativas.

O Estatuto dos Militares (norma inferior) foi elaborado antes da CF88 (norma superior) e navigência da Ditadura Militar. Logo é óbvio que àquele detém normas conflitantes com a nova OrdemDemocrática e em especial o § 3º do art. 51 que exige o esgotamento da esfera administrativa,quando assim discorre:

“Art. 51. O militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativoou disciplinar de superior hierárquico poderá recorrer ou interpor pedido dereconsideração, queixa ou representação), segundo regulamentação específica decada Força Armada....§ 3º O militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursosadministrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridadeà qual estiver subordinado.”

Agora vejamos o inciso XXXV do art. 5º da CF/88:

“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça adireito;”

O TRF4, desde 1998, pacificou que tal dispositivo não foi recepcionado132 pela CF88, entãovejamos as seguintes decisões:

131 A ilegalidade poderá ser verificada por: erros formais do procedimento, incompetência da autoridade militar parainstaurar o processo disciplinar, irregularidades de prazos para a defesa, indeferimento abusivos de diligências requeridaspela defesa, dentre outros.132 Diz-se que não foi recepcionado, pois a CF/88 é posterior à Lei nº 6.880/80, logo não é correto dizer-se que o § 3º foirevogado, sequer tacitamente. Assim, o termo técnico correto é dizer que o § 3º não foi recepcionado pela CF/88, pois àquelaé norma incompatível com o Texto Maior de 1988.



“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVODISCIPLINAR. MILITAR PUNIDO COM PENA DE PRISÃO POR TER IMPETRADOMANDANDO DE SEGURANÇA PARA DEFESA DE SEUS DIREITOS. O Dec.90608/84, item 15 do Anexo 1, ao estabelecer que caracteriza infração disciplinar “recorrerao judiciário sem antes esgotar todos os recursos administrativos” e o ART. 51,PAR-3, DO Estatuto dos Milit ares (Lei-6880/80), ao enunciar que “ O militar sópoderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos edeverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiversubordinado”, não foram recepcionados pela Magna Carta de 1988 (grifosmeus), onde é assegurado o direito de acesso ao Judiciário, sem a necessidadede esgotar previamente a via administrativa.” (TRF4 - 3ª Turma - REO nº9404393118/RS - Rel. Juíza Luiza Dias Cassales, j. 30/09/98, DJU de30.08.1998, pág. 489)

“EMENTA - ADMINISTRATIVO. MILITAR. ACESSO AO JUDICIÁIO. ATO PUNITIVO-DISCIPLINAR. NULIDADE. O disposto no regulamento castrense (Lei-6880/80,art-51), que prevê que o militar só pode recorrer ao judiciário após esgotadostodos os recursos administrativos e, ainda assim, desde que previamentecientificado seu superior , não encontra mais resp aldo frente à Constituiçãode 1988 (grifo meu). A punição imposta afronta o art-5, inc-35, da Carta de 1988,motivo pelo qual bem lançada a sentença que a declarou nula.” (TRF4 - 5ª Turma- REO nº 9004143173/RS - Rel. Juíza Marga Inge Barth Tessler, j. 24/08/1995,DJU de 18.10.1995, pág. 71.609)

O TRF5 também segue tal posicionamento, quando assim discorreu:

“EMENTA:... A norma que prevê o esgotamento da instância administrativa (art.51, § 3º, da Lei n. 6.880/80) como condição de procedibilidade para o exercíciodo direito de ação pelos militares não foi recepcionada pela ConstituiçãoFederal de 1988 (grifo meu).” (TRF5 – CT nº 722/AL – Primeira Turma – Rel.Des. Federal Francisco Wildo, j. 16.12.2004)

“EMENTA: ...O disposto no § 3º do art. 51 da Lei nº 6.880/80, que exige cientificação préviaao superior hierárquico pelo subordinado de que ingressará em Juízo para adefesa de seus direitos, não foi recepcionado pela Constituição Federal (art. 5º,inc. XXXV)...” (TRF5 – RSE nº 737/RN – Terceira Turma – Rel. Des. FederalRidalvo Costa, j. 31.03.2005)

Após vários questionamentos perante o Poder Judiciário, devido à ilegalidade desta normaadministrativa militar, o Ministério da Defesa decidiu não mais exigir o prévio esgotamento da esferaadministrativa. A Assessoria Jurídica do Ministério da Defesa emitiu o Parecer nº 121/CONJUR-2005,onde após aprovação pelo Vice-Presidente da República, à época Ministro da Defesa – José Alencar– passou a ter força vinculativa nas Forças Armadas, então vejamos as letras “b” e “c” do item 28:

“28. Assim, os Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica quandocientificados de que um dos seus militares ingressou no Judiciário questionandoato, negócio ou qualquer outra relação jurídica, administrativa ou de qualqueroutra natureza, estarão sujeitos a:



a) reconhecer que o § 3º do art. 51 do Estatuto dos Militares não mais vigora,pois a nova ordem jurídica trazida pela Constituição Federal de 1988 não lheconfere validade, nem lhe recebeu, restando o texto abaixo como se não escritofosse no Estatuto:§ 3º O militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursosadministrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridadeà qual estiver subordinado. (Lei nº 6.880 de 10 de dezembro de 1980)b) absterem-se de aplicar qualquer sanção disciplinar fundada, direta ouindiretamente, no supracitado dispositivo do item 01, em combinação ou nãocom os Estatutos disciplinares das Forças, seja em função do não esgotamentodos recursos administrativos a serem julgados pelas Forças, seja em funçãoda não comunicação prévia de medida judicial;”

Logo, não há necessidade de esgotar a esfera administrativa133, para somente após, impetrarhabeas corpus contra prisão disciplinar ilegal.

4.6. QUAL ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO É COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGARO HABEAS CORPUS CONTRA PUNIÇÃO DISCIPLINAR ILEGAL IMPOSTA AOSMILITARES DAS FORÇAS ARMADAS?

Vários são os órgãos do Poder Judiciário, discriminados no caput do art. 92 da CF/88, entãovejamos:

“Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:I - o Supremo Tribunal Federal;I-A o Conselho Nacional de Justiça;II - o Superior Tribunal de Justiça;III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;VI - os Tribunais e Juízes Militares;VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.”

A competência dos Tribunais e Juízes para processarem e julgarem demandas judiciais estáprevista nos arts. 102 a 126 da CF/88.

Vejamos os arts. 102, 109 e 124:

“Art. 102. Compete ao Supremo T ribunal Federal , precipuamente, a guardada Constituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estaduale a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e oProcurador-Geral da República;

133 Da mesma forma, obviamente, não é necessário informar previamente à autoridade superior que será impetrado umhabeas corpus ou mesmo que ajuizará qualquer outro tipo de ação judicial para reivindicar quaisquer direitos.



c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministrosde Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ,ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os doTribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráterpermanente;d) o “habeas-corpus”, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nasalíneas anteriores (grifos meus); o mandado de segurança e o “habeas-data”contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados edo Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral daRepública e do próprio Supremo Tribunal Federal;...”

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:...VII - os “habeas-corpus” , em matéria criminal de sua competência ou quandoo constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejamdiretamente sujeitos a outra jurisdição (grifos meus);...”

“Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militaresdefinidos em lei.Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e acompetência da Justiça Militar.”

Como se pode perceber na leitura das normas constitucionais acima transcritas, a CF/88define qual órgão (art. 92) do Poder Judiciário é competente134 para processar e julgar o habeascorpus.

Em resumo, de forma prática e objetiva, para se saber qual órgão do Judiciário é competentepara processar e julgar o habeas corpus, teremos que responder às seguintes perguntas: a) aprisão é decorrente do cometimento de crime militar ou transgressão disciplinar militar? e b) quemé a autoridade coatora135, ou seja, contra quem se impetrará o habeas corpus?

Se for crime militar caberá ao STM136, independentemente da prisão ter sido efetuada por ummilitar, civil137 ou Juiz-Auditor. Entretanto, como este capítulo não é voltado para a utilização dohabeas corpus na Justiça Militar, não tecerei maiores comentários.

Se for transgressão disciplinar caberá o processamento e julgamento pela Justiça Comum enão pela Justiça Militar138, sendo que tal conclusão se dá por exclusão, pois o art. 109, inciso VII, daCF/88 afirma que os Juízes Federais processarão e julgarão o writ quando a ilegalidade

134 Neste momento citei apenas os dispositivos dirigidos às Forças Armadas, posteriormente, discorrerei sobre a competênciado Judiciário para processamento e julgamento de habeas corpus em favor de Policiais e Bombeiros Militares.135 A identificação da autoridade coatora será discorrida em tópico 4.9.2, pois é de suma importância para o processamento ejulgamento do habeas corpus.136 Na Justiça Militar Federal, somente os Ministros do STM são competentes para processar e julgar habeas corpus contraprisões ilegais, ou seja, nem o Juiz-Auditor, monocraticamente, e nem tampouco os Conselhos de Justiça das CircunscriçõesMilitares detêm tal competência. Assim, resumidamente, pode-se dizer que qualquer habeas corpus contra prisão ilegal (crimemilitar) por ordem de um soldado, cabo, capitão, comandante de unidade militar, Juiz-Auditor ou Conselho de Justiça, comoexemplos, será processado e julgado pelo STM, de acordo com o art. 6º, inciso I, letra “c” da Lei nº 8.457/1992.137 O civil pode prender um militar que estiver em flagrante delito.138 Tramita no Congresso Nacional proposta de emenda constitucional a fim de alterar o art. 124. A nova redação seria;” Àjustiça militar da União compete processar e julgar os crime militares definidos em lei bem como exercer o controlejurisdicional sobre as punições disciplinares aplicadas aos membros das forças armadas.”



(constrangimento) provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição.E como o art. 124 da CF/88 conferiu à Justiça Militar processar e julgar apenas crimes militares,tem-se que o habeas corpus contra prisão disciplinar ilegal não poderá ser discutido por uma CorteMilitar (STM), logo, conclui-se que, a princípio, caberá aos Juízes Federais processar e julgar ohabeas corpus contra prisão disciplinar.

Disse “a princípio”, em virtude de que se a autoridade coatora for um dos Comandantes daMarinha, Exército ou Aeronáutica, caberá ao STF139 processar e julgar o habeas corpus, conformedisposto no art. 102, I, letras “d” da CF/88.

E, aqui, também, utilizamos o “método de exclusão” para afirmar que não sendo a autoridadecoatora um dos Comandantes das Forças Armadas, a competência será do Juiz Federal dePrimeira Instância 140.

Entretanto, embora a CF/88 não tenha conferido competência para o STM processar e julgarhabeas corpus contra punições disciplinares, este Tribunal tem conhecido e julgado o writ. Eis umade muitas decisões, conhecendo141 da impetração:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DEPUNIÇÃO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO E CUMPRIMENTO DE PENA.ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. 1. A impetração almeja dois objetivos:a suspensão do procedimento de apuração de transgressão disciplinar e, nomérito, sua anulação. 2. A inexistência de qualquer vício de legalidade no atoadministrativo afasta, de plano, a concessão do pedido liminar. 3. A aplicação eo cumprimento da pena disciplinar prejudica o pedido por perda de seu objeto.4. Habeas Corpus conhecido e ordem denegada por falta de amparo legal.Unânime.” (STM – HC nº 2006.01.034203-6/SP – Relator Ministro José CoelhoFerreira, j. 25.08.06, DJ de 19.09.2006)

Ocorre, entretanto, que o STF, interpretador final da Constituição de nosso País, em decisãodatada de 03.04.2007, afirmou que cabe à Justiça Federal Comum e não à Justiça Militar processare julgar ações contra punições disciplinares, então vejamos:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUALPENAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PUNIÇÃO IMPOSTA A MEMBRO DASFORÇAS ARMADAS. CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUSCONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO.IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA. MATÉRIA AFETA À JURISDIÇÃO DAJUSTIÇA FEDERAL COMUM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 109, VII, e 124, §2º. I - À Justiça Militar da União compete, apenas, processar e julgar oscrimes militares definidos em lei, não se incluindo em sua jurisdição asações contra punições relativas a infrações (grifo meu) (art. 124, § 2º, daCF). II - A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, emprocedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeascorpus. Precedentes. III - Não estando o ato sujeito a jurisdição militar, sobressaia competência da Justiça Federal para o julgamento de ação que busca

139 Isso mesmo que você está pensando: é possível impetrar um writ no STF por leigo, sem necessidade de Advogado.140 No anexo 2, constam os respectivos endereços das Seccionais (Varas Federais) da Justiça Federal dos Estados do País.141 Quando o STM diz que o habeas corpus foi conhecido, significa dizer que se considerou, dentre outros, competente paraprocessar e julgar a writ.



desconstituí-lo (art. 109, VII, CF). IV - Reprimenda, todavia, já cumprida naintegralidade. V - HC prejudicado.” (STF – RHC nº 88543/SP – 1ª Turma – Rel.Min. Ricardo Lewandoesk, j. 03.04.07, DJe de 26.04.2007, pág. 70)

Concluindo, tem-se que cabe à Justiça Federal Comum processar e julgar habeas corpuscontra punições disciplinares, embora o STM considere-se competente para solucionar tal lide. Seum militar requerer que o STM julgue um habeas corpus, este será julgado, todavia, não é aconselhável,pois na Justiça Federal, sem dúvidas será um civil formado em Direito e que passou por um concursomuito disputado que irá julgar seu writ. Já no STM, dentre 15 (quinze) Ministros, somente os 05(cinco) civis, necessariamente, são formados em Direito, os outros 10 (dez) não necessariamentesão Bacharéis em Direito, bastando que sejam do posto mais elevado da carreira de suas Armas(sequer é necessário ter nível superior).

O art. 123 da CF/88 dispõe sobre o STM:

“Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios,nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação peloSenado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatrodentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais daAeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira (grifomeu), e cinco dentre civis.Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente daRepública dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:I - três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com maisde dez anos de efetiva atividade profissional;II - dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do MinistérioPúblico da Justiça Militar.”

Interessante é a exigência de que o Advogado exerça, efetivamente, a profissão a no mínimo10 (dez) anos, além de notório saber jurídico e conduta ilibada para ser escolhido como Ministro“Civil” do STM. Já para ser escolhido como Ministro Militar, basta estar ocupando o maior posto deOficial-General, ou seja, sequer sendo necessário conhecer um “pouquinho” de Direito.

4.7. POLICIAIS E BOMBEIROS MILIT ARES: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUALPARA PROCESSAR E JULGAR HABEAS CORPUS CONTRA PUNIÇÕES DISCIPLINARES

Em relação aos policiais e bombeiros militares, a competência para o processamento ejulgamento do habeas corpus contra punições disciplinares é exclusiva da Justiça Militar Estadual.Entretanto, ressalte-se que quem julgará será o Juiz de Direito Militar (Juiz-Auditor), singularmente(sem a participação dos demais Juízes Militares leigos), conforme se depreende da leitura do art.125, § 4º, da CF/88, então vejamos:

“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípiosestabelecidos nesta Constituição....§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dosEstados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atosdisciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima forcivil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patentedos oficiais e da graduação das praças.



§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo milit ar processar e julgar ,singularmente , os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciaiscontra atos disciplinares militares (grifos meus), cabendo ao Conselho deJustiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimesmilitares....”

Desta forma, o policial militar ou bombeiro militar que estiver sendo punido disciplinarmente eentender que a punição é ilegal, deverá, necessariamente, impetrar o writ junto à respectiva AuditoriaMilitar (Justiça Estadual).

4.8. QUEM PODE IMPETRAR (AJUIZAR) UM HABEAS CORPUS ? É OBRIGATÓRIA A CONTRATAÇÃO DE UM ADVOGADO? HÁ DESPESAS COM O PODER JUDICIÁRIO?

Para iniciar este tópico, transcreverei o inciso LXXVII do art. 5º da CF/88:

“LXXVII - são gratuitas as ações de “habeas-corpus” (grifo meu) e “habeas-data142”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.”

Este dispositivo constitucional informa que a impetração de habeas corpus é gratuita, todavia,a gratuidade se refere ao pagamento de custas processuais143, que são as despesas ou encargosdecorrentes do ajuizamento, processamento e julgamento de uma ação judicial. Isso não quer dizerque o Advogado, se for contratado, não cobrará por seus serviços (honorários advocatícios).

Há, inclusive, instituições que oferecem, gratuitamente para pessoas mais carentes, os serviçosdo Advogado, como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Defensoria Pública, Associações,dentre outras.

Mas é obrigatória a participação do Advogado na confecção da petição144 com sua assinatura,ou seja, para o ajuizamento da ação de habeas corpus? A resposta é negativa, embora, sem dúvidas,ninguém melhor do que o Advogado para confeccionar a petição, já que detém os conhecimentostécnicos jurídicos necessários para cessar ou impedir prisões ilegais.

O § 1º do art. 1º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) prevê que não é privativo doAdvogado a impetração do writ constitucional, então vejamos:

“Art. 1º São atividades privativas de advocacia:I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.§ 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração dehabeas corpus em qualquer instância ou tribunal (grifo meu).”

Aproveito e transcrevo dispositivo da CF/88 que informa que o Advogado é imprescindível paraa concretização da Justiça:

142 O instituto do habeas data é muito interessante e de grande valia para reivindicar direitos perante o Judiciário (ver capítulo 8).143 Por exemplo: quando se ajuíza uma ação por danos morais, paga-se custas processuais, a não ser que seja deferido o pedidode gratuidade judicial, nos termos da Lei nº 1.060/50. Assim, no habeas corpus não se pagará absolutamente nada de custaspara o Poder Judiciário.144 Petição, em síntese, é a formulação escrita de um ou vários pedidos dirigidos a um juiz. Todavia, há inclusive, em algunsórgãos do Poder Judiciário, como no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, a possibilidade de impetrar umhabeas corpus via telefone. Seria uma “denúncia” sobre uma prisão ilegal, onde se pedirá (petição) ao Poder Judiciário que façacessar ou impedir uma prisão ilegal.



“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça (grifomeu), sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão,nos limites da lei.”

Logo, se não é obrigatória a impetração do habeas corpus por Advogado, concluiu-se, então,que qualquer cidadão poderá confeccionar e assinar uma petição. O militar que estiver na iminênciade ser preso ou se estiver preso disciplinarmente será a única pessoa que poderá elaborar e ajuizaro pedido de habeas corpus? A resposta é negativa, pois o paciente145 poderá ser o próprio impetrante146,assim como qualquer outra pessoa, inclusive pessoa jurídica147, independentemente, ressalte-se,em ambos os casos, de procuração148.

O STJ assim entende sobre a impetração do writ por pessoa jurídica:

“EMENTA: PROCESSUAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.HABEAS CORPUS REQUERIDO POR PESSOA JURÍDICA. DIREITO AEDUCAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCEDIMENTO JUDICIAL. CONDUÇÃOCOERCITIVA. POSSIBILIDADE. 1. É possível a impetração de habeas corpuspor pessoa jurídica (grifo meu) em favor de um de seus sócios, pois não sedeve antepor restrições a uma ação cujo escopo fundamental é preservar aliberdade do cidadão contra quaisquer ilegalidades ou abusos de poder...” (STJ –RHC nº 3.716/PR – Quinta Turma – Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 29.06.1994)

O STF assim se pronunciou sobre a legitimidade ativa de qualquer pessoa para impetrar o writ:

“EMENTA: RECURSO - HABEAS CORPUS - DISPENSA DA CAPACIDADEPOSTULATÓRIA. Versando o processo sobre a ação constitucional de habeascorpus, tem-se a possibilidade de acompanhamento pelo leigo, que podeinterpor recurso, sem a exigência de a peça mostrar-se subscrita porprofissional da advocacia (grifo meu). Precedentes: Habeas Corpus nº 73.455-3/DF, Segunda Turma, relator ministro Francisco Rezek, Diário da Justiça de 7de março de 1997, e Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 60.421-8/ES,Segunda Turma, relator ministro Moreira Alves, Revista Trimestral deJurisprudência 108/117-20. O enfoque é linear, alcançando o recurso interpostocontra decisão de turma recursal de juizado especial proferida por força dehabeas corpus.” (STF – HC nº 84716/MG – Primeira Turma – Rel. MinistroMarco Aurélio, j. 19.10.04, DJ de 26.11.2004, pág. 25)

O caput do art. 654 do CPP dispõe sobre a legitimidade para se impetrar o habeas corpus,então vejamos:

145 No ordenamento jurídico brasileiro significa àquele que está sofrendo constrangimento ilegal ou na sua iminência.Exemplo: será paciente o militar que estiver preso ou na iminência de ser preso.146 Impetrante é o autor da petição do habeas corpus, àquele que assina a peça; e como dito, o impetrante poderá ser o própriopaciente. Não há qualquer impedimento legal de que o paciente também assine a petição inicial juntamente com o impetrante.147 Uma associação, sindicato, uma empresa, um partido político, dentre outras pessoas jurídicas, podem impetrar o writ emfavor de qualquer pessoa física. Aliás, o próprio Ministério Público pode impetrar o writ constitucional.148 Procuração, no âmbito judicial, é utilizada, em regra, para que o autor de uma ação judicial confira ao Advogado poderes pararepresentá-lo judicialmente, já que somente o Advogado detém capacidade postulatória, salvo exceções previstas em lei. E,genericamente, uma procuração se resume em que alguém confira poderes a outrem para agir em seu nome, nos termos da lei.



“Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa(grifo meu), em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.”

O art. 189 do Regimento Interno do STF define quem poderá impetrar o writ constitucional:

“Art. 189. O habeas corpus pode ser impetrado:I – por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem;II – pelo Ministério Público.”

Mirabete149 discorre muito bem sobre o tema, logo cabível transcrever seus ensinamentos naíntegra:

“O direito constitucional de impetrar habeas corpus é atributo da personalidade.Qualquer pessoa do povo, independentemente de habilitação legal oude representação por advogado, de capacidade política, civil ouprocessual, de idade, sexo, profissão, nacionalidade ou estado mental,pode fazer uso do remédio heróico, em benefício próprio ou alheio (grifomeu). Ao prever que a postulação em juízo é atividade privativa da advocacia, aLei nº 8.906, de 4-7-1994, excetua expressamente a impetração de habeascorpus em qualquer instância ou tribunal (art. 1º, § 1º). Não há impedimentopara que o façam os incapazes, ainda que sem assistência ou representação.Tratando-se de analfabeto é suficiente que alguém assine a petição a seu rogo,não bastando a aposição de sua impressão digital na petição. Também não háimpedimento que pessoa jurídica impetre habeas corpus em favor de quem(pessoa física) está submetido a constrangimento ilegal na liberdade de coação,já que o artigo faz referência a “qualquer pessoa”. É necessário porém que osubscritor da impetração comprove a condição de representante da pessoajurídica. Tratando-se de procurador constituído pelo impetrante, a desistência150

do pedido depende de poderes especiais constantes do instrumento domandato.”

Resumindo com um exemplo prático: digamos que um militar será preso por cometimento detransgressão disciplinar daqui a 3 (três) dias. Se a punição for ilegal, ele mesmo poderá confeccionare assinar a petição (paciente será o próprio impetrante). Porém, qualquer outra pessoa,independentemente de parentesco151 ou qualquer outra coisa, poderá impetrar a habeas corpus emfavor do militar, mesmo sem a prévia autorização deste (paciente) e, sobretudo, sem necessidade152

de procuração. Isso quer dizer, na prática, o seguinte: um desconhecido pode requerer a um JuizFederal que liberte um militar que estiver sofrendo constrangimento ilegal no seu direito de ir e vir! E,apenas a título de conhecimento, isso também poderá ser feito principalmente, quando se questionar

149 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. Editora Atlas: São, Paulo, 2000. 7ª edição. pág. 1460.150 A título de informação tem-se que no mandado de segurança o pedido de desistência não dependerá da concordância daautoridade coatora, ou seja, independerá de manifestação da parte contrária para o magistrado deferir o pedido.151 Ou seja, se um civil, por exemplo, for preso por suposto cometimento de homicídio, qualquer cidadão, sendo ou nãoAdvogado, poderá peticionar para o Poder Judiciário, a fim de que o paciente seja libertado.152 O Advogado quando impetra habeas corpus em favor de um cliente não necessita de procuração para que a petição sejaconhecida (aceita), a fim de que, posteriormente, o writ seja julgado.



a legalidade de uma prisão criminal (roubo, furto, homicídio, etc.), até mesmo perante o STF.O que não se pode, de jeito nenhum, é o impetrante deixar de assinar153 a petição do writ,

conforme decisão recente do STF:

“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PETIÇÃOINICIAL SEM ASSINATURA. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR.SUPERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES. LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DETRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.1. Há obstáculos intransponíveis ao conhecimento do habeas corpus : a)a ausência de assinatura da impetrante na petição inicial deste writ, acaracterizar ato inexistente ; b) a orientação contida na Súmula n° 691, doSTF, eis que se trata de impetração de habeas corpus contra decisãomonocrática que indeferiu pedido de liminar requerida em outro writ anteriormenteaforado perante o STJ. 2. Ainda que se admita a impetração do habeascorpus pelo próprio paciente e por pessoa que não possua capacidadepostulatória em juízo, no caso concreto não se observa a assinatura daimpetrante na petição inicial, a caracterizar ato inexistente e, por isso,insuscetível de propiciar qualquer apreciação acerca do mérito (grifosmeus). 3. Houve mera decisão monocrática do relator do STJ no sentido doindeferimento do pedido de liminar, incidindo o óbice representado pela orientaçãoacolhida na Súmula 691, desta Corte. 4. Esta Corte tem adotado orientaçãosegundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória emfavor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do requerimentode liberdade provisória. 5. HC não conhecido.” (STF – HC nº 90937/GO – SegundaTurma – Rel. Ministra Ellen Gracie, j. 02.09.08, DJe de 25.09.2008)

O instituto do habeas corpus é, em minha opinião, o mais importante instrumento jurídicodisponibilizado ao cidadão e que deveria ser ensinado aos nossos filhos nas escolas. Pois vocês,leitores, concluirão ao final deste capítulo que é muito simples154 confeccionar um habeas corpus,bastando, apenas, algumas informações e esclarecimentos pertinentes.

Alguns militares poderão estar se perguntando: mas qual o interesse para nós saber queterceiros poderão impetrar habeas corpus, já que o próprio paciente-militar poderá ser o impetrante?A resposta é simples: você não estará questionando uma decisão de um superior hierárquico, logo,a princípio, não sofreria “perseguições”, e importante destacar, mais uma vez, que é o impetrantequem questionará a ilegalidade da prisão disciplinar.

4.9. COMO ELABORAR UMA PETIÇÃO DE HABEAS CORPUS ?4.9.1. ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS : PREVENTIVO E LIBERATÓRIO

São 02 (duas) as espécies de habeas corpus: preventivo (alvará de salvo-conduto) e liberatórioou repressivo (alvará de soltura).

O writ preventivo é utilizado quando alguém se achar na iminência (ameaça) de sofrer violência153 O paciente não está obrigado a assinar a petição do writ, embora, caso queira, não há qualquer problema em que assine.154 Imaginem se a coletividade detivesse conhecimento para elaborar um habeas corpus contra prisões ilegais. Certamente,muitas ilegalidades cometidas por policiais, delegados e militares seriam cessadas no menor prazo possível e a um baixo custo(sem necessidade de contratação de Advogado). E certamente estas autoridades ficariam mais apreensivas ao prender cidadãosilegalmente ou com abuso de autoridade, o que não é incomum, pois, como será demonstrada neste capítulo, a prisão ilegalsujeita o coator a responder um processo criminal por abuso de poder.



ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Ou seja, ainda nãohouve o cerceamento da liberdade, não há prisão ou detenção ilegal, há apenas uma ameaça, umapossibilidade de restrição da liberdade do direito de ir e vir.

Importante deixar consignado que o Juiz Federal ou o Ministro do STF, por exemplos, nãoserão tão rigorosos com a “forma” da petição inicial do writ, pois há certa “compreensão” quanto àsua forma, haja vista ter sido subscrita por leigo. E podemos citar como exemplo a seguinte ementade autoria do Ministro do STF Marco Aurélio:

“EMENTA : HABEAS CORPUS - PETIÇÃO INICIAL - PARÂMETROS -FLEXIBILIDADE. No exame de petição inicial em habeas corpus, há de proceder-se sem a visão ortodoxa, estritamente técnica, imposta pela legislaçãoinstrumental no tocante à peça primeira de outras ações. A premissa mais serobustece quando a inicial é da autoria do próprio paciente, mostrando-se este leigo relativamente à ciência do Direito. Esforços devem serempregados objetivando o aproveitamento do que redigido (grifo meu).”(STF – HC nº 80145/MG – Segunda Turma – Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20.06.00,DJ de 08.09.2000, pág. 06)

Um exemplo prático da utilização do writ preventivo em sede de transgressão disciplinar:instauração ilegal de um processo administrativo disciplinar, ainda não concluído, e obviamente, nãohavendo, no momento, qualquer restrição de liberdade. Neste caso, o militar ainda não foi punido enem há uma punição (prisão ou detenção) a ser executada, porém como a princípio haveria umailegalidade no processo que induziria, ao final, na restrição da liberdade do militar, perfeitamentepossível a utilização do writ preventivo.

O objetivo do habeas corpus preventivo155 é a obtenção de um alvará de salvo-conduto 156,onde, por exemplo, um Juiz Federal expedirá uma ordem mandamental contra a autoridade coatora,a fim de que esta fique impedida157 de prender disciplinarmente o militar.

Em 2004, quando ainda era militar da Aeronáutica, impetrei um writ preventivo contra um ex-Comandante da Base Aérea de Natal, em virtude de que havia sido instaurado contra minha pessoaum processo disciplinar absolutamente ilegal. E como havia ameaça de prisão disciplinar, o JuizFederal Francisco Eduardo acatou meu pedido e ordenou a expedição do Alvará de Salvo Condutonº 003/2004, proibindo158 a autoridade coatora de me prender disciplinarmente, devido àquele processoser ilegal (ver anexo 3).

Já o habeas corpus liberatório também chamado de repressivo é utilizado quando, por exemplo,o militar já está preso ou detido ilegalmente, onde se pedirá ao Juiz Federal, no caso de transgressãodisciplinar, que expeça alvará de soltura , ordenando à autoridade coatora a libertação do paciente.

Logo, é simples a identificação do liberatório e do preventivo, não merecendo maioraprofundamento técnico-jurídico159.155 Importante, entretanto, esclarecer que não é obrigatório citar na petição inicial do writ que este é preventivo ou repressivo,pois tal omissão não impedirá o conhecimento do mesmo pelo Judiciário. Como dito, a ação de habeas corpus é bem informal,não se prendendo à forma, importando o conteúdo, a fim de que se permita ao magistrado verificar se há ou não ilegalidade naameaça (preventivo) ou na restrição (repressivo) do direito de liberdade.156 Na petição inicial do writ preventivo, no tópico “PEDIDO” da inicial, requerer-se-á a expedição de alvará de salvo-condutopara o paciente. Já na petição do writ liberatório, será requerida a expedição de alvará de soltura em favor do paciente.157 Se a autoridade militar coatora descumprir a ordem judicial, estará passível de ser processada e julgada por crime dedesobediência, previsto no art. 330 do Código Penal.158 Observa-se neste Salvo Conduto, que o Juiz Federal faz a ressalva de que a autoridade coatora poderia instaurar novoprocesso administrativo disciplinar, caso, contudo, respeitasse a legislação. Então, como já dito anteriormente, em havendoferimento pela autoridade militar de alguma norma jurídica (lei, decreto, portaria, etc) é possível questionar atos administrativoseivados de ilegalidade através do habeas corpus.159 Ressalte-se que se o impetrante não informar na inicial qual a espécie do habeas corpus, tal omissão em nada irá prejudicaro writ, pois caberá ao Juiz Federal verificar se é o caso de preventivo ou liberatório.



4.9.2. QUEM É A AUTORIDADE COATORA NO HABEAS CORPUS ?

Muitas vezes, leigos, e até mesmo Advogados costumam identificar erroneamente a autoridadecoatora, pois dependendo da situação poderá haver dificuldades sobre quem de fato e de direito sejaa autoridade coatora na petição de habeas corpus.

Na petição de habeas corpus, a autoridade coatora é chamada de IMPETRADO, e nada maisé do que a autoridade que está exercendo ilegalmente ou com abuso de poder a violência, a coaçãoou ameaça da liberdade de ir e vir.

Alexandre de Moraes160 assim discorre sobre a legitimidade passiva no writ:

“O habeas corpus deverá ser impetrado contra o ato do coator, que poderá sertanto autoridade (delegado de polícia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal,etc) como particular. No primeiro caso, nas hipóteses de ilegalidade e abuso depoder, enquanto no segundo caso, somente nas hipóteses de ilegalidade. Poróbvio, na maior parte das vezes, a ameaça ou coação à liberdade de locomoçãopor parte de particular constituirá crime previsto na legislação penal, bastandoa intervenção policial para fazê-la cessar. Isso, porém, não impede a impetraçãodo habeas corpus, mesmo porque existirão casos em que será difícil ouimpossível a intervenção da polícia para fazer cessar a coação ilegal (internaçõesem hospitais, clínicas psiquiátricas).”

Na seara administrativa disciplinar, a autoridade coatora será sempre um militar, já que osprocessos administrativos são processados e julgados por autoridades militares.

Mas como identificar a autoridade coatora militar? Será o militar (Oficial) que está investigando(processando e julgando) o fato cometido pelo subordinado? Ou será o chefe imediato? Ou será oComandante da Unidade Militar? Ou será o Comandante de uma Força Armada? Sem dúvidas, oleigo poderá ter dificuldades em identificar a autoridade coatora, entretanto, pode-se identificar coma resposta à seguinte pergunta: qual autoridade tem poder para cancelar a punição disciplinar?Lembremo-nos que, em regra, o processamento e julgamento de processos disciplinares sãodelegados aos Oficiais subordinados ao Comandante de uma Organização Militar (OM).

Exemplificando: um Sargento comete uma transgressão disciplinar dentro de uma Base Aérea,comandada por um Coronel, sendo que àquele exerce suas funções no Almoxarifado. Ocorre, emregra, que será o chefe imediato deste militar, um tenente, por exemplo, que notificará (na verdadeele estará exercendo uma função delegada pelo comandante da unidade militar, ou seja, quem pordireito pune é o comandante) o militar sobre a instauração do processo disciplinar, ouvirá seudepoimento, testemunhas, etc., e ao final, considerando que houve transgressão disciplinar, iráproferir sua decisão, punindo o militar a cumprir detenção ou prisão161. Neste caso, se a puniçãodisciplinar for ilegal, a autoridade coatora não será o tenente, pois este não poderá cancelar apunição, mas sim o Comandante da Base Aérea, pois somente este poderá cancelá-la. Todavia, eu,particularmente162, considero adequado que sejam indicadas como autoridades coatoras tanto oComandante da Unidade Militar quanto o Oficial que processou e julgou o processo disciplinar.

160 MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: São Paulo, 2002. 11ª edição. pág. 144.161 Há regulamentos, como da Aeronáutica, prevendo que a primeira prisão de militar deverá ser decretada pelo Comandante daOrganização Militar.162 Tal dificuldade poderá ser enfrentada pelo próprio Juiz Federal, pois oportuno ressaltar, que é possível que um Juiz Federalem início de carreira não conheça adequadamente a utilização do writ nas punições administrativas disciplinares. E isso jáaconteceu comigo: em 2004, um Juiz Federal entendeu que não era cabível o writ para questionar punição disciplinar, emborao STF já conheça do writ nas transgressões há muito tempo atrás.



Não há qualquer problema nisso, ocorrerá que o Juiz irá definir quem é a autoridade coatora,inclusive, eu mesmo fiz isto algumas vezes e nunca tive problemas no processamento e julgamentodos writs. Logo, na dúvida, coloque como autoridade coatora a maior autoridade de sua OrganizaçãoMilitar e àquela que o notificou e realizou todos os trâmites no processo administrativo disciplinar.

A regra, entretanto, é a seguinte: a autoridade coatora será àquela que, pelos regulamentosdisciplinares, detém o poder de impor a punição disciplinar.

O art. 10 do Regulamento Disciplinar do Exército (RDE), o art. 42 do RDAER e o art. 19 doRDM enumeram as autoridades competentes para a aplicação da punição disciplinar. Assim, estasserão as autoridades coatoras (impetrados) nos habeas corpus em caso de punições disciplinaresilegais.

Vejamos o art. 42 do RDAER, a fim de melhor visualização da autoridade coatora “em potencial”no writ constitucional:

“Art.42. Tem competência para aplicar punições disciplinares:1 - A todos os que estão sujeitos a este regulamento:a) o Presidente da República;b) o Ministro da Aeronáutica.2 - A todos os que servirem sob seus respectivos comandos ou foremsubordinados funcionalmente (grifo meu):a) os Oficiais-Generais em função;b) os Oficiais Comandantes de Organização;c) os Chefes de Estado-Maior;d) os Chefes de Gabinete;e) os Oficiais Comandantes de Destacamento, Grupamento e Núcleo;f) os Oficiais Comandantes de Grupo, Esquadrão e Esquadrilha.3 - Os Chefes de Divisão e Seção administrativas ou outros órgãos, responsáveispela administração de pessoal, quando especificamente previsto no Regulamentoou Regimento Interno da Organização.Parágrafo único. O Quadro Anexo II especifica a punição máxima que pode seraplicada pelas autoridades referidas neste artigo.”

Todavia, mesmo que a autoridade coatora seja indicada erroneamente, é possível que o habeascorpus seja processado e julgado, caso seja possível ao Juiz, com base nos fatos e/ou documentosjuntados163 à inicial do writ, identificar a autoridade coatora, conforme a seguinte decisão do STM:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. IPM. TRANCAMENTO. FATOS JÁ APURADOSEM OUTRO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. AUSÊNCIA DE FATOSNOVOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. AUTORIDADECOATORA IMPROPRIAMENTE INDICADA. Somente em casos especialíssimosse procede a trancamento de IPM através de “habeas corpus”. Constitui evidente

163 Junte a notificação da instauração do processo disciplinar ou mesmo cópia de todo o processo, caso já concluído e seja-lheentregue. Não se surpreendam se a autoridade militar de sua OM se negar a fornecer cópias do processo disciplinar (isso é ilegal,ou melhor, inconstitucional). Porém, se isso ocorrer, deverá ser informado na petição do habeas corpus. E é adequado que façao pedido (parte s/nº, por exemplo) por escrito (em 2 vias) de cópias do processo disciplinar e peça para que uma cópia sejaassinada ou protocolada no quartel, conforme for o caso, e após junte tal cópia à inicial do writ e solicite ao juiz que intime aautoridade coatora para que a mesma entregue as referidas cópias em juízo. Pois assim, o Juiz saberá que você requereu as cópiasdo processo disciplinar e que a autoridade coatora, a princípio, negou-lhe um direito constitucional, e isso, certamente, iráinfluenciar em seu favor perante o magistrado.



constrangimento ilegal submeter alguém novamente à condição de indiciado,em razão dos mesmos fatos já apurados e esclarecidos em outro IPM, que jáfoi alvo de manifestação judicial, sem a ocorrência de fatos novos. A ação penalmilitar é publica por excelência (art. 29, do CPM) e, por tal razão não prescindede representação do ofendido, mesmo nos crimes contra a honra. Na açãodeclaratória de “habeas corpus” a indicação equivocada da autoridadecoatora pelo Impetrante não impede o conhecimento da causa se, pelosdocumentos instrutórios, o juiz identifica quem está praticando a supostacoação (grifos meus). Ordem concedida. Decisão majoritária.” (STM – HC nº2000.01.033560-9/RJ – Rel. Min. João Felippe Sampaio de Lacerda Júnior, j.12.09.00, DJ de 24.10.2000)

Na decisão acima está destacado em negrito: “preliminar de ilegitimidade de parte”, que étecnicamente, em síntese, um pedido da autoridade coatora para que o habeas corpus não sejaconhecido, e assim não seja julgado, sob a alegação de que não foi indicada corretamente a autoridadecoatora pelo impetrante.

E, neste caso, o Tribunal Militar rejeitou essa preliminar, em virtude de que foi possível identificara autoridade coatora nos autos do habeas corpus e, por isso, foi concedido o writ para cessar ailegalidade da constrição da liberdade do militar.

Importante, ainda, tecer comentários sobre o princípio da encampação, também utilizado nohabeas corpus, ocorrendo quando a autoridade coatora é erroneamente identificada. Todavia, devidoao fato de a mesma ser superior à erroneamente identificada e prestar informações, ou seja, defender-se do writ, acaba por ratificar a ilegalidade, e assim fazendo, passará (encampação – ratificação dapunição ilegal) a ser a autoridade coatora.

Vejamos uma decisão judicial sobre o tema encampação em sede de mandado de segurança,que pode, certamente, ser utilizada como exemplo para o habeas corpus:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAÇÃO DE LEGITIMAÇÃODO INFERIOR HIERÁRQUICO. ATAQUE AO ATO IMPUGNADO. ENCAMPAÇÃODA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. 1. Recursoordinário em mandado de segurança oposto contra acórdão que extinguiu writante o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora.2. Pacificou-se de forma contundente nesta Corte Superior o entendimento deque se a autoridade, indicada como coatora, em suas informações, encampa oato atacado na impetração praticado por autoridade de hierarquia inferior, a elasubordinado, e contesta o mérito da impetração, embora não o tenha praticado,passa a ter legitimidade para a causa, com o conseqüente deslocamento dacompetência. Inaplicabilidade do art. 267, VI, do CPC. 3. Precedentes dasegrégias 1ª e 3ª Seção, e 1ª, 2ª, 5ª e 6ª Turmas desta Corte Superior. 4. Recursoprovido. Baixa dos autos ao egrégio Tribunal de origem para que prossiga nojulgamento da ação, com o exame das demais questões.” (STJ – ROMS nº20422/RN – Primeira Turma – Rel. Min. José Delgado, j. 13.09.05, DJ de10.10.2005, pág. 221)

Assim, restou esclarecido quem poderá figurar como autoridade coatora no writ constitucional.



4.9.3. QUAIS OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA JUNTAR À PETIÇÃO INICIAL DO WRIT?

Primeiramente, importante frisar que a ação de habeas corpus exige prova pré-constituída164,ou seja, é necessário que todas as provas sejam juntadas com a petição inicial. Não é possível, emregra165, que sejam produzidas provas posteriormente (dilação probatória), embora, ressalte-se, sejapossível impetrar o writ sem qualquer documento. Entretanto, obviamente, irá ser prejudicial aopaciente, pois o Juiz poderá não ter subsídios suficientes para concluir pela ilegalidade da prisãodisciplinar.

Assim o STF tem entendido sobre a prova pré-constituída:

“A ação de habeas corpus – que possui rito sumaríssimo – não comporta, emfunção de sua própria natureza processual, maior dilação probatória, eis que aoimpetrante compete, na realidade – sem prejuízo da complementação instrutóriaministrada pelo órgão coator -, subsidiar, com elementos document ais pré-constituídos (grifo meu), o conhecimento da causa pelo Poder Judiciário. Autilização adequada do remédio constitucional do habeas corpus impõe, emconseqüência, seja o writ instruído, ordinariamente, com documentos suficientese necessários à análise da pretensão de direito material nele reduzida.” (JSTF161/311).

O STJ segue tal entendimento, impossibilitando a dilação probatória em sede de habeascorpus, então vejamos:

“O habeas corpus, remédio constitucional assecuratório da liberdade física oudo direito de locomoção, tem rito especial, não comportando, no seu curso,dilação probatória” (RSTJ 76/42-3).

“EMENTA: CRIMINAL. RHC. MILITAR. PENA DISCIPLINAR. PRETENSÃO DEAFASTAMENTO DA SUBORDINAÇÃO DIRETA À AUTORIDADE APONTADACOMO COATORA. ANULAÇÃO DA MEDIDA RESTRITIVA DE LIBERDADE.SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. PLEITO DE ANULAÇÃODA PUNIÇÃO INJUSTAMENTE APLICADA E DE POSSÍVEIS PUNIÇÕES.DILAÇÃO PROBA TÓRIA. IMPROPRIEDADE DO WRIT. RECURSOPARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Pretensão de afastamentoda subordinação direta em relação à autoridade apontada como coatora, assimcomo de anulação da medida restritiva de liberdade aplicada. II. Matérias nãoapreciadas em 2º grau de jurisdição. III. Exame que ocasionaria indevidasupressão de instância. IV. Pretensão de anulação da punição injustamenteaplicada, assim como das possíveis punições advindas dos memorandosexpedidos que demandaria análise do conjunto fático-probatório, inviávelem sede de habeas corpus (grifos meus). V. Recurso parcialmente conhecido

164 Ou seja, não admite dilação probatória, isto é, que sejam realizadas provas após sua impetração, como, exemplo, a provatestemunhal.165 Digo em regra, porque poderá ocorrer, por exemplo, da autoridade coatora estar de posse de documentos necessários à provada prisão ilegal e ter se negado a fornecer ao militar, logo, será possível requerer tais documentos ao Juiz para serem juntadosposteriormente aos autos.



e desprovido.” (STJ - RHC nº 16.299/AM, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTATURMA, julgado em 07/10/2004, DJ 16/11/2004, pág. 302)

Sendo assim, o impetrante deverá juntar quaisquer documentos que possam demonstrar ailegalidade da prisão disciplinar, sendo que é conveniente que sejam juntados, pelo menos, osseguintes: a) cópias166 da identidade e CPF167 do paciente e do impetrante; b) cópia dos autos168 doprocesso administrativo disciplinar ou da notificação sobre a instauração do processo e c) cópia dodocumento oficial (boletim interno, etc.) da respectiva Força Armada decretando a punição disciplinar.

É obrigação da respectiva Força Armada entregar cópias dos autos do processo disciplinarao militar punido, sendo que tal pedido deve ser formal169 (por escrito) e caso a AdministraçãoCastrense se negue170 a fornecer os autos, deve-se informar tal fato ao Juiz na petição de habeascorpus e juntar cópia do comprovante do seu pedido administrativo.

Entretanto, caso a autoridade militar se negue a fornecer cópia dos autos do processo disciplinarou quaisquer outros documentos de vital importância para se identificar a ameaça ou ilegalidade daprisão, dou a dica para que, dentre os pedidos constantes na petição inicial (ver anexo 4), sejaacrescido o seguinte: “requer-se a intimação da autoridade coatora para, no prazo de 24 (vinte equatro) horas de sua intimação171 pessoal, juntar aos autos cópia do processo administrativodisciplinar”.

Por analogia, podemos demonstrar tal possibilidade de requisição de documentos pelo JuizFederal, respectivamente, com a leitura do art. 191 do Regimento Interno do STF e do art. 140 doRegimento Interno do TRF5, que tratam do habeas corpus de competência originária172, então vejamos:

“ Art. 191. O Relator requisitará informações do apontado coator e, sem prejuízodo disposto no art. 21, IV e V, poderá:...II – ordenar diligências necessárias à instrução do pedido, no prazo queestabelecer, se a deficiência deste não for imputável ao impetrante (grifomeu);...”

“Art. 140. O Relator requisitará, se necessário, informações à autoridadeimpetrada, no prazo que fixar, podendo ainda:I – deferir os pedidos liminares;

166 Não é necessário autenticação das cópias dos documentos anexados à petição inicial.167 Não há nenhuma lei obrigando a juntada de cópia de identidade ou CPF para impetrar habeas corpus ou ajuizar uma açãocível, entretanto há órgãos do Poder Judiciário, como, por exemplo, as Varas Federais do RN que exigem, obrigatoriamente,o CPF. Logo, é sensato, se possível, é claro, juntar, desde logo, tais documentos, a fim de não atrasar o processamento do writ.168 O militar detém o direito a uma cópia dos autos do processo disciplinar, sendo que tal pedido deve ser feito por escrito aosuperior hierárquico, a fim de que, futuramente, possa se provar que foi solicitado.169 Lembre-se: quando for protocolar na Organização Militar seu pedido de cópia dos autos, leve 02 (duas) cópias do pedido eexija que o responsável pelo setor competente assine (ou protocole) o recebimento de uma cópia, a fim de que receba 1 (uma)cópia que comprovará seu pedido administrativo.170 O habeas data (Art. 5º, inciso LXXII, da CF/88 e Lei nº 9.507/97) é um dos instrumentos jurídicos adequados para obrigara Administração Castrense a entregar documentos de seu interesse (ver capítulo 8).171 Na Justiça Federal Comum, os prazos processuais são contados a partir do momento em que o mandado judicial cumpridopelo Oficial de Justiça é juntado aos autos do processo. Assim, caso não seja pedido e deferido o pedido para que a contagemdo prazo seja a partir da intimação pessoal da autoridade coatora, ocorrerá, sem dúvidas, maior demora na entrega dadocumentação.172 Competência originária, neste caso, em resumo, quer dizer que o habeas corpus será iniciado, impetrado, diretamente noTribunal Federal da 5ª Região.



II – sendo relevante a matéria, nomear advogado para acompanhar e defenderoralmente o pedido, se o impetrante não for bacharel em Direito;III – ordenar diligências necessárias à instrução do pedido (grifo meu);IV – se convier, ouvir o paciente.”

Se a petição do habeas corpus estiver instruída, pelo menos, com os autos do processoadministrativo disciplinar, isso permitirá ao Juiz verificar se houve alguma ilegalidade na imposiçãoda punição disciplinar.

4.9.4. COMO AJUIZAR O HABEAS CORPUS PERANTE O PODER JUDICIÁRIO?

Primeiramente, importante informar que o habeas corpus poderá ser impetrado em qualquerhorário e em qualquer dia da semana, mesmo feriado, sábado ou domingo, pois há plantões judiciaisna Justiça Federal. O impetrante, ao chegar ao Fórum173 em dias e horários fora do expediente,deverá informar ao segurança174 que quer impetrar um habeas corpus e que o Diretor plantonistaseja comunicado imediatamente.

Com a petição pronta e assinada mais os documentos, leve175 03 (três) cópias ao setor deprotocolo (distribuição) do Fórum Federal, onde será recebida pelo funcionário. O servidor irá protocolaras petições, devolvendo-lhe uma cópia: simples!!! (lembre-se que não precisa pagar nada!).

Importantíssimo esclarecer o seguinte: os Comandantes das Forças Armadas detêm foroprivilegiado, logo a impetração do writ deverá ser necessariamente perante o STF situado176 em Brasília/DF. As demais impetrações de writ contra atos ilegais de superiores hierárquicos deverão ser impetradasno local177 em que os mesmos exerçam suas atividades militares. (se for de Manaus, deverá serimpetrado, necessariamente, em Manaus, e assim por diante).

173 O ideal é ligar antes para a Justiça Federal ou STF para saber sobre os procedimentos para impetrar habeas corpus fora doexpediente.174 Como dito, o Fórum federal fica fechado fora dos horários de expediente e o Juiz de plantão e sua equipe, em regra, nãoficam no Fórum, como é o caso do Rio Grande do Norte, por isso disse “segurança”, pois eles possuem os nomes da equipe doplantão. Nos sites do Poder Judiciário costuma-se informar a tabela dos plantões. Em regra, os nomes dos servidores e juízesde plantão ficam disponíveis no respectivo site da Justiça Federal. Ressalte-se que cada Estado poderá ter seu próprioprocedimento para a equipe de plantão. Apenas a título de curiosidade, no RN, ocorre que o segurança liga para o Diretor deSecretaria do Juízo de Plantão e este recebe o writ, e após o encaminha para o Juiz Federal de plantão. Já em alguns fórunsfederais (seções ou subseções) há telefone especial para o plantão, como no Pará e no Mato Grosso do Sul, conforme se poderáobservar na relação de fóruns (ver anexo 2).175 É possível enviar as petições via correio, sendo que no endereçamento deverá ser escrito, também, o seguinte: “SETOR DEPROTOCOLO - PETIÇÃO DE HABEAS CORPUS”. Pode-se, também, enviar via fax, contanto que em seguida sejamenviadas via correio ou protocoladas pessoalmente as petições e documentos originais, devendo, obrigatoriamente, chegar aoFórum no prazo de até 05 (cinco) dias contados do dia seguinte ao envio do FAX, conforme previsão contida na Lei nº 9.800/99, sob pena de não conhecimento do writ. Por isso, é ideal mandar via SEDEX. Em fevereiro de 2009 fui contratado por ummilitar da Base Aérea de Santa Cruz (Rio de Janeiro) para impetrar um habeas corpus contra o respectivo Comandante. Envieivia FAX no sábado e os originais na segunda-feira, via SEDEX, tendo sido aceito o pedido via fac-símile e concedida liminar,impedindo-se, assim, a prisão do paciente.176 Os endereços e os telefones do STF e das principais Varas Federais (Justiça Federal) do País estão dispostos no anexo 2.177 Ver o tópico 9.9 sobre o local da impetração de mandado de segurança.



A partir de então, a petição e os documentos farão parte dos autos178 do processo de habeascorpus, onde o Juiz Federal179 irá analisar e, dependendo do caso, poderá tomar as seguintes decisões:a) deferir imediatamente liminar180, a fim de cessar a ilegalidade ou impedir (writ preventivo), notificandopessoalmente a autoridade coatora militar para soltar o preso disciplinar ou ficar impedida de prendê-lo; b) ordenar a intimação da autoridade coatora, para no prazo de 24 (vinte e quatro) horas ou mais,manifestar-se sobre o pedido181 de liminar, para após conceder ou não a liminar; ou c) indeferir aliminar e intimar (notificar) a autoridade coatora para oferecer defesa (prestar informações) em 10(dez) dias.

Após a autoridade coatora oferecer as informações, em regra, o Juiz Federal182 manda osautos para o MPF oferecer parecer183. Somente após, o Juiz proferirá a sentença: como se percebe,em não sendo concedida liminar, praticamente, o writ não servirá para nada, já que o militar poderájá ter cumprido toda a punição disciplinar.

Vejamos uma decisão do STJ que considerou prejudicado184 o writ, em virtude de que omesmo seria julgado após terminado o cumprimento da punição disciplinar:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA DISCIPLINAR. Inexistindo ameaça oucoação à liberdade de locomoção, do paciente, ante o exaurimento da puniçãodisciplinar , desap areceu o pressuposto do habeas corpus (grifo meu),previsto no texto constitucional (art. 5., lV, da constituição). Precedentesjurisprudenciais. Habeas corpus julgado prejudicado.” (STJ – HC nº 1.001/DF,Rel. Ministro ASSIS TOLEDO, TERCEIRA SECAO, julgado em 20/02/1992, DJ09/03/1992, pág. 2.531)

Logo, como se observa, não há dificuldade alguma para a impetração do writ, sendo que oacompanhamento185 do processo, seja na Justiça Federal ou no STF, poderá ser observado nossites da internet (ver anexo 5).

178 Autos, tecnicamente falando, são os documentos constantes do processo, ou seja, as folhas, fotos, dentre outros, quecompõem o caderno processual.179 Lembre-se: se a autoridade coatora for um dos Comandantes das Forças Armadas, a impetração deverá ser protocolizada noSTF. Outra informação importante: não precisa ir até Brasília ou pedir a alguém de lá para protocolar pessoalmente o writ,mande via FAX e após encaminhe os originais via correio, de preferência por SEDEX, a fim de cumprir a exigência previstana Lei nº 9.800/99.180 Liminar é a antecipação da decisão final da sentença de habeas corpus, quando o Juiz Federal verificando que há ilegalidadeou abuso de poder e perigo na demora do processamento e julgamento do writ (periculum in mora e fumus boni iuris), decideemitir ordem liminar de habeas corpus, ordenando a soltura imediata do paciente. Ou então, quando o writ é preventivo,ordena que a autoridade coatora fique impedida de prender o militar. Digamos que um militar seja preso por 10 (dez) dias: se oJuiz não der a liminar, certamente, o militar cumprirá toda a punição antes de proferida a sentença final.181 Em regra, pelo menos aqui no RN, os Juízes Federais pedem um prévio pronunciamento da autoridade coatora, por isso éimportante que o habeas corpus seja impetrado o mais rápido possível antes do dia de início do cumprimento da puniçãodisciplinar.182 Os procedimentos perante o STF estão dispostos no seu Regimento Interno, que poderá ser baixado de meu site pessoal.183 Parecer é o documento jurídico onde o Procurador da República (Ministério Público Federal) irá dar sua opinião jurídica sobreo pedido de habeas corpus, pronunciando-se sobre a concessão ou denegação da ordem de habeas corpus. Tal parecer nãovincula o Juiz Federal a proferir decisão no writ de acordo com o entendimento do Ministério Público.184 Este termo, em outras palavras, quer dizer o seguinte: não adianta mais julgar o writ, em virtude de que o paciente já cumpriutoda a punição disciplinar, logo não há mais restrição ilegal de liberdade (ou seja, o Judiciário não vai se pronunciar, pelo menosnos autos do habeas corpus, se a prisão disciplinar foi ou não ilegal). Porém, futuramente, o militar poderá requerer a anulaçãoda punição através de um mandado de segurança (o prazo para impetração é de até 120 dias a contar do ato ilegal) ou açãoordinária.185 Porém cabível esclarecer que os sites oficiais do Poder Judiciário, em regra, não servem como instrumentos de comunicaçõesoficiais dos despachos ou das decisões judiciais, pois na prática, funcionam como uma ajuda informal ao jurisdicionados.



4.9.5. MODELOS SIMPLES DE PETIÇÕES DE HABEAS CORPUS

Primeiramente, interessa saber que a petição do writ constitucional deverá conter, no mínimo,os seguintes requisitos, conforme disposições contidas do art. 654 do CPP:

“Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seufavor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.§ 1º A petição de habeas corpus conterá:a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coaçãoe o de quem exercer a violência, coação ou ameaça;b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaçade coação, as razões em que funda o seu temor;c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ounão puder escrever, e a designação das respectivas residências....”

O art. 190 do Regimento Interno do STF explicita quais os requisitos mínimos da petiçãoinicial do writ:

“ Art. 190. A petição de habeas corpus deverá conter:CPP: § 1° do art. 654.I – o nome do impetrante, bem como o do paciente e do coator;II – os motivos do pedido e, quando possível, a prova documental dos fatosalegados;III – a assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo, se não souber ou nãopuder escrever.”

Há um detalhe muito relevante neste inciso II, quando prevê que “... e, quando possível, a provadocumental dos fatos alegados;”. Digo importante, porque embora não seja obrigatória a comprovaçãopor documentos do ato dito ilegal, ocorre que em sendo possível juntar documentos à petição inicial,estes poderão comprovar, por si sós186, a prisão ilegal ou sua iminência. Além de que tais documentospoderão contribuir, significativamente, para a concessão de liminar e para a sentença do writ, conformejá comentado anteriormente.

Exporei 04 (quatro) modelos, bem simples de petições iniciais de habeas corpus, sendo as 02(duas) primeiras impetradas perante a Justiça Federal de Primeira Instância (Juiz Federal), a terceiraperante o STM e a última perante o STF:

a) PETIÇÃO INICIAL DE HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO (Juiz Federal): (ver anexo 4 – modelo 1)

b) PETIÇÃO INICIAL DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO (Juiz Federal): (ver anexo 4 – modelo 2)

c) PETIÇÃO INICIAL DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR (STM): (ver anexo 4 – modelo 3)

d) PETIÇÃO INICIAL DE HABEAS CORPUS (STF): (ver anexo 4 – modelo 4)

Desta forma, percebe-se o quanto é fácil elaborar uma petição de habeas corpus.

186 A primeira atitude do Juiz Federal ao receber a petição inicial do writ será verificar se existe prova documental dos fatosalegados. Verificando que existe prova suficiente e concluindo pela ilegalidade será possível que conceda a ordem liminarmente.Todavia, caso não disponha de documentos suficientes, irá intimar (notificar) a autoridade coatora para que preste asinformações (defesa) e somente após irá decidir sobre pedido liminar, ou então, decidir o mérito definitivo do habeas corpus.



4.9.6. A LIMINAR EM SEDE DE HABEAS CORPUS

A CF/88 não previu a concessão de liminar187, assim como não há previsão nos CódigosProcessuais Penais e nem em leis esparsas, entretanto, tanto a doutrina quanto à jurisprudência denossos Tribunais são unânimes em possibilitar a concessão de liminar. Há regimentos internos deTribunais que prevêem a concessão de liminar pelo relator nos habeas corpus, assim como oRegimento Interno do STJ prevê no § 1º do art. 83 a concessão de liminar em pedido de habeascorpus, então vejamos:

“Art. 83. Suspendem-se as atividades judicantes do Tribunal nos feriados, nasférias coletivas e nos dias em que o Tribunal o determinar.§ 1º. Nas hipóteses previstas neste artigo, poderá o Presidente ou seu substitutolegal decidir pedidos de liminar em mandado de segurança e habeas corpus,determinar liberdade provisória ou sustação de ordem de prisão, e demaismedidas que reclamem urgência...”

O inciso IV do art. 201 do Regimento Interno do STJ prevê a concessão de liminar188, inclusive,em sede de writ preventivo, conforme se depreende da leitura189 do referido dispositivo:

“Art. 201. O relator requisitará informações do apontado coator, no prazo quefixar, podendo, ainda:I - nomear advogado para acompanhar e defender oralmente o pedido, se oimpetrante não for bacharel em Direito;II - ordenar diligências necessárias à instrução do pedido;III - se convier ouvir o paciente, determinar sua apresentação à sessão dejulgamento;IV - no habeas corpus preventivo, expedir salvo-conduto em favor do paciente,até decisão do feito, se houver grave risco de consumar-se a violência(grifo meu).”

O art. 140 do Regimento Interno do TRF5, que trata do habeas corpus de competênciaoriginária190, assim prevê a concessão de liminar:

“Art. 140. O Relator requisitará, se necessário, informações à autoridadeimpetrada, no prazo que fixar, podendo ainda:I – deferir os pedidos liminares (grifo meu);II – sendo relevante a matéria, nomear advogado para acompanhar e defenderoralmente o pedido, se o impetrante não for bacharel em Direito;

187 Liminar no writ é uma decisão anterior ao julgamento do mérito, visando, precipuamente, preservar o direito de ir e vir dopaciente até o julgamento do writ, seja preventivo ou liberatório.188 Um detalhe muito importante: o fato de ser concedida a liminar, não quer dizer que o mérito do writ será pela concessão daordem, pois há casos em que após a prestação de informações da autoridade coatora, o Juiz Federal ou o Plenário do STF(conforme a competência) entenda que a prisão foi legal. E neste caso, o Juiz Federal, por exemplo, irá expedir ordemrevogando o alvará de salvo-conduto ou alvará de soltura, possibilitando, assim, a prisão do “paciente”.189 Não consta a palavra liminar, todavia, quando o texto diz “até decisão do feito”, conclui-se que se trata de liminar.190 Competência originária, neste caso, em resumo, quer dizer que o habeas corpus será iniciado, impetrado, diretamente noTribunal Federal da 5ª Região.



III – ordenar diligências necessárias à instrução do pedido;IV – se convier, ouvir o paciente.”

Mas o que é a liminar191? Qual sua pertinência ou utilidade prática? Como obtê-la?Alexandre de Moraes192, citando o mestre Mirabete, faz o seguinte comentário sobre o tema

que pode ser utilizado como resposta às indagações acima:

“1.7.3. Liminar em habeas corpusEm ambas as espécies haverá possibilidade de concessão de medida liminar,para se evitar possível constrangimento à liberdade de locomoção irreparável.Julio Fabbrini Mirabete lembra que “embora desconhecida na legislação referenteao habeas corpus, foi introduzida nesse remédio jurídico, pela jurisprudência, afigura da “liminar”, que visa atender casos em que a cassação da coação ilegalexige pronta intervenção do Judiciário. Passou, assim, a ser mencionada nosregimentos internos dos tribunais a possibilidade de concessão de liminar pelorelator, ou seja, a expedição do salvo conduto ou a ordem liberatória provisóriaantes do processamento do pedido, em caso de urgência”, concluindo que “comomedida cautelar excepcional, a liminar em habeas corpus exige requisitos: opericulum in mora (probabilidade de dano irreparável) e o fumus boni iuris (elementosda impetração que indiquem a existência da ilegalidade no constrangimento).””

Com a transcrição doutrinária acima, surgem 02 (dois) novos termos técnicos estrangeiros:periculum in mora e fumus boni iuris.

Como dito acima, o primeiro refere-se à probabilidade de dano irreparável, ou seja, o perigo dademora da prestação jurisdicional. Esta demora poderá resultar em graves malefícios ao paciente,caso se aguarde todos os procedimentos necessários ao processamento e julgamento do mérito dowrit. Ressalte-se que o simples fato de a pessoa ter restringido o seu direito de ir e vir ou na iminênciade sua restrição, por si só, configura o perigo da demora193 (periculum in mora) da prestaçãojurisdicional194. Já o segundo refere-se a um indício de que há ilegalidade, o termo fumus boni iurissignifica “fumaça do bom direito”. Significa, em síntese, não ser necessário que o Juiz tenha absolutacerteza de que haja ilegalidade na prisão ou na sua iminência, mas sim que haja probabilidade (suspeita)de que a prisão ou ameaça possa ser ilegal.

Caso, por exemplo, o Juiz Federal convença-se da existência do perigo da demora (danoirreparável) e probabilidade de que o direito (haja indicação de ilegalidade) do paciente seja relevante,é possível que seja concedida a liminar.

Então, dou uma dica: sempre peça liminar no habeas corpus, seja ele preventivo ou repressivo,embora não consiga identificar o periculum in mora e fumus boni iuris, posto que como já dito, o JuizFederal ao ler a petição irá verificar se existem ou não os requisitos mínimos necessários para aconcessão de liminar.

191 Em resumo: neste caso, liminar é uma antecipação da concessão da ordem de habeas corpus, antes de findado o regularprocesso judicial, ou seja, antes de proferida a sentença definitiva de mérito, que considerará ou não a prisão ou a ameaça ilegal.192 MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: São Paulo, 2002. 11ª edição. pág. 144/145.193 Em regra, os magistrados federais e estaduais verificam em primeiro lugar se há perigo da demora, para somente apósverificar se existe a fumaça do bom direito. E quando não vislumbra o primeiro, costumam não analisar o segundo requisitonecessário para a concessão de liminar.194 Prestação Jurisdicional, em resumo, significa ter um pedido (direito) analisado (sentenciado) pelo Poder Judiciário.



4.10. RECURSOS EM CASO DE INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL OU DENEGAÇÃO 195

DA ORDEM DE HABEAS CORPUS

E, agora, poderá surgir uma pergunta? E se o pedido de habeas corpus preventivo ou liberatóriofor indeferido pelo Juiz Federal ou STF? Caberá recurso desta decisão para instância superior? Aresposta é afirmativa! Será necessária a intervenção de Advogado nos recursos em habeas corpus?A resposta é negativa, conforme entendimento pacificado do STF:

“EMENTA: RECURSO - HABEAS CORPUS - DISPENSA DA CAPACIDADEPOSTULATÓRIA. Versando o processo sobre a ação constitucional dehabeas corpus , tem-se a possibilidade de acompanhamento pelo leigo,que pode interpor recurso, sem a exigência de a peça mostrar-sesubscrita por profissional da advocacia (grifo meu). Precedentes: HabeasCorpus nº 73.455-3/DF, Segunda Turma, relator ministro Francisco Rezek, Diárioda Justiça de 7 de março de 1997, e Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº60.421-8/ES, Segunda Turma, relator ministro Moreira Alves, Revista Trimestralde Jurisprudência 108/117-20. O enfoque é linear, alcançando o recursointerposto contra decisão de turma recursal de juizado especial proferida porforça de habeas corpus.” (STF – RHC nº 84716/MG – Primeira Turma – Rel.Min. Marco Aurélio, j. 19.10.04, DJ de 26.11.2004, pág. 25)

O STJ segue tal entendimento, então vejamos:

“EMENTA : PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. RECURSOINTERPOSTO POR PESSOA SEM O JUS POSTULANDI. POSSIBILIDADE.PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO PROVIDO. I - Seria um ilogismoadmitir o mais: a impetração de habeas-corpus por leigo (CPP, art. 654; EOAB,art. 71, p.1.) e inadmitir o menos: o recurso no caso de sucumbimento.Precedentes do STF e do STJ. II - Recurso provido.” (STJ – RHC nº 2.342/SP,Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/1992, DJ01/03/1993, pág. 2.535)

Entretanto, há uma decisão do TRF5 entendendo que é obrigatória196 a capacidade postulatória(intervenção197 de Advogado) para interpor recursos nos habeas corpus:

“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.PROPOSITURA POR ESTUDANTE DO CURSO DE DIREITO.IMPOSSIBILIDADE. DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.É possível a impetração de habeas corpus por estudante de direito, mas não ainterposição de eventual recurso (grifo meu). Vício de representação que

195 Denegação é o termo utilizado no dispositivo da sentença que julga improcedente o pedido de habeas corpus.196 Os TRFs e os Juízes Federais não são obrigados a seguir o entendimento jurídico dos Ministros do STF, a não ser em casosespecíficos, como por exemplos, súmulas vinculantes (matéria recentemente incorporada no direito brasileiro) e decisões emAções Diretas de Inconstitucionalidades. Assim, quando for interpor um recurso em qualquer TRF, é oportuno citar jurisprudênciado STF, que dispensa a intervenção de Advogado, para assim, quem sabe, o TRF siga o entendimento da Maior Corte de Justiçade nosso País.197 O MPF, obviamente, detém também capacidade postulatória para recorrer.



impede o conhecimento do recurso.” (TRF5 – RSE nº 1027/PE – 4ª Turma –Rel. Desembargador Federal Lázaro Guimarães, j. 27.11.07, DJ de 08.02.2008,pág. 2.084)

Ressalte-se, todavia, que existem requisitos obrigatórios para a interposição de recursos,logo há necessidade de grande atenção quando se pretender recorrer (sem a ajuda de Advogado)para instâncias superiores. Entretanto, não adentrarei no estudo aprofundado destes requisitos oupressupostos necessários para interposição198 de recursos, posto que extrapolam o objetivo destecapítulo. Porém, apenas a título de informação, passarei a citar os seguintes recursos cabíveis noshabeas corpus, pois de interesse neste capítulo:

a) recurso contra indeferimento de pedido liminar (periculum in mora e fumus boni iuris) nowrit: não há recurso previsto em lei e a jurisprudência entende que é uma decisãoirrecorrível;

b) recurso contra decisão do Juiz Federal que indefere a petição (não conhece) do writ, ouseja, sequer analisando o mérito: por inexistência de recurso próprio, tem-se aceitadoo recurso em sentido estrito para o TRF (art. 581, inciso X, do CPP). Entretanto, hátribunais que não aceitam o recurso em sentido estrito, mas o recurso simples (inominado),e há ainda decisões que entendem não haver recurso próprio, logo cabível a impetração denovo habeas corpus, entretanto, neste figurará como autoridade coatora o magistrado queindeferiu a inicial liminarmente, sem apreciação do mérito, então vejamos algumas dessasdecisões:

“EMENTA: PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - INDEFERIMENTOLIMINAR DO HABEAS CORPUS (grifo meu) - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTODO MÉRITO - AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO A DEMONSTRAR REALAMEAÇA AO DIREITO DE IR E VIR DO PACIENTE - INFORMAÇÕES DAAUTORIDADE IMPETRADA QUANTO À INEXISTÊNCIA DE RISCO DOPACIENTE SOFRER CONSTRANGIMENTO ILEGAL - MANUTENÇÃO DASENTENÇA A QUO - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO IMPROVIDO. I - Orecorrente pretende garantir salvo-conduto a notório criminoso de guerra nazista,de forma a possibilitar a permanência do paciente em território brasileiro, semque sofra qualquer lesão ao seu direito de ir e vir. II - Inexistem provas nos autosque demonstrem o fundado receio do paciente de ser preso ilegalmente. III - Aprópria autoridade impetrada informa que inexiste risco do paciente sofrerconstrangimento ilegal em sua liberdade. IV - Ausente a ameaça à liberdade delocomoção do paciente, descabe a análise de mérito do habeas corpus. V -Recurso em sentido estrito improvido. Sentença mantida integralmente.” (TRF2

198 Há ainda a possibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário em habeas corpus junto aoSTF, STJ ou STF, que pode ser utilizado em casos excepcionais. Em regra é possível quando há flagrante ilegalidade ou abuso,ou ainda, quando a instância anterior está “atrasando” sem razoabilidade o processamento do recurso interposto contra decisãoindeferitória do writ. Em 2007 tive a oportunidade de utilizar este tipo de writ substitutivo perante o STF, em virtude de umhabeas corpus originário impetrado junto ao STM, que permaneceu por 02 (dois) meses sem que o acórdão indeferitório dowrit fosse publicado (sem a publicação do acórdão, não há como interpor recurso para o STF, ou seja, ficou travado no STM).Aleguei ao STF que o paciente não poderia ser prejudicado pela inércia (demora) do STM, tendo o STF aceitado meusargumentos e julgado o writ substitutivo de recurso ordinário. Contudo, não me aprofundarei no tema, haja vista que talmodalidade de utilização do writ é bem complexa para ser utilizada por um leigo.



– RCHC nº 257/RJ – Segunda Turma Especializada – Rel. DesembargadorFederal Messod Azulay, j. 13.05.08, DJU de 21.05.2008, pág. 132)

Já o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) entende que não cabe o recurso emsentido estrito, então vejamos:

“EMENTA : PROCESSO PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITOINTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE EXTINGUIU HABEAS CORPUS SEMJULGAMENT O DO MÉRITO - INADEQUAÇÃO DA VIA RECURSAL ELEITA(grifo meu) - CASO CONCRETO QUE NÃO SE AMOLDA A NENHUMA DASHIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 581 DO CPP - RECURSO NÃOCONHECIDO. 1. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto contra adecisão judicial que extinguiu “habeas corpus preventivo”, sem julgamento domérito, sob o fundamento de inadequação da via eleita e ilegitimidade passiva,“aplicando, por analogia, o disposto no artigo 267, inciso VI, do Código deProcesso Civil”. 2. Existente questão preliminar no presente caso, qual seja, ado não conhecimento do recurso em sentido estrito, pois no rol do artigo 581 doCódigo de Processo Penal não há previsão legal para o cabimento do referidorecurso contra a decisão que indefere a inicial de habeas corpus. 3. O referidoartigo 581 do Código de Processo Penal prevê que caberá recurso em sentidoestrito da decisão, despacho ou sentença que “conceder ou negar a ordem dehabeas corpus”. Ora, o indeferimento liminar da inicial - como aqui ocorrido -em nada se confunde com a concessão ou denegação da ordem de habeascorpus. 4. Não cabe ao juiz criar novas hipóteses de cabimento para o recursoem sentido estrito, alargando a enumeração taxativa do artigo 581 do CPP, sobpena de se tornar indevidamente legislador positivo. Por conta disso, não épossível aplicar o artigo 581, cujas hipóteses são numerus clausus. Aliás, éjurisprudência desta Turma que as decisões que admitem recursos em sentidoestrito são numerus clausus, não sendo possível a aplicação de analogia,interpretação analógica ou extensiva. 5. Ademais, no caso em concreto, não épossível a aplicação do princípio da fungibilidade, dado o caráter grosseiro doerro ocorrido. 6. Recurso não conhecido.” (TRF3 – RHC nº 579/SP – PrimeiraTurma - Rel. Juiz Johonson Di Salvo, j. 16.10.07, DJU de 04.12.2007, pág. 477)

“EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS - PRISÃO DISCIPLINAR MILITAR– INICIAL INDEFERIDA (grifos meus) - CABIMENTO DA VIA ELEITA PARA SEAPRECIAR EVENTUAL VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA EDO DEVIDO PROCESSO LEGAL - RECURSO PROVIDO. 1. O § 2º do art. 142da Constituição tem sido interpretado como proibição do exame do mérito dapena disciplinar militar, não, porém, da legalidade dos seus aspectos extrínsecos,notadamente da observância do devido processo legal e do princípio da ampladefesa. 2. Em tema de liberdade física e da correspondente garantia constitucionalnão é possível o indeferimento liminar de inicial porque traduz obstáculo inaceitávelao acesso ao Poder Judiciário, única via capaz de assegurá-la no regime deEstado de Direito. 3. Peças liberadas pelo Relator em 28/08/2001 para publicaçãodo acórdão.” (TRF1 – RHC nº 200134000087920/DF – Rel. Juiz Luciano Tolentino,j. 28.08.01, DJ de 28.09.2001, pág. 173)



Mas aí surge uma pergunta: mas qual é o recurso adequado ou não há recurso? Ou seránecessário impetrar habeas corpus contra ato ilegal do Juiz Federal que indeferiu a petição inicial?Pergunta interessante, pois foi observado que TRFs não têm um posicionamento pacificado. Nacondição de Advogado, aconselho a que antes de tomar tal decisão cabível procurar descobrir qualé o entendimento do TRF199 a que se pretende recorrer.

Bastará acessar a página do tribunal na internet (ver anexo 5), encontrar o link jurisprudência200

e após procurar uma decisão sobre recurso em habeas corpus.Apenas a título didático, quando há o indeferimento liminar201 da petição do writ (habeas

corpus originário) no TRF5, o recurso utilizado é o agravo regimental202, então vejamos:

“Art. 148. Quando o pedido for manifestamente incabível, ou for manifesta aincompetência do Tribunal para dele tomar conhecimento originariamente, oufor reiteração de outro com os mesmos fundamentos, o Relator o indeferiráliminarmente.Parágrafo único. Da decisão de indeferimento liminar, cabe agravo regimental.”

c) recurso contra decisão do Juiz Federal que denega (indefere) o pedido do writ (julga omérito): recurso em sentido estrito para o TRF (art. 581, inciso X, do CPP) no prazo de05 (cinco) dias ;

d) recurso contra decisão do STF que indefere a petição (não conhece) do writ, ou seja,sequer analisando o mérito: o recurso previsto é o agravo regimental no prazo de 5(cinco) dias , nos termos do art. 317 do Regimento Interno do STF.

e) recurso contra decisão do STF que denega (indefere) o pedido do writ (julga o mérito): nãohá recurso .

199 São 05 (cinco) os Tribunais Regionais Federais.200 Um detalhe importante: a jurisprudência é dinâmica, ou seja, o entendimento, às vezes, é modificado. Além de que, osTribunais são divididos em Turmas, ou seja, é possível e não raro que Turmas do próprio Tribunal possuam entendimentosdiferentes sobre os mesmos assuntos jurídicos.201 A palavra liminar aqui utilizada não possui o mesmo significado que liminar (periculum + fumus) requerida no writ, poisnaquela significa a não aceitação pelo Relator da petição inicial do writ.202 O agravo regimental (conhecido popularmente na seara jurídica como “agravinho”) não está previsto nas leis processuaispenais, pois na verdade, como o nome sugere, é um recurso previsto nos regimentos internos dos Tribunais. Ou seja, quemvai analisar o recurso (agravo regimental) é o próprio Tribunal. Neste caso previsto no art. 148, o indeferimento liminarocorre por ato do Relator, assim, o agravo regimental é um meio para que a Turma (Colegiado de Desembargadores) analisea petição inicial e caso mantenham o indeferimento, o writ não será conhecido, logo o mérito do writ não será julgado, eassim, posteriormente, será arquivado.



Ademais, em caso do recurso ser improvido203 no TRF, caberá, ainda, caso presentes osrequisitos específicos204 (principalmente o prequestionamento205 e a repercussão geral206), ainterposição de recurso especial (prazo de 15 dias) para o STJ e recurso extraordinário207 (prazo de15 dias) para o STF.

Finalizando, tem-se que a autoridade coatora não detém legitimidade para interpor recursos,em virtude de não possuir capacidade postulatória, conforme já decidido pelo STJ:

“EMENTA: CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA A DECISÃOQUE CONCEDEU HABEAS CORPUS PARA SUSTAR OS EFEITOS DE SANÇÃODISCIPLINAR MILITAR. INTERPOSIÇÃO PELAS AUTORIDADES COATORAS.IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PERTENCENTE À PESSOA JURÍDICA DEDIREITO PÚBLICO. RECURSO NÃO CONHECIDO. I – A autoridade apontadacomo coatora no habeas corpus não tem legitimidade recursal, tendopapel restrito ao fornecimento das informações solicitadas pela autoridadecoatora e ao eventual cumprimento da decisão proferida, neste tipo deação constitucional. II – Se possível o recurso, como no caso do mandadode segurança, a legitimidade é da pessoa jurídica interessada na puniçãodisciplinar , e não da própria autoridade coatora (grifo meu). III – Recursonão conhecido.” (STJ – Resp nº 260655/SE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTATURMA, julgado em 14/05/2002, DJ 05/08/2002, pág. 372)

Entretanto, tal entendimento não é seguido por alguns TRFs, então vejamos:

“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PUNIÇÃODISCIPLINAR MILITAR. ATO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE DA UNIÃO PARARECORRER. EXAME DOS REQUISITOS FORMAIS. 1. A União não possuilegitimidade ad causam para recorrer da decisão que concede ordem dehabeas corpus, mesmo que tal decisão tenha por objeto matériaadministrativa (grifo meu), como no caso ora em análise (prisão disciplinar de

203 Nos Tribunais não há sentença (que é exclusiva do Juiz Singular), mas sim acórdão, que é a decisão do colegiado(Desembargadores Federais, por exemplo). Quando o mérito de um recurso é julgado em favor do recorrente, diz-se que orecurso foi provido (provimento) e sendo desfavorável ao recorrente, diz-se que o recurso foi improvido (improvimento oumesmo desprovimento).204 Ver a CF/88, CPP e Regimentos Internos do STJ e do STF (ver no site www.diogenesadvogado.com – link “Manual Prático do Militar”)205 Prequestionamento, em síntese, é a obrigatoriedade de que a matéria jurídica a ser analisada pelo STJ ou STF tenha sidoexplicitamente analisada na instância anterior.206 Repercussão geral, de índole constitucional, é matéria jurídica nova em nosso ordenamento jurídico (2004), exigida,exclusivamente, para o recurso extraordinário no STF. O recurso extraordinário somente será analisado se a matéria objetodo mesmo tiver repercussão geral, ou seja, resumindo, surtir efeitos sobre a coletividade, não sendo, em síntese, uma questãode repercussão individual. Sendo que é obrigatória a fundamentação deste requisito pelo Advogado por meio de preliminar(o Advogado vai ter que convencer o Ministro-Relator do STF de que há repercussão geral no Recurso Extraordinário), sobpena de não conhecimento do recurso. O objetivo da inclusão deste requisito foi diminuir os processos no STF. O art. 322do Regimento Interno do STF assim define a repercussão geral: “O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questãoconstitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo. Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral,será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico,ultrapassem os interesses subjetivos das partes.”.207 Em um dos muitos habeas corpus que impetrei quando militar da ativa, um deles chegou ao STF, pois a União Federal(somente a União Federal poderá interpor recurso no writ e não a autoridade coatora, já que esta não é parte na relaçãoprocessual no writ) recorreu de todas as decisões em que eu era beneficiado com alvará de salvo conduto. No ano de 2008,foi julgado pelo STF, que não conheceu do recurso extraordinário interposto pela União Federal, ou seja, o STF não aceitouo recurso, mantendo-se, assim, a decisão de primeira instância (Juiz Federal) que me concedeu a ordem de habeas corpus.



militar). 2. Conquanto os arts. 142, § 2º, da Constituição Federal e 647 do Códigode Processo Penal prevejam expressamente não ser cabível habeas corpus paradiscutir punição disciplinar militar, a jurisprudência tem entendido que,caracterizando-se como ato administrativo, seus aspectos formais podem seranalisados pelo Poder Judiciário, sendo vedado apenas o exame do mérito dapunição disciplinar militar. 3. Para a concessão do writ, faz-se necessário que oreceio ou a iminência de sofrer constrangimento ilegal seja real, baseado em fatoconcreto e não apenas em meras presunções. Precedentes do eg. SuperiorTribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal. 4. Demonstrada a existênciade fatos concretos que indiquem o constrangimento ilegal que o paciente estariana iminência de sofrer, merece ser concedida a presente ordem de habeas corpus.5. Recurso da União não conhecido, por falta de legitimidade ad causam. 6. Recursooficial não provido.” (TRF1 – RSE nº 200735020047325/GO – 4ª Turma – Rel. JuízaFederal Rosimayre Gonçalves, j. 04.11.08, e.DJF1 de 21.11.2008, pág. 815)

“EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. UNIÃO.ILEGITIMIDADE RECURSAL. SANÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. CF, ART. 142, §2º. CABIMENTO DO WRIT PARA A ANÁLISE DA LEGALIDADE DA PUNIÇÃOADMINISTRATIVA. DEFINIÇÃO DAS HIPÓTESES DE PRISÃO E DETENÇÃODISCIPLINARES. RESERVA LEGAL. CF, ART. 5º, XLI. NÃO-RECEPÇÃO DOART. 47 DA LEI Nº 6.880/80. ILEGALIDADE DO ART. 24, IV E V, DO DECRETONº 4.346/02. 1. A União carece de legitimidade para interpor recurso contrasentença concessiva de ordem de habeas corpus, porquanto, em matériapenal e processual penal, o interesse público é resguardado através daatuação do Ministério Público Federal. Precedentes (grifo meu). 2. Assanções de detenção e prisão disciplinares, por restringirem o direito de locomoçãodo militar, somente podem ser validamente definidas através de lei stricto sensu(CF, art. 5º, LXI), consistindo a adoção da reserva legal em uma garantia para ocastrense, na medida que impede o abuso e o arbítrio da Administração Públicana imposição de tais reprimendas. 3. Ao possibilitar a definição dos casos deprisão e detenção disciplinares por transgressão militar através de decretoregulamentar a ser expedido pelo Chefe do Poder Executivo, o art. 47 da Lei nº6.880/80 restou revogado pelo novo ordenamento constitucional, pois queincompatível com o disposto no art. 5º, LXI. Conseqüentemente, o fato de oPresidente da República ter promulgado o Decreto nº 4.346/02 (RegulamentoDisciplinar do Exército) com fundamento em norma legal não-recepcionada pelaCarta Cidadã viciou o plano da validade de toda e qualquer disposição regulamentarcontida no mesmo pertinente à aplicação das referidas penalidades, notadamenteos incisos IV e V de seu art. 24. Inocorrência de repristinação dos preceitos doDecreto nº 90.604/84 (ADCT, art. 25).” (TRF4 – RSE nº 200471020085124/RS –8ª Turma – Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 09.08.06, DJ de23.08.2006, pág. 1.397)

“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR MILITAR. CONCESSÃO DE HABEASCORPUS. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA UNIÃO FEDERAL PARAINTERPOSIÇÃO DO RECURSO. CONHECIMENTO COMO REMESSAOBRIGATÓRIA. SINDICÂNCIA MILITAR. SUBMISSÃO À DISCIPLINA GERALDO PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO



LEGAL (CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA). REMESSA IMPROVIDA. 1. AUnião Federal não tem legitimidade para interpor recurso em sentindoestrito em face de decisão que soluciona relação jurídica na qual nãopoderia figurar como parte; ademais, o Ministério Público é o únicolegitimado para interposição de recurso em sentido estrito na hipótesede decisão concessiva da ordem de Habeas Corpus (grifo meu) (art. 581, Xdo CPP). 2. Matéria conhecida a título de remessa obrigatória (art. 574, I doCPP). 3. É certo que compete à Autoridade Militar decidir a respeito das faltasdisciplinares perpetradas pelo servidor militar, podendo, no caso de transgressãomilitar ou crime propriamente militar, aplicar o ato punitivo disciplinar cabível;entretanto, o processo administrativo disciplinar, do qual resultará a sanção,deverá respeitar o devido processo legal, assegurando ao militar o contraditórioe o direito de defesa (art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988). 4. O processoadministrativo disciplinar que resultou na aplicação da penalidade de 10 dias deprisão rigorosa ao paciente, não lhe assegurou condições suficientes paraesclarecer a verdade dos fatos, afrontando, sobremaneira, o exercício do seudireito de defesa. 5. Recurso em sentido estrito não conhecido. 6. Remessanecessária improvida.” (TRF5 – RSE nº 200684000002748/RN – 2ª Turma –Rel. Des. Federal Napoleão Maia Filho, j. 06.06.06, DJ de 04.07.2006, pág.393)

Entendo, respeitando posicionamentos divergentes, que a autoridade coatora é parte ilegítimapara interpor recursos em sede de habeas corpus.

4.11. A AUTORIDADE COATORA ESTÁ PASSÍVEL DE SER PROCESSADA CRIMINALMENTEPOR ALGUM CRIME, CASO A PRISÃO DISCIPLINAR SEJA CONSIDERADA ILEGAL PELOPODER JUDICIÁRIO?

A resposta a esta indagação pode ser respondida através do art. 653 do CPP, do art. 195 doRegimento Interno do STF e do art. 205 do Regimento Interno do STJ, que assim prevêem,respectivamente, o que poderá ocorrer quando a prisão for considerada ilegal, arbitrária ou abusiva208

nos autos do habeas corpus:

“Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, serácondenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder,tiver determinado a coação.Parágrafo único. Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópiadas peças necessárias para ser promovida a responsabilidade daautoridade (grifo meu).”

“Art. 195. Ordenada a soltura do paciente, em virtude de habeas corpus, aautoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação,

208 O artigo cita o Ministério Público, que é neste caso, o detentor exclusivo da ação penal. Entretanto, ressalte-se que opróprio impetrante ou paciente, ou mesmo terceiros podem, mediante representação criminal dirigida ao MinistérioPúblico, solicitar que este efetue a denúncia por crime de abuso de autoridade para o início da ação penal (ver capítulo 5).



será condenada nas custas, remetendo-se ao Ministério Público trasladodas peças necessárias à apuração de sua responsabilidade penal (grifomeu).”

“Art. 205. Ordenada a soltura do paciente, em virtude de habeas corpus, aautoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação,será condenada nas custas, remetendo-se ao Ministério Público trasladodas peças necessárias à propositura da ação penal (grifo meu).”

A competência para processar e julgar delitos de abuso de autoridade cometidos por militaresestá consignado na Súmula nº 172 do STJ, então vejamos:

SÚMULA nº 172“Compete à Justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso deautoridade, ainda que praticado em serviço.”

Logo, em sendo praticado o delito de abuso de autoridade por militar das Forças Armadas,será competente a Justiça Federal Comum e não a Justiça Militar Federal para o processamento ejulgamento da Ação Penal Pública. Se for praticado por militares da Polícia Militar e Bombeiros serácompetente a Justiça Estadual Comum e não a Justiça Militar Estadual.

Importante destacar fato ocorrido comigo quando era militar, onde um Coronel foi investigadoe processado perante a Justiça Federal Criminal, tendo, antes, sido investigado pelo MinistérioPúblico Federal após efetivação de representação criminal formulada por mim e tal episódio foidivulgado por Jornal de grande circulação de Natal/RN (ver anexo 6). Consta na matéria jornalísticaque a soltura foi mediante habeas corpus, onde o Juiz Federal Walter Nunes concluiu pela ilegalidadeda prisão (ver anexo 7).

Em consequência da concessão do habeas corpus por um Juiz Federal e da representaçãocriminal efetivada por mim perante o MPF, o Procurador da República Dr. Marcelo Alves Dias deSouza apresentou denúncia contra o Coronel, sendo esta recebida pelo Juiz Federal Walter Nunese assim instaurada a competente Ação Penal Pública pelo cometimento do crime de abuso deautoridade (ver anexo 8).

Tanto o MPF quanto o Judiciário Federal do Rio Grande do Norte entenderam que era possívela transação penal209 para delitos de abuso de autoridade. Logo, a autoridade coatora militar foibeneficiada, e obviamente, concordou com a proposta do MPF, a fim de que não fosse julgada econdenada por penas privativas de liberdade ou restritivas de direitos.

Consta no anexo 1 a íntegra da proposta do Procurador da República ao Coronel, a fim deque, sendo aceito, ocorresse a suspensão condicional do processo, nos termos da Lei dos JuizadosEspeciais.

O Coronel participou da audiência criminal210, mesmo quando estava na reserva remunerada,ou seja, não há como “fugir” da aplicação da lei penal, mesmo quando o militar não mais está naativa. Ressalte-se que o Coronel, em audiência criminal, aceitou todos os termos do acordo criminal(ver anexo 9) e certamente, se tivesse permanecido na ativa, tomaria mais cuidado ao prenderoutros militares.

209 Ver tópico 5.7.210 A audiência ocorreu no Município onde o militar da reserva fixou residência, por meio de carta precatória, embora oprocesso criminal tenha sido instaurado em Natal/RN. E claro que o acusado teve que contratar Advogado e cumprir todo oacordo criminal firmado com o Ministério Público: viva a Democracia!



Sem dúvidas tal “acordo criminal211” foi um “grande negócio” para o Coronel, entretanto é umaprova para todos os militares de que as autoridades militares que abusam de sua autoridade podemser punidas criminalmente.

Seria muito interessante se todos os superiores hierárquicos tivessem a consciência de quepodem ser processados da mesma forma que este Coronel, pois assim, quem sabe passariam acumprir com mais atenção a CF/88 e demais normas infraconstitucionais.

4.12. É POSSÍVEL OBTER INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDO À PRISÃODISCIPLINAR ILEGAL?

A prisão administrativa disciplinar ilegal é indenizável e cito sentença proferida pela JustiçaFederal, onde a União Federal foi condenada em primeira instância a indenizar-me em R$ 20.000,00212

(vinte mil reais) pela detenção disciplinar ilegal de 04 (quatro) (ver anexo 10).Os TRFs têm ratificado a condenação da União Federal por danos morais213 em decorrência

de prisões disciplinares ilegais praticadas por seus militares, e aproveito para transcrever 02 (duas)decisões importantes, então vejamos:

“EMENTA: MILITAR. DETENÇÃO. DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA.O ato que determina detenção indevida de militar – que importa restriçãoao direito da parte - é passível de indenização por danos morais (grifosnossos), mesmo que grau leve, já que caracterizado tal gravame. A atualizaçãomonetária dos valores devidos deve se dar nos moldes da lei nº 6.899/1981.”(TRF4 - Apelação Cível nº 687866 – Processo nº 200370000023660/PR – QuartaTurma – Rel. Juiz Edgard Alippmann Júnior, un., j. 01.12.2004)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DAUNIÃO POR DANOS MORAIS CAUSADOS A MILITAR EM RAZÃO DE PRISÃODISCIPLINAR. ILEGALIDADE DO ATO, PRATICADO TAMBÉM EMDESRESPEITO A DECISÃO JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇACONDENATÓRIA. 1. Revelando-se ilegal e arbitrária a prisão disciplinarimpost a a milit ar, merece confirmação a sentença que condenou a UniãoFederal à indenização por danos morais a ele causados (grifo nosso),mormente se o ato impugnado foi praticado em flagrante ofensa a sentençajudicial, que reconhecera ao Autor o direito à aquisição do imóvel funcional emque residia. 2. Disciplinar e hierarquia, princípios inerentes à situação jurídicaespecial dos militares, não se confundem com ilegalidade e arbitrariedade. 3.Valor indenizatório corretamente fixado. 4. Apelações e remessa improvidas.”(TRF1 - Apelação Cível – Processo nº 199901000071965/DF – Terceira Turma –Rel. Juiz Osmar Tognolo, j. 10.11.1999)

211 O que aconteceria se o Coronel não tivesse aceitado o acordo? Certamente seria condenado por crime de abuso deautoridade!212 Ainda está em grau de recurso, pois a União Federal, obviamente, recorreu desta decisão.213 Ver tópico 12.4.



Desta forma, sendo a punição disciplinar ilegal será possível obter indenização por danosmorais por meio de Ação de Indenização por Danos Morais perante a Justiça Federal, conformeentendimento pacificado de nossos Tribunais Federais.

4.13. RELAÇÃO DOS ENDEREÇOS DO STF E DAS PRINCIPAIS VARAS FEDERAIS (JUSTIÇAFEDERAL) PARA IMPETRAÇÃO DO HABEAS CORPUS

Várias são as Varas (Seções e Subseções) Federais (Justiça Federal de Primeira Instância)instaladas no País, tanto nas Capitais quanto em alguns Municípios214, entretanto, relacionareiapenas os fóruns federais das capitais (ver anexo 2).

Quando houver alguma dúvida se há Vara Federal no município de seu Estado, bastará telefonarpara a Vara da capital que lhe darão informações.

4.14. CONCLUSÃO

Como visto no decorrer de toda explanação, o habeas corpus é um instrumento jurídico devital importância para qualquer pessoa do povo e muito simples de ser elaborado, assim como é fácila impetração perante o Poder Judiciário.

Espero ter conseguido utilizar uma linguagem mais simples possível, a fim de que qualquerpessoa e principalmente os militares detenham conhecimentos suficientes para confeccionarem eimpetrarem o writ contra abusos e ilegalidades cometidas por superiores hierárquicos nastransgressões disciplinares

214 Rio Grande do Norte possui Varas Federais instaladas em Natal, Mossoró e Caicó. Já em São Paulo e Rio de Janeiropossuem dezenas espalhadas pelos Estados.



CAPÍTULO 5

REPRESENTAÇÃO POR ABUSO DEAUTORIDADE: COMPETÊNCIA DA

JUSTIÇA COMUM

5. Introdução5.1. O que é abuso de autoridade?5.2. Competência da Justiça Comum: Súmula nº 172 do STJ5.3. Prisão disciplinar ilegal: delito de abuso de autoridade5.4. Como efetivar uma representação por abuso de autoridade5.4.1. Representação na esfera administrativa5.4.2. Representação perante o Ministério Público Federal5.5. Decadência do direito de representação5.6. Ação Penal Subsidiária: inércia do Ministério Público5.7. Competência dos Juizados Especiais Federais, transação penal e suspensão condicional

do processo5.8. Espécies de penas: administrativa, civil e criminal5.9. Prescrição penal do crime de abuso de autoridade



EM BRANCO



5. INTRODUÇÃO

Primeiramente, antes de adentrar neste estudo, informo que em 2006 efetivei uma representaçãopor abuso de autoridade contra um Ex-Comandante da Base Aérea de Natal (Coronel Aviador). EsteCoronel foi denunciado pelo MPF, tendo a Justiça Federal acatado a denúncia e iniciado um processojudicial contra este militar pelo delito de abuso de autoridade.

A fim de não ficar sub judice, este militar requereu a reserva assim que soube da representação,pois sua carreira havia acabado a partir daquele momento. Este capítulo é interessante, em virtude deque se demonstrará meios eficientes e legais de punir autoridades militares que abusam de suasautoridades.

Mas o que é abuso de autoridade? Como identificar um delito deste tipo? Por que a JustiçaMilitar não é competente para julgar militares que cometem abusos de autoridade? Quais as penalidades?Como elaborar uma representação? Como e onde “dar entrada”? Há necessidade de esgotamento davia administrativa? É possível ajuizar ação por danos morais? É preciso informar antes à respectivaForça Armada que irá fazer uma representação?

Esclareça-se, desde já, que o art. 5º da Lei nº 4.898/65 (Abuso de Autoridade) informa que o atoabusivo sujeitará o autor à sanção administrativa, civil215 e penal. Sendo que art. 9º desta Lei permiteque a autoridade “culpada” seja responsabilizada civil216 e penalmente, independentemente de,previamente, ter sido efetiva uma representação na esfera administrativa.

Finalizando, faço a seguinte afirmação: em regra, a prisão disciplinar militar ilegal é um ato deabuso de autoridade!

5.1. O QUE É ABUSO DE AUTORIDADE?

De Plácido e Silva217 assim define:

“ABUSO DE AUTORIDADE. Abuso de poder conferido a alguém, seja poderpúblico (administrativo), como poder privado (pátrio poder, poder conjugal).Excesso de limites nas funções administrativas cujas atribuições são definidase determinadas em lei. Emprego de violência para execução de um ato, que seefetiva sob proteção de um princípio de autoridade. A jurisprudência caracterizaa sua existência, quando ocorrem os seguintes elementos:a) que o fato incriminado constitua crime;

b) que o tenha praticado um funcionário público ou pessoa investida de autoridadepública;

c) que haja sido cometido no exercício de sua função; d) que não se verifique motivo legítimo, que o justifique.”

A Lei nº 4.898/65 informa em seus arts. 3º e 4º os atos que configuram abuso de autoridade,então vejamos:

“Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:a) à liberdade de locomoção ;

215 Será discorrida no capítulo 12.216 As normas do CPC são aplicáveis à ação civil (art. 11 da Lei nº 4.898/65).217 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. pág. 07.



b) à inviolabilidade do domicílio ;c) ao sigilo da correspondência;d) à liberdade de consciência e de crença;e) ao livre exercício do culto religioso;f) à liberdade de associação ;g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;h) ao direito de reunião ;i) à incolumidade física do indivíduo ;j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional(grifos meus).”

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem asformalidades legais ou com abuso de poder ;b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou aconstrangimento não autorizado em lei ;c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detençãode qualquer pessoa;d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lheseja comunicada;e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança,permitida em lei;f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas,emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoioem lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importânciarecebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outradespesa;h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica,quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competêncialegal (grifos meus);i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança,deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordemde liberdade.”

Os destaques em negrito serão objeto de alguns apontamentos, pois no meu entendimentosão os mais passíveis de acontecer na caserna, logo cabível tecer alguns comentários:

1) à liberdade de locomoção : trata-se do direito de ir e vir de todo cidadão.

2) à inviolabilidade do domicílio : mesmo que o militar resida em vilas militares,inclusive, dentro dos quartéis, sua casa é inviolável, ou seja, os superioreshierárquicos não possuem autoridade para adentrar quando bem entenderem, sejapara qualquer motivo. Exceto, obviamente, nos casos previstos no inciso XI218 doart. 5º da CF/88.

218 "XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvoem caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”



3) à liberdade de associação : qualquer tentativa de impedir ou coagir militares departiciparem de associações é absolutamente ilegal.

4) ao direito de reunião : os militares têm o direito de se reunirem219 , sem que isso,por si só, seja considerado ilegal e os superiores hierárquicos cometerão abusode autoridade de tentarem frustrar qualquer reunião.

5) à incolumidade física do indivíduo : trata da integridade física do cidadão. Podem-se citar como exemplos os famosos “acampamentos220” militares.

6) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional : nomeio castrense, tal modalidade de abuso de autoridade é praticada, geralmente,contra Advogados. Os direitos e garantias do Advogado estão previstos na Lei nº8.906/94, podendo citar-se como exemplos os seguintes: 1) comunicar-se comseus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estesse acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares,ainda que considerados incomunicáveis; 2) ingressar livremente em qualquer edifícioou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde oadvogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício daatividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde quese ache presente qualquer servidor ou empregado; 3) examinar, em qualquer órgãodos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autosde processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando nãoestejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomarapontamentos; 4) examinar em qualquer repartição policial, mesmo semprocuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda queconclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos e 5) tervista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartórioou na repartição.

219 Os arts. 149 e 150 dispõem sobre os casos em que a reunião de militares poderá ensejar delitos penais militares, entãovejamos essas normas penais militares:“ MotimArt. 149. Reunirem-se militares ou assemelhados:I - agindo contra a ordem recebida de superior, ou negando-se a cumpri-la;II - recusando obediência a superior, quando estejam agindo sem ordem ou praticando violência;III - assentindo em recusa conjunta de obediência, ou em resistência ou violência, em comum, contra superior;IV - ocupando quartel, fortaleza, arsenal, fábrica ou estabelecimento militar, ou dependência de qualquer deles, hangar,aeródromo ou aeronave, navio ou viatura militar, ou utilizando-se de qualquer daqueles locais ou meios de transporte, para açãomilitar, ou prática de violência, em desobediência a ordem superior ou em detrimento da ordem ou da disciplina militar:Pena - reclusão, de quatro a oito anos, com aumento de um terço para os cabeças.RevoltaParágrafo único. Se os agentes estavam armados:Pena - reclusão, de oito a vinte anos, com aumento de um terço para os cabeças.”“ Organização de grupo para a prática de violênciaArt. 150. Reunirem-se dois ou mais militares ou assemelhados, com armamento ou material bélico, de propriedade militar,praticando violência à pessoa ou à coisa pública ou particular em lugar sujeito ou não à Administração Militar:Pena - reclusão, de quatro a oito anos.”220 A página da internet http://jusmilitar.blogspot.com possui algumas matérias sobre esses “acampamentos”. É um site muitointeressante e abrangente e sugiro uma “visita”.



7) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem asformalidades legais ou com abuso de poder : por exemplo, prender um militar,disciplinarmente, sem a oportunização do direito constitucional ao contraditório eà ampla defesa. Ou, por exemplo, efetivar, erroneamente, uma prisão em flagrantepelo cometimento de delito penal, sem que estejam configuradas as hipótesesautorizadoras previstas no art. 302 do CPP e no art. 244 do CPPM.

8) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou aconstrangimento não autorizado em lei : trata, em regra, do tratamento dadoaos presos (disciplinares e de justiça), podendo-se citar um exemplo prático ocorridono âmbito do 3º Comando Aéreo Regional (COMAR3) em 2000/2001, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL PENAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERALPARA JULGAR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE PRATICADO PORMILITAR CONTRA OUTRO MILITAR EM ARÉA DE ADMINISTRAÇÃO MILITAR.1. Se a denúncia descreve fato que, em tese, constitui o crime de abuso deautoridade previsto no art. 4, “b”, da Lei nº 4898/65 (grifo meu), e não fazreferência a qualquer outro fato que pudesse atrair a competência da JustiçaCastrense, compete à Justiça Federal, nos termos do enunciado da Súmula nº172 do e. Superior Tribunal de Justiça, o respectivo processo e julgamento,ainda que a infração tenha sido praticada por militar em serviço. 2.Inexistênciade constrangimento ilegal fundado na incompetência da Justiça Federal.” (TRF2– Habeas Corpus nº 2.404/RJ – 3ª Turma – Rel. Des. Federal Frederico Gueiros,j. 07.08.01, DJ de 13.11.2001)

Constou na decisão do voto do Relator o seguinte:

“A conduta imputada ao denunciado, conforme verifico de fl. 49/50, consiste nasubmissão do sargento ... (nome omitido propositalmente), por ocasião da prisãodeste último no Batalhão de Infantaria do Terceiro Comando Aéreo Regional(COMAR), a vexame e constrangimento, nos seguintes termos: “4. Ademais,antes de conduzir Sargento André à cela destinada aos presos do Poder Judiciário,o denunciado revistou o ofendido, recolhendo, para tanto, a bolsa da vítima, cujoconteúdo jogou inteiramente ao chão, conforme depoimento (...). 5. Não satisfeito,o denunciado, dizendo “tira a roupa, abaixa a cueca, vai para ali, está muitodemorado”, determinou que o Sargento André retirasse sua roupa íntima,submetendo-o à humilhação de ficar inteiramente nu diante do Sargento... (nomeomitido propositalmente), do S1... (nome omitido propositalmente) e do Cabo ...(nome omitido propositalmente). 6. Mister consignar também, segundo narradopelo ofendido no depoimento de fls. 453/456 ... o denunciado de arma em punhoapressava a revista da bolsa, fazendo-lhe ameaças, o que caracteriza de formainconteste o constrangimento indevido pelo qual foi submetido o Sargento ...(nome omitido propositalmente).”

9) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quandopraticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal : lembro-me de um fato ocorrido em 1989, quando acabara de ingressar na Aeronáutica,onde um Tenente ordenou, perante a tropa que um militar falasse em voz alta aseguinte expressão: “eu sou um lixo!”Tudo porque não tinha feito a barba a contento



do Oficial. Este é um exemplo bem simples de abuso de autoridade, pois lesou ahonra deste militar.

Vejamos um caso muito interessante de cometimento de abuso de autoridade:

“EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. “Habeas corpus” impetrado como fim de trancar ação penal ajuizada contra pacientes denunciados pela práticade delitos tipificados nos art. 330 do código penal, em concurso formal com oart. 3º, da lei Nº 4.898/65, com o fito de reconhecer a falta de justa causa parao prosseguimento de ação penal. Acesso de Promotores de Justiça,acompanhados de médicos e fotógrafo, às dependências do HospitalCentral do Exército, à fim de que os mesmos realizassem exame decorpo de delito em preso que se encontrava internado naquele local,por determinação do mm . Juízo da 20ª V ara Criminal do Est ado do Riode Janeiro. Impedimento. Ocorrência. Documento oficial, expedido peloDiretor do Hospital Central do Exército, que reconhece não ter permitidoo ingresso da equipe à enfermaria-prisão. Abuso de autoridade.Ocorrência. Ação penal que é, em tese, absolutamente viável (grifo meu).Constrangimento do prosseguimento da ação penal. Inocorrência. Habeas corpusdenegado. Decisão por maioria.” (TRF2 – HC nº 9602174005/RJ – 2ª Turma –Rel. Des. Federal Alberto Nogueira, j. 06.08.96, DJU de 17.10.1996).

Estes são, assim, os breves apontamentos sobre tais modalidades de abuso de autoridade,podendo-se ser objeto de representação221 ao MPF.

5.2. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM: SÚMULA Nº 172 DO STJ

A Súmula nº 172 do STJ já pacificou o entendimento de que é competente a Justiça Comum, enão a Justiça Militar, para processar e julgar militares por atos de abuso de autoridades, então vejamos:

SÚMULA nº 172“Compete à Justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso deautoridade, ainda que praticado em serviço.”

Em decisão recente, o TRF5 ratificou a competência da Justiça Federal Comum para processarOficial222 da Marinha pela prática do crime de abuso de autoridade contra subordinados, entãovejamos:

“EMENTA: PENAL. ABUSO DE AUTORIDADE. CRIME FUNCIONAL. OFICIALDA MARINHA DO BRASIL. AUTORIDADE FEDERAL. OBSERVÂNCIA DEHIERARQUIA MILITAR ENTRE O AGENTE E AS VÍTIMAS. COMPETÊNCIA DAJUSTIÇA COMUM FEDERAL. PRECEDENTES. I. O crime imputado, de abusode autoridade, é próprio (funcional), porquanto somente autoridades públicas opodem cometer, e sendo o agente integrante da administração pública

221 Pode ser também efetivada perante a autoridade militar castrense.222 Refere-se a um Capitão de Corveta: Ex-Comandante da Capitania dos Portos do Ceará e da Escola de AprendizesMarinheiros do Ceará.



federal, eis que Oficial dos quadros da Marinha do Brasil, e as vítimasseus subordinados na hierarquia milit ar, a competência p ara processare julgar o feito é da Justiça Comum Federal (grifo meu). II. Recurso emSentido Estrito provido para fixar a competência da Justiça Federal.” (TRF5 –RSE nº 1.243/CE – 4ª Turma – Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, j. 07.04.09,DJ de 08.05.2009, pág. 301)

Logo, não restam dúvidas sobre a competência da Justiça Comum para processar e julgarmilitares pelo cometimento do crime de abuso de autoridade.

5.3. PRISÃO DISCIPLINAR ILEGAL: DELITO DE ABUSO DE AUTORIDADE

Qualquer prisão ou detenção ilegal, seja disciplinar ou criminal, poderá, em tese, configurar odelito de abuso de autoridade, nos termos do art. 4º, letra “a”, da Lei nº 4.898/65: “ordenar ouexecutar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso depoder;”.

A restrição de liberdade do cidadão somente é possível quando autorizada pelas normasjurídicas, assim, em sendo desrespeitada alguma norma, a prisão será tida como ilegal.

A prova inquestionável desta afirmação são os documentos anexados ao final desta obra,demonstrando a concessão de habeas corpus, efetivação de denúncia pelo MPF e início de processocriminal contra um Coronel da Força Aérea Brasileira, em virtude de ter ordenado e executado contraminha pessoa uma prisão disciplinar ilegal.

Desta forma, em sendo uma punição disciplinar considerada ilegal223 pelo Judiciário, caberá,sem sombra de dúvidas, uma representação por abuso de autoridade.

5.4. COMO EFETIVAR UMA REPRESENTAÇÃO POR ABUSO DE AUTORIDADE

O art. 2º da Lei de Abuso de Autoridade prevê que o direito de petição poderá ser exercido dasseguintes formas:

“Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, àautoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciarprocesso-crime contra a autoridade culpada.Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposiçãodo fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias,a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se ashouver.”

O direito de petição tem índole constitucional, assim, nenhuma outra Lei poderá restringireste direito constitucional do cidadão e, obviamente, esse direito também pertence ao militar. Este

223 O ideal é o militar impetrar o habeas corpus, a fim de obter um alvará de soltura e sendo concedido, ficará mais fácil“convencer” o MPF da prisão ilegal. Todavia, caso não seja possível a impetração do writ, cabível, após o cumprimento dapunição, impetrar um mandado de segurança ou ação ordinária a fim de anular a punição tida por ilegal. E quando o Judiciáriose pronunciar favoravelmente, também, será mais fácil efetivar a representação por abuso de autoridade. Os únicos problemassão: a) a prescrição da pretensão punitiva do crime de abuso de autoridade: 2 (dois) anos e b) a decadência do direito derepresentação: 6 (seis) meses. Ver tópicos 5.5 e 5.9.



esclarecimento foi necessário, em virtude de que, não raro, a Administração Castrense entende queo militar não poderá fazer representação contra superior hierárquico diretamente ao MPF.

Quando era militar, um Ex-Comandante da Base Aérea de Natal (BANT) concedeu-me 06(seis) dias de prisão disciplinar sob o argumento de que eu não poderia ter efetivado umarepresentação por improbidade administrativa perante o MPF contra um Major da Aeronáutica.

Contra este ato ilegal foi impetrado um habeas corpus (processo nº 2005.84.00.008857-2 –2ª Vara Federal do Estado do Rio Grande do Norte), onde restou identificado a prática de abuso depoder. O Juiz Federal Walter Nunes da Silva Júnior concedeu a ordem nos seguintes termos:

“Diante do exposto, julgo procedente o pedido de habeas corpus formulado emprol de DIÓGENES GOMES VIEIRA, determinando que o paciente não sejapreso em decorrência da ausência de comunicação prévia à autoridade militarhierarquicamente superior a cerca da representação enviada ao Ministério PúblicoFederal, confirmando os efeitos da decisão liminar224. Condeno a autoridadecoatora no pagamento das custas, pelo fato de ter agido, consoante asrazões acima esposadas, com evidente abuso de poder (grifo meu).”

A condenação em custas teve suporte no seguinte art. 653 do CPP:

“Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus , serácondenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso depoder , tiver determinado a coação .Parágrafo único. Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópiadas peças necessárias para ser promovida a responsabilidade daautoridade (grifos meus).”

Interessante, ainda, destacar os seguintes trechos da referida sentença:

“Verifica-se, aqui, que se trata de prisão exalarada com afronta aos ditamesimperativos da legalidade pela autoridade coatora, apenas, e tão-somente, pelofato de o paciente, no seu legítimo direito de ação constitucionalmenteassegurado, ter acionado, via representação, o Ministério Público , a quemcompete a defesa da ordem pública, do regime democrático e dos direitoshomogêneos e transindividuais, por isso mesmo, pode-se concluir que, nadaobstante a dicção normativa do art. 5º, inciso XXXV, refira-se expressamente àinafastabilidade dos órgãos Judiciários, o Ministério Público legitimado parapropor a ação por ato de improbidade administrativa (grifos meus),representa, nessa condição, não apenas a pessoa que subscreveu o pedido derepresentação, como também a coletividade de um modo geral.”

“No entanto – e por apresentar-se verdade bizantina, não precisaria nem sersublinhado – é evidente que a autoridade militar, no escopo de manter a disciplinare a obediência hierárquica não pode cometer abuso de poder e, tampouco, ilegalidade,em caráter absoluto. O exercício do direito de ação não pode conferir azo a nenhumtipo de punição, máxime à que consiste na privação do direito de liberdade, estreme

224 Foi concedido alvará de soltura no 2º dia de prisão disciplinar.



de dúvidas, a mais severa dentre as admitidas. Punir-se alguém em virtude deter recorrido aos meios de defesa de seus direitos, apresenta-se ilegalidadeextrema, carecendo de controle judicial pela via do remédio heróico, aindaque se trate de prisão administrativa militar (grifo meu).”

“O caso sub examine traz à mente lição carregada de sabedoria, ministrada porIHERING, no “Livro a luta pelo Direito”: “Quando o arbítrio e a ilegalidade seaventuram audaciosamente a levantar a cabeça, é sempre um sinal certo deque aqueles que tinham por missão defender a lei não cumpriram o seu dever”.”

Do exposto, tem-se, inegavelmente, que o direito de petição ao MPF para a reivindicação dedireitos é um ato absolutamente constitucional.

5.4.1. REPRESENTAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA

Os trâmites administrativos perante a autoridade civil ou militar serão os seguintes:

“Art. 7º Recebida a representação em que for solicitada a aplicação de sançãoadministrativa, a autoridade civil ou militar competente determinará a instauraçãode inquérito para apurar o fato.§ 1º O inquérito administrativo obedecerá às normas estabelecidas nas leismunicipais, estaduais ou federais, civis ou militares, que estabeleçam o respectivoprocesso.§ 2º não existindo no município no Estado ou na legislação militar normasreguladoras do inquérito administrativo serão aplicadas supletivamente, asdisposições dos arts. 219 a 225 da Lei nº 1.711225, de 28 de outubro de 1952(Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União).§ 3º O processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardara decisão da ação penal ou civil.”

Em regra, o procedimento no âmbito castrense em desfavor de militares é a sindicância, jáem relação aos civis será instaurado inquérito administrativo, nos termos da Lei nº 8.112/90.

5.4.2. REPRESENTAÇÃO PERANTE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

O art. 13 da Lei nº 4.898/65 prevê o seguinte:

“Art. 13. Apresentada ao Ministério Público a representação da vítima, aquele,no prazo de quarenta e oito horas, denunciará o réu, desde que o fato narradoconstitua abuso de autoridade, e requererá ao Juiz a sua citação, e, bem assim,a designação de audiência de instrução e julgamento.§ 1º A denúncia do Ministério Público será apresentada em duas vias.”

Caso o representante cometa alguma falha em sua peça representativa, tal ocorrência emnada prejudicará o oferecimento de denúncia pelo MPF, conforme decisão do STJ:

225 Atualmente está em vigor a Lei nº 8.112/90.



“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ABUSODE AUTORIDADE – LEI Nº 4.898/65. FALHA NA REPRESENTAÇÃOINSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ART. 1º DA LEI N° 5.249/67. Em se trat andode crime de abuso de autoridade – Lei nº 4.898/65 - eventual falha narepresentação, ou sua falta, não obsta a instauração da ação penal. Issonos exatos termos do art. 1º da Lei n° 5.249/67, que prevê, expressamente,não existir , quanto aos delitos de que trat a, qualquer condição deprocedibilidade (grifo meu). Habeas corpus denegado.” (STJ - HC nº 19.124/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02.04.2002,DJ 22.04.2002, pág. 226).

Ademais, não se faz obrigatória, de acordo com o STJ, a representação da vítima de abusode autoridade para que seja cabível a denúncia:

“EMENTA: Processual Penal. Habeas-corpus. Crime de abuso de autoridade. Açãopenal. Trancamento. Exame de provas. Impropriedade. Representação do ofendido.Imprescindibilidade. O trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justacausa, postulado na via estreita do habeas-corpus, somente se viabiliza quando,pela mera exposição dos fatos, se constata que há imputação de fato penalmenteatípico ou que inexiste qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria dodelito pelo paciente. Se para o deslinde da questão é necessário o revolvimento daprova condensada no bojo dos autos, o tema situa-se fora do alcance do habeas-corpus, que não é instrumento processual próprio para se obter sentença deabsolvição sumária. Em se tratando de crime de abuso de autoridade a faltade representação do ofendido não obsta a instauração da ação pública, ateor do que dispõe a Lei 5249/67 (grifo meu). Recurso Ordinário desprovido.”(STJ - RHC nº 9.456/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgadoem 16.05.2000, DJ 29.05.2000, pág. 184)

Caso o MPF não tenha indícios suficientes para a propositura da denúncia, ou mesmo, entendanecessária uma investigação prévia226, poderá efetivar diligências, inclusive, ouvir o representado,sendo tal ato perfeitamente legal, conforme precedentes do STF citados na seguinte decisão do STJ:

“EMENTA: PROCESSO PENAL – MINISTÉRIO PÚBLICO – INVESTIGAÇÃOCRIMINAL COMPLEMENTAR – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.Não constitui constrangimento ilegal a expedição de notificação pelo MinistérioPúblico, visando à complementação de investigações, para a oitiva do pacienteacusado de abuso de autoridade. Precedentes do STJ e STF. Ordem denegada.”(STJ - HC nº 12.704/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA,julgado em 07.05.2002, DJ 18.11.2002, pág. 239).

Assim, caso o MPF entenda estarem presentes indícios suficientes de autoria e materialidadedo delito de abuso de autoridade, estará obrigado a denunciar o representado.

226 No âmbito do MPF é chamado de procedimento investigatório criminal.



Voltando ao caso concreto ocorrido comigo quando militar, efetivei uma representação (veranexo 11) por abuso de autoridade contra o Ex-Comandante da BANT, sendo após, denunciado peloMPF, e instaurada a Ação Penal Pública (ver anexo 8) com o recebimento da denúncia pelo JuizFederal. Ressalte-se que estes fatos foram publicados em Jornal (ver anexo 6227) impresso de grandecirculação no Estado do Rio Grande do Norte.

Disponibilizo o anexo 11, referente à petição representativa efetivada por mim contra esteCoronel, podendo servir de modelo para outros militares, esclarecendo-se que não é necessária aintervenção de Advogado.

5.5. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

Existe um prazo limite para o ofendido efetivar a representação228 contra a autoridade queabusou de seu poder, estando previsto, em sede subsidiária, no art. 103 do Código Penal:

“Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direitode queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6(seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor docrime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que seesgota o prazo para oferecimento da denúncia (grifo meu).”

Logo, o prazo para a apresentação da representação é de 6 (seis) meses, ultrapassado esteprazo, estará configurada a decadência, ou seja, a perda do direito de representar.

5.6. AÇÃO PENAL SUBSIDIÁRIA: INÉRCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O art. 16 da referida Lei prevê que:

“Art. 16. Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazofixado nesta lei (grifo meu), será admitida ação privada. O órgão do MinistérioPúblico poderá, porém, aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutivae intervir em todos os termos do processo, interpor recursos e, a todo tempo,no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.”

Qual é esse prazo? Deveria ser o previsto no art. 13, anteriormente transcrito: 48 (quarenta eoito) horas, todavia, este prazo está em “desuso” pelo Poder Judiciário, conforme já decido pelo STJ:

“EMENTA: RECURSO DE HABEAS CORPUS - ABUSO DE AUTORIDADE -RITO - LEGITIMIDADE DE PARTE - JUSTA CAUSA. 1. Não há decadência seo Ministério Público não oferece a denúncia no prazo de 48 (quarenta eoito) horas da entrega da representação. 2. Da mesma forma, não háilegitimidade de parte na apresentação da denúncia apos esse lapso detempo, tratando-se de ação penal pública que inclusive independe derepresentação, nada impedindo seja precedida de inquérito policial, paramelhor apuração dos fatos. Precedentes STF (grifo meu). 3. Impossível, nosestreitos limites do “mandamus”, afirmar a culpabilidade do paciente pelo delito

227 Constou na matéria um erro quanto ao meu nome: ignore-se o “ferreira” e leia-se vieira.228 Porém, ratifique-se que o MP não está vinculado à representação, podendo efetivar a denúncia sem a iniciativa da vítima.



que responde já que ter-se-ia que reexaminar provas, circunstancia inviável na viaeleita. 4. Recurso improvido.” (STJ - RHC nº 6.359/PR, Rel. Ministro ANSELMOSANTIAGO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/1997, DJ 02/02/1998, pág. 131)

Em decisão antiga, datada de 1980, o STF informou que o prazo de 48 (quarenta e oito)horas serve para o representante ajuizar a ação subsidiária, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. ABUSO DE AUTORIDADE. 1) Não constituidetrimento ilegal a desapenação dos autos da ação penal, após pronunciada adecisão do ‘habeas corpus’. 2) Inexistência de ilegalidade na distribuição darepresentação e conseqüente ação penal. 3) Prazo da denúncia. O excessoao prazo de 48 horas do art. 13 da lei n. 4.898/65 tem efeitos outros quenão o da decadência do direito de o Ministério Público oferecer denuncia.Abre oportunidade para a queixa subsidiaria da vítima (grifo meu), semretirar o caráter público da ação penal. se a ação do ministério público atéindepende de representação (lei 5.249/67), evidente que dela não decai ele porexceder a denuncia prazo de 48 horas a contar do recebimento da representação,quando existente. 4) Apta a denúncia que, contendo a classificação do crime,omite a sanção prevista. 5) Inocorrência de falta de justa causa para a açãopenal.” (STF - RHC nº 58017, Relator(a): Min. DECIO MIRANDA, SEGUNDATURMA, julgado em 10/06/1980, DJ 01-07-1980 PP-04944 EMENT VOL-01177-01 PP-00326 RTJ VOL-00095-01 PP-00166)

O STJ entende que não será cabível a queixa-crime subsidiária, caso o MPF esteja realizandodiligências229 necessárias ao oferecimento da denúncia, então vejamos:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DAPÚBLICA. CABIMENTO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEI4.898/65. ABUSO DE AUTORIDADE. PRESCRIÇÃO. CONCURSO DE CRIMES.1. Insuficiente a instrução da representação dirigida à Chefia do Parquet,a realização de diligências imprescindíveis ao oferecimento dedenúncia, em regular procedimento investigatório, obsta a propositurade ação penal privada subsidiária da pública, não consubstanciandoinércia do órgão do Ministério Público (grifo meu). Inteligência do artigo 39do Código de Processo Penal. 2. Na hipótese do artigo 29 do Código de ProcessoPenal, o Ministério Público não perde a legitimidade para a actio, devendo suamanifestação de arquivamento dos autos ser apreciada pelo Poder Judiciário,ainda que invocada a prestação jurisdicional pelo querelante. 3. “A pretensão desimples reexame de prova não enseja recurso especial.” (Súmula do STJ,Enunciado nº 7). 4. Sendo certo que a prescrição da pena de multa ocorre nomesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade,quando cumulativamente cominada (artigo 114, inciso II, do Código Penal), e,ainda, que as penas mais leves prescrevem com as mais graves (artigo 118 doCódigo Penal), tem-se que a prescrição da pretensão punitiva, para os crimesprevistos na Lei nº 4.898/65, ocorre, in abstrato, em 2 anos, à luz do que

229 O interessado, após a efetivação da representação perante o MPF, poderá, ou melhor, deverá acompanhar os trâmites damesma, indo pessoalmente a este órgão público federal. Em regra, os servidores são muito atenciosos e, certamente, darão todasas informações necessárias sobre o caso.



determina o artigo 109, inciso VI, da lei material penal. 5. No caso de concursode crimes, a extinção da punibilidade incide sobre a pena de cada um,isoladamente (artigo 119 do Código Penal). 6. Recurso não conhecido.” (STJ –Resp nº 263.328/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA,julgado em 03.04.2001, DJ 27.08.2001, pág. 423)

O pedido do MPF de requerer a instauração de inquérito policial, a fim de instruir a denúncia,não permite o cabimento da queixa-crime subsidiária, conforme entendimento do STF:

“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. “HABEAS CORPUS”. CRIME DEABUSO DE AUTORIDADE. AÇÃO PENAL SUBSIDIARIA. LEI 4898, DE 1965.I. - Só terá cabimento a queixa-crime de que trata o art. 16 da lei 4898/65, seficar comprovada a inércia do Ministério Público. II. - Não há falar em omissãodo Ministério Público se este, pelo fato de a representação não estarinstruída com elementos de prova suficientes para a apresentação dadenúncia, requer a instauração de inquérito para tal fim (grifo meu). III. -H.C. Deferido.” (STF - HC nº 71282, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO,SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/1994, DJ 18-11-1994 PP-31392 EMENTVOL-01767-01 PP-00069)

Das decisões acima transcritas, chega-se a seguinte conclusão: não há, explicitamente,um prazo limite conferido ao MPF para denunciar o representado por abuso de autoridade. Comisso, a vítima fica num impasse: sem saber quando poderá apresentar a queixa-crime subsidiária.Assim, entendo, particularmente, respeitando entendimentos diversos, que passados 2 (dois) mesesda representação sem o MPF tenha efetivado a denúncia ou requerido o arquivamento230, cabível aqueixa-crime subsidiária231.

Da leitura do § 3º do art. 100 c/c o art. 103, ambos do Código Penal (CP)232, conclui-se que avítima terá o prazo de 6 (seis) meses para ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública (queixa-crime), a contar de findado o prazo233 para o MP oferecer a denúncia, então vejamos:

“Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declaraprivativa do ofendido.§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quandoa lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro daJustiça.§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido oude quem tenha qualidade para representá-lo.§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de açãopública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal(grifo meu).§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisãojudicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge,ascendente, descendente ou irmão.”

230 Se o MPF requerer o arquivamento da representação, não caberá o ajuizamento da queixa-crime subsidiária.231 É obrigatória a contratação de Advogado.232 Aplica-se o Código Penal subsidiariamente à lei de abuso de autoridade.233 O problema é esse prazo, previsto no art. 13.



“Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direitode queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6(seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor docrime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que seesgota o prazo para oferecimento da denúncia (grifo meu).”

Assim, não havendo prazo definido em lei, entendo que é razoável se aguardar 2 (dois)meses da efetivação da representação ao MPF. Esse meu entendimento tem como suporte jurídicoo fato de que os prazos de decadência e de prescrição são pequenos: a) o prazo decadencial davítima para efetivar a representação é de 6 (seis) meses e b) o prazo de prescrição da pretensãopunitiva é de apenas 2 (dois) anos, acabando, não raro, por beneficiar autoridades que abusam deseu poder.

5.7. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS, TRANSAÇÃO PENAL ESUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

O art. 6º, § 3º, letra “b” da Lei nº 4.898/65, considerada de procedimento especial pelo STF,prevê que a pena máxima do crime de abuso de autoridade é de 6 (seis) meses.

Os Juizados Especiais Federais Criminais são competentes para processar e julgar crimescom pena máxima não superior a 2 (dois) anos, nos termos da Lei nº 10.259/01.

Embora a Lei nº 4.898/65 tenha rito especial, o STJ tem jurisprudência pacificada de que écompetente o respectivo Juizado Especial para processar e julgar delitos de abuso de autoridade,conforme assentado na seguinte decisão:

“EMENTA: CRIMINAL. RESP. ABUSO DE AUTORIDADE. INFRAÇÃO DE MENORPOTENCIAL OFENSIVO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS.ALTERAÇÃO DO LIMITE DE PENA MÁXIMA. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOSESPECIAIS CRIMINAIS AINDA QUE O DELITO POSSUA RITO ESPECIAL(grifo meu). LEI ESPECIAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RECURSO PROVIDO.I. A Lei 10.259/01 trouxe nova definição de delitos de menor potencial ofensivo,para incluir aqueles para os quais a lei preveja pena máxima não superior a doisanos, sem fazer qualquer ressalva acerca daqueles submetidos a procedimentosespeciais, razão pela qual todas as infrações cujas penas máximas não excedama dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos demenor potencial ofensivo, atraindo a competência dos Juizados Especiais. II. Sea Lei 10.259/01 não ressalvou os delitos submetidos a procedimentos especiais,a superveniência da Lei 10.409/02 não exclui a competência do Juizado EspecialCriminal para julgamento do feito, com a possibilidade de aplicação subsidiáriados institutos desta última. III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.”(STJ - REsp nº 744.951/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgadoem 06.12.2005, DJ 01.02.2006, pág. 600)

O STJ entende que, ao contrário do que ocorre com a Lei nº 9.099/95 (Juizados Estaduais), aLei nº 10.259/01 (Juizados Federais) não excluiu os crimes de rito especial da competência doJuizado Especial Federal Criminal. E por isso, o STJ é da orientação de que é permitido processar ejulgar o crime previsto na Lei nº 4.898/65 em sede de Juizado Especial Federal.



Definida, assim, a competência dos Juizados Federais, possível, então, a aplicação da transaçãopenal234 (art. 2º da Lei nº 10.259/01) nos crimes de abuso de autoridade. De acordo com o STJ, porser a transação penal mais benéfica do que a suspensão condicional do processo235 (art. 89 da Lei nº9.099/95), esta não poderá ser substituída pelo magistrado, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL.ART. 16, DA LEI Nº 6.368/76. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO.SUSPENSÃO DO PROCESSO COM BASE NO ARTIGO 89, DA LEI Nº 9.099/95. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.259/01. PLEITO DA DEFESADIRECIONADO AO OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃOPENAL. DERROGAÇÃO DO ART. 61 DA LEI Nº 9.099/95.” Sendo a transaçãopenal instituto que se afigura mais benéfico ao réu, não pode o Juizsubstituí-la pela suspensão condicional do processo (grifo meu). Recursoprovido para permitir ao réu o direito de ver proposta a transação penal emsubstituição à suspensão condicional do processo.” (STJ - RHC nº 15489/SP,Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2004, DJ 17/05/2004, pág. 244)

Em relação ao ocorrido com o Ex-Comandante da BANT, que foi denunciado pelo MPF,houve a propositura (ver anexo 1) da suspensão condicional do processo pelo parquet. Dentre asobrigações a que concordou em cumprir está a apresentação bimestral do Coronel para assinar osrespectivos termos do acordo perante a Comarca de Birigui/SP. Em virtude de que a autoridademilitar denunciada estava na reserva remunerada e residindo em outro Estado, foi emitida cartaprecatória criminal (ver anexo 8).

234 "Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativosàs infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião deprocessos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.”235 "Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, oMinistério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusadonão esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam asuspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá

suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;II - proibição de freqüentar determinados lugares;III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situaçãopessoal do acusado.§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar,sem motivo justificado, a reparação do dano.§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprirqualquer outra condição imposta.§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.”



5.8. ESPÉCIES DE PENAS: ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL

Os arts. 6º e 8º tratam das sanções passíveis de aplicação à autoridade civil ou militar,então vejamos:

“Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativacivil e penal.§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abusocometido e consistirá em:a) advertência;b) repreensão;c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitentadias, com perda de vencimentos e vantagens;d) destituição de função;e) demissão;f) demissão, a bem do serviço público.§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá nopagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros236.§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56do Código Penal e consistirá em:a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;b) detenção por dez dias a seis meses;c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra funçãopública por prazo até três anos.§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônomaou cumulativamente.§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil oumilitar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ouacessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial oumilitar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.”

“Art. 8º A sanção aplicada será anotada na ficha funcional da autoridade civil oumilitar.”

Como visto, dentre outros, é previsto a condenação da autoridade a pena de detenção até 6(seis) meses e a perda do cargo público.

5.9. PRESCRIÇÃO237 PENAL DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE

O prazo prescricional relativo ao delito de abuso de autoridade é de apenas 2 (dois) anos,devido à pena de detenção máxima ser de 6 (seis) meses.

Vejamos as seguintes decisões do STJ:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. LEI 4.898/65. ABUSO DE AUTORIDADE.PRESCRIÇÃO. 1. A pena de detenção, porque privativa de liberdade, é asanção de natureza penal mais grave cominada aos crimes de abuso deautoridade. 2. A prescrição da pretensão punitiva, para os crimes previstos

236 O valor da indenização será arbitrado livremente pelo magistrado.237 No meu site profissional está disponibilizado, gratuitamente, um artigo de minha autoria sobre as espécies de prescriçãopenal: www.diogenesadvogado.com



na Lei nº 4.898/65, ocorre, in abstrato, em 2 anos, à luz do que determinao artigo 109, inciso VI, da lei material penal (grifo meu). 3. A pena de perdado cargo e inabilitação para o exercício de função pública, prevista no artigo 6º,parágrafo 3º, alínea “c”, da Lei nº 4.898/65, é de natureza principal, assim comoas penas de multa e detenção, previstas, respectivamente, nas alíneas “a” e “b”do mesmo dispositivo, em nada se confundindo com a perda do cargo ou funçãopública, prevista no artigo 92, inciso I, do Código Penal, como efeito dacondenação. 4. Recursos especiais prejudicados, em face da declaração daextinção da punibilidade do crime.” (STJ - REsp nº 279.429/SP, Rel. MinistroHAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2003, DJ 15/12/2003, pág. 411)

“EMENTA: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ABUSO DE AUTORIDADE. (LEINUM. 4.898/65). PRESCRIÇÃO. I - As regras gerais acerca da prescriçãose aplicam aos delitos previstos na lei num. 4.898/65. II - A prescrição dapretensão punitiva se regula, aí, pela pena privativa de liberdade,ocorrendo em dois anos “ex vi” art. 109, inciso vi, do CP . Recurso nãoconhecido (grifo meu).” (STJ - REsp nº 153.820/MG, Rel. Ministro FELIXFISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07.04.1998, DJ 11.05.1998, pág. 143)

Assim, caso o militar seja vítima deste crime e pretenda representar ao MPF, deverá fazerisso rapidamente.



CAPÍTULO 6

REPRESENTAÇÃO PORIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM

6. Introdução6.1. Legislação pertinente6.2. Conceito e espécies de improbidade administrativa6.2.1. Enriquecimento ilícito6.2.2. Prejuízo ao erário6.2.3. Atentado contra os princípios da administração pública6.3. Penas aplicáveis: perda da função pública e outras6.4. Competência para processar e julgar militares das Forças Armadas e a prescrição6.5. Como efetivar uma representação por improbidade administrativa



EM BRANCO



6. INTRODUÇÃO

Este capítulo será dirigido, exclusivamente, para as situações de autoridades militares quecometem atos de improbidade administrativa.

O objetivo será demonstrar em que tipos de situações poderão estar sendo praticados atosde improbidade e como levar estes fatos ao conhecimento do MPF.

Em 2005 fiz uma representação por improbidade administrativa contra uma autoridade militarque resolveu me prender disciplinarmente por causa disso e o resultado foi o seguinte: o Ex-Comandante da BANT que imputou a pena disciplinar sofreu uma denúncia238 de abuso de autoridadepor parte do MPF.

O militar poderá efetivar representações ao MPF para que este investigue a prática de atos deimprobidade administrativa por autoridades militares.

6.1. LEGISLAÇÃO PERTINENTE

O dever do agente público de agir com probidade na administração pública tem índoleconstitucional e em caso de descumprimento deste dever, poderá ser penalizado, conforme osseguintes dizeres contidos no § 4º do art. 37 da CF/88:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aosprincípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiênciae, também, ao seguinte:...§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensãodos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidadedos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas emlei, sem prejuízo da ação penal cabível (grifo meu)....”

O ato de improbidade praticado pelo Presidente da República é crime de responsabilidade,nos termos do inciso V do art. 85 da CF/88:

“Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repúblicaque atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:...V - a probidade na administração;...”

À Lei nº 8.429/92 coube discriminar os atos passíveis de configuração de improbidadeadministrativa, assim como definir as sanções, os procedimentos administrativos e o processo judicial.

6.2. CONCEITO E ESPÉCIES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Para conceituar, resumidamente, o que é improbidade, cabível a transcrição do conceitocontido no Dicionário239 de De Plácido e Silva:

238 Este caso está detalhado no capítulo 5.239 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998. 15ª ed., pág. 416.



“IMPROBIDADE. Derivado do latim improbitas (má qualidade, imoralidade, malícia),juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, máconduta, má índole, mau caráter. Desse modo, improbidade revela a qualidade dohomem que não procede bem, por ser desonesto, que age indignamente, pornão ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral. Improbidade é aqualidade do ímprobo. E ímprobo é o mau moralmente, é o incorreto, o transgressordas regras da lei e da moral.”

Várias são as hipóteses de configuração de um ato de improbidade administrativa possíveisde serem praticadas por agentes públicos.

O art. 4º desta Lei dispõe que:

“Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados avelar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.”

O capítulo II da Lei nº 8.429/92 dispõe de 3 (três) artigos extensos sobre a constituição deatos de improbidade administrativa: art. 9º, 10º e 11º.

Discorrei sobre alguns de maior interesse para nosso estudo, ademais, os dispositivos sãobem claros, não necessitando de aprofundamento técnico, e por isso serão transcritos na íntegra.

6.2.1. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

Eis a transcrição do art. 9º da Lei nº 8.429/92:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimentoilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercíciode cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas noart. 1° desta lei, e notadamente:I - receber , para si ou p ara outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ouqualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título decomissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse,direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissãodecorrente das atribuições do agente público ;II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelasentidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatalpor preço inferior ao valor de mercado;IV - utilizar , em obra ou serviço p articular , veículos, máquinas,equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou àdisposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei,bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiroscontratados por essas entidades ;V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, paratolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico,de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessade tal vantagem;



VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, parafazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualqueroutro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característicade mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas noart. 1º desta lei;VII - adquirir , para si ou p ara outrem, no exercício de mandato, cargo,emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor sejadesproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público ;VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ouassessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interessesuscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrentedas atribuições do agente público, durante a atividade ;IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação deverba pública de qualquer natureza;X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ouindiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração aque esteja obrigado ;XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valoresintegrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantesdo acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei(grifos meus).”

Em virtude destes incisos do art. 9º serem bem claros, não há necessidade de aprofundamentosobre os mesmos.

6.2.2. PREJUÍZO AO ERÁRIO

Eis a transcrição do art. 10 da Lei nº 8.429/92:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erárioqualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perdapatrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dosbens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei , e notadamente:I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônioparticular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantesdo acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidadesmencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ouregulamentares aplicáveis à espécie;III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, aindaque de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores dopatrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, semobservância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante dopatrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda aprestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;



V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ouserviço por preço superior ao de mercado ;VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais eregulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância dasformalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-loindevidamente ;IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em leiou regulamento ;X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no quediz respeito à conservação do patrimônio público;XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ouinfluir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;XII - permitir , facilit ar ou concorrer p ara que terceiro se enriqueçailicitamente ;XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço p articular , veículos,máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, depropriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadasno art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregadosou terceiros contratados por essas entidades .XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto aprestação de serviços públicos por meio da gestão associada semobservar as formalidades previstas na lei (grifos meus);XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e préviadotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.”

Os incisos são muito claros, sendo que os em negrito foram destacados, em virtude de quesão os mais passíveis de cometimento240 por autoridades militares.

6.2.3. ATENTADO CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Eis a transcrição do art. 11 da Lei nº 8.429/92:

“ Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra osprincípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole osdeveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diversodaquele previsto, na regra de competência ;II - retardar ou deixar de praticar , indevidamente, ato de ofício ;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições eque deva permanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais ;V - frustrar a licitude de concurso público (grifos meus);VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

240 Os leitores militares, certamente, sabem do que estou falando.



VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes darespectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz deafetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”

O inciso I poderá ser utilizado, por exemplo, nos casos de “perseguições” dos superioreshierárquicos, quando estes utilizarem seus poderes administrativos para punir, indiretamente, militares.As punições administrativas disciplinares devem ser impostas após o regular processo administrativoespecífico para esta finalidade. O ato de improbidade estará configurado, quando a autoridade militarutilizar algum ato administrativo como forma indireta de punição do militar, ou seja, estaria praticandoum ato visando fim proibido em lei.

O inciso II refere-se a ato a que a autoridade está obrigada a efetivar, sendo que será possívelser processada, também, por crime de prevaricação, previsto no art. 319241 do CPM.

Quanto aos demais incisos, desnecessários quaisquer apontamentos.

6.3. PENAS APLICÁVEIS: PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E OUTRAS

O art. 12 dispõe sobre as consequências de uma condenação proveniente de uma AçãoCivil242 de Improbidade Administrativa:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidadesujeito às seguintes cominações:I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente aopatrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública,suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil deaté três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com oPoder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ouindiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sóciomajoritário, pelo prazo de dez anos;II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ouvalores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância,perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratarcom o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejasócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda dafunção pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamentode multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente eproibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivosfiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoajurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

241 “Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, parasatisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de seis meses a dois anos.”242 De acordo com o § 1º do art. 17 da Lei de Improbidade são proibidas a transação, acordo ou conciliação nas ações deimprobidade administrativa. Tanto o Ministério Público quanto a pessoa jurídica interessada poderão ser partes ativas na açãocivil de improbidade, ou seja, ajuizarem a ação, nos termos do art. 17. Caso o Ministério Público não seja autor da ação, será,obrigatoriamente, fiscal da mesma, sendo obrigatória a intimação do mesmo para participar da lide de improbidade, nos termosdo § 4º do art. 17.



Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em contaa extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido peloagente.”

A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivarão com o trânsitoem julgado da sentença condenatória, nos termos do caput do art. 20 da referida Lei.

6.4. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR MILIT ARES DAS FORÇAS ARMADAS EA PRESCRIÇÃO

Os Comandantes das Forças Armadas possuem foro especial por prerrogativa de funçãoperante o STF, em caso de cometimento de infrações penais comuns e de crimes deresponsabilidade, ressalvada a competência do Senado Federal. As normas constitucionais quetratam do foro especial dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica são as seguintes:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda daConstituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministrosde Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica,ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os doTribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráterpermanente;..”

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimesde responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes daMarinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexoscom aqueles;..”

Os Comandantes das Forças Armadas são detentores de foro privilegiado na ação civil deimprobidade administrativa? O foro especial por prerrogativa de função se aplica aos agentes públicospraticantes de atos de improbidade administrativa? Várias foram as controvérsias sobre este tema,porém, atualmente, já está pacificado pelo STF e STJ que não existe foro privilegiado em sede deação de improbidade administrativa, então vejamos:

“EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. LEI N. 10.628/02, QUEACRESCENTOU OS §§ 1º E 2º AO ART. 84 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ADIN. 2.797 E ADI N. 2.860. 1. O Plenário do Supremo, ao julgar a ADI n. 2.797 e aADI n. 2.860, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Sessão de 15.9.05, declaroua inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º aoart. 84 do Código de Processo Penal. 2. Orientação firmada no sentido deque inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidadeadministrativa (grifo meu). Agravo regimental a que nega provimento.” (STF -AI nº 538389 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em29/08/2006, DJ 29-09-2006 PP-00057 EMENT VOL-02249-13 PP-02467)



“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA, POR IMPROBIDADEADMINISTRATIVA, CONTRA EX-PREFEITO. PRERROGATIVA DE FORO.PRONUNCIAMENTO DO STF SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NOVELREDAÇÃO DO ART. 84 DO CPP (LEI 10.628/02)... 6. Com efeito, a despeito deacirradas controvérsias sobre o thema, a jurisprudência predominante noâmbito da Corte Especial desta Corte, perfilhando entendimento exaradopelo C. STF, decidiu “que compete ao juiz de primeiro grau o processoe julgamento de ação civil pública de improbidade administrativa, aindaque no pólo passivo da ação figure autoridade que detenha foro especialpor prerrogativa de função, tendo em vista que as hipóteses de foroespecial previstas na Constituição Federal são taxativas.” (HC 22.342/RJ, Corte Especial, Relator Ministro Félix Fischer, DJ de 23.06.2003) 7. Sobesse enfoque confira-se julgado do Supremo Tribunal Federal: “AÇÃO CIVILPÚBLICA CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, IMPUGNANDO ATO DENOMEAÇÃO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. LEI Nº 7.347/85. INCOMPETÊNCIA, EM SEDE ORIGINÁRIA, DO SUPREMO TRIBUNALFEDERAL. Nos termos do art. 102 e incisos da Magna Carta, não detémesta Suprema Corte competência originária para processar e julgar açõesmovidas contra o Presidente da República, exceto quando se tratar defeitos criminais e de mandados de segurança (grifos meus). Agravodesprovido. “Pet-AgR 3087/DF, Relator Ministro CARLOS BRITTO, DJ de10.09.2004) 8. Recurso especial desprovido.” (STJ - REsp nº 810.662/SP, Rel.Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 29/11/2007,pág. 187)

Logo, conforme entendimento jurisprudencial caberá à Justiça Federal de primeiro grauprocessar e julgar a ação civil de improbidade administrativa movida contra militares das ForçasArmadas, inclusive, seus respectivos Comandantes. Como exemplo de ação ajuizada pelo MPF,podemos citar a seguinte decisão de lavra do TRF5:

“EMENTA: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MILITAR.ALTERAÇÃO DE DOCUMENTO PRODUZIDO POR INFERIOR HIERÁRQUICO.AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I - Trata-se de remessa oficial de sentença que julgou improcedente o pedido deduzidona presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativamovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra oficial do ExércitoBrasileiro, sob o argumento de que o mesmo praticara atos reguladosno art. 1 1, inciso I, da Lei nº 8.429, de 3 de junho de 1992 (grifo meu). II –Segundo consta na inicial da ação, o réu, na condição de Comandante do 4ºBatalhão de Polícia do Exército, teria modificado o conteúdo de correspondênciaeletrônica que lhe fora encaminhada por inferior hierárquico, inserindo expressãoque configuraria ato de indisciplina de caráter coletivo dirigido a autoridade militar,com vistas a ameaçar a instituição do Exército, aplicando-lhe, em conseqüência,a pena de prisão. Segundo, ainda, o MPF, o coronel seria o responsável peloposterior desaparecimento dos autos do processo administrativo respectivo. III- No entanto, a imputação da conduta violadora dos princípios da administraçãopública (art. 11 da Lei nº 8.429/92) não se encontra respaldada por um suporteprobatório mínimo. O fato de haver alteração no original da correspondênciaeletrônica enviada pelo subordinado não é sequer indício de que o superior



hierárquico a quem fora endereçada a correspondência tenha sido o autor daalteração. Tampouco há sequer indícios de que o réu fora responsável pelo sumiçodos autos do processo administrativo disciplinar. IV - Não há ação típica, porquantonão se indica qual seria o ato praticado pelo Coronel, individualizando-se a suaconduta e adequando-a aos comandado da Lei de Improbidade Administrativa. Asentença que decretou a extinção do processo, julgando pela improcedência dopedido, portanto, deve ser mantida em sua integralidade. V - Remessa oficialimprovida.” (TRF5 – Remessa Oficial nº 444.272/PE – 4ª Turma – Rel. Des. FederalMarco Bruno Miranda, j. 18.11.08, DJ de 16.01.2009, pág. 297)

O art. 23 da Lei de Improbidade prevê prazos prescricionais para o ajuizamento da ação civilde improbidade, então vejamos:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta leipodem ser propostas:I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissãoou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinarespuníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício decargo efetivo ou emprego.”

Logo, o militar que pretender representar contra autoridades militares deverá atentar paraestes prazos legais.

6.5. COMO EFETIVAR UMA REPRESENTAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Antes de iniciar este tópico, faz absolutamente necessário alertar os militares que pretenderemefetivar representações para somente efetivarem tal ato se possuírem provas da improbidade. E,em hipótese alguma, obviamente, fazer uma representação sabendo que a autoridade militar éinocente, pois tal ato é crime previsto no CP, então vejamos:

“Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial,instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação243 deimprobidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabeinocente:Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimatoou de nome suposto.§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.”

O art. 19244 da Lei nº 8.429/92, bem antes da alteração do art. 339245 do CP, já consideravacrime a representação quando o autor da mesma sabia da inocência do representado, então vejamos:

243 O Membro do Ministério Público poderá ser processado e julgado, caso ajuíze uma ação de improbidade administrativasabendo da inocência do acusado. (TJSP – Denúncia nº 1174190000 – 1ª Câmara Criminal – Rel. Des. Marcus Andrade, j.04.10.2006).244 O caput do art. 19 foi revogado tacitamente pela nova redação dada ao art. 339 do Código Penal pela Lei nº 10.028/00, hajavista que lhe deu maior abrangência, todavia, continua em vigor, obviamente, o parágrafo único.245 Eis a redação original do caput do art. 339: “Dar causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial contraalguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente.”.



“Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agentepúblico ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.Pena: detenção de seis a dez meses e multa.Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizaro denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.”

A representação poderá246 ser realizada247 junto à Administração Castrense (autoridadeadministrativa) ou perante o MPF, conforme previsões contidas no art. 14 e 22 da Lei de Improbidade,então vejamos:

“Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativacompetente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a práticade ato de improbidade.§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo248 e assinada, conteráa qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e aindicação das provas de que tenha conhecimento.§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despachofundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º desteartigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termosdo art. 22 desta lei.§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediataapuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processadana forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990e, em se trat ando de servidor milit ar, de acordo com os respectivosregulamentos disciplinares (grifo meu).”

“Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público , deofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representaçãoformulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar ainstauração de inquérito policial ou procedimento administrativo (grifosmeus).”

De acordo com a última parte do § 3º do art. 14, tem-se que, em tese, o procedimentoadministrativo a ser instaurado na caserna será a sindicância, caso o representado seja militar.

A autoridade administrativa responsável pelo recebimento da representação (via cadeia decomando249) será àquela que for superior hierarquicamente250 (na função) ao representado.

246 Sinceramente: não aconselho a nenhum militar fazer isso, mas sim representar diretamente ao Ministério Público Federal.247 Não é obrigatório que a representação seja realizada, primeiramente, perante a autoridade administrativa competente, ouseja, pode-se fazer a representação diretamente ao Ministério Público Federal.248 Significa dizer que a representação poderá ser oral (tipo um boletim de ocorrência na delegacia) perante o órgãocompetente da Administração Pública ou junto ao Ministério Público, onde o servidor responsável por receber o comunicadoreduzirá a termo o relato do representante.249 O militar não poderá representar diretamente à autoridade superior, sob pena de cometimento, em tese, de transgressãodisciplinar. Embora o art. 14 da Lei de Improbidade não explicite que em sendo o representante um militar, este deverá obedecera cadeia de comando, é prudente assim fazer, pois no meio castrense, é regra básica o envio de documentos via cadeia hierárquicade comando. Obviamente que um civil poderá dirigir a representação diretamente à autoridade administrativa competente.250 Exemplificando: a nível de Aeronáutica, tem-se que uma representação administrativa por ato de improbidade emdesfavor do Comandante da Base Aérea do Recife, efetivada por um militar, deverá ser dirigida ao Comandante do COMAR2 (2º Comando Aéreo Regional). Isso porque a BARF é subordinada administrativamente ao COMAR2.



O STF já decidiu que, em sendo o caso de representação por improbidade administrativa naesfera administrativa, caberá à autoridade competente, após a conclusão251 do processoadministrativo interno, representar252 ao Ministério Público. O Poder Executivo, porém, está proibidode impor as punições previstas na Lei nº 8.429/92 aos seus servidores, pois tal competência éexclusiva do Poder Judiciário, então vejamos:

“EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITESDE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATODE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidadeadministrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, emdetrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e incisoI, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativaestá autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídicaválida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativosque envolvem a aplicação de “conceitos indeterminados” estão sujeitos ao examee controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobreos elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração.3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia — art. 117,inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento empreceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícitoadministrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa.De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provascoligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidadesprevistas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis queprivativa do Poder Judiciário. V erificada a prática de atos de improbidadeno âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Públicopara ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena dedemissão (grifo meu). Recurso ordinário provido.” (STF - RMS nº 24699,Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 30/11/2004, DJ 01-07-2005 PP-00056 EMENT VOL-02198-02 PP-00222 RDDP n. 31, 2005, p. 237-238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-183 RTJ VOL-00195-01 PP-00064)

Entretanto, ressalte-se que União Federal (pessoa jurídica interessada), no caso de atosímprobos praticados por militares, poderá ajuizar ação civil de improbidade, nos termos do art. 17da referida Lei. Porém, neste caso, o MPF deverá ser intimado para figurar como fiscal da lei, sobpena de nulidade, conforme explicitado no § 4º do art. 17.

Quanto à representação perante o MPF253, bastará que o militar elabore uma representaçãoescrita ou relate os fatos ao servidor público competente para fazer a redução a termo.

251 Pelo entendimento do STF, a autoridade administrativa irá verificar no processo administrativo se o servidor cometeu ou nãoalgum ato de improbidade. Caso seja confirmada a prática de improbidade, caberá à autoridade administrativa informar o fato aoMinistério Público, a fim de que este ajuíze a ação civil pública (interesses difusos) de improbidade administrativa. Todavia, ressalte-se que a União Federal (pessoa jurídica interessada) poderá ajuizar ação civil de improbidade, nos termos do art. 17 da Lei º 8.429/92.252 Poderá, também, informar à respectiva pessoa jurídica competente, a fim de que esta ajuíze a ação de improbidade. Emsendo os agentes militares das Forças Armadas caberá à União Federal o ajuizamento da ação de improbidade.253 A representação formal ou oral deverá ser efetivada perante o órgão do Ministério Público Federal com jurisdição noEstado onde a autoridade militar exerça suas funções.



CAPÍTULO 7

DENÚNCIA AO TRIBUNAL DECONTAS

7. Introdução7.1. Tribunal de Contas da União7.2. Denúncia ao Tribunal de Contas da União7.3. Requisitos obrigatórios da denúncia



EM BRANCO



7. INTRODUÇÃO

Durante os 18 (dezoito) anos de Aeronáutica, vi muita coisa irregular, assim como os leitoresmilitares também já viram. Por isso, entendi oportuno tecer breves comentários sobre como levar aoconhecimento do Tribunal de Contas tais irregularidades administrativas praticadas no âmbito dasForças Armadas e Auxiliares.

Discorrei sobre como constatar uma irregularidade e, principalmente, de que forma elaborar eefetivar uma denúncia perante o Tribunal de Contas da União (TCU). As anotações referentes aoTCU254 poderão ser aplicadas nas denúncias aos Tribunais de Contas Estaduais e do Distrito Federal,observando-se, obviamente, as respectivas legislações255.

7.1. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Para iniciarmos a dissertação sobre o TCU faz-se necessário transcrever na íntegra o art. 70da CF/88:

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional epatrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quantoà legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúnciade receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo,e pelo sistema de controle interno de cada Poder.Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ouprivada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens evalores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta,assuma obrigações de natureza pecuniária.”

Esse controle externo é exercido pelo Congresso Nacional, sendo que ao TCU coubeauxiliá-lo, conforme disposto no caput do art. 71 da CF/88:

“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercidocom o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:”

As Forças Armadas integram a estrutura da União Federal (administração direta), assim, osatos “administrativos” de lavra de seus agentes públicos, sejam militares ou civis, estão sujeitos aocontrole externo do TCU.

A competência do TCU está discriminada nos 11 (onze) incisos do art. 71, sendo oportunotranscrevê-los na íntegra:

“I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar deseu recebimento;II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações

254 O art. 75 da CF/88 (que trata do TCU) dispõe que: “As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, àorganização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunaise Conselhos de Contas dos Municípios.”.255 Observar a Constituição e as leis pertinentes do respectivo Estado.



256 Não é um órgão do Poder Judiciário, mas sim do Poder Legislativo.257 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Conhecendo o Tribunal. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2008. 4ªed., pág. 14/15. Site para baixar a íntegra do documento: www.tcu.gov.br

e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contasdaqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de queresulte prejuízo ao erário público;III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal,a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundaçõesinstituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargode provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias,reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem ofundamento legal do ato concessório;IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal,de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativasdos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidasno inciso II;V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capitalsocial a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratadoconstitutivo;VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União medianteconvênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, aoDistrito Federal ou a Município;VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquerde suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalizaçãocontábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultadosde auditorias e inspeções realizadas;VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidadede contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outrascominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessáriasao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando adecisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.”

A composição do TCU256 está prevista no art. 73 da CF/88, então vejamos:

“Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sedeno Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o territórionacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.”

Vejamos as seguintes informações extraídas do documento intitulado “Conhecendo oTribunal257” proveniente do TCU:

“Os responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos federais têm de submetersuas contas a julgamento pelo TCU anualmente, sob a forma de tomada ou prestação



de contas. Além dessa obrigação anual, os mesmos responsáveis estão sujeitos atomada de contas especial, a qualquer tempo, nas hipóteses de omissão no deverde prestar contas, não-comprovação da boa e regular aplicação de recursosrepassados pela União, ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ouvalores públicos, ou prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico deque resulte dano aos cofres da União. Essas prestações de contas, as fiscalizaçõesque o TCU realiza e os demais assuntos de controle externo submetidos à suadeliberação constituem-se em processos. Cabe aos ministros a missão de relataresses processos, apresentar seu voto e submeter aos pares proposta de acórdão.Os auditores também relatam processos e submetem proposta de acórdão. Quandoestão substituindo ministro, exercem ainda o direito de voto.”

A Lei nº 8.443/92 dispõe sobre a Lei Orgânica do TCU, sendo que seus arts. 53 a 55 regulamo objeto deste capítulo: a denúncia.

7.2. DENÚNCIA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Eis os dispositivos legais da Lei nº 8.443/92 que tratam da denúncia contra irregularidades eilegalidades junto ao TCU:

“Art. 53. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é partelegítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal deContas da União.§ 1° (Vetado)§ 2° (Vetado)§ 3º A denúncia será apurada em caráter sigiloso, até que se comprove a suaprocedência, e somente poderá ser arquivada após efetuadas as diligênciaspertinentes, mediante despacho fundamentado do responsável.§ 4º Reunidas as provas que indiquem a existência de irregularidade ouilegalidade, serão públicos os demais atos do processo, assegurando-se aosacusados a oportunidade de ampla defesa.”“Art. 54. O denunciante poderá requerer ao Tribunal de Contas da União certidãodos despachos e dos fatos apurados, a qual deverá ser fornecida no prazomáximo de quinze dias, a contar do recebimento do pedido, desde que orespectivo processo de apuração tenha sido concluído ou arquivado.Parágrafo único. Decorrido o prazo de noventa dias, a contar do recebimento dadenúncia, será obrigatoriamente fornecida a certidão de que trata este artigo,ainda que não estejam concluídas as investigações.”

“Art. 55. No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal darátratamento sigiloso às denúncias formuladas, até decisão definitiva sobre amatéria.§ 1° Ao decidir, caberá ao Tribunal manter ou não o sigilo quanto ao objeto e àautoria da denúncia. (Expressão suspensa pela Resolução SF nº 16, de 2006)§ 2° O denunciante não se sujeitará a qualquer sanção administrativa, cível oupenal, em decorrência da denúncia, salvo em caso de comprovada má-fé.”



258 Isso foi, infelizmente, um retrocesso na legislação, pois sem dúvidas, inibe que servidores públicos civis e militaresdenunciem, por exemplo, as irregularidades nas licitações e a má-utilização ou desvio do dinheiro público.

A Resolução nº 16 do Senado Federal dispõe no seu art. 1º o seguinte:

“Art. 1º É suspensa a execução da expressão “manter ou não o sigilo quantoao objeto e à autoria258 da denúncia” constante do § 1º do art. 55 da Lei Federalnº 8.443, de 16 de julho de 1992 e do contido no disposto no Regimento Internodo Tribunal de Contas da União, quanto à manutenção do sigilo em relação àautoria de denúncia, em virtude de declaração de inconstitucionalidade emdecisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Mandado deSegurança nº 24.405-4 - Distrito Federal.”

Eis a ementa do referido mandado de segurança:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DENÚNCIA. ANONIMATO. LEI 8.443, DE1992. LEI 8.112/90, ART. 144. C.F., ART. 5º, IV, V, X, XXXIII e XXXV. I. - A Lei8.443, de 1992, estabelece que qualquer cidadão, partido político ou sindicatoé parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU. Aapuração será em caráter sigiloso, até decisão definitiva sobre a matéria.Decidindo, o Tribunal manterá ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria dadenúncia (§ 1º do art. 55). Estabeleceu o TCU, então, no seu RegimentoInterno, que, quanto à autoria da denúncia, será mantido o sigilo:inconstitucionalidade diante do disposto no art. 5º, incisos V , X, XXXIII eXXXV, da Constituição Federal (grifo meu). II. - Mandado de Segurançadeferido.” (STF - MS nº 24405, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, TribunalPleno, julgado em 03/12/2003, DJ 23-04-2004 PP-00009 EMENT VOL-02148-03 PP-00575 RTJ VOL 00192-02 PP-00655)

Vejamos o art. 234 e 236 do Regimento Interno do TCU prevêem o seguinte:

“Art. 234. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é partelegítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal deContas da União.§ 1º Em caso de urgência, a denúncia poderá ser encaminhada ao Tribunal portelegrama, facsímile ou outro meio eletrônico, sempre com confirmação derecebimento e posterior remessa do original em dez dias, contados a partir damencionada confirmação.§ 2º A denúncia que preencha os requisitos de admissibilidade será apuradaem caráter sigiloso, até que se comprove a sua procedência, e somente poderáser arquivada após efetuadas as diligências pertinentes, mediante despachofundamentado do relator.§ 3º Reunidas as provas que indiquem a existência de irregularidade ouilegalidade, serão públicos os demais atos do processo, observado o dispostono art. 236, assegurando-se aos acusados oportunidade de ampla defesa.§ 4º Os processos concernentes a denúncia observarão, no que couber, osprocedimentos prescritos nos arts. 250 a 252.”

258 Isso foi, infelizmente, um retrocesso na legislação, pois sem dúvidas, inibe que servidores públicos civis e militaresdenunciem, por exemplo, as irregularidades nas licitações e a má-utilização ou desvio do dinheiro público.



“Art. 236. No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal darátratamento sigiloso às denúncias formuladas, até decisão definitiva sobre amatéria.§ 1º Ao decidir, caberá ao Tribunal manter ou não o sigilo259 quanto ao objeto dadenúncia, devendo mantê-lo, em qualquer caso, quanto à autoria.§ 2º O denunciante não se sujeitará a nenhuma sanção administrativa,cível ou penal em decorrência da denúncia, salvo em caso de comprovadamá-fé (grifo meu).”

Este § 2º transcrito acima é de vital importância para nosso estudo, pois como expresso,salvo má-fé do denunciante, este não estará sujeito às sanções administrativas, cíveis e penais.Assim, qualquer aplicação de punição disciplinar pelo único fundamento de o militar ter efetivadouma denúncia ao TCU será absolutamente ilegal, podendo ser remediada por meio do habeascorpus.

A petição da denúncia deverá, obrigatoriamente, conter os requisitos previstos no art. 235 doRegimento Interno do TCU, sob pena de não conhecimento:

“Art. 235. A denúncia sobre matéria de competência do T ribunal deveráreferir-se a administrador ou responsável sujeito à sua jurisdição, serredigida em linguagem clara e objetiva, conter o nome legível dodenunciante, sua qualificação e endereço, e estar acompanhada deindício 260 concernente à irregularidade ou ilegalidade denunciada(grifo meu).

Parágrafo único. O relator ou o Tribunal não conhecerá de denúncia que nãoobserve os requisitos e formalidades prescritos no caput , devendo o respectivoprocesso ser arquivado após comunicação ao denunciante.”

Abaixo segue decisão do TCU sobre denúncia efetivada por um militar do Exército:

“Relatório do Ministro RelatorGrupo I - Classe V TC-017.279/92-5 Denúncia Trata-se da denúncia apresentadapelo Capitão-Intendente do Exército Francisco Carlos da Silva Rojas acerca deirregularidades ocorridas no Quartel da 1ª/1º Batalhão de Engenharia deConstrução, na cidade de São Gabriel da Cachoeira/AM. 2. Acompanha a presentedenúncia cópias de documentos. 3. Solicitado a se pronunciar, o Diretor de Auditoriado Ministério do Exército informa que foi instaurada, pelo Sr. Secretário deEconomia e Finanças, uma Tomada de Contas Especial na Unidade denunciada,bem como houve determinação de abertura de Inquérito Policial Militar para asprovidências disciplinares e penais porventura cabíveis. 4. A Inspetora da 3ª IGCEpropõe, ante as medidas já adotadas pelo Exército, o “arquivamento dos autos,dando ao signatário conhecimento das determinações do Ministério do Exército;devendo, ainda, esta Inspetoria acompanhar a remessa da TCE pertinente oumesmo dos resultados a que chegou a Comissão.” É o relatório.Voto do Ministro RelatorA presente denúncia merece ser recebida, sob o fundamento de que já foiinstaurada, pelo Ministério do Exército, Tomada de Contas Especial para

259 Este parágrafo está suspenso, de acordo com a Resolução nº 16 do Senado Federal.260 Por indício podemos extrair do conceito do Código de Processo Penal Militar: “Art. 382. Indício é a circunstância ou fatoconhecido e provado, de que se induz a existência de outra circunstância ou fato, de que não se tem prova.”.



apuração dos fatos ora trazidos ao conhecimento desta Corte. 2. Também, emrazão desta mesma TCE é que acompanho a proposta da Titular da 3ª IGCE.Sendo assim, Voto no sentido de que este Tribunal adote a decisão que orasubmeto a seu Plenário.DecisãoO Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, decide, nos termosdos arts. 1º, XVI, 53, 54 e 55 da Lei nº 8.443/92: 1) arquivar o presente processo;2) retirar o caráter de sigiloso que o reveste; 3) solicitar ao Diretor de Auditoriado Ministério do Exército que remeta a Tomada de Contas Especial instauradana 1ª/1º Batalhão de Engenharia de Construção, pela Portaria nº 05 - SEF, de23.08.92, tão logo seja concluída; e 4) comunicar ao interessado o teor dapresente decisão.” (TCU – Denúncia – Acórdão nº 256/1992 – Plenário – Rel.Min. Marcos Vinícius Vilaça, j. 25.11.92, DOU de 08.12.1992, pág. 16.929)

Vejamos outros casos de denúncias efetivadas por militares:

“EMENTA: Denúncia. Possíveis irregularidades no âmbito da Base Aérea de BoaVista. Obras de reforma e construção. Fracionamento de despesas. Indícios defavorecimento de empresas de propriedade de cônjuge e parente de servidorenvolvido na fiscalização das obras. Conhecimento. Procedência. Omissão doservidor em não cientificar a administração sobre a relação estreita com asempresas mencionadas. Razões de justificativa rejeitadas. Multa. Acolhimentoparcial das razões de justificativa dos demais responsáveis. Determinação.Arquivamento.” (TCU – Denúncia – Acórdão nº 272/2002 – Plenário – Min. RelatorAdylson Mota, j. 24.07.02, DOU de 02.08.2002)

“EMENTA: Denúncia. Possíveis irregularidades praticadas pelo Parque de MaterialAeronáutico de Recife - Pamarf. Licitação. Fracionamento de despesa. Ausênciade termo formalizando prorrogação contratual. Ausência de aplicação depenalidade ante o atraso na conclusão de obras. Pagamento antecipado. Não-exigência de garantias. Ausência de cronograma físico-financeiro, de orçamentodetalhado e de boletins de medição. Contratação direta. Extrapolação do limitelegal para reforma de equipamento. Determinação. Conversão dos autos emtomada de contas especial. Citação. Audiência.” (TCU – Denúncia – Acórdão nº107/2003 – Plenário – Min. Relator Ubiratan Aguiar, j. 12.02.03, DOU de24.02.2003)

“EMENTA: Denúncia. Possíveis irregularidades praticadas pela Primeira Divisãode Levantamento da Diretoria de Serviço Geográfico da Secretaria de Tecnologiada Informação do Exército Brasileiro - 1ª DL, em Porto Alegre RS. Inspeçãorealizada. Audiência dos responsáveis. Concessão indevida de diárias.Fracionamento de despesa. Utilização de servidores para prestação de serviçosde cartografia a empresas contratadas. Conhecimento. Procedência parcial.Determinação. Ciência ao Comando da 3ª Região Militar e à Procuradoria deJustiça Militar RS. Remessa dos autos ao MP junto ao TCU.” (TCU – Denúncia– Acórdão nº 1366/2002 – Plenário – Min. Relator Augusto Sherman Cavalcanti,j. 09.10.02, DOU de 23.10.2002)

“EMENTA: Denúncia. Possíveis irregularidades no Colégio Militar de Brasília.Indícios de dano ao erário. Contas anuais julgadas regulares. Desvio de recursos



em vales-transporte para conta particular de militar. Transferência de recursos daquota mensal de ensino à Associação de Pais e Alunos - APM sem formalizaçãode convênio e sem prestação de contas. Conhecimento. Determinação. Remessados autos ao Ministério Público junto ao TCU para avaliação da oportunidade econveniência de interposição de recurso de revisão visando a reabertura das contasde 1999. Decisão definitiva em processo de contas. Julgamento. Recurso derevisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU. Considerações.” (TCU –Denúncia – Acórdão nº 1675/2003 – Plenário – Min. Relator Marcos Bemquerer,j. 05.11.03, DOU de 13.11.2003)

Em caso de constatação pelo TCU de irregularidades, poderá ocorrer, conforme disposto emdeterminada publicação261 do TCU, o seguinte em desfavor do causador do ilícito:

“Irregulares – quando comprovada alguma das seguintes ocorrências: omissãono dever de prestar contas; prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo,antieconômico ou com infração a norma legal ou regulamentar; dano ao eráriodecorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico e desfalque ou desvio dedinheiros, bens ou valores públicos. Quando as contas são julgadas irregularese, em havendo débito, o Tribunal condena o responsável ao pagamento da dívidaatualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos. O responsávelque tiver suas contas julgadas irregulares poderá ficar impedido de candidatar-se a cargo eletivo, por decisão da Justiça Eleitoral. A competência para julgamentode contas dos responsáveis por haveres públicos é exclusiva do Tribunal deContas da União, não sendo admitida a revisão do mérito de suas decisões pornenhum outro órgão, instância ou Poder, salvo na hipótese de nulidade decorrentede irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade, assim declaradasexclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. A função sancionadora surgequando da aplicação aos responsáveis das sanções previstas na Lei Orgânicado Tribunal (Lei nº 8.443 de 1992), em caso de ilegalidade na despesa ouirregularidade nas contas. O acórdão do Tribunal do qual resulte imputação dedébito ou cominação de multa torna a dívida líquida e certa e tem eficácia detítulo executivo. No caso de contas julgadas irregulares em decorrência dedano ao erário, desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos,o Tribunal encaminha cópia da document ação ao Ministério Público daUnião, para ajuizamento das ações cíveis e penais cabíveis (grifo meu).Essas sanções podem compreender, isolada ou cumulativamente: (1) aplicação,ao agente público, de multa proporcional ao valor do prejuízo causado ao erário,constituindo o montante do dano o limite máximo da penalidade; (2) cominaçãode multa ao responsável por contas julgadas irregulares, por ato irregular, ilegítimoou antieconômico, por não-atendimento de diligência ou determinação do Tribunal,por obstrução ao livre exercício de inspeções ou auditorias e por sonegação deprocesso, documento ou informação; (3) inabilitação do responsável, pelo períodode cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função deconfiança no âmbito da administração pública; (4) declaração de inidoneidadedo responsável, por fraude em licitação, para participar, por até cinco anos, de

261 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Conhecendo o Tribunal. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2008. 4ª ed.,pág. 23/24. Site para baixar a íntegra do documento: www.tcu.gov.br



262 Caso o TCU se interesse em fazer uma investigação sobre a denúncia, certamente, de posse da fotocópia de documentocomprovando a irregularidade, ordenará que o agente responsável entregue o original ou cópia autenticada.263 Eis outro instrumento importantíssimo disponível às associações de militares para conter irregularidades e ilegalidades praticadaspelos superiores hierárquicos.

certames licitatórios promovidos pela administração pública.”

Se a matéria disposta na denúncia não for de competência do TCU (sem indício de irregularidadesujeita à matéria de competência do TCU), esta não será conhecida, conforme já decidido pelo TCU:

“EMENTA : DENÚNCIA. NÃO-PREENCHIMENTO DE REQUISITO DEADMISSIBILIDADE. NÃO-CONHECIMENTO. Não se conhece da denúncia quetrata de matéria estranha à competência desta Corte de Contas.” (TCU – Denúncia– Acórdão nº 1387/2007 – Plenário – Min. Relator Augusto Sherman Cavalcanti,j. 11.07.07, DOU de 13.07.2007)

Assim, deve-se verificar se a irregularidade cometida por algum agente público militar ou civilestá compreendida na competência do TCU.

7.3. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS DA DENÚNCIA

O interessado em denunciar irregularidades ou ilegalidades cometidas por agentes públicospoderá fazer perante os órgãos representativos (Secretarias de Controle Externo) do TCU em cadaEstado (ver anexo 12).

De acordo com o art. 235 do Regimento Interno do TCU, a petição (denúncia) deverá conter,pelo menos, os seguintes requisitos: a) utilização de linguagem (escrita) clara e objetiva; b) nomelegível do denunciante; c) a qualificação (nacionalidade, profissão, estado civil, nº do CPF, nº daidentidade e nº do título de eleitor) do denunciante; d) endereço completo do denunciante e e)relatos de indícios de irregularidades ou ilegalidades cometidos por agente (identificar tal pessoana denúncia: nome, endereço, local de trabalho, etc.) subordinado ao TCU, de preferência provasdocumentais (fotocópia262 sem autenticação é suficiente).

Qualquer cidadão, partido político, associação263 ou sindicato (art. 234 do Regimento Internodo TCU) poderá efetivar denúncia contra irregularidades ou ilegalidades praticadas por militares em“malefício da sociedade”, causando danos aos cofres da União Federal.



CAPÍTULO 8

HABEAS DATA E AÇÃO DEEXIBIÇÃO DE DOCUMENTO:

DISTINÇÕES E APLICABILIDADES

8. Introdução8.1. Legislação sobre o habeas data8.1.1. Petição inicial e pressupostos de admissibilidade8.1.2. Partes legitimadas: impetrante e impetrado8.1.3. Competência jurisdicional e lugar da impetração8.1.4. Indeferimento da inicial e recurso cabível8.1.5. Informações sigilosas em relação ao impetrante8.1.6. Casos práticos de utilização do writ pelos militares8.1.7. Julgamento do habeas data e recurso cabível8.2. Ação de exibição de documento



EM BRANCO



264 No livro de Jônatas Milhomens (Manual Prático do Advogado – Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998 – 12ª edição – pág. 221)consta a seguinte informação sobre habeas data: “O primeiro habeas data concedido no país foi patrocinado pelo advogadoJoaquim Portes de Cerqueira César, em favor de Idibal Alniei da Fivela, teatrólogo, autor, diretor de espetáculos e tambémadvogado – segundo informa o causídico em “A Garantia Constitucional do Habeas Data” ( in RF, vol. 310. p. 39, nº III). Oprimeiro caminho trilhado pela magistratura brasileira, para adequação processual do habeas data, foi o mandado de segurança, seuirmão gêmeo.”.265 Neste estudo, irei me restringir à utilização do habeas data para a obtenção de documentos negados pela AdministraçãoCastrense.

8. INTRODUÇÃO

O estudo do habeas data264 e da ação de exibição de documento é muito aplicável às ForçasArmadas e Auxiliares, em virtude de que, não raro, a Administração Castrense impõe váriosempecilhos à obtenção265 de documentos por parte dos subordinados.

Quando militar da ativa da Aeronáutica, utilizei este instrumento jurídico para obter osdocumentos que instruíram os autos administrativos de minha transferência ex officio de Natal/RNpara Recife/PE. Ocorreu que o Ex-Comandante do DTCEA-NT negou-se a me entregar os referidosdocumentos de meu interesse e ainda recusou-se a me informar o motivo da transferência.

Vejamos a íntegra da sentença concessiva do habeas data em desfavor do Ex-Comandantedo DTCEA-NT:

“HABEAS DATAPROCESSO Nº: 2006.84.00.003277-7IMPETRANTE: DIÓGENES GOMES VIEIRAADVOGADO: Dr. FRANCISCO LOURENÇO JÚNIORIMPETRADO: COMANDANTE DO DESTACAMENTO DE CONTROLE DOESPAÇO AÉREO DE NATAL - DTCEA/NT

SENTENÇA

EMENTA: HABEAS DATA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.SERVIDOR DA AERONÁUTICA. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES PESSOAISQUE FUNDAMENTAM A REMOÇÃO COMPULSÓRIA DO SERVIDOR.RESISTÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO EM ATENDER À PRETENSÃO DOIMPETRANTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONCESSÃO.- O habeas data é o remédio jurídico por meio do qual busca-se a tutela dodireito ao acesso de registro, direito de retificação de registro e direito decomplementação de registros.- In casu, a pretensão deduzida se subsume à primeira hipótese contempladana Lei 9.507/97, pois o que pretende o impetrante é obter conhecimento dasinformações que fundamentam a sua remoção compulsória de um Estado paraoutro, estando comprovada a resistência do impetrado em atender à pretensãodo impetrante.- Preenchimento dos requisitos legais.- Concessão do habeas data.

Vistos etc.



1. Trata-se de habeas data impetrado por DIÓGENES GOMES VIEIRA,qualificado na inicial, por meio de advogado habilitado, em face de ato perpetradopelo COMANDANTE DO DESTACAMENTO DE CONTROLE DO ESPAÇOAÉREO DE NATAL - DTCEA-NT, visando à obtenção de tutela jurisdicional quelhe assegure a entrega dos documentos relacionados com a sua remoçãocompulsória.2. Aduz que é militar da Aeronáutica, servindo desde 1998 no Destacamentode Controle do Espaço Aéreo de Natal - DTCEA-NT.3. A autoridade impetrada comunicou-lhe, em 03.04.2006, que havia sidotransferido compulsoriamente para o Terceiro Centro Integrado de Defesa Aérea eControle de Tráfego Aéreo - CINDACTA 3, em Recife-PE, sendo-lhe ordenado queassinasse termo de ciência.4. Entretanto, a autoridade coatora se negou a fornecer ao impetrante, no atoda comunicação, os documentos que informam o motivo da repentina remoçãocompulsória (Parte nº 13/SPM/R, de 29/03/2006, e o Boletim Reservado nº 4, de02/03/2006).5. Entende que após requisição, aguardou por 16 (dezesseis) dias a entregados documentos pelo impetrado, sem ter existido qualquer esclarecimento domotivo de tamanha demora. Diante disso, foi necessário requerer ao Judiciário aproteção dos seus direitos, mediante o presente habeas data.6. A autoridade impetrada apresentou as informações requeridas (fls. 17/27),alegando ausência de interesse de agir, vez que o direito do impetrante não foinegado, mas apenas se exigiu a instrução de um procedimento dentro do âmbitoadministrativo. O pedido formal do impetrado foi feito e está tramitandoadministrativamente para análise, não existindo inércia da autoridadeadministrativa em atender a seu pedido.7. O membro do Ministério Público Federal opinou pela concessão do habeasdata (fls. 37/43).8. É o relatório da hipótese em estudo. Passo a decidir.9. Versa o presente remédio constitucional acerca de pretensão de militar daAeronáutica, visando à obtenção de tutela jurisdicional que lhe assegure aentrega dos documentos relacionados com a sua remoção compulsória.10. O presente remédio jurídico encontra-se previsto no art. 5º, LXXII da CF,cujo conteúdo encontra-se vazado nos seguintes termos:“LXXII - conceder-se-á habeas data:a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa doimpetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidadesgovernamentais ou de caráter público;b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,judicial ou administrativo;”.11. Idêntico texto normativo encontra-se reproduzido no art. 7º da Lei nº 9.507,de 12 de novembro de 1997, diploma legal regulamentador do direito de acesso ainformações, sendo que este diploma legal acrescentou mais uma hipótese decabimento da medida. A Lei 9.507/97 autorizou no art. 7º, inc. III, também, ainterposição de habeas data para a anotação nos assentamentos do interessado,de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que estejasob a pendência judicial ou amigável.12. O inolvidável juspublicita HELY LOPES MEIRELLES ensina que o objeto dohabeas data é, pois, o acesso da pessoa física ou jurídica aos registros deinformações concernentes à pessoa e suas atividades, para possibilitar aretificação de tais informações. (MANDADO DE SEGURANÇA, AÇÃO POPULAR,



AÇÃO CIVIL PÚBLICA, MANDADO DE INJUNÇÃO, HABEAS DATA, 15ª edição,São Paulo, Malheiros, 1994, pág. 184).13. Na mesma linha de pensamento, a não menos prestigiada professora MARIASYLVIA ZANELLA DI PIETRO, eminente administrativista pátria, tecendoconsiderações acerca do objeto do habeas data, assevera que “pode ser asimples informação ou, se o impetrante já a conhecer, pode ser sua retificação;e, agora, pelo artigo 7º da Lei nº 9.507/97, o objeto pode ser também a anotaçãode esclarecimentos ou justificativas no registro de dados”. (DIREITOADMINISTRATIVO, 13ª edição, São Paulo, Atlas, 2001, pág. 617).14. O Min. José Augusto Delgado, STJ, enquanto relator do HD nº 107/DF, julgadopela 1ª Seção em 09/03/2005, decisão publicada no DJ de 18/04/2005, p. 202,fez constar que “a ratio essendi do habeas data é assegurar, em favor da pessoainteressada, o exercício de pretensão jurídica que se distingue nos seguintesaspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificação de registro e c)direito de complementação de registros”. No passo seguinte, concluiu o ilustrejurista potiguar: “Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar ajurisdição constitucional das liberdades, representando no plano institucional amais eloqüente reação jurídica do Estado às situações que lesem, de formaefetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidadão”.15. In casu, o presente habeas data foi impetrado com a finalidade única depropiciar ao impetrante o acesso aos documentos que fundamentam a suaremoção compulsória do Destacamento de Controle do Espaço Aéreo de Natal- DTCEA-NT para o Terceiro Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle deTráfego Aéreo - CINDACTA 3, em Recife-PE.16. Decerto, ao fixar os olhos sobre a pretensão do postulante, na molduracomo foi posta em juízo, vê-se claramente que seu objeto se compatibilizaperfeitamente com os fins aos quais se destina o habeas data. Consoante visto,já à saciedade, o instrumento constitucional in comento visa a assegurar o direitoao acesso de registro, direito de retificação de registro e direito de complementaçãode registros.17. No caso trazido à baila, em que pesem as alegações da autoridadeimpetrada, a documentação trazida aos autos não aponta para a existência dequalquer posição administrativa favorável à concessão dos documentos requeridos.Não só ocorre demasiada demora na apreciação do requerimento administrativo,por parte da autoridade coatora, como foi bem evidenciada a resistência emfornecer a informação pleiteada pelo servidor da Aeronáutica, visto que osdocumentos foram considerados como de cunho reservado do COMAER (fl. 30).18. A pretensão do impetrante enquadra-se na hipótese prevista na letra “a” dosupra aludido dispositivo constitucional. E a exigência da Lei 9.507/97, em seuart. 8º, parágrafo único, inciso I, que preconiza a indispensabilidade da prova darecusa administrativa, para a impetração do writ constitucional, foi devidamentepreenchida:“Parágrafo único: A petição inicial deverá ser instruída com prova:I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias semdecisão;(...)”.19. A prova da negativa do impetrado em atender o pleito pela via administrativaestá presente nos autos (fls. 30 e 30 - verso). E a Constituição federal asseguraao impetrante saber quais foram as informações relacionadas à sua pessoa que



deram o supedâneo ao ato administrativo que entendeu pela remoção compulsória(ex officio) do DTCEA-NT para o CINDACTA.20. Assim, não há que se falar em ausência de interesse de agir, pois, ointeresse processual surge com a necessidade da tutela jurisdicional privativado Estado, invocada pelo meio adequado, que, do ponto de vista processual,determinará o resultado útil pretendido.21. Exsurge importante anotar que as informações a que se tem o direito deobter, mediante o manejo do habeas data, são aquelas mantidas em poder doEstado, constantes de registros e bancos de dados, sem as quais o cidadãofica impossibilitado do exercício de direitos fundamentais.22. O novel constitucionalista Alexandre de Moraes, citando as lições de MichelTemer, traz à tona o seguinte comentário ao se debruçar sobre o estudo dohabeas data:“é fruto de uma experiência constitucional anterior em que o governo arquivava,a seu critério e sigilosamente, dados referentes a convicção filosófica, política,religiosa e de conduta pessoal dos indivíduos”. (DIREITO CONSTITUCIONAL.16ª ed. - São Paulo: Atlas, 20004, pp. 154).23. Embora se trate de documento tido pela Administração Castrensecomo confidencial, não vislumbro qualquer risco à segurança dasociedade e do Estado pelo simples fornecimento de cópia do despachoacima referido ao impetrante. Prejuízo maior sofre ele, por sequer ternoção dos motivos que ensejaram a sua remoção compulsória de umEstado para outro (grifo meu).24. Daí que, estando a pretensão caracterizada pelo trinômio utilidade-adeqüação-necessidade, tenho por satisfeitos os requisitos ensejadores daconcessão da ordem constitucional.25. Diante desse cenário, julgo procedente o pedido formulado à inicial,concedendo, portanto, a ordem pleiteada, para determinar ao impetrado queforneça ao impetrante, na sede do Destacamento de Controle do Espaço Aéreode Natal - DTCEA-NT, em Natal/RN, a cópia requerida dos documentos Partenº 13/SPM/R, de 29/03/2006, e o Boletim Reservado nº 4, de 02/03/2006, bemcomo dos eventuais outros documentos que os acompanhem, autenticadaspela Organização Militar.26. Sem custas e honorários (art. 5º, LXXVII da CF e art. 21 da Lei nº9.507/97).27. P.R.I.

Natal/RN, 21 de junho de 2006.

CARLOS WAGNER DIAS FERREIRAJuiz Federal em substituição legal na 5ª Vara”

Assim, a pretensão deste capítulo é esclarecer, com suporte na legislação, jurisprudência eexemplos práticos, a utilização destas ações judiciais.



8.1. LEGISLAÇÃO SOBRE O HABEAS DA TA

O habeas data266 está previsto no inciso LXXII do art. 5º da CF/88:

“LXXII - conceder-se-á “habeas-data”:a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa doimpetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidadesgovernamentais ou de caráter público;b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,judicial ou administrativo;”

Diferentemente do habeas corpus, não é possível ao cidadão impetrar o habeas data sem aintervenção de Advogado.

Em 1997 foi promulgada a Lei nº 9.507/97, disciplinando, entre outras, o rito267 processual dohabeas data, onde o art. 7º discorre sobre este writ constitucional:

“Art. 7° Conceder-se-á habeas data:I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa doimpetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidadesgovernamentais ou de caráter público 268 (grifo meu);II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processosigiloso, judicial ou administrativo;III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ouexplicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendênciajudicial ou amigável.”

Alexandre de Moraes269 faz a seguinte conceituação:

“Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas aspessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados,nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tomeconhecimento e se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ouobsoletos ou que impliquem em discriminação.”

Este capítulo somente se dirigirá em relação ao inciso I do dispositivo legal acima transcrito,posto que o objetivo é dar orientações sobre como utilizar este instrumento na seara militar.

266 Não há custos com o Poder Judiciário para a impetração do habeas data, conforme previsto no inciso LXXVII do art. 5ºda CF/88: “são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e “habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício dacidadania.”.267 O rito processual do habeas data é muito parecido com o do mandado de segurança.268 Ou seja, passíveis de transmissão a terceiros.269 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: São Paulo, 1996. 11ª ed. pág. 153.



8.1.1. PETIÇÃO INICIAL E PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O art. 8º da Lei nº 9.507/97 exige os seguintes pressupostos para o conhecimento da petiçãoinicial e caso não satisfeitos, poderá induzir na extinção do processo sem resolução do mérito:

“Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentosque instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias semdecisão;II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias,sem decisão; ouIII - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou dodecurso de mais de quinze dias sem decisão.”

Eis os arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil (CPC):

“Art. 282. A petição inicial indicará:I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autore do réu;III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;IV - o pedido, com as suas especificações;V - o valor da causa;VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;VII - o requerimento para a citação do réu.”

“Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis àpropositura da ação.”

“Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitosexigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazesde dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou acomplete, no prazo de 10 (dez) dias.Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petiçãoinicial.”

“Art. 285. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenandoa citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendocontestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatosarticulados pelo autor.”

“Art. 285-A270. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e nojuízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casosidênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

270 Incluído pela Lei nº 11.277/06.



§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, nãomanter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responderao recurso.”

O inciso I do parágrafo único acima transcrito exige um importante pressuposto deadmissibilidade do habeas data referente à obtenção de informações:

“Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias semdecisão;”

Antes mesmo da promulgação da Lei nº 9.507/97, o STF já entendia que era necessário acomprovação do indeferimento do pedido de informações ou a prova da omissão em prestá-las,então vejamos:

“EMENTA: HABEAS DATA - NATUREZA JURÍDICA - REGIME DO PODER VISÍVELCOMO PRESSUPOSTO DA ORDEM DEMOCRÁTICA - A JURISDIÇÃOCONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES - SERVIÇO NACIONAL DEINFORMAÇÕES (SNI) - ACESSO NÃO RECUSADO AOS REGISTROS ESTATAIS- AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR - RECURSO IMPROVIDO. - A CartaFederal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos, enuncioupreceitos básicos, cuja compreensão é essencial a caracterização da ordemdemocrática como um regime do poder visível. - O modelo político-jurídico,plasmado na nova ordem constitucional, rejeita o poder que oculta e o poderque se oculta. Com essa vedação, pretendeu o constituinte tornar efetivamentelegítima, em face dos destinatários do poder, a prática das instituições do Estado.- O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional,que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensãojurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros;(b) direito de retificação dos registros e (c) direito de complementação dosregistros. - Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdiçãoconstitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a maisexpressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva oupotencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam asdimensões em que estes se projetem. - O acesso ao habeas data pressupõe,dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse deagir . Ausente o interesse legitimador da ação, torna-se inviável o exercíciodesse remédio constitucional. - A prova do anterior indeferimento do pedidode informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constituirequisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeasdata. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, hácarência da ação constitucional do habeas data (grifo meu).” (STF - RHD nº22, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DEMELLO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 19/09/1991, DJ 01-09-1995 PP-27378EMENT VOL-01798-01 PP-00001)

Logo, somente será possível, a princípio, que o Juiz Federal, por exemplo, conheça do writ,quando estiver comprovado documentalmente que a Administração Castrense recusou a entrega de



algum documento ou negou o acesso a alguma informação. Ou ainda quando àquela permaneceromissa quanto ao pedido do militar por mais de 10 (dez) dias, não proferindo qualquer decisão.

O TRF1 já decidiu que, em caso de omissão, não é necessária a prova da omissão porescrito, mas sim que tenha sido extrapolado o prazo para a resposta, então vejamos:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS-DATA. CONSTITUIÇÃO, ART. 5º, LXXII.LEI 9.507, DE 12.11.1997. RECUSA DE INFORMAÇÕES POR PARTE DAAUTORIDADE ADMINISTRATIVA. A recusa por p arte da autoridadeadministrativa ao acesso às informações não precisa ser por escrito,basta o decurso do prazo, sem decisão (grifo meu).” (TRF1 – RHD nº200234000000900/DF – 2ª Turma – Rel. Des. Federal Assusete Magalhães, j.11.03.03, DJ de 25.03.2003, pág. 33)

É necessária prova pré-constituída271 (negativa ou omissão) na ação do habeas data, nãosendo possível a dilação probatória.

O STJ editou a Súmula nº 02 sobre o assunto, onde, interpretando-a, tem-se que é obrigatórioanexar à petição inicial a prova da recusa do documento ou da informação, então vejamos:

SÚMULA nº 02“Não cabe o habeas data (CF, art. 5º., LVIII, letra “a”) se não houve recusa deinformações por parte da autoridade administrativa.”

Vejamos uma decisão recente do STJ:

“EMENTA: HABEAS DATA. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL.COMPETÊNCIA DO STJ. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.INEXISTÊNCIA. 1. O artigo 105, inciso II, da Constituição Federal não prevê acompetência do Superior Tribunal de Justiça para o julgamento de recursoordinário constitucional interposto contra decisão de última instância oriundade Tribunal de Justiça do Estado denegatória de habeas data. 2. A ausênciade requerimento, na via administrativa, das informações pretendidascom a impetração do writ, atrai a incidência do enunciado contido naSúmula 2/STJ: “Não cabe o habeas dat a (CF, art. 5., LXXII, letra ‘a’) senão houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa(grifo meu).” 3. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg na Pet nº 5.428/RS,Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2009,DJe 02/03/2009)

Agora observemos a seguinte decisão do STJ:

“EMENTA: HABEAS DATA. ART. 5º, XXXIII, DA CF. SÚMULA 02/STJ. I - Nãorestou comprovado pelo autor ter requerido, na via administrativa, asinformações pretendidas (grifo meu). Aplica-se, pois, o enunciado contido naSúmula 02 desta Corte. II - “Não cabe o habeas data (CF, art. 5º LXXII, letra a)se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”

271 Ver tópico 9.2.



272 Este é um termo utilizado pelos militares.273 E, lembre-se, tudo deve ser feito pela cadeia de comando, pois sua inobservância poderá resultar em transgressão disciplinar.274 É a mais utilizada na Aeronáutica.275 Utilizei este termo, pois o militar não é visto dentro dos quartéis pelos seus superiores hierárquicos como um cidadão comdireitos como qualquer civil. Aos Advogados faço um alerta: todas as petições dirigidas aos quartéis devem ser bem fundamentadas,com transcrições de dispositivos de leis, decretos, portarias, etc., e se possível com jurisprudência. Pode até parecer umexagero, mas não é mesmo, pois há um grande desconhecimento do direito brasileiro pelos administradores militares.

(Súmula 02/STJ). Processo extinto sem julgamento de mérito.” (STJ – HD nº55/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/06/2000, DJ 21/08/2000, pág. 90)

Por isso é importantíssimo que o militar “faça por escrito272”, via documento oficial, todos osseus pedidos273, pois, assim, estará produzindo provas que poderão ser utilizadas num possívelhabeas data. Ademais, é interessante constar, por exemplo, na parte274 s/nº ou requerimento, anorma que fundamenta o direito de todo cidadão, mesmo militar275, de obter documentos ouinformações de seu interesse pessoal.

Esta norma é a própria CF/88, onde constam nos incisos XXXIII e XXXIV do art. 5º os seguintesdireitos:

“XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seuinteresse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas noprazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigiloseja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;”

“XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contrailegalidade ou abuso de poder;b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos eesclarecimento de situações de interesse pessoal;”

Sugiro, desta forma, por exemplo, que sempre seja incluído no final do pedido formal (parte s/nº, requerimento, etc.) o seguinte: “Requer com base nos incisos XXXIII e XXXIV, letras “a” e “b”, doart. 5º da CF/88.”.

8.1.2. PARTES LEGITIMADAS: IMPETRANTE E IMPETRADO

A pessoa física ou jurídica, seja brasileira ou estrangeira, é parte legítima para impetrar ohabeas data nos casos previstos nos incisos I, II e III do art. 7º da Lei nº 9.507/97.

Entretanto, as informações a serem reivindicadas por estes legitimados deverão ser referentesaos próprios impetrantes (letra “a” do inciso LXXII do art. 5º da CF/88) e não a terceiros, conforme jádecidido pelo TRF1 e TRF4:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS-DATA. SINDICATO. ACESSO AOSREGISTROS DE FILIADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não cabe habeas-data paracompelir entidade associativa de músicos a fornecer relação de filiados a Sindicatoda categoria. 2. O habeas-data é meio constitucional para assegurarconhecimento, de registros concernentes à pessoa do impetrantes e,



não, de terceiros (grifo meu).” (TRF1 – RHD nº 199801000314630/DF – 1ª Turma– Rel. Des. Federal Aloísio Palmeira Lima, j. 01.12.98, DJ de 17.05.1999, pág. 31)

“EMENTA: HABEAS DATA. INFORMAÇÕES SOBRE TERCEIRA PESSOA.IMPOSSIBILIDADE. O habeas data, tal como previsto no inciso LXXII do art. 5° daConstituição Federal, permite ao impetrante conhecer informações constantesde dados de órgãos públicos sobre a sua própria pessoa, e não de terceiros(grifo meu).” (TRF4 – AC nº 200771090009641/RS – 4ª Turma – Rel. Des. FederalEdgard Antônio Lippmann, j. 31.10.07, DJ de 19.11.2007)

Entretanto, há decisões judiciais permitindo, em casos específicos, que a viúva e herdeiros(terceiros), por exemplos, figurem como legitimados ativamente no writ, conforme decisões do STJe do TRF2:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DA TA. VIÚVA DE MILITAR DAAERONÁUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS . ILEGITIMIDADEPASSIVA E ATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃOCARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A autoridade coatora, ao receber opedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao Comando da Aeronáutica,obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações, não se limitou aalegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado, requerendo adenegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicaçãoda teoria da encampação. Precedentes. 2. É parte legítima para impetrarhabeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido(grifos meus). 3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de naturezaconstitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercíciode pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aosregistros existentes; (b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito decomplementação dos registros insuficientes ou incompletos. 4. Sua utilização estádiretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida, consubstanciadana recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de formaexplícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo). 5. Hipótese em quea demora da autoridade impetrada em atender o pedido formuladoadministrativamente pela impetrante – mais de um ano – não pode ser consideradarazoável, ainda mais considerando-se a idade avançada da impetrante. 6. Ordemconcedida.” (STJ - HD nº 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, pág. 69)

“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL.HABEAS DATA. ART. 5º, LXXII, “A”, CF/88. LEGITIMIDADE ATIVA. INTERESSEDE AGIR. CONTAS DE POUPANÇA DEIXADAS PELO AUTOR DA SUCESSÃO.HERDEIROS NECESSÁRIOS. 1. Informações e dados acerca de movimentaçõesde valores e do saldo em contas de poupança deixadas pelo autor da sucessãose insere no contexto das informações constantes de registros ou banco dedados de caráter público ou de entidades governamentais. Correta interpretaçãodo disposto no inciso LXXII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988.2.Legitimidade ativa reconhecida ao herdeiro necessário do de cujus diante domanifesto interesse inclusive como novo titular da herança (ou parte ideal) dianteda regra da Saisine. 3. Presença das condições para o legítimo exercício do



direito de ação, o que permitiu ao juiz apreciar o mérito, e conceder a ordem parao fim de determinar o fornecimento das informações e dos dados omitidos. 4.Recurso conhecido a que se nega provimento, mantendo-se a r. sentença.” (TRF2– AC nº 54.275/TJ – 5ª Turma – Rel. Des. Federal Guilherme Calmon Nogueira, j.18.09.02, DJU de 24.03.2003, pág. 271)

Em outra decisão, o TRF2 entendeu pela legitimidade do filho de militar falecido impetrarhabeas data, a fim de obter o histórico militar do de cujus, então vejamos:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.FORNECIMENTO DE HISTÓRICO FUNCIONAL DE MILITAR FALECIDO.OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA CONCESSIVA MANTIDA.REMESSA NÃO PROVIDA. Impõe-se a procedência da ação constitucionalde proteção de direito líquido e certo da impetrante em obter asinformações do histórico funcional de seu falecido pai, ressalvadas asde caráter sigiloso, bem como a demonstração de rateio da pensão porseus beneficiários, desde a dat a do óbito do milit ar, junto ao Ministérioda Marinha, notadamente por ter se utilizado da ação após não obterrespost a da Administração (grifo meu). Aplicabilidade da Carta da República,em seu art. 5º, LXXII e Lei nº 9.507/97. -Como bem definido pelo Min. JOSEDELGADO, no HC 99/2004, “1. A ratio essendi do Habeas Data é “assegurar,em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica que se distinguenos seguintes aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificaçãode registro e c) direito de complementação de registros. Portanto, o referidoinstrumento presta-se a impulsionar a jurisdição constitucional das liberdades,representando no plano institucional a mais eloqüente reação jurídica do Estadoàs situações que lesem, de forma efetiva ou potencial, os direitos fundamentaisdo cidadão”. -Remessa necessária não provida.” (TRF2 – REOHD nº 21 –processo nº 200151010020381/RJ – 6ª Turma Especializada – Rel. Des. FederalBenedito Gonçalves, j. 24.08.05, DJU de 04.10.2005, pág. 232)

Já os legitimados passivos são as autoridades administrativas competentes vinculadas àsentidades governamentais ou de caráter público que detenham informações, em registros ou bancosde dados, relativas à pessoa do impetrante, conforme disposto na letra “a” do inciso LXXII do art. 5º daCF/88.

O TRF4 assim entende sobre a autoridade coatora no habeas data:

“EMENTA: “HABEAS DATA”. AUTORIDADE COATORA. INTERESSE DE AGIR.CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO E GARANTIA CONSTITUCIONAL.No âmbito administrativo o pedido de informações deve ser dirigido aoórgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados, sendo esteo coator , legitimado p assivo “ad causam”, contra quem será direcionadoo “habeas data” (grifo meu). O interesse de agir para impetrar o “habeas data”surge com a resistência oferecida pelo órgão coator em prestar as informações.O direito a informações é reconhecido e garantido constitucionalmente pelo habeasdata.” (TRF4 – AHD nº 200004010343854/SC – 5ª Turma – Rel. Des. FederalFernando Quadros da Silva, j. 16.12.03, DJ de 21.01.2004, pág. 676)



A teoria da encampação276 é utilizada no habeas data, então vejamos:

“EMENTA: HABEAS DATA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO COMANDANTE DOEXÉRCITO. APLICAÇÃO, MUTATIS MUTANDIS, DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE RECUSA, NA VIA ADMINISTRATIVA, DEACESSO A INFORMAÇÃO. SÚMULA 2/STJ E ART. 8º, I, DA LEI Nº 9.507/97.PEDIDO DE CÓPIA DE PARECER QUE TERIA DADO CAUSA À EXONERAÇÃODO IMPETRANTE. DEFERIMENTO. 1. A teoria da encampação aplica-seao habeas data, mutatis mutandis, quando o impetrado é autoridadehierarquicamente superior aos responsáveis pelas informações pessoaisreferentes ao impetrante e, além disso, responde na via administrativaao pedido de acesso aos documentos (grifo meu). 2. A demonstração darecusa de acesso a informação pela autoridade administrativa é indispensávelno habeas data, sob pena de ausência de interesse de agir. Aplicação, quanto aum dos documentos pleiteados, da Súmula 2/STJ e do disposto no artigo 8º, I,da Lei nº 9.507/97. 3. Deve ser deferido o pedido de acesso a cópia de parecerque teria dado causa à exoneração do impetrante. A possibilidade de acessodas informações será sua garantia à defesa de sua honra e imagem, uma vezque esclarecerá os motivos pelos quais, segundo alega, teria sofrido prejuízostanto morais como materiais. 4. Habeas data deferido em parte.” (STJ - HD nº84/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO,julgado em 27/09/2006, DJ 30/10/2006, pág. 236)

Do exposto, tem-se que assim como no mandado de segurança, deve-se verificar com cautelaquem é a autoridade coatora no habeas data.

8.1.3. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL E LUGAR DA IMPETRAÇÃO

Veja tópico 9.9, referente ao mandado de segurança, em virtude de que o estudo sobre acompetência e o lugar da impetração poderá ser utilizado na ação de habeas data.

O art. 20277 da Lei nº 9.507/97 dispõe sobre a competência para processamento e julgamentodo habeas data, inclusive em sede recursal:

“Art. 20. O julgamento do habeas data compete:I - originariamente:a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, dasMesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contasda União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo TribunalFederal;b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou dopróprio Tribunal;c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz

276 Ver tópico 9.7.277 Está repetindo as competências previstas na CF/88.



federal;d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos decompetência dos tribunais federais;e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;f) a juiz estadual, nos demais casos;II - em grau de recurso:a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida emúnica instância pelosTribunais Superiores;b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em únicainstância pelos Tribunais Regionais Federais;c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserema respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal;III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casosprevistos na Constituição.”

Nos termos do art. 125, § 1º, da CF/88, caberá a cada Estado estabelecer a competênciapara o processamento e julgamento do habeas data na Justiça Estadual.

8.1.4. INDEFERIMENTO DA INICIAL E RECURSO CABÍVEL

O art. 10 da Lei nº 9.507/97 prevê as hipóteses de indeferimento da inicial e o art. 15 orespectivo recurso desta decisão, então vejamos:

“Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, quando não for o caso de habeasdata, ou se lhe faltar algum dos requisitos previstos nesta Lei.Parágrafo único. Do despacho de indeferimento caberá recurso previsto no art. 15.”

“Art. 15. Da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação.”

O caput do art. 10 informa que, desde logo, o magistrado indeferirá a inicial, todavia, não háqualquer óbice a que seja oportunizado ao impetrante o prazo para emendar a inicial, nos termos doart. 284 do CPC. Inclusive, este é o entendimento, por analogia, do STJ nos autos do Recurso emMandado de Segurança nº 19.324/RS.

8.1.5. INFORMAÇÕES SIGILOSAS EM RELAÇÃO AO IMPETRANTE

O inciso LXXII do art. 5º da CF/88 não prevê qualquer ressalva na obtenção de informaçõesmediante o habeas data. todavia, a jurisprudência dominante já pacificou o entendimento de que oinciso LXXII deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXIII, dispondo o seguinte:

“XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seuinteresse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas noprazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigiloseja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (grifo meu);”

A Administração Castrense tem o hábito de “carimbar” documentos com o título SIGILOSO eCONFIDENCIAL. Há várias normas das Forças sobre documentos restritos, todavia, estes documentosjamais poderão ser tidos como sigilosos ou confidenciais para àqueles militares que são “partes”



nestes documentos.A parte final do inciso XXXIII é bem clara: “ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à

segurança da sociedade e do Estado.”. Assim, se a informação ou documento não for imprescindívelpara a segurança da sociedade e do Estado, obviamente, este não será tido como sigiloso para fins deproibição de concessão de habeas data. Caberá à autoridade coatora fundamentar na sua defesa(informações) sobre a necessidade do sigilo dos documentos ou informações, demonstrando aimprescindibilidade do sigilo para a segurança da Sociedade e do Estado (segurança nacional).

Citando o caso do Ex-Comandante do DTCEA-NT que se negou a entregar-me os documentossobre minha transferência ex officio para outra localidade, o magistrado assim discorreu sobre aalegação da autoridade coatora de que esses documentos eram confidenciais:

“23. Embora se trate de documento tido pela Administração Castrense comoconfidencial, não vislumbro qualquer risco à segurança da sociedade edo Estado pelo simples fornecimento de cópia do despacho acimareferido ao impetrante. Prejuízo maior sofre ele, por sequer ter noçãodos motivos que ensejaram a sua remoção compulsória de um Estadopara outro (grifo meu)”

O art. 333, inciso II, do CPC prevê que o ônus da prova é de quem, dentre outras, alegar aexistência de fato impeditivo ao direito do autor da ação judicial, então vejamos:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:...II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dodireito do autor.”

Logo, se a autoridade coatora argumentar que o documento ou informação não poderá serconcedido ao militar sob a alegação de que é sigiloso e assim deve permanecer, pois imprescindívelà preservação da segurança nacional, deverá provar tal alegação em suas informações.

Há doutrinadores, como o Mestre Alexandre de Moraes278 que entendem pela impossibilidadede que sejam negadas informações pessoais do impetrante sob a alegação de imprescindibilidadeà segurança social e nacional, então vejamos:

“Assim, inaplicável a possibilidade de negar-se ao próprio impetrante todas oualgumas de suas informações pessoais, alegando-se sigilo em virtude daimprescindibilidade à segurança da Sociedade ou do Estado. Essa conclusãoalcança-se pela constatação de que o direito de manter determinados dadossigilosos direciona-se a terceiros que estariam, em virtude da segurança socialou do Estado, impedidos de conhecê-los, e não ao próprio impetrante, que é overdadeiro objeto dessas informações, pois se as informações forem verdadeiras,certamente já eram de conhecimento do próprio impetrante, e se forem falsas,sua retificação não causará nenhum dano à segurança social ou nacional.”

Respeitando entendimentos contrários, entendo que certamente haverá casos em que haja,realmente, necessidade de se manter em sigilo determinados documentos e informações. Todavia,

278 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: São Paulo, 1996. 11ª ed. pág. 162.



o magistrado deverá analisar com muita cautela a alegação da autoridade coatora de que umdocumento ou informação deva permanecer em sigilo, principalmente, quando emanada de autoridadesmilitares.

O militar detém o direito de conhecer quaisquer informações funcionais a seu respeito, conformedecisão do STJ:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. MILITAR DA AERONÁUTICA.MATRÍCULA EM CURSO DA ECEMAR. PEDIDO INDEFERIDO. ACESSO ADOCUMENTOS FUNCIONAIS. NEGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO. REGRACONSTITUCIONAL BASILAR: PUBLICIDADE. EXCEÇÃO: SIGILO. ORDEMCONCEDIDA. 1. “O ‘habeas data’ configura remédio jurídico-processual, denatureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada,o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direitode acesso aos registros existentes; (b) direito de retificação dos registroserrôneos e (c) direito de complementação dos registros insuficientes ouincompletos. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdiçãoconstitucional das liberdades, que representa, no plano institucional, a maisexpressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva oupotencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam asdimensões em que estes se projetem” (HD 75/DF, Rel. Ministro CELSO DEMELLO, Informativo STF 446, de 1º/11/2006). 2. A exceção ao direito àsinformações, inscrita na parte final do inciso XXXIII do art. 5º da ConstituiçãoFederal, contida na expressão “ressalvadas aquelas cujo sigilo sejaimprescindível à segurança da sociedade e do Estado”, não deve preponderarsobre a regra albergada na primeira parte de tal preceito. Isso porque, emboraa Lei 5.821/72, no parágrafo único de seu art. 26, classifique adocumentação como sendo sigilosa, tanto quanto o faz o Decreto 1.319/94, não resulta de tais normas nada que indique estar a se prevenir riscoà segurança da sociedade e do Estado, pressupostos indispensáveis àincidência da restrição constitucional em apreço, opondo-se ao p articular ,no caso o impetrante, o legítimo e natural direito de conhecer osrespectivos documentos, que lastrearam, ainda que em parte, e, assimdigo, porque deve existir , também, certo subjetivismo na avaliação, anegativa de sua matrícula em curso da Escola de Comando e EstadoMaior da Aeronáutica – ECEMAR, como alegado (grifos meus). 3. Apublicidade constitui regra essencial, como resulta da Lei Fundamental, art. 5º,LX, quanto aos atos processuais; 37, caput, quanto aos princípios a seremobservados pela Administração; seu § 1º, quanto à chamada publicidadeinstitucional: 93, IX e X, quanto às decisões judiciais, inclusive administrativas,além de jurisprudência, inclusive a Súmula 684/STF, em sua compreensão. Nocaso, não há justificativa razoável a determinar a incidência da exceção (sigilo),em detrimento da regra. Aplicação, ademais, do princípio da razoabilidade ouproporcionalidade, como bem ponderado pelo órgão do Ministério Público Federal.4. Ordem concedida.” (STJ - HD nº 91/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVESLIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2007, DJ 16/04/2007, pág. 164)

Entretanto, há uma decisão do STJ que denegou o writ para um militar que pretendia obter



informações sobre o mérito279 da avaliação realizada pela Comissão de Promoção de Oficiais, entãovejamos:

“EMENTA: HABEAS DATA. ART. 5º, XXXIII, INFORMAÇÃO SIGILOSA. DECRETONº 1.319/94. I - O direito a receber dos órgãos públicos informações de interesseparticular, previsto no art. 5º, XXXIII, não se reveste de caráter absoluto, cedendopasso quando os dados buscados sejam de uso privativo do órgão depositáriodas informações. II - No caso dos autos, as informações postuladas,pertinentes a avaliação de mérito do oficial requerente, se encontravamsob responsabilidade da CPO - Comissão de Promoções de Oficiais e, nostermos do art. 22 do Decreto nº 1.319/94, eram de exclusivo interesse desseórgão. Depreende-se, pois, que o caráter sigiloso das informações buscadasestava, objetivamente, previsto (grifo meu). Ordem denegada.” (STJ - HD nº56/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2000, DJ 29/05/2000, pág. 108)

Já o TRF2 entende que tais conceitos funcionais devem ser fornecidos aos militares, conformeos seguintes dizeres:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. OBTENÇÃO DE DOCUMETNOSREFERENTES AOS CONCEITOS CONFERIDOS AO IMPETRANTE. SERVIDORPÚBLICO MILITAR. 1 – Quanto à ilegitimidade arguida, correta a assertiva doJuízo a quo, onde inacolhe a mesma nos seguintes termos: “por mais que oAutor seja militar não é obrigado a conhecer todas as atribuições das autoridadessuperiores, cabendo também fazer referência à desnecessidade da permissãodo Ministro da Aeronáutica para obtenção de documentos da própria pessoa.”No mais, não se pode alegar a ilegitimidade passiva de alguém, face à alegaçãode estar a mesma cumprindo determinação de mensagens remetidas atravésde rádio (rádio KK Difral 6277/GM1/291188). 2 - O habeas data é garantiaconstitucional destinada a assegurar o conhecimento de informações relativasà pessoa do impetrante, para lhe assegurar o conhecimento de registrosconcernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particularesacessíveis ao público, para retificação de seus dados (CF, art.5º, inciso LXXII,letras a e b). 3 - Deste modo, pretendendo o impetrante o fornecimento decópias dos conceitos que lhe foram conferidos enquanto esteve no serviçoativo da Aeronáutica, correta a concessão do presente, considerando quenão existe óbice em ter o militar acesso às informações requeridas, ouseja, informações sobre sua carreira milit ar, face possuir a autoridadetais documentos (grifo meu). 4 – Assim, a alegação da apelante de que oimpetrante não se encontra em nenhuma das situações previstas nas normas daLei nº 9.507/97, não merece respaldo, eis que ao contrário do que afirma, o seupedido se encontra em perfeita consonância com o enunciado no inciso I doart.7º da Lei nº 9.507/97. 5 – Recurso desprovido.” (TRF2 – AHD nº199651010145052/RJ – Rel. Des. Federal Poul Erik Dyrlund, j. 04.06.03, DJU de23.06.2003, pág. 241)

279 O meu entendimento é de que estas informações são passíveis de obtenção mediante o habeas data, posto que, poderáhaver dados incorretos nas mesmas, e assim possíveis de posterior retificação pelos interessados.



280 Somente será possível utilizar o writ neste caso, em virtude de que o processo já terminou, caso ainda estivesse emtramitação, poder-se-ia utilizar, por exemplo, mandado de segurança, habeas corpus ou ação de obrigação de fazer.

Logo, tem-se que o militar, em regra, poderá utilizar o habeas data sempre que pretenderobter documentos ou informações funcionais a seu respeito, mesmo que a Força insira os famosose muitas vezes desnecessários carimbos com os dizeres: CONFIDENCIAL ou RESERVADO.

8.1.6. CASOS PRÁTICOS DE UTILIZAÇÃO DO WRIT PELOS MILITARES

Eis algumas hipóteses de cabimento do habeas data em favor de militares:

“EMENTA : ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. HABEAS DATA.PROCESSO ADMINISTRATIVO MILITAR. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DECÓPIAS. PRETENSÃO RESISTIDA. DIREITO DO CIDADÃO. 1. Havendoindeferimento expresso da autoridade impetrada de fornecimento decópia de procedimento administrativo disciplinar (grifo meu), já encerrado280,relativamente ao servidor militar impetrante, existe a pretensão resistida,configurando-se o interesse de agir. Alegação de carência de ação rejeitada. 2.O habeas data assegura o acesso a informações relativas à pessoa doimpetrante, constantes de registros públicos ou banco de dados de entidadesgovernamentais ou de caráter público (art. 5º, inc. LXXII, al. “a” da ConstituiçãoFederal), sendo direito do servidor militar o acesso a informações constantesde processo administrativo militar em que foi acusado de infração disciplinar. 3.Apelação e remessa oficial não providas.” (TRF1 - RHD nº 1998.01.00.063753-1/DF, Rel. Juiz Federal Miguel Ângelo De Alvarenga Lopes (conv.), SegundaTurma Suplementar,DJ pág.131 de 07/04/2005)

“EMENTA : PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. EX-SOLDADO.PRONTUÁRIO MÉDICO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO HOSPITALAR.INTERESSE PROCESSUAL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL, TIDA PORINTERPOSTA, IMPROVIDAS. Buscando o autor apenas a cópia de seuprontuário médico junto ao Hospital Geral do Exército, ante a negativa ao seupleito na esfera administrativa, cabível a impetração do habeas data. Estandoo recuso de apelação fundado tão-somente na ausência de interesse processualpara o caso concreto, impõe-se o seu improvimento.” (TRF5 – AHD nº200383000183650/PE – 4ª Turma – Rel. Des. Federal Ricardo César MandarinoBarretto, j. 27.04.04, DJ de 12.05.2004, pág. 779)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.FORNECIMENTO DE HISTÓRICO FUNCIONAL DE MILITAR FALECIDO.OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA CONCESSIVA MANTIDA.REMESSA NÃO PROVIDA. - Impõe-se a procedência da ação constitucionalde proteção de direito líquido e certo da impetrante em obter as informações dohistórico funcional de seu falecido pai, ressalvadas as de caráter sigiloso, bemcomo a demonstração de rateio da pensão por seus beneficiários, desde a datado óbito do militar, junto ao Ministério da Marinha, notadamente por ter seutilizado da ação após não obter resposta da Administração. Aplicabilidade daCarta da República, em seu art. 5º, LXXII e Lei nº 9.507/97. -Como bem definido



pelo Min. JOSE DELGADO, no HC 99/2004, “1. A ratio essendi do Habeas Dataé “assegurar, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídicaque se distingue nos seguintes aspectos: a) direito ao acesso de registro; b)direito de retificação de registro e c) direito de complementação de registros.Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar a jurisdiçãoconstitucional das liberdades, representando no plano institucional amais eloqüente reação jurídica do Estado às situações que lesem, deforma efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidadão (grifomeu)”. -Remessa necessária não provida.” (TRF2 – REOHD nº 200151010020381/RJ – 6ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal Benedito Gonçalves, j. 24.08.05,DJU de 04.10.2005, pág. 232)

“EMENTA: HABEAS DATA. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. LEI 9.507/97. ART. 5º, LXXII, a E b da CF/88. - Segundo o magistério de Hely LopesMeirelles, “hábeas data é o meio constitucional posto à disposição de pessoafísica ou jurídica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentesao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveisao público, para retificação de seus dados pessoais” (in Mandado de Segurança,Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data. 12ª ed,SP, Edit. Revista Dos Tribunais, 1989, pág. 143). - O art. 5º, LXXII da CF/88determina, nas alíneas a e b, que “ conceder-se-á habeas data: a) para asseguraro conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantesde registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráterpúblico; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processosigiloso, judicial ou administrativo. - A Lei 9.507/97, que regula o direito deacesso a informações e disciplina o rito do hábeas data, exige, no art. 8º, aprova da recusa pela Administração ao acesso às informações pretendidas. -No caso, reiteradas vezes, a Administração Militar ofereceu resistência àpretensão do autor, com o que satisfeito o principal pressuposto para aimpetração do habeas data, que é a prévia recusa da Administração em atenderao requerimento do interessado. – O texto constitucional ou mesmo a Lei 9.507/97 não condicionam a propositura do habeas data à apresentação dos fins erazões do pedido de informações. - O habeas data é perfeitamente possível,na espécie, em que o pedido do autor , const ante também de requerimentoadministrativo, é no sentido de obtenção dos registros de assentamentosno período em que prestou serviço militar na Marinha, de 16-06-67 a 31-01-79, pois tais documentos contêm informações relativas a sua pessoa,independentemente da finalidade para a qual foi requerido (grifo meu). -Há que se dar provimento ao recurso, reformando a sentença e julgando procedenteo pedido.” (TRF2 – RHD nº 200451010031616/RJ – 6ª Turma Especializada, Rel.Des. Federal Fernando Marques, j. 04.03.05, DJU de 18.04.2005, pág. 292)

“EMENTA: 1 – Informação prestada por autoridade competente supre a inexataindicação do coator no habeas data. 2 - A Lei 10.352/2001, que deu nova redaçãoao § 3º do art. 515 do CPC, possibilita ao tribunal julgar desde logo a lide se acausa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições deimediato julgamento. 3 – Requerimento protocolado na época dos fatos (1967)na Diretoria de Pessoal da Marinha do qual não se conhece o teor da resposta,bem como informações incompletas prestadas pelo coator, provam a demora



na resposta prevista no inciso I do parágrafo único do Art. 8º, da Lei 9.507/97. 4– O habeas data é instrumento cabível para que ex-militar conheça deinformações relativas à sua pessoa no período em que esteve no serviçoativo, bem como dos procedimentos administrativos adotados para oseu desligamento (grifo meu).” (TRF2 – ACHD nº 74465/RJ – 3ª Turma, Rel.Des. Federal Guilherme Diefuthaeler, j. 14.05.03, DJU de 16.10.2003, pág. 190)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. OBTENÇÃO DE DOCUMETNOSREFERENTES AOS CONCEITOS CONFERIDOS AO IMPETRANTE. SERVIDORPÚBLICO MILITAR. 1 – Quanto a ilegitimidade arguida, correta a assertiva doJuízo a quo, onde inacolhe a mesma nos seguintes termos: “por mais que o Autorseja militar não é obrigado a conhecer todas as atribuições das autoridadessuperiores, cabendo também fazer referência à desnecessidade da permissãodo Ministro da Aeronáutica para obtenção de documentos da própria pessoa.”No mais, não se pode alegar a ilegitimidade passiva de alguém, face à alegaçãode estar a mesma cumprindo determinação de mensagens remetidas atravésde rádio (rádio KK Difral 6277/GM1/291188). 2 - O habeas data é garantiaconstitucional destinada a assegurar o conhecimento de informações relativasà pessoa do impetrante, para lhe assegurar o conhecimento de registrosconcernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particularesacessíveis ao público, para retificação de seus dados (CF, art.5º, inciso LXXII,letras a e b). 3 - Deste modo, pretendendo o impetrante o fornecimento decópias dos conceitos que lhe foram conferidos enquanto esteve no serviçoativo da Aeronáutica, correta a concessão do presente, considerando quenão existe óbice em ter o militar acesso às informações requeridas, ouseja, informações sobre sua carreira milit ar, face possuir a autoridadetais documentos. 4 – Assim, a alegação da apelante de que o impetrantenão se encontra em nenhuma das situações previstas nas normas da Leinº 9.507/97, não merece respaldo, eis que ao contrário do que afirma, oseu pedido se encontra em perfeita consonância com o enunciado noinciso I do art.7º da Lei nº 9.507/97 (grifo meu). 5 – Recurso desprovido.” (TRF2– ACHD nº 199651010145052/RJ – 3ª Turma, Rel. Des. Federal Poul Erik Dyrlund,j. 04.06.03, DJU de 23.06.2003, pág. 241)

É possível utilizar o writ para obter resultados de provas em concursos públicos:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS-DATA. REMESSA OFICIAL. CF, ART.5º, XXXIII. I. “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações deseu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadasno prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujosigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. (C.F. art.5º, XXXIII). II. Irreparável a sentença que concedeu a ordem para determinar àautoridade impetrada que forneça a certidão ao impetrante informando apontuação e classificação obtidas no Concurso Público para o cargo de AuditorFiscal do Tesouro Nacional. III. Negado provimento à remessa.” (TRF1 – REOnº 199801000038470/DF – 2ª Turma, Rel. Des. Federal Carlos Fernando Mathias,j. 08.09.98, DJ de 17.12.1998, pág. 59)

É comum dentro dos quartéis que terceiros efetivem denúncias contra militares, principalmente,comunicados em desfavor destes, onde não raro, são instaurados processos administrativos. Ocorre,



também, não raro, que a Administração Castrense nega-se a informar de “onde partiu a denúncia”.Caso o militar pretender obter tais informações pela via judicial, a ação adequada seria o mandado desegurança e não o habeas data, em virtude de que reivindicaria informações de terceiros, conforme jádecidido pelo STF:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. HABEAS DATA.C.F., ART. 5º, LXIX E LXXII. Lei 9.507/97, art. 7º, I. I. - O habeas data tem finalidadeespecífica: assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa doimpetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidadesgovernamentais ou de caráter público, ou para a retificação de dados, quandonão se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (C.F., art.5º, LXXII, a e b). II. - No caso, visa a segurança ao fornecimento ao impetranteda identidade dos autores de agressões e denúncias que lhe foram feitas.A segurança, em tal caso, é meio adequado. Precedente do STF (grifomeu): MS 24.405/DF, Ministro Carlos Velloso, Plenário, 03.12.2003, “DJ” de23.4.2004. III. - Recurso provido.” (STF - RMS nº 24617, Relator(a): Min. CARLOSVELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17/05/2005, DJ 10-06-2005 PP-00060EMENT VOL-02195-02 PP-00266 RDDP n. 29, 2005, p. 209 RB v. 17, n. 500,2005, p. 32-34 RDDP n. 30, 2005, p. 141-144 RTJ VOL-00194-02 PP-00582)

Porém, não é cabível utilizar o habeas data para pretender ter acesso281 aos autos de processoinquisitório (inquérito, sindicância, etc.), conforme entendimento do STJ:

“EMENTA : PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. OBTENÇÃO DEINFORMAÇÕES CONSTANTES DE INQUÉRITO SIGILOSO. INADEQUAÇÃO DAVIA ELEITA. 1. O habeas dat a não é meio processual idôneo p ara obrigarautoridade coatora a prestar informações sobre inquérito que tramita emsegredo de justiça (grifo meu), cuja finalidade precípua é a de elucidar a prática deuma infração penal e cuja quebra de sigilo poderá frustrar seu objetivo de descobrira autoria e materialidade do delito. Não se enquadra, portanto, nas hipóteses decabimento do habeas data, previstas no art. 7º da Lei 9.507/97. 2. Agravo regimentaldesprovido.” (STJ - AgRg nos EDcl no HD nº 98/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINOZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2004, DJ 11/10/2004, pág. 211)

Assim, várias são as hipóteses de utilização do writ para a obtenção de documentos einformações de interesse do impetrante-militar.

8.1.7. JULGAMENTO DO WRIT E RECURSO CABÍVEL

Após a autoridade coatora prestar as informações, os autos282 serão remetidos ao MinistérioPúblico para oferecimento de parecer. Seguidamente, os autos serão conclusos ao magistrado paraser proferida decisão no prazo de 5 (cinco) dias, conforme previsões contidas no art. 11 a 13 da Lei

281 O STJ entende que é possível a utilização do mandado de segurança ou do habeas corpus, conforme decisão contida nosautos do HC nº 97.622/MA (6ª Turma – Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 19.02.09, Dje de 16.03.2009).282 Nos termos do art. 19 da Lei do Habeas Data, os processos deste writ terão prioridade sobre todos os atos judiciais,excetuando-se o habeas corpus e o mandado de segurança.



283 Exemplo: nos autos do habeas data nº 2004.34.00.018528-2/DF, figurando como impetrado o Comandante da Base Aéreade Brasília, houve a prestação de informações pela autoridade militar coatora. Entretanto, o recurso (apelação cível) interpostocontra a concessão da ordem de habeas data em desfavor da autoridade coatora foi efetivado pela União Federal.284 Os Oficiais das Forças Armadas e Auxiliares que exercem as funções de Assistentes Jurídicos (Setores Jurídicos dasOrganizações Militares) não são Advogados, pois somente é considerado Advogado àquele inscrito na Ordem dos Advogadosdo Brasil. Ademais, o Estatuto da Advocacia proíbe que militares da ativa sejam Advogados. E por não serem Advogados, nãodetêm, também, capacidades postulatórias junto ao Poder Judiciário.

nº 9.507/97, então vejamos:

“Art. 11. Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito, juntaráaos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova dasua entrega a este ou da recusa, seja de recebê-lo, seja de dar recibo.”

“Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9°, e ouvido o representante doMinistério Público dentro de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz paradecisão a ser proferida em cinco dias.”

“Art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data ehorário para que o coator (grifo meu):I - apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registrosou bancos de dadas; ouII - apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nosassentamentos do impetrante.”

Da sentença prolatada nos autos do writ caberá apelação com efeito devolutivo, todavia,poderá ser imposto efeito suspensivo, caso o Presidente do Tribunal competente assim decidir.Sendo que desta decisão caberá agravo ao próprio Tribunal, nos termos dos art. 15 e 16:

“Art. 15. Da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação.Parágrafo único. Quando a sentença conceder o habeas data, o recurso teráefeito meramente devolutivo.”

“Art. 16. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qualcompetir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspensão da execuçãoda sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida.”

Ressalte-se que a autoridade coatora não detém legitimidade para recorrer de qualquer decisãointerlocutória ou sentença, em virtude de que lhe falta a capacidade postulatória. Neste caso, somentea pessoa jurídica de direito público ou de caráter público poderá apelar283 ou agravar alguma decisão.Ocorre que, a autoridade coatora é intimada para somente apresentar as informações, e caso, porexemplo, seja uma autoridade militar das Forças Armadas284, os recursos deverão ser efetivadospela União Federal. Caso, a autoridade administrativa militar seja de uma das Forças Auxiliares,



caberá ao respectivo Estado interpor recursos.Assim como no procedimento do mandado de segurança, o pedido do habeas data poderá

ser renovado285 se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito (art. 18).Finalizando, então, o tema habeas data, restou demonstrado a utilização deste instrumento

constitucional pelos militares, passando-se, agora, para o breve estudo da ação de exibição dedocumento.

8.2. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO

Os arts. 355 e 356 do CPC prevêem a exibição286 incidental de documento ou coisa e osrequisitos necessários para sua obtenção judicial, então vejamos:

“Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que seache em seu poder.”

“Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documentoou a coisa;III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documentoou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.”

O art. 844 e 845 do CPC regulam a ação preparatória de exibição287:

“Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenhainteresse em conhecer;II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino,credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, comoinventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo,nos casos expressos em lei.”

“Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o dispostonos arts. 355 a 363, e 381 e 382.”

O art. 283 do CPC exige que a petição inicial seja instruída com todas as provas dos fatosalegados, por isso, caso falte algum documento necessário, será possível a utilização da açãopreparatória de exibição.

285 Ver o capítulo 9.286 Este pedido poderá ser realizado, em determinados casos, na própria petição inicial da ação ordinária, ou seja, dentre ospedidos da ação judicial. Caso seja possível elaborar a inicial da ação ordinária sem um documento, por exemplo, o autorpoderá requerer ao Juízo que determine a parte ré ou terceiro a exibição (entrega) do documento ou da coisa necessária aodeslinde da ação judicial. Tal pedido poderá ser feito, em regra, em qualquer espécie de ação judicial. No meu caso práticoespecífico (sentença transcrita posteriormente), eu tinha que obter previamente o documento mediante ação exibitória,pois necessitava verificar seu conteúdo, a fim de elaborar a petição inicial. Resumindo: o art. 355 poderá ser aplicado parao ajuizamento de ação cautelar de exibição ou incidentalmente dentre os pedidos da petição inicial ou no decorrer dainstrução processual.287 Não cabem nos Juizados Especiais Federais as medidas cautelares autônomas, incluindo-se as de exibição de documento, nostermos do Enunciado nº 89: “Não cabe processo cautelar autônomo, preventivo ou incidental, no âmbito do JEF.”.



288 Na ação preparatória de exibição que ajuizei em 2004, foi informado na inicial que o documento a ser exibido judicial eraimprescindível para instruir ação de indenização por danos morais.

O art. 356, inciso I, do CPC exige a individualização do documento, ou seja, qual tipo dedocumento, dia ou ano de sua elaboração, número do mesmo, se houver, etc., sob pena deindeferimento da exibição, conforme já decidido pelo TRF4:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA.EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. EX-COMBATENTES. PARTICIPAÇÃO EFETIVANA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL NÃO EVIDENCIADA. Não se sustentapedido de reforma de sentença referente à propositura de ação cautelar deexibição de documentos quando a parte autora não traz subsídios suficientes aindividualizar os documentos que pretende sejam exibidos pela parte adversa,além daqueles já exibidos no curso da demanda.” (TRF4 – AC nº200672000039600/SC – 4ª Turma – Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, j.09.04.08, DJ de 22.04.2008)

Já o inciso II do art. 356 exige que seja informada qual a finalidade288 da exibição, diferentemente,da ação constitucional do habeas data, onde tal informação não é obrigatória. Na verdade, analisando-se os dispositivos normativos referentes à ação exibitória e habeas data, têm-se muitas diferenciaçõesentre os institutos. Entretanto, dependendo do caso concreto, um habeas data poderá ser suficientepara produção de provas a serem utilizadas em outra ação judicial. Por exemplo: em 2006 ajuizeihabeas data para obter documentos sobre minha transferência ex officio e poderia utilizá-los paraajuizamento de ação ordinária, objetivando a anulação daquele ato administrativo (transferência).Também poderia obter tais documentos mediante ação preparatória de exibição, sendo que na inicialargumentaria que esses documentos seriam imprescindíveis ao ajuizamento de ação ordináriaanulatória de ato administrativo.

Em 2004 (processo nº 2004.84.002113-8 – 1ª Vara Federal do RN), quando era Controlador deTráfego Aéreo, utilizei uma ação cautelar de exibição para obter uma transcrição de diálogos realizadoscom um piloto militar, a fim de obter documento para utilizar em ação de indenização por danosmorais. Ou seja, a ação de exibição é uma ação cautelar preparatória, onde, por exemplo, reivindicar-se-á a obtenção de um documento para instruir a ação principal. Nesta ação preparatória por mimajuizada, houve o deferimento de liminar e posterior procedência da ação, então vejamos a íntegra dasentença:

“AÇÃO CAUTELAR nº 2004.84.002113-8DIÓGENES GOMES VIEIRAXUNIÃO

Ementa: CONSTITUCIONAL. AÇÃO CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.RECONHECIMENTO DO PEDIDO. SATISFAÇÃO DO DIREITO.Hipótese em que a exibição dos documentos pleiteada ocorreu após odeferimento da medida liminar, sem oposição do réu.Procedência do pedido.



01. Trata-se de Ação Cautelar de Exibição de Documentos, com pedido de liminar,promovida pela parte autora acima mencionada contra a UNIÃO, em que aquelapostula que a ré seja compelida a trazer a juízo os documentos que elenca.02. Foi concedida a liminar pleiteada (fl. 39/40).03. A UNIÃO, em obediência à decisão concessiva da liminar, trouxe aos autosos documentos em questão. A ré não contestou o pedido e requereu a extinçãodo processo, alegando a perda de objeto.04. É o relatório.05. Como visto, houve no presente caso o reconhecimento jurídico do pedido,pois a UNIÃO não contestou o pleito formulado, tendo sido exibidos, efetivamente,os documentos cuja exibição se pleiteava na inicial.06. Em razão do exposto, julgo procedente o pedido da inicial, condenando aUNIÃO no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, osquais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa.

P.R.I.

Natal-RN, 26.08.2004.

MAGNUS AUGUSTO COSTA DELGADOJuiz Federal”

Assim, quando um documento necessário para instruir uma ação judicial estiver em poder deterceiros, e no caso de nosso estudo, em posse de autoridades militares, será possível utilizar aação de exibição que será ajuizada contra o ente público dotado de personalidade jurídica. Exemplo:se o documento estiver em posse de alguma autoridade militar das Forças Armadas, a ação será emdesfavor da União Federal. E caso a autoridade militar seja das Forças Auxiliares (Polícia e BombeiroMilitar), o ajuizamento será em desfavor do respectivo Estado.

Vejamos os arts. 357 a 363 do CPC, referentes aos trâmites processuais da exibitória:

“Art. 357. O requerido dará a sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqüentes à suaintimação. Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitiráque o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde àverdade.”

“Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuitode constituir prova;III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.”

“Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, pormeio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazodo art. 357;II - se a recusa for havida por ilegítima.”

“Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juizmandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.”



“Art. 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documentoou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento,bem como o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferiráa sentença.”

“Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juizlhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugardesignado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolsedas despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirámandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo semprejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.”

“Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento oua coisa:I - se concernente a negócios da própria vida da família;II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro,bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhesrepresentar perigo de ação penal;IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ouprofissão, devam guardar segredo;V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio dojuiz, justifiquem a recusa da exibição.Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito sóa uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma paraser apresentada em juízo.”

O STJ editou uma Súmula sobre a ação de exibição de documentos:

SÚMULA nº 372“Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multacominatória289.”

Por fim, restou esclarecido que em havendo necessidade da obtenção de algum documentoem posse da Administração Pública para instruir uma ação judicial, poder-se-á utilizar a ação deexibição de documento. E caso, o documento não seja imprescindível ao ajuizamento da ação, ouseja, não sendo necessária a prévia exibição mediante ação cautelar, será possível requerer taldocumento incidentalmente, nos termos do art. 355 do CPC.

289 É uma multa a ser aplicada à parte contrária, caso não cumpra uma ordem judicial no prazo estipulado pela autoridadejudicial.



EM BRANCO



CAPÍTULO 9

MANDADO DE SEGURANÇA:UTILIZAÇÃO PELOS MILIT ARES

9. Introdução9.1. O que é o mandado de segurança?9.2. Direito líquido e certo e provas pré-constituídas9.3. Proibições expressas de concessão de mandado de segurança9.4. Prazo para impetração e espécies de mandado de segurança9.4.1. Mandado de segurança preventivo9.4.2. Mandado de segurança repressivo9.5. Mandado de segurança coletivo9.6. Legitimidade ativa: impetrante9.7. Legitimidade passiva: impetrado9.8. Litisconsorte passivo necessário9.9. Competência do Poder Judiciário e lugar da impetração9.10. Liminar em sede de mandado de segurança9.11. Recursos cabíveis9.11.1. Indeferimento de liminar9.11.2. Indeferimento da inicial e concessão ou denegação da ordem9.12. Por que, às vezes, não é ideal a utilização do mandado de segurança9.12.1. Falta de documentos necessários à comprovação da ilegalidade e lugar da impetração9.12.2. Pressupostos rigorosos do mandado de segurança



EM BRANCO



9. INTRODUÇÃO

Este capítulo é destinado ao estudo da utilização do mandado de segurança pelos militaresdas Forças Armadas e Auxiliares, objetivando-se discorrer sobre um estudo prático e objetivo dotema, deixando de lado o histórico e as teorias acadêmicas relativas ao writ290.

Nos quartéis é muito comum a expressão: “basta entrar com um mandado de segurança!”Palavras geralmente ditas nas conversas entre militares quando da discussão, por exemplo, dereivindicação de direitos supostamente infringidos pela Administração Castrense.

Ocorre, entretanto, que o mandado de segurança possui várias peculiaridades distintas de,por exemplo, uma ação ordinária, desde prazos para impetração até pressupostos necessáriosindispensáveis para a obtenção da segurança.

O mandado de segurança é uma ação muito rápida, porém, às vezes, não é ideal sua utilização,podendo ser utilizada, por exemplo, uma ação ordinária com pedido de antecipação de tutela que aofinal terá os mesmos efeitos jurídicos do writ.

Estes e outros detalhes serão discorridos neste capítulo, sendo que como de praxe, utilizareiuma linguagem simples e objetiva, pois este, antes de mais nada, é um manual prático.

9.1. O QUE É O MANDADO DE SEGURANÇA?

O mandado de segurança é uma ação constitucional que objetiva proteger direito líquido ecerto, podendo ser utilizado em qualquer ramo do direito, inclusive penal, ou seja, sua utilização émuito ampla.

O inciso LXIX do art. 5º da CF/88 dispõe sobre a utilização do writ:

“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido ecerto, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsávelpela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoajurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Da simples leitura deste inciso constitucional verificamos que antes de se pretender impetrarum mandado de segurança faz-se necessário observar se o direito em discussão pode ser solucionadopor meio do habeas corpus (ver capítulo 4) ou do habeas data (ver capítulo 8).

Mas qual a consequência se o direito reivindicado pelo militar no mandado de segurançafosse possível pela ação de habeas corpus ou habeas data? O magistrado vai indeferir a petiçãoinicial, ou seja, não “aceitará” o mandado de segurança. Observemos um exemplo prático julgadopelo TRF1:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO -MANDADO DE SEGURANÇA - HABEAS DATA. I - Se a pretensão deduzida é oconhecimento ou retificação de dados que constem a respeito do impetrante, junto

290 Assim como no habeas corpus, é utilizado, também, o termo writ para designar o mandado de segurança.



à repartição pública apontada, a hipótese seria de habeas data e não demandado de segurança. II - Correto o indeferimento da petição inicial (grifomeu) (arts. 267, I e 295do CPC). III - Negado provimento à apelação, para manteríntegra a sentença de primeiro grau.” (TRF1 – AMS nº 9401036730/DF – 2ª Turma– Rel. Des. Carlos Fernando Mathias, j. 03.09.96, DJ de 11.11.1996, pág. 85.865)

Também se nota que o writ somente é utilizado contra atos de ilegalidades ou abuso depoderes praticados por autoridades públicas ou agentes de pessoa jurídica no exercício de atribuiçõesdo poder público.

E, sobretudo, ressalte-se, o writ é utilizado, exclusivamente, para proteger direito líquido ecerto.

O writ mandamental291 foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com a ConstituiçãoFederal de 1934, sendo disciplinado pelas Leis nº 1.533/51292 e 4.348/64.

Alexandre de Moraes293 faz a seguinte observação quanto ao uso do mandado de segurança:

“O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendamde atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiroinstrumento de liberdade civil e liberdade política. Desta forma, importante ressaltarque o mandado de segurança caberá contra os atos discricionários e os atosvinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder examinar o mérito do ato,deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição e,nos últimos, as hipóteses vinculadoras da expedição do ato.”

O art. 1º da Lei nº 1.533/51 sobre o mandado de segurança, ressaltando-se que não mencionao habeas data, em virtude de que esta ação somente ingressou no ordenamento jurídico brasileirocom a CF/88, então vejamos o referido dispositivo:

“Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido ecerto, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abusodo poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte deautoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.§ 1º - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantesou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais oujurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entendercom essas funções.§ 2º - Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquerdelas poderá requerer o mandado de segurança.”

Esta é a uma das normas que disciplina os procedimentos previstos para os trâmitesprocessuais da ação constitucional mandamental e que será, obviamente, estudada nos próximostópicos.

291 O mandado de segurança possui índole mandamental, ou seja, é emanada uma ordem para a autoridade coatora fazer ou deixarde fazer alguma coisa, assim como, por exemplo, na ação de obrigação de fazer contra a União Federal. Por isso, nas sentençasde mandado de segurança, costuma-se dizer: CONCEDO A SEGURANÇA ou CONCEDO A ORDEM.291 Após a promulgação da CF/88, esta Lei foi modificada em 1996: § 1º do art. 1º.292 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: São Paulo, 1996. 11ª ed. pág. 163.



9.2. DIREITO LÍQUIDO E CERTO E PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS

Neste tópico será discorrido sobre o que é direito líquido e certo e o que é prova pré-constituída,sendo este último um pressuposto específico e obrigatório de admissibilidade294 do mandado desegurança.

É muito importante o estudo da prova pré-constituída, pois é motivo de indeferimento dapetição inicial, conforme observado nas seguintes decisões do STJ:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. ART. 8º DALEI 1.533/51. 1. À impetração desamparada da prova insofismável do ato tidocomo lesivo ao suposto direito do impetrante, aplica-se o art. 8º da Lei 1.533/51, que impõe o indeferimento da petição inicial por não ser “o caso demandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei”.Precedentes (grifo meu). 2. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ -REsp nº 894.788/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgadoem 27/02/2007, DJ 09/03/2007, pág. 307)

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSOORDINÁRIO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA.IMPOSSIBILIDADE. 1. A sistemática do mandado de segurança não admitedilação probatória, fazendo-se necessária a plena demonstração dodireito líquido e certo através de prova documental pré-constituída. 2.Se o impetrante alega violação ao contraditório e à ampla defesa, emrazão de ter sido negado o pedido de vista dos autos de processoadministrativo, deve fazer prova documental desta negativa, sob penade indeferimento da inicial (grifo meu). 3. A ausência de comprovação plenada liquidez e certeza do direito é causa de extinção do processo, sem julgamentodo mérito. Precedentes. 4. Recurso ordinário improvido.” (STJ - RMS nº 18.264/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2004,DJ 14/02/2005, pág. 145)

“EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL.CONCURSO PARA FORMAÇÃO DE SOLDADO DA PM ESTADUAL. EXAMESFÍSICOS. ATESTADO. APRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOALEGADO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. A ação de mandadode segurança exige que a prova seja pré-constituída, para que o alegado direitolíquido e certo seja de plano comprovado, não se admitindo dilação probatória.Ausente a comprovação do alegado, correta a decisão de indeferimentoda inicial (grifo meu). Recurso desprovido.” (STJ - RMS nº 16.504/BA, Rel.Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 01/12/2003, pág. 371)

294Admissibilidade é o ato do magistrado em admitir (aceitar) a petição inicial, a fim de que, posteriormente, possa-se analisaro mérito da ação, julgando procedente (concessão da ordem) ou improcedente (denegação da ordem).



O art. 8º da Lei nº 1.533/51 prevê quando a inicial do writ será indeferida:

“Art. 8º - A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandadode segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.Parágrafo único. De despacho de indeferimento caberá o recurso previsto no art.12.”

Mas o que é o direito líquido e certo? Novamente, utilizo-me do ensinamento do mestreAlexandre de Moraes295, quando faz a conceituação com base na jurisprudência e na doutrina deCastro Nunes, então vejamos:

“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz deser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direitoé sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recaisobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que estáenglobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-seincontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, nãohavendo possibilidades de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se dequestão de grande complexidade jurídica. Assim, a impetração do mandado desegurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegaçõesque dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento domandado de segurança.”

Por isso é tão importante que os militares passem a ter a prática de guardar documentos esempre que possível requerer seus direitos “por escrito”, ou seja, via documento oficial. Pois assim,estar-se-á produzindo provas que poderão ser úteis futuramente e principalmente quando pretenderemimpetrar um mandado de segurança.

Citarei um exemplo prático ocorrido com um cliente da Aeronáutica do Rio de Janeiro: suasférias estavam marcadas para determinado mês e 1 (uma) semana antes recebeu a notícia de quenão gozaria férias, pois havia sido alterada para 3 (três) meses depois. As férias do militar não podemser alteradas sem um motivo justificável, conforme previsão contida no § 4º do art. 63 do Estatuto dosMilitares:

“Art. 63. Férias são afastamentos totais do serviço, anual e obrigatoriamenteconcedidos aos militares para descanso, a partir do último mês do ano a quese referem e durante todo o ano seguinte....§ 4º Somente em casos de interesse da segurança nacional, de manutençãoda ordem, de extrema necessidade do serviço, de transferência para ainatividade, ou para cumprimento de punição decorrente de contravenção ou detransgressão disciplinar de natureza grave e em caso de baixa a hospital, osmilitares terão interrompido ou deixarão de gozar na época prevista o períodode férias a que tiverem direito, registrando-se o fato em seus assentamentos....”

Então, aconselhei-o a elaborar uma parte s/nº (documento oficial interno da Aeronáutica),onde questionaria a alteração das férias e solicitaria saber o motivo da mudança. E ainda, pediriao ressarcimento de todas as suas despesas (havia comprado passagens aéreas para toda a família).Assim o fez, e, talvez por coincidência, foram mantidas suas férias para o mês programado.

295 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: São Paulo, 1996. 11ª ed. pág. 166.



Neste caso prático, caso a Aeronáutica mantivesse a alteração sem motivo legal, seriaperfeitamente possível impetrar um mandado de segurança, não só pelos documentos comprobatóriosde que estava com férias (boletim interno) marcadas para determinado mês (prova pré-constituída);mas, sobretudo, pelo fato de que o militar questionou296 a alteração via documento (prova pré-constituída) e foi respondida pela Administração (prova pré-constituída).

Assim, direito líquido e certo é àquele indiscutível, que é visível facilmente, não havendoqualquer dúvida sobre o direito do impetrante, conforme posicionamento do STJ:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDALIMINAR. MANDADO DE SEGURANÇA PRESSUPÕE DIREITO LÍQUIDO,CERTO E INDISCUTIVEL, AFLORANDO A PRIMEIRA VISTA (grifo meu). Se odireito se apresenta dessa forma, deve o juiz, se pleiteada, conceder a cautelarsem contracautela, porque ao final, em tese, a segurança devera ser concedida.A exigência de contracautela em mandado de segurança para concessão deliminar não se ajusta a índole dessa ação de natureza constitucional. Recursoparcialmente provido.” (STJ - RMS nº 7.055/ES, Rel. Ministro JOSE DE JESUSFILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/1997, DJ 13/10/1997, pág. 51.520)

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LIQUIDO E CERTO. PROVAPRE-CONSTITUIDA. Mandado de segurança pressupõe direito líquido, certo eque aflora sem maiores indagações e a prova desse direito deve ser pré-constituída sem deixar duvida alguma quanto ao direito pleiteado (grifomeu). Segurança não conhecida.” (STJ - MS nº 3.081/DF, Rel. Min. José deJesus Filho, primeira seção, julgado em 09/11/1993, DJ 01/08/1994, pág. 18.572)

No ano de 2008 muito se comentou na seara militar sobre os 81% (oitenta e um por cento)referente à equiparação dos vencimentos dos militares aos dos ministros do STM, porém, desde2003, o STF já negava tal suposto e inexistente direito líquido e certo, então vejamos:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR.VENCIMENTOS. EQUIPARAÇÃO A MINISTROS DO SUPERIOR TRIBUNALMILITAR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE DIREITOLÍQUIDO E CERTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se nosentido de que a vinculação prevista no DL 2380/87 foi revogada pela ConstituiçãoFederal de 1988. Precedentes. 2. Tanto a Cart a Federal pretérit a quanto avigente vedam a vinculação de vencimentos. Ausência de direito líquido ecerto (grifos meus). Recurso ordinário a que se nega provimento.” (STF - RMS nº24361, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 13/05/2003, DJ 14-11-2003 PP-00035 EMENT VOL-02132-13 PP-02586)

Desde 1991, o STJ nega a equiparação:

“EMENTA: MILITAR. REMUNERAÇÃO. VINCULAÇÃO ISONOMICA COMMINISTROS DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. DESSEMELHANÇA DEATRIBUIÇÕES. A pretendida isonomia de vencimentos de oficiais integrantesdas forças armadas, com ministros do superior tribunal militar não encontra

296 Esclareça-se que não é necessário esgotar as vias administrativas para se impetrar o mandado de segurança, apenas, porvezes, é interessante fazer o pedido escrito para “produzir” provas em desfavor da Administração Militar.



respaldo legal, dada a dessemelhança de atribuições. Inexiste isonomia entreas funções de militar e magistrado, a justificar tratamento remuneratóriocorrespondente (grifos meus). Segurança denegada.” (STJ - MS nº 1.008/DF,Rel. Ministro AMÉRICO LUZ, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/12/1991, DJ03/02/1992, pág. 423)

E o que são provas pré-constituídas? São as provas documentais que deverão acompanhar apetição inicial do writ, a fim de que os fatos alegados pelo impetrante restem, indubitavelmente,comprovados. Eis algumas decisões do STJ que bem esclarecem o que seja prova pré-constituída:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO -AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO.IMÓVEL FUNCIONAL - MULTA POR OCUPAÇÃO IRREGULAR - LIMITAÇÃO AOVALOR DO SOLDO. 1. Tendo em vist a a natureza excepcional do mandadode segurança, onde se adota procedimento documental, faz-se necessárioque os autores, no ato da impetração, comprovem, de forma incontroversa,sem a necessidade de dilação probatória, os fatos alegados na inicial(grifo meu). 2. O valor da multa por ocupação irregular terá por base o valor dataxa de uso que é limitada a 30% do valor do soldo percebido pelo militar, podendoser decuplicado em decorrência da ocupação irregular, não podendo, todavia,esse desconto exceder o próprio soldo, ressalvando-se à União Federal o Direitode lançar o excedente em dívida ativa. 3. Mandado de segurança parcialmenteconcedido.” (STJ - MS nº 4.796/DF, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO,TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/1998, DJ 16/11/1998, pág. 08)

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSOORDINÁRIO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA.IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste violação ao princípio do ne bis in idem, já que asesferas administrativa e judiciária são independentes, possibilitando a interposiçãosimultânea de recurso administrativo e de ação de indenização por danos, comoé o caso. 2. A alegação de violação ao contraditório e à ampla defesadeve ser comprovada (grifo meu), sob pena de indeferimento da inicial. 3.Recurso ordinário improvido.” (STJ - RMS nº 21.114/BA, Rel. Ministro CASTROMEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2006, DJ 29/06/2006, pág. 169)

Como já percebido, o writ é uma ação excepcional, tendo como pressuposto para sua utilizaçãoa prova documental, fazendo-se necessário que o impetrante, quando da impetração, desde já, provede forma incontroversa os fatos alegados na petição inicial. Ou seja, se não há provas suficientes dacomprovação do direito líquido e certo, não caberá o mandado de segurança, podendo-se utilizar, porexemplos, a ação de obrigação de fazer ou ação ordinária.

O TRF1 já analisou caso de impetrante militar que requereu reforma mediante mandado desegurança, tendo o Tribunal informado que poderia reivindicar este direito por meio de outras açõesjudiciais, já que, no referido caso concreto, seria necessária perícia médica, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORMILITAR. CONCESSÃO DE REFORMA POR INCAPACIDADE DEFINITIVA PARAO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. ENFERMIDADE CONTRAÍDA EMATIVIDADE. LEI Nº 6.880/80. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADEDE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. O Mandado de Segurança demanda a



condição específica da existência de direito líquido e certo, quepressupõe a incidência de regra jurídica sobre fatos certos eincontroversos, não rendendo ensejo à dilação probatória (cf: TRF1, AMS96.01.18456-2 /DF, Rel. Juiz Federal Lindoval Marques de Brito (conv.), PrimeiraTurma, DJ de 31.8.98, p. 60; STJ, MS 7071/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp,Terceira Seção, DJ de 31.3.03, p. 144; STJ, RESP 1479/GO, Rel. MinistroPedro Acioli, 1ª Turma, Rev. do STJ, nº 24, pág. 292). 2. Na hipótese, pretendeo impetrante obter reforma, em face de incapacidade definitiva para o serviçoativo do exército, em decorrência de enfermidade supostamente contraída emrazão do serviço militar, sem comprovar a certeza e liquidez do direito alegado,uma vez que os documentos juntados com a inicial provam que o impetrantecumpriu missão no Estado de Goiás e que possui Doença de Chagas, mas nãoprovam a existência de causa e efeito de tais fatos com a incapacidade. 3.Para fazer valer o seu alegado direito, poderá o impetrante valer-se dasvias ordinárias, onde poderá produzir outras provas, o que não é possívelna estreita via do mandado de segurança (grifos meus). 4. Extinção doprocesso, de ofício, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, § 3ºdo CPC, ficando prejudicada a apelação. Sem honorários (Súmulas STF 512 eSTJ 105). Custas pagas.” (TRF1 - AMS nº 1999.01.00.096030-6/DF, Rel. JuizFederal Manoel José Ferreira Nunes (conv.), Primeira Turma Suplementar,DJpág.22 de 12/08/2004)

Não é possível a dilação probatória (análise de matéria de fato), ou seja, produzir provasapós a impetração do writ, conforme já assentado pela jurisprudência do STF:

“EMENTA: 1. Mandado de segurança: decadência não consumada. 2. Mandadode segurança. Taifeiro da Aeronáutica: pretensão de inclusão no quadro deacesso de aspirantes à graduação imediatamente superior: inexistência deilegalidade da Portaria R-46/CGI, de 10/2/2003, do Comandante da Aeronáutica,que elevou o interstício de 4 para 7 anos, que apenas equipara os critériosexistentes para os demais quadros, de acordo com a L. 3.953/91;condicionamento, ademais, ao preenchimento de outros requisitos, cujasatisfação pelo impetrante é insuscetível de aferição no mandado desegurança, dada a exigência de dilação probatória (grifo meu).” (STF -RMS nº 26241, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma,julgado em 26/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ18-05-2007 PP-00084 EMENT VOL-02276-01 PP-00165 LEXSTF v. 29, n. 342,2007, pág. 172-178)

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - PROVA. O mandado de segurançanão viabiliza dilação probatória, razão pela quais os fatos devem serdemonstrados, a priori, pelo Impetrante (grifo meu). RESPONSABILIDADESADMINISTRATIVA E PENAL - INDEPENDÊNCIA. A jurisprudência sedimentadado Supremo Tribunal Federal é no sentido da independência dasresponsabilidades administrativa e penal. A exceção corre à conta de situaçãoconcreta em que, no campo penal, hajam ficado patenteadas a inexistência damaterialidade ou a negativa de autoria.” (STF - MS nº 22476, Relator(a): Min.MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/1997, DJ 03-10-1997 PP-49230 EMENT VOL-01885-02 PP-00224)



Logo, para que a petição inicial de um mandado de segurança seja admitida, faz-se necessáriocomprovar mediante documentos colacionados à inicial (provas pré-constituídas) o direito líquido ecerto do impetrante. Ou seja, é pressuposto obrigatório no writ que o direito líquido e certo estejademonstrado por fatos incontroversos apoiados em provas pré-constituídas.

Mas e se ocorrer, de a prova necessária para a admissibilidade do writ estiver em poder daAdministração Militar, impedindo297 assim a juntada da prova pré-constituída à inicial? A resposta aesta indagação está contida no parágrafo único do art. 6º da Lei nº 1.533/51, assim transcrito:

“Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos artigos 158 e159 do Código do Processo Civil, será apresentada em duas vias e osdocumentos, que instruírem a primeira, deverão ser reproduzidos, por cópia, nasegunda.Parágrafo único. No caso em que o documento necessário a prova do alegadose acha em repartição ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridadeque recuse fornece-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por oficio,a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará paracumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedidodessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento danotificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segundavia da petição.”

O impetrante deverá comprovar que requereu e lhe foi negado o documento pela administração,a fim de que possa exercer o direito previsto no parágrafo único acima transcrito, conformeentendimento do STJ:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO.PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INSTRUÇÃO INSUFICIENTEDOS AUTOS. 1. Não há como aferir, sem maior dilação probatória, a liquidez ea certeza do direito vindicado se para tal reconhecimento é indispensável oexame de peças do processo disciplinar que não foram trazidas aos autos,revelando-se inadequada a via eleita. 2. É de responsabilidade da impetrante ajuntada dos documentos comprobatórios de seu alegado direito líquido e certo,só se determinando sua apresentação pela autoridade coatora em casode recusa injustificada, a teor do disposto no art. 6º, parágrafo único, daLei nº 1.533, de 31/12/1951 (grifo meu). 3. Segurança denegada.” (STJ - MS nº12.939/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em28/11/07, DJe 10/03/2008)

Desta forma, o impetrante deverá informar que a prova documental de sua alegação está naposse da Administração Pública, demonstrando a recusa do fornecimento pela mesma ou sua inércia298

297 O ideal e correto é que o impetrante tenha previamente feito um requerimento administrativo para obter este documento,pois assim, caso a Administração se negue a fornecê-lo ou mesmo permaneça inerte na resposta ao pedido, o impetrante teráuma prova pré-constituída de que tentou obter um documento para provar fato alegado na inicial.298 Por analogia ao art. 8º, inciso I, da Lei do Habeas Data, pode-se considerar como inércia da administração o prazomáximo de 10 (dez) dias sem resposta oficial.



em responder o pedido de fornecimento do documento. Após, requererá ao juiz que ordene a exibiçãodo documento pela repartição, estabelecimento público ou pelo próprio impetrado.

9.3. PROIBIÇÕES EXPRESSAS DE CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA

O art. 5º da Lei nº 1.533/51 é taxativo ao proibir, expressamente, a concessão da segurançanas seguintes hipóteses:

“Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentede caução.II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leisprocessuais ou possa ser modificado por via de correção.III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente oucom inobservância de formalidade essencial.”

Dentre as 3 (três) proibições acima, vou me ater aos incisos I e III, em virtude de que sãomais aplicáveis ao nosso estudo.

O inciso I prevê que se houver previsão de recurso na esfera administrativa com efeitosuspensivo contra algum ato emanado de autoridade pública, ou seja, impedindo a produção deefeitos jurídicos antes da decisão deste recurso, incabível será o writ mandamental. Porém, deve-se ter muita cautela299, pois em regra, os recursos administrativos não têm efeito suspensivo. Naesfera administrativa disciplinar militar a nível de Forças Armadas, por exemplo, o pedido dereconsideração e o recurso administrativo, em regra300, não possuem efeito suspensivo. Assim, oprazo de 120 (cento e vinte) dias para impetração do mandado de segurança não se interrompe,conforme já decidido pelo STJ:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITARESTADUAL. TRANSFERÊNCIA PARA O CORPO DE BOMBEIROS. ATOLESIVO DA ADMINISTRAÇÃO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.INTEMPESTIVIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. PRAZO.TERMO INICIAL. O prazo prescricional do direito assegurado aos servidoresmilitares do Estado do Mato Grosso de recorrer na via administrativa é de 120dias, nos termos do art. 62, § 1º, II, da Lei Complementar nº 26/93. O pedidode reconsideração formulado na esfera administrativa não suspendenem interrompe o prazo decadencial de 120 dias para requerer mandadode segurança . A existência de previsão no Estatuto de Servidor assegurandoa faculdade de formular pedido de reconsideração não altera o termo inicial doprazo do art. 18 da Lei nº 1.533/51. Recurso ordinário desprovido.” (STJ - RMSnº 9.292/MS, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 29/06/2000, DJ 14/08/2000, pág. 208)

O STF, porém, faz uma ressalva à regra do inciso I:

299 Deve-se procurar a legislação aplicável ao caso concreto e verificar se os recursos são recebidos no efeito suspensivo.300 Há decisão do TRF4 entendendo que o recurso administrativo em caso de punições disciplinares possui efeito suspensivo,aplicando-se a exceção prevista no parágrafo único do art. 61 da Lei nº 9.784/99. Ver tópico 1.3. Há dicas neste tópico sobrecomo obter o efeito suspensivo ao recurso administrativo.



SÚMULA nº 429“A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede ouso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.”

Em relação ao inciso III, interessante, iniciar o estudo com a leitura da seguinte decisão doSTJ, que é bem clara ao permitir o uso do writ quando o ato disciplinar, no caso a exclusão do serviçoativo, foi praticado por autoridade incompetente e ainda com desrespeito às formalidades essenciais:

“EMENTA : PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DESEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUTORIDADEINCOMPETENTE. FORMALIDADE ESSENCIAL. INOBSERVÂNCIA.CONTRARIEDADE AO ART. 5.º, INCISO III, DA LEI N.º 1.533/51. 1. Não cabe oargumento de violação ao art. 5.º, inciso III, da Lei n.º 1.533/51, pois restouevidenciado na decisão proferida pelo Tribunal de origem que o ato administrativoque concluiu pela exclusão do militar não preservou as formalidadesessenciais e foi emanado de autoridade incompetente (grifo meu). 2. Agravoregimental desprovido.” (STJ - AgRg no REsp nº 924.818/AL, Rel. Ministra LAURITAVAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 03/11/2008)

O mandado de segurança poderá, assim, ser utilizado para anulação de punição disciplinar,porém se esclareça que caso se objetive impedir ou cessar uma punição disciplinar ilegal, dever-se-á utilizar o habeas corpus301, conforme entendimento de nossos tribunais:

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. MILITAR.PUNIÇÃO DISCIPLINAR. ‘HABEAS CORPUS’ E MANDADO DE SEGURANÇA.CABIMENTO. 1. Incabimento de mandado de segurança, utilizado noobjetivo de obter efeito de ‘habeas corpus’, para impedir puniçãodisciplinar (grifo meu). 2. Inocorrência de contradição ou de omissão. 3.Embargos de declaração a que se nega provimento.” (TRF4 – EAGRMS nº9204233460/RS – 1ª Turma, Rel. Des. Federal Ellen Gracie302, j. 11.03.93, DJde 05.05.1993, pág. 16.167)

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO DEPUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. PRISÃO DISCIPLINAR. 1. Mandado desegurança impetrado por servidor militar federal visando a suspensão da aplicaçãoda pena de prisão disciplinar. 2. É o ‘habeas corpus’, e não o mandado desegurança, o meio próprio para a garantia da liberdade de locomoção(grifo meu). Se vedado o ‘habeas corpus’ perante a justiça militar (artigo-142,parágrafo-02, da constituição federal), não pode o mandado de segurançaimpetrado perante a justiça federal servir-lhe de sucedâneo, pois que isso importariaem afrontar a proibição constitucional.” (TRF4 – AGMS nº 9204233460/RS – 1ªTurma, Rel. Des. Federal Ellen Gracie, j. 17.09.92, DJ de 04.11.1992, pág. 35.415)

“EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL NOAGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. APLICAÇÃO DE PENA DISCIPLINAR.

301 Ver capítulo 4.302 Primeira mulher a ser Ministra do Supremo Tribunal Federal.



Não pode o mandado de segurança ser utilizado para tratar de matériaveiculada por Hábeas Corpus (grifo meu). Agravo regimental improvido.”(TRF5 – AGA nº 60071-01/PE – 4ª Turma, Rel. Des. Marcelo Navarro, j. 25.01.05,DJ de 23.03.2005, pág. 320).

Vejamos uma decisão303 do STJ que anulou uma punição, em virtude de que foi violado odireito ao contraditório e à ampla defesa (formalidades essenciais ao processo disciplinar):

“EMENTA: CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MILITAR - ATIVIDADECIENTÍFICA - LIBERDADE DE EXPRESSÃO INDEPENDENTE DE CENSURAOU LICENÇA - GARANTIA CONSTITUCIONAL - LEI DE HIERARQUIA INFERIOR- INAFASTABILIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR -TRANSGRESSÃO MILITAR - INEXISTÊNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA -PUNIÇÃO ANULADA - RECURSO PROVIDO. I - A Constituição Federal, à luz doprincípio da supremacia constitucional, encontra-se no vértice do ordenamentojurídico, e é a Lei Suprema de um País, na qual todas as normas infraconstitucionaisbuscam o seu fundamento de validade. II - Da garantia de liberdade de expressãode atividade científica, independente de censura ou licença, constitucionalmenteassegurada a todos os brasileiros (art. 5º, IX), não podem ser excluídos os militaresem razão de normas aplicáveis especificamente aos membros da CorporaçãoMilitar. Regra hierarquicamente inferior não pode restringir onde a Lei Maior nãoo fez, sob pena de inconstitucionalidade. III - Descaracterizada a transgressãodisciplinar pela inexistência de violação ao Estatuto e Regulamento Disciplinarda Polícia Militar de Santa Catarina, desaparece a justa causa que embasou oprocesso disciplinar, anulando-se em conseqüência a punição administrativaaplicada (grifo meu). III - Recurso conhecido e provido.” (STJ - RMS nº 11.587/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ03/11/2004, pág. 206)

Entretanto, o Poder Judiciário está impedido de adentrar no mérito304 do ato disciplinar,mesmo no mandado de segurança, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.ATO DISCIPLINAR. LEGALIDADE. LEI 1.533/51, ART. 5º, INC. III. O artigo 5º,inciso III, da Lei 1.533/51 afasta da apreciação do Poder Judiciário a análise domérito dos atos disciplinares, excepcionando apenas a hipótese de ato praticadopor autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.No estreito limite do controle de legalidade, deferido ao Poder Judiciárioem sede de mandado de segurança, inviável se apresenta a análise domérito do ato administrativo que concluiu pela imposição de penalidadede licenciamento, a bem da disciplina militar (grifo meu). Recurso ordinário

303 Este writ foi utilizado para conceder a liberdade de um militar preso disciplinarmente, todavia, não é o instrumentoadequado, mas sim o habeas corpus. Ademais, sem dúvidas, os pressupostos necessários à concessão do habeas corpus sãomuito menos rigorosos do que no mandado de segurança.304 Também está proibido de adentrar no mérito do ato disciplinar quando do julgamento do habeas corpus, conformediscorrido no capítulo 4.



desprovido.” (STJ - RMS nº 12.894/AM, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTATURMA, julgado em 11/03/2003, DJ 07/04/2003, pág. 334)

Logo, antes de se decidir pela impetração do mandado de segurança, deve-se, também,verificar se não estão presentes os impedimentos previstos neste art. 5º.

9.4. PRAZO PARA IMPETRAÇÃO E ESPÉCIES DE MANDADO DE SEGURANÇA

Existe um prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança que é de 120(cento e vinte) dias a contar da ciência pelo impetrante do ato tido por ilegal ou eivado de abuso depoder, conforme disposto o art. 18 da Lei nº 1.533/51:

“Art. 18 - O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridoscento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”

Deve-se tomar cautela em relação ao início do prazo, pois dependerá da forma que ocorreráa ciência do ato pelo interessado. Em relação aos militares, em regra305, os atos administrativossão publicados em boletins internos, assim, a respectiva publicação será considerada como o diada ciência do ato tido por ilegal ou com abuso de poder.

Vejamos a seguinte decisão do STJ:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. MILITAR. PROMOÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. ART. 18, DALEI N.º 1.533/51. TERMO INICIAL. ATO IMPUGNADO. PUBLICAÇÃO DOBOLETIM GERAL DA POLÍCIA MILITAR ESTADUAL. 1. A fluência do prazodecadencial no mandando de segurança tem início na data em que ointeressado tiver ciência inequívoca da pretensa lesão ao seu direito. 2.Na hipótese, a contagem desse prazo teve início com a publicação doBoletim Geral (grifo meu) da Polícia Militar do Estado do Amazonas, que nãoincluiu o nome do Impetrante no rol dos policiais militares a serem promovidos.3. Recurso parcialmente provido para que seja afastada a decadênciareconhecida no acórdão recorrido, determinando-se o retorno dos autos aoTribunal de origem para a análise do mérito do mandamus.” (STJ - RMS nº26.267/AM, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 17/11/2008)

Este prazo é decadencial, ou seja, ultrapassados os 120 dias, o interessado perderá o direitode utilizar o mandado de segurança, todavia, ressalte-se, poderá reivindicar o mesmo direito poroutras ações judiciais, independentemente daquele prazo. Entretanto, deve-se atentar para o prazoprescricional para a reivindicação de direitos perante o Judiciário em desfavor da União Federal, queé de 5 (cinco) anos, conforme disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, assim descrito:

“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bemAssim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou

305 Há, entretanto, atos administrativos que não são publicados nos boletins internos, mas sim, diretamente aos interessados,por meio de notificações, comunicações ou intimações pessoais.



Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados dadata do ato ou fato do qual se originarem.”

Entretanto, tem-se que em se tratando de ato omissivo continuado306, desprezar-se-á o prazodecadencial, conforme entendimento do STJ:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. SOLDOFIXADO EM VALOR INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. MANDADO DESEGURANÇA. DECADÊNCIA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. 1. O SuperiorTribunal de Justiça firmou compreensão de que, em se trat ando de atoomissivo continuado, que envolve obrigação de trato sucessivo, o prazopara o ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a mês, nãohavendo que se falar em decadência do direito à impetração (grifo meu).2. Agravo desprovido.” (STJ - AgRg no REsp nº 902.835/GO, Rel. MinistroPAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 21/05/2007,pág. 637)

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINARDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL. ATO IMPUGNADO QUE OCORRE A CADAMÊS. RENOVAÇÃO MENSAL DO PRAZO DE DECADÊNCIA. 1. O atoimpugnado configura-se de trato sucessivo, pois a cada mês que recebeseus proventos, o agravante sofre o desconto (grifo meu) do Imposto deRenda e da contribuição de Pensão Militar. 2. Prazo decadencial que se renovaa cada retenção dos tributos em comento. 3. Agravo regimental improvido.”(STJ - AgRg no MS nº 10.020/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRASEÇÃO, julgado em 09/11/2005, DJ 21/11/2005, pág. 113)

O STF editou uma importante Súmula de grande importância aos interessados em reivindicardireitos por meio do mandado de segurança:

SÚMULA nº 430“Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para omandado de segurança.”

Vários foram os questionamentos nos tribunais sobre a inconstitucionalidade deste prazo,todavia, está pacificado, inclusive pelo STF, que não há nada de inconstitucional, então vejamos:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO DEDUZIDA QUANDOJÁ ESGOTADO O PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS (LEI Nº 1.533/51, ART.18) - AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDA. MANDADODE SEGURANÇA - PRAZO DECADENCIAL - CONSUMAÇÃO - EXTINÇÃO DODIREITO DE IMPETRAR O WRIT - CONSTITUCIONALIDADE. - Com o decursoin albis do prazo decadencial de 120 dias, a que se refere o art. 18 da Leinº 1.533/51 - cuja constitucionalidade foi reafirmada pelo Supremo T ribunalFederal (grifo meu) (RTJ 142/161 - RTJ 145/186 - RTJ 156/506) -, extingue-se, de

306 É aquele ato que se renova no tempo, como, por exemplo, a omissão em promover o militar. A cada vez que o militar nãoconstar na lista de acesso, iniciar-se-á o prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetrar mandado de segurança contra aautoridade militar competente.



pleno direito, a prerrogativa de impetrar mandado de segurança. MANDADO DESEGURANÇA E TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUA IMPETRAÇÃO. - O termoinicial do prazo decadencial de 120 dias começa a fluir, para efeito de impetraçãodo mandado de segurança, a partir da data em que o ato do Poder Público,formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos naesfera jurídica do interessado. Precedentes. A CONSUMAÇÃO DO PRAZODECADENCIAL - QUE SÓ ATINGE O DIREITO DE IMPETRAR O WRIT - NÃOGERA A PERDA DO DIREITO MATERIAL AFETADO PELO ATO ABUSIVO DOPODER PÚBLICO. - O ato estatal eivado de ilegalidade ou de abuso de podernão se convalida e nem adquire consistência jurídica, pelo simples decurso, inalbis, do prazo decadencial a que se refere o art. 18 da Lei nº 1.533/51. Dessemodo, a extinção do direito de impetrar mandado de segurança, resultante daconsumação do prazo decadencial, embora impeça a utilização processual desseinstrumento constitucional, não importa em correspondente perda do direitomaterial, ameaçado ou violado, de que seja titular a parte interessada, que semprepoderá - respeitados os demais prazos estipulados em lei - questionar, em juízo,a validade jurídica dos atos emanados do Poder Público que lhe sejam lesivos.Precedente: RTJ 145/186-194.” (STF - MS nº 23795 AgR, Relator(a): Min. CELSODE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2000, DJ 02-03-2001 PP-00003EMENT VOL-02021-01 PP-00078)

Duas são as espécies de mandado de segurança: preventivo e repressivo, sendo que oprimeiro, obviamente, não está vinculado ao prazo decadencial, haja vista que ainda não foi efetivadoo ato ilegal ou praticado com abuso de poder.

9.4.1. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

A espécie preventiva do writ terá cabimento quando houver uma justa ameaça ou receio deque um ato possa atingir um direito líquido e certo do jurisdicionado. Não se faz necessária aexistência de ato concreto, mas tão-somente o fundado receio de violação a direito líquido e certo,conforme já decidido pelo TRF1:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INEXISTÊNCIA DE ATOCOATOR. PRESENÇA DE AMEAÇA, EM POTENCIAL, DE COAÇÃO. TEMORFUNDADO E CONCRETO. JUSTO RECEIO CARACTERIZADO. 1. A tutelaobjeto do mandado de segurança pode se referir a um dano efetivo ou potencial.2. Revestindo-se o justo receio a que alude o artigo 1º da Lei 1.533/51 aosatributos da objetividade e atualidade é cabível o writ. 3. Apelação provida.”(TRF1 – AMS nº 9301096544/AM – Rel. Juíza Convocada Selene Maria deAlmeida, j. 16.10.98, DJ de 26.11.1998, pág. 131)

Porém, obviamente, faz-se necessária a demonstração da prova pré-constituída da ameaçailegal ou com abuso de poder. Assim, caberá ao impetrante demonstrar, documentalmente, a provacabal do receio da iminente efetivação de um ato comissivo ou da omissão de um ato por parte daautoridade coatora.

O writ preventivo poderá ser utilizado para impedir, por exemplo, transferências (movimentações)ilegais ou com abuso de poder.



9.4.2. MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO

Em relação ao writ repressivo, tem-se que seu âmbito de aplicabilidade é amplo, podendo serutilizado em qualquer ato concreto comissivo considerado ilegal ou praticado com abuso de poder,assim como o ato omissivo de qualquer autoridade competente.

Em 2003, um militar teve sua residência invadida e todo o seu fardamento furtado (sinistro) erequereu administrativamente o auxílio-fardamento (art. 2º, inciso I, letra “d” c/c art. 3º, inciso XII)previsto no anexo IV, tabela II, letra “l” da Medida Provisória nº 2.215-10/01. O militar teria direito à“indenização” no valor referente a 1 (um) soldo e meio, então vejamos:

TABELA II – AUXÍLIO-FARDAMENTO

SITUAÇÕES VALOR REPRESENTATIVO FUNDAMENTO

a O Aspirante, o Cadete, o aluno do Colégio Naval ou das Escolas Preparatórias de Cadetes, o Aluno Gratuito ou Órfão do Colégio Militar e as praças de graduação inferior a Terceiro-Sargento.

Recebem, por conta da União, uniformes, roupa branca e roupa de cama, de acordo com as tabelas de distribuição estabelecidas pelos respectivos Comandos de Força.

b O militar, declarado Guarda-Marinha ou Aspirante a Oficial da Ativa, ou promovido a Terceiro Sargento.

c Os nomeados Oficiais ou Sargentos, ou matriculados em escolas de formação mediante habilitação em concurso e os nomeados Capelães Militares.

Um soldo e meio.

d O Oficial promovido ao primeiro posto de Oficial General.

e Os Guardas-Marinha e Aspirantes a Oficial, oriundos dos Órgãos de Formação de Oficiais da Reserva, convocados para a prestação do Serviço Militar.

f Os médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários, quando convocados para o Serviço Militar Inicial.

g O Oficial, Suboficial ou Subtenente e Sargento ao ser promovido.

h A cada três anos quando permanecer no mesmo posto ou graduação.

Art. 2º e art. 3º, inciso XII.

i O militar reincluído, convocado ou designado para o serviço ativo. E

j O militar que retornar à ativa por convocação, designação ou reinclusão, desde que há mais de seis meses de inatividade.

Um soldo.

E

l O militar que perder o uniforme em sinistro ou em caso de calamidade. Um soldo e meio. E



Todavia, a Aeronáutica depois de concluir a sindicância, negou o direito ao auxílio, emboraprevisto expressamente em norma legal. Este ato ilegal foi questionado via mandado de segurança,haja vista que havia prova pré-constituída suficiente: boletim de ocorrência policial, autos da sindicânciae a prova do indeferimento do pedido pela administração307, além da existência de lei que previa opagamento da ajuda de custo. Foi concedida a segurança em desfavor do Comandante da BANT(processo nº 2003.84.00.014708-7 – 1ª Vara da Justiça Federal do Rio Grande do Norte):

“Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado à inicial para assegurar,em favor do impetrante, o pagamento do Auxílio-fardamento correspondentea um soldo e meio, conforme previsão contida na MP n. 2.215/01 e Decreton. 4.307/02 (grifo meu). Sem condenação em honorários, devendo, porém, haverressarcimento das custas antecipadas pela parte impetrante.”

Vejamos a seguinte decisão do STJ, que trata do uso do writ contra ato omissivo de autoridadepública que não promoveu um militar:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. BOMBEIROMILITAR. PROMOÇÃO AO POSTO DE SEGUNDO-SARGENTO. OMISSÃODA AUTORIDADE IMPETRADA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO.DECADÊNCIA. NÃO-CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. Em se tratando de ato omissivo, no caso, consistente em não efetivar apromoção do recorrido ao posto de Segundo-sargento do Corpo de Bombeirosdo Estado do Amazonas conforme a lei estadual, a relação é de trato sucessivo,que se renova continuamente enquanto não negado o direito, razão pela qualnão há decadência do direito de impetrar mandado de segurança. Inteligênciada Súmula 85/STJ. 2. Recurso especial conhecido e improvido.” (STJ - REsp nº997.698/AM, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgadoem 11/12/2008, DJe 02/02/2009)

Do exposto, qualquer ato ilegal ou praticado com abuso de poder é possível de ser corrigidopela via do mandado de segurança repressivo.

9.5. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Antes da CF/88, não existia o mandado de segurança coletivo e, sem dúvidas, foi um grandeavanço constitucional, possibilitando que, observados os requisitos dispostos nas letras “a” e “b” doinciso LXX do art. 5º, os partidos políticos, sindicatos, entidades ou associações de classe amparemseus membros:

“LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:a) partido político com representação no Congresso Nacional;b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituídae em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seusmembros ou associados;”

307 Ressalte-se que não é obrigatório o esgotamento da esfera administrativa.



Em virtude da proibição de sindicalização308 pelos militares, dissertarei, apenas, sobre asassociações de classe que, ressalte-se, já são muitas pelo País. Merece, sem sombra de dúvidas,destaque a APEB309 (Associação de Praças do Exército Brasileiro) pelos excelentes serviçosdisponibilizados aos militares do Exército.

O capítulo 14 é destinado ao estudo das associações de classe compostas por militares,onde faço uma breve dissertação sobre o tema e, inclusive, dando orientações práticas sobre como“montar” uma associação.

Os pressupostos básicos necessários à admissibilidade da inicial do writ coletivo são osmesmos do writ individual: direito líquido e certo e prova pré-constituída.

Neste tópico, irei discorrei sobre a letra “b” acima transcrita e, ainda, tecerei breves comentáriossobre as ações coletivas e a ação direta de inconstitucionalidade.

No writ coletivo310 não é necessária prévia autorização e nem o fornecimento de relação nominaldos associados, bastando, conforme já decidido pelo STJ, o seguinte:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DESEGURANÇA – IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO JUDICIAL –INEXISTÊNCIA – ASSOCIAÇÃO LEGALMENTE CONSTITUÍDA E EMFUNCIONAMENTO HÁ MAIS DE UM ANO – SUBSTITUTA PROCESSUAL –DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO OU RELAÇÃO NOMINAL DOSSUBSTITUÍDOS – PRECEDENTES DO STJ E DO STF . 1. As associações declasse têm legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança em benefíciode seus associados, como substitutas processuais, independentemente deautorização expressa dos substituídos, bastando estar legalmente constituídoe em funcionamento há, pelo menos, um ano. Precedentes desta Corte(grifos meus). 2. Ainda que não conste de seu estatuto social, de forma expressa,que a associação tem como finalidade representar seus sócios perante ospoderes constituídos e propugnar por seus direitos e reivindicações, como depraxe, não se pode restringir a autorização constitucional nem alargar os requisitoscontidos na Lei Maior, se esta não o fez. 3. Inaplicabilidade do Princípio daCausa Madura à hipótese dos autos, que demanda apurado estudo de provapré-constituída juntada na inicial. Recurso ordinário conhecido e provido paracassar o v. acórdão recorrido ao declarar a legitimidade da impetrante,determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para exame do mérito daimpetração.” (STJ - RMS nº 22.230/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 12/04/2007, pág. 258)

Observemos a seguinte decisão do STF:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA: DESNECESSIDADE.

308 O inciso IV do § 3º do art. 142 da CF/88 prevê o seguinte: “ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.”.309 A União Federal (Comando do Exército) tentou, e ainda está tentando, inclusive, “fechar as portas” desta associação, porém,o Judiciário, felizmente, fez cumprir a CF/88, negando tal pedido em sede de antecipação de tutela. Como costumo dizer: “eles”não gostam muito da Democracia e também não gostaram quando a CF/88 permitiu aos militares exercerem direitos antesnegados pela Ditadura Militar. Alguns preferem chamar de Revolução de 64, como nos Colégios Militares, e em especial, naESAEX (Escola Superior do Exército), porém sabemos que foi, na verdade, um GOLPE MILITAR e não uma Revolução.310 O ajuizamento de mandado de segurança coletivo por entidade de classe não impede o exercício do direito subjetivo depostular, por via de writ individual, o resguardo de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade,não ocorrendo, na hipótese, os efeitos da litispendência (ajuizar ação idêntica à outra proposta anteriormente).



OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5º, LXX,b. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE: NÃO CABIMENTO.Súmula 266-STF. I. - A legitimação das organizações sindicais, entidadesde classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária,ocorrendo, em t al caso, substituição processual. CF , art. 5º, LXX. II. - Nãose exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressaaludida no inc. XXI do art. 5º, CF , que contempla hipótese derepresentação. III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será umdireito dos associados, independentemente de guardar vínculo com osfins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, queo direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados,mas não se exigindo que o direito seja peculiar , próprio, da classe (grifomeu). IV. - Não cabe mandado de segurança, individual ou coletivo, contra lei emtese (Súmula 266-STF), dado que a lei e, de resto, qualquer ato normativo, emsentido material, ostenta características de generalidade, impessoalidade eabstração, não tendo, portanto, operatividade imediata, necessitando, para a suaindividualização, da expedição de ato administrativo. V. - Mandado de Segurançanão conhecido.” (STF – MS nº 22132, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO,Tribunal Pleno, julgado em 21/08/1996, DJ 18-11-1996 PP-39848 EMENT VOL-01846-01 PP-00185 RTJ VOL-00166-01 PP-00166)

Há 02 (duas) Súmulas do STF sobre este assunto, então vejamos:

SÚMULA nº 629“A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe emfavor dos associados independe da autorização destes.”

SÚMULA nº 630“A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança aindaquando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectivacategoria.”

Eis um exemplo de writ coletivo impetrado pela Associação dos Ex-Combatentes do Brasil:

“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DESEGURANÇA COLETIVO. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR GRATUITANAS ORGANIZAÇÕES MILITARES DE SAÚDE PARA OS MEMBROS DAASSOCIAÇÃO DOS EX-COMBATENTES DO BRASIL. CONCESSÃO DASEGURANÇA APENAS PARA AQUELES QUE TIVERAM ESSA CONDIÇÃOEXPRESSAMENTE RECONHECIDA PELA CORPORAÇÃO MILITAR A QUEPERTENCIAM OU POR DECISÃO JUDICIAL DEFINITIVA. ART. 53, INCISO IV,DO A.D.C.T/88. 1) A Associação dos ex-combatentes do Brasil impetroumandado de segurança coletivo contra ato do Diretor do Hospital Centraldo Exército, objetivando assegurar aos seus membros o reconhecimentodo direito líquido e certo ao benefício da assistência médico-hospitalargratuit a (grifo meu), previsto no inciso IV do art 53 do ADCT/88. 2) A normaconstitucional insculpida no art. 53, IV, do ADCT/88 tem aplicabilidade imediata,sendo resultante da vontade do constituinte de retribuir os relevantes serviçosprestados pelos ex-combatentes durante a Segunda Guerra Mundial. Embora o



referido dispositivo não mencione expressamente que a assistência médica,hospitalar e educacional gratuita se dará nas instituições militares, a interpretaçãosistemática do art. 53 do ADCT conduz à inevitável conclusão de que a intençãodo constituinte foi a de garantir ao ex-combatente o mesmo tratamentodispensado aos integrantes das Forças Armadas. Se assim não fosse, restariainócua a disposição constante do inciso IV, pois a assistência médica e hospitalarprestada pelo SUS já é prevista no art. 196 da Constituição Federal como direitode todos. 3) Muitos associados da impetrante ajuizaram ações individuais parao reconhecimento do direito aos benefícios previstos no art. 53 do ADCT/88,mas nem todos tiveram a pretensão satisfeita, pois, embora em muitos casostenham servido às Forças Armadas durante o período do Segundo ConflitoMundial, não chegaram a preencher os requisitos legais para serem consideradosex-combatentes para os efeitos do art. 53 do ADCT/88, pois não comprovarama efetiva participação em operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial,seja no combate em solo italiano ou, pelo menos, no patrulhamento do litoralbrasileiro. 4) A sentença deve ser parcialmente reformada, de modo que asegurança seja concedida, em parte, apenas para assegurar a assistênciamédico-hospitalar gratuita nas organizações militares de saúde aos ex-combatentes que tenham essa condição expressamente reconhecida pelaCorporação Militar a que pertenciam ou por decisão judicial definitiva. Os demaisassociados e os que não são dependentes do ex-combatente não têm direito.5)Remessa necessária e apelações parcialmente providas.” (TRF2 – AMS nº45.003/RJ – 5ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal Antônio Cruz Netto, j.30.07.08, DJ de 08.08.2008, pág. 378)

Caso não seja possível ou oportuna a impetração do writ coletivo, a associação poderáajuizar, por exemplo, uma ação ordinária coletiva, nos termos do inciso XXI do art. 5º da CF/88.Desde o advento da CF/88, muito se questionou sobre a necessidade ou não das associaçõessomente terem legitimidade para o ajuizamento de ações coletivas, quando expressamenteautorizadas por seus associados, porém, atualmente, o STJ tem jurisprudência pacificada sobretal controvérsia, então vejamos:

“EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.LEGITIMIDADE ATIVA. VÍCIO SANÁVEL NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.VIOLAÇÃO DO ART. 284 DO CPC. OCORRÊNCIA. 1. Este Superior T ribunalde Justiça firmou entendimento no sentido de que não há necessidadede autorização expressa ou relação nominal dos associados para que aassociação ou sindicato atue em seus nomes, seja para propor açõesordinárias ou coletivas, porquanto está-se diante da chamada substituiçãoprocessual (grifo meu). 2. Entretanto, este não é o cerne do presente caso.Trata-se, sim, de violação ao art. 284 do CPC que prevê a possibilidade de ojuiz, em observância ao princípio da instrumentalidade do processo, determinara regularização na representação processual, tendo em vista tratar-se de víciosanável nas instâncias ordinárias, o que se mostra plenamente possível.Precedentes. 3. Agravo improvido.” (STJ - AgRg no Ag nº 801.822/DF, Rel.Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 19/12/2008)



Em outra decisão, o STJ considerou “inconstitucional” o art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 na parteque exige a juntada à inicial da ata da assembléia e da relação nominal dos associados e, inclusive,com seus respectivos endereços, então vejamos:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSOESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. AGRAVO DEINSTRUMENTO. ATA DA ASSEMBLÉIA DA ENTIDADE ASSOCIATIVA QUE AAUTORIZOU. JUNTADA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ.RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. “Nas ações coletivaspropostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suasautarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruídacom a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhadada relação nominal os seus associados e indicação dos respectivos endereços”(art. 2º-A da Lei 9.494/97). 2. Tratando-se de agravo de instrumento interpostocontra decisão monocrática proferida em sede de ação coletiva, é dispensada ajuntada das peças obrigatórias previstas no art. 2º-A da Lei 9.494/97. Precedentesdo STJ. 3. Os sindicatos e associações têm legitimidade para, na condiçãode substitutos processuais, ajuizarem ações na defesa do interesse deseus associados, independentemente de autorização expressa destes,tendo em vista que a Lei 9.494/97, ao fixar requisitos ao ajuizamento dedemandas coletivas, não poderia se sobrepor à norma estabelecida nosincisos LXX do art. 5º e III do art. 8º da Constituição Federal. Precedentesda Primeira e Quint a Turmas do STJ (grifo meu). 4. Recurso especialconhecido e provido.” (STJ - REsp nº 866.350/AL, Rel. Ministro ARNALDOESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2008, DJe 01/09/2008)

As associações de classe de âmbito nacional detêm competência para ajuizar Ação Direta deInconstitucionalidade (Adin)311, conforme previsão contida no inciso IX do caput do art. 103 da CF/88:

“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a açãodeclaratória de constitucionalidade:I - o Presidente da República;II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (grifomeu).”

311 Este é um grande “poder” conferido às associações de âmbito nacional. Caso uma dessas seja composta por militares, por exemplo,poderá questionar no STF, mediante ADin (ação direta de inconstitucionalidade), uma norma jurídica inconstitucional que feredireitos dos militares. Talvez, muitas associações não tenham noção do grande poder que é ter legitimidade para ajuizar uma ADin.



Cabe à associação de classe comprovar na ADin que detém caráter nacional e que existepertinência temática312 da norma legal questionada com as finalidades da entidade, sob pena deindeferimento da inicial.

O STF considera que uma associação será considerada de abrangência nacional quandoexercer atividades em pelo menos 9 (nove) Estados da Federação, então vejamos:

“EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei federal nº 8.663, de 14 dejunho de 1993, que revogou o Decreto-Lei nº 869, de 12.12.1969, que estabeleciaa inclusão da Educação Moral e Cívica como disciplina obrigatória nas escolasdo País. 3. Inexiste prova da existência e funcionamento em outros Estados daentidade requerente. Exigência de organização da entidade em, no mínimo,nove Estados da Federação, conforme jurisprudência desta Corte (grifomeu). ADINs nºs 386 e 79. 4. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida,por falta de legitimidade ativa da autora, prejudicado o pedido cautelar.” (STF –ADI nº 912, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/1993, DJ 21-09-2001 PP-00041 EMENT VOL-02044-01 PP-00022)

A falta do pressuposto conhecido como pertinência temática na ADin induz no nãoconhecimento da mesma, conforme já pacificado no STF:

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Confederação Nacional dasProfissões Liberais - CNPL. Falta de legitimidade ativa. - Na ADI 1.792, a mesmaConfederação Nacional das Profissões Liberais - CNPL não teve reconhecidasua legitimidade para propô-la por falta de pertinência temática entre amatéria disciplinada nos dispositivos então impugnados e os objetivosinstitucionais específicos dela (grifo meu), por se ter entendido que os notáriose registradores não podem enquadrar-se no conceito de profissionais liberais. -Sendo a pertinência temática requisito implícito da legitimação, entre outros,das Confederações e entidades de classe, e requisito que não decorreu dedisposição legal, mas da interpretação que esta Corte fez diretamente do textoconstitucional, esse requisito persiste não obstante ter sido vetado o parágrafoúnico do artigo 2º da Lei 9.868, de 10.11.99. É de aplicar-se, portanto, no caso,o precedente acima referido. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.”(STF – ADI nº 2482, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgadoem 02/10/2002, DJ 25-04-2003 PP-00032 EMENT VOL-02107-01 PP-00168)

O art. 2º da Lei nº 8.437/92313 faz uma ressalva sobre a concessão de liminar no mandadode segurança coletivo, então vejamos o referido dispositivo:

“Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar seráconcedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoajurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duashoras.”

Do exposto, tem-se que o mandado de segurança coletivo, assim, como as ações coletivase a Adin são instrumentos jurídicos interessantes à disposição das associações de classe.

312 Ou seja, resumindo, a associação de âmbito nacional somente poderá questionar, via ADin, normas que possam ter algumrelacionamento com os fins sociais previstos no seu Estatuto. Um exemplo: se uma associação não visar dentre seus fins apreservação do meio ambiente, em regra, não poderá questionar a constitucionalidade de uma lei relacionada ao meio ambiente.313 Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.



9.6. LEGITIMIDADE ATIVA: IMPETRANTE

No mandado de segurança usa-se o termo impetrante para a designação do autor desta açãoconstitucional, ou seja, o interessado na proteção do direito líquido e certo.

Os legitimados no writ poderão ser pessoas físicas ou jurídicas, assim como outras, conformelição de Alexandre de Moraes314:

“Tanto pode ser pessoa física como jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliadaou não em nosso País, além das universalidades reconhecidas por lei (espólio,massa falida, por exemplo) e também os órgãos públicos despersonalizados,mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas doCongresso, Senado, Câmara, Assembléias, Ministério Público, por exemplo). Oque se exige é que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direitoesteja sob a jurisdição da Justiça brasileira.”

Logo, tem-se que tanto o militar quanto à associação de classe, por exemplos, são parteslegítimas a impetrar a segurança.

9.7. LEGITIMIDADE PASSIVA: IMPETRADO

Não houve muito que se dizer sobre a legitimidade ativa, pois não há dificuldade sobre o tema.Diferentemente ocorrerá em relação ao estudo da legitimidade passiva, pois se deve ter muita cautelaao designar a autoridade coatora. Não raro, vários mandados de segurança são extintos sem resoluçãodo mérito devido ao fato de que foi erroneamente apontado o legitimado passivo (autoridade coatora).

Vejamos algumas decisões judiciais sobre ilegitimidade passiva da autoridade coatora militar:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO AO POSTO DE CAPITÃO:ATO DO COMANDANTE DA FORÇA. Lei Complementar 97, de 1999, arts. 4º,9º e 19. Lei 7.831, de 1989, art. 9º. Lei 5.821, de 1972, art. 19, a e b. Decreto3.466, de 2000, Anexo I, art. 2º. I. - Promoção para os postos de oficialintermediário e de oficial subalterno: o ato é da competência do Comandanteda Força e não do Ministro de Estado da Defesa (grifo meu). II. - Recursonão provido.” (STF – RMS nº 24127, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO,Segunda Turma, julgado em 02/04/2002, DJ 26-04-2002 PP-00090 EMENT VOL-02066-01 PP-00138)

“EMENTA: Mandado de segurança impetrado por oficial militar contra atoomissivo do Presidente da República, que não teria se manifestado acerca derequerimento enviado pelo impetrante, solicitando, com fundamento Decreto-Lei nº 90.608/84, anulação de punição disciplinar. 2. Não configuração dequalquer ação ou omissão do Presidente da República, que, na espécie,se limitou a encaminhar o requerimento ao Ministro do Exército,autoridade que detinha a prerrogativa de cancelar a punição disciplinarimposta ao impetrante. 3. Ilegitimidade passiva (grifo meu). 4. Mandadode segurança não conhecido.” (STF - MS nº 24352, Relator(a): Min. GILMAR

314 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: São Paulo, 1996. 11ª ed. pág. 166./167.



MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2004, DJ 03-09-2004 PP-00009EMENT VOL-02162-01 PP-00070 LEXSTF v. 27, n. 313, 2005, pág. 171-175)

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO - PRAZO - MANDADO DE SEGURANÇA -SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O silêncio da legislação sobre o prazoreferente ao recurso ordinário contra decisões denegatórias de segurança, ou aestas equivalentes, como e o caso da que tenha implicado a extinção do processosem julgamento do mérito - mandado de segurança n. 21.112-1/PR, (AGRAG)relatado pelo Ministro Celso de Mello perante o Plenário, cujo acórdão foipublicado no Diário da justiça de 29 de junho de 1990, a pagina 6.220 - econducente a aplicação analógica do artigo 33 da Lei n. 8.038/90. A oportunidadedo citado recurso submete-se a dilação de quinze dias. LEGITIMIDADE -MANDADO DE SEGURANÇA - AUTORIDADE COATORA - MINISTRO DEESTADO. O mandado de segurança há de est ar dirigido contra aautoridade responsável pela prática do ato (grifo meu). Tratando-se depensão de militar do Exército, cumpre ao Diretor de Finanças formalizar orespectivo reconhecimento. A autoridade maior do Ministro de Estado não atraia qualificação de autoridade coatora - artigo 34 da Lei n. 3.765/60 combinadocom os artigos 21, alíneas “a”, “b” e “c”, 54 e 77 do Decreto n. 49.096, de 10 deoutubro de 1960.” (STF - RMS nº 22397, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/1996, DJ 03-05-1996 PP-13904 EMENTVOL-01826-01 PP-00084)

Como se pode perceber pela leitura das decisões do STF acima, deve-se ter muito cuidadoao designar a autoridade coatora no writ mandamental, pois tal erro pode prejudicar toda a ação. Àsvezes, fica um pouco complicado, principalmente na esfera militar, saber quem detém legitimidadepassiva para figurar como impetrado.

O STJ já decidiu que se o impetrante designar erroneamente a autoridade coatora, caberá aomagistrado intimar o impetrante para emendar a inicial, a fim de indicar corretamente a autoridadecoatora, conforme a seguinte decisão:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPOSTAILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SECRETÁRIO DE ESTADO DAFAZENDA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL QUE IMPLEMENTOU OSREQUISITOS PARA APOSENTADORIA, MAS OPTOU PELA PERMANÊNCIANO SERVIÇO PÚBLICO. DESCONTOS REFERENTES ÀS CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS DE 9% (LEI ESTADUAL 7.672/82) E 2% (LEI ESTADUAL10.588/95). AUTORIDADE QUE DEFENDEU O MÉRITO DO ATO IMPUGNADO.LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.APLICAÇÃO. ISENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTELIGÊNCIADOS ARTS. 3º E 8º, DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98, E DO ART. 40, DACONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A essência constitucional do Mandado deSegurança, como singular garantia, admite que o juiz, nas hipóteses de indicaçãoerrônea da autoridade impetrada, permita sua correção através de emenda àinicial ou, se não restar configurado erro grosseiro, proceder a pequenascorreções de ofício, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu escopo maior.2. “Não viola os artigos 1º e 6º da Lei n. 1.533/51 a decisão que, reconhecendoa incompetência do tribunal, em razão da errônea indicação da autoridadecoatora, determina a remessa dos autos ao juízo competente, ao invés de



proclamar o impetrante carecedor da ação mandamental.” (REsp 34317/PR).3. Destarte, considerando a finalidade precípua do mandado desegurança que é a proteção de direito líquido e certo, que se mostreconfigurado de plano, bem como da garantia individual perante o Estado,sua finalidade assume vital importância, o que significa dizer que asquestões de forma não devem, em princípio, inviabilizar a questão defundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade. Conseqüentemente,o Juiz, ao deparar-se, em sede de mandado de segurança, com a errôneaindicação da autoridade coatora, deve determinar a emenda da inicialou, na hipótese de erro escusável, corrigi-lo de ofício, e não extinguir oprocesso sem julgamento do mérito (grifo meu). 4. A errônea indicação daautoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquelapertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse casonão se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação. 5.Deveras, a estrutura complexa dos órgãos administrativos, como sói ocorrercom os fazendários, pode gerar dificuldade, por parte do administrado, naidentificação da autoridade coatora, revelando, a priori, aparência de proposituracorreta. 6. Aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontadacomo coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar suailegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegaçãoda segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva...” (STJ - RMS nº19.324/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2006,DJ 03/04/2006, pág. 225)

Observemos o art. 284 do Código de Processo Civil que trata da emenda à inicial:

“Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitosexigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazesde dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou acomplete, no prazo de 10 (dez) dias.Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá apetição inicial.”

Há algumas diretrizes que poderão identificar a autoridade coatora: a) o impetrado é aqueleque praticou o ato, conforme decisão acima do STF, ou àquele que ordenou a execução ou inexecução(omissão) do ato e b) o legitimado passivo é aquele que suportará os efeitos jurídicos do ato ilegale que detém autoridade para corrigir esta ilegalidade.

Vejamos a seguinte decisão do STJ, que bem esclarece quem é a autoridade coatora nomandado de segurança:

“EMENTA : RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.PROCESSO CIVIL AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA.ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. 1. Autoridade coatora é aquela quepratica ou ordena, concreta e especificamente, a execução ou inexecuçãodo ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas(grifo meu). 2. Possui legitimidade passiva ad causam a autoridade que, ao prestarinformações, defende o ato impugnado, encampando-o. 3. Recurso provido.” (STJ- RMS nº 15.262/TO, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA,julgado em 25/11/2003, DJ 02/02/2004, pág. 365)



Porém, importante esclarecer que o mero executor da ordem ilegal, se não possuir poderesfuncionais para corrigir ou deixar de praticar o ato, não é considerado autoridade coatora no writ,conforme já decido pelo TRF5:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃODE PROVENTOS. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA ADCAUSAM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1.Deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam da autoridade apontadacomo coatora, pois a autoridade indicada no pólo passivo da açãomandamental não foi quem efetivamente ordenou o ato supostamenteilegal, mas sim mero executor da ordem, não detendo poderes p ara revisar ,desfazer ou deixar de cumprir o ato ora at acado (grifo meu). 2. Apelação aque se nega provimento.” (TRF5 – AMS nº 100.433/PB – Rel. Des. Federal AmandaLucena (substituta), j. 21.10.08, DJ de 11.11.2008, pág. 220)

A autoridade pública em função delegada também poderá ser legitimada a figurar no writconstitucional, conforme orientação do STF:

SÚMULA nº 510“Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contraela cabe o mandado de segurança ou medida judicial.”

Assim, o interessado deverá verificar qual autoridade pública foi a responsável pelo ato ilegalou com abuso de poder, a fim de que não haja “problemas” com o writ.

A importância, também, de saber quem é a autoridade coatora é devido ao fato de quecompetência do Poder Judiciário para processar e julgar o mandado de segurança dependerá da sua“posição funcional” na Administração Pública. Por exemplo: os mandados de segurança em desfavordos Comandantes das Forças Armadas serão processados e julgados pelo STJ, nos termos do art.105, inciso II, da CF/88; já o writ contra ato ou omissão de Comandantes de Base Aérea e COMAR(Comando Aéreo Regional), a competência será do Juiz Federal, nos termos do art. 109, inciso VIII,da CF/88.

Ocorre, entretanto, que, às vezes, a autoridade coatora é erroneamente designada na inicial,mas devido à peculiaridade da estrutura administrativa, acaba por prestar as informações, ou seja,adentra no mérito315 do writ. Assim fazendo e dependendo do caso concreto, poder-se-á aplicar a teoriada encampação, conforme já decidido pelo STJ, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAÇÃO DE LEGITIMAÇÃO DOINFERIOR HIERÁRQUICO. ATAQUE AO ATO IMPUGNADO. ENCAMPAÇÃO DALEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. 1. Recurso ordinárioem mandado de segurança oposto contra acórdão que extinguiu writ ante oreconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora. 2.Pacificou-se de forma contundente nesta Corte Superior o entendimento

315 O correto seria que a errônea autoridade coatora alegasse, mediante preliminar, a sua ilegitimidade passiva nas informações,a fim de que fosse excluída da lide com a extinção do processo sem resolução do mérito.



de que se a autoridade, indicada como coatora, em suas informações,encampa o ato atacado na impetração praticado por autoridade dehierarquia inferior , a ela subordinado, e contest a o mérito da impetração,embora não o tenha praticado, passa a ter legitimidade para a causa,com o conseqüente deslocamento da competência (grifo meu).Inaplicabilidade do art. 267, VI, do CPC. 3. Precedentes das egrégias 1ª e 3ªSeção, e 1ª, 2ª, 5ª e 6ª Turmas desta Corte Superior. 4. Recurso provido. Baixados autos ao egrégio Tribunal de origem para que prossiga no julgamento daação, com o exame das demais questões.” (STJ – ROMS nº 20422/RN – PrimeiraTurma – Rel. Min. José Delgado, j. 13.09.05, DJ de 10.10.2005, pág. 221)

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - TERCEIRO SARGENTO DAAERONÁUTICA - PROMOÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AUTORIDADECOATORA ALEGADA - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - DECADÊNCIA DO WRITNÃO CONFIGURADA - MÉRITO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO- SEGURANÇA DENEGADA. 1. A despeito da preliminar de ilegitimidadepassiva argüida, aplica-se a teoria da encampação, quando o Impetrado,ao prestar as informações, não só suscitou sua ilegitimidade passiva,mas também contestou o mérito da ação, sanando-se eventual vícioprocessual (grifo nosso). 2. Cento e vinte dias depois da data em que deveriater sido praticado o ato omissivo pela autoridade coatora, decai o direito deimpetrar mandado de segurança. Mandado de segurança tempestivo. Decadêncianão configurada. 3. No mérito, o Impetrante não desincumbiu de comprovar osrequisitos legais necessários à promoção, bem como a existência de vagas,nos termos dos arts. 15 e 24 Decreto nº 881/93. 4. Segurança denegada.” (STJ- MS nº 11.021/DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgadoem 23/08/2006, DJ 25/09/2006, pág. 228)

Do exposto, tem-se que antes de finalizar a petição inicial do writ, deve-se investigar commuito cuidado316 quem é autoridade coatora na lide.

9.8. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO

O litisconsorte no processo do writ será regulado pelo CPC, nos termos do art. 19 da Leinº 1.533/51:

“Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado de segurança os artigos doCódigo de Processo Civil que regulam o litisconsórcio.”

Restou consignado neste capítulo que o writ constitucional é dirigido contra ato ilegal ou comabuso de poder de autoridade pública, pertencente ou no exercício delegado de cargo público. Aprincípio, poder-se-ia vislumbrar sobre a necessidade de que o respectivo ente público detentor depersonalidade jurídica fosse considerado litisconsorte passivo necessário, todavia, tal possibilidadejá foi descartada pela jurisprudência majoritária do STJ:

316 No decorrer de minhas pesquisas jurisprudenciais sobre casos de ilegitimidade passiva, fiquei surpreso com tantas açõesjulgadas extintas, em virtude da errônea indicação da autoridade coatora.



“EMENTA : RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DESEGURANÇA COLETIVO. MILITARES. VENCIMENTOS. CITAÇÃO DOESTADO. LITISCONSORTE. DESNECESSIDADE. LEGITIMIDADE DAASSOCIAÇÃO IMPETRANTE. SÚMULA 266/STF. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO“ULTRA PETITA”. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. Segundo inúmerosprecedentes desta Corte, “No mandado de segurança, a pessoa jurídicade direito público não é considerada litisconsorte passiva necessária daautoridade coatora, pois esta age na qualidade de substituta processualdaquela (grifo meu)...” (RESP 94.243/PA, DJ 01.02.99, Rel. Min. Edson Vidigal).A respectiva Associação tem legitimidade para impetrar ação mandamentalcom vistas à proteção de direito líquido e certo de seus associados. Precedentes.Não se trata de impetração contra lei em tese, pretendendo, a impetrante, areposição salarial dos respectivos militares. Não houve o prequestionamentoacerca da questão argüida no especial sobre a decisão ser “ultra petita”. Recursodesprovido.” (STJ - REsp nº 137884/TO, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DAFONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 24/04/2000, pág. 66)

Dependendo do objetivo do writ, será obrigatória a citação de todos os litisconsortesnecessários. Mas o que é litisconsorte necessário? A resposta está discorrida no art. 47 do CPC:

“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pelanatureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme paratodas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação detodos os litisconsortes no processo.Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos oslitisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declararextinto o processo.”

Vejamos uma decisão sobre um caso prático de litisconsorte necessário no mandado desegurança relativo a concurso público317:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AUSÊNCIADE DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA CITAÇÃO DO LITISCONSORTE.ANULAÇÃO. ART. 47, CPC. I - Necessidade de que os candidatos nomeadosno certame em decorrência da nova classificação sejam citados paraintegrar a lide, posto que a eventual concessão da segurança implicaránecessariamente invasão da esfera jurídica destes. Litisconsórcionecessário (grifo meu). (Precedentes). II – Tal aspecto decorre de imposiçãolegal (art. 47, CPC), cuja inobservância conduz à nulidade absoluta. Recursoordinário parcialmente provido para, anulando-se o processo a partir dasinformações, determinar a intimação do impetrante a fim de que promova acitação dos litisconsortes passivos necessários.” (STJ - RMS nº 20.780/RJ,

317 Neste caso, há candidatos que são litisconsortes, em virtude de que uma sentença concessiva de mandado de segurança embenefício do impetrante poderá prejudicar direitos destes candidatos. Logo, esses possíveis prejudicados devem ser citados paradefenderem seus direitos, que no caso será contestar nos autos o direito reivindicado pelo impetrante na inicial.



Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2007, DJ 17/09/2007, pág. 307)

É do impetrante o ônus de requerer a citação de todos os litisconsortes passivos necessários,não podendo ser tal ato processual praticado de ofício pelo magistrado.

9.9. COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO E LUGAR DE IMPETRAÇÃO

As competências de alguns órgãos318 do Poder Judiciário para processar e julgar um mandadode segurança estão disciplinadas na CF/88319, então vejamos:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda daConstituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:...d) o “habeas-corpus”, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneasanteriores; o mandado de segurança e o “habeas-data” contra atos do Presidenteda República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, doTribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprioSupremo Tribunal Federal;...”

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:I - processar e julgar, originariamente:...b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro deEstado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou dopróprio Tribunal;...”

“Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:I - processar e julgar, originariamente:...c) os mandados de segurança e os “habeas-data” contra ato do próprio Tribunalou de juiz federal;...”

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:...VIII - os mandados de segurança e os “habeas-data” contra ato de autoridadefederal excetuados os casos de competência dos tribunais federais;...”

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:...

318 Não esquecer de ler os respectivos regimentos internos dos tribunais sobre os procedimentos do mandado de segurança.319 A competência dos órgãos da Justiça Eleitoral para processar e julgar mandado de segurança está disposta no CódigoEleitoral. A Lei nº 8.457/92 trata da competência da Justiça Militar da União. Nos Estados, a competência para processar ejulgar mandados de segurança está disciplinada nas respectivas Constituições Estaduais ou leis esparsas.



IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o atoquestionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;...”

Como dito no tópico 9.7 deste capítulo, é muito importante identificar corretamente a autoridadecoatora, pois assim, será possível fixar a competência do órgão judiciário competente para processare julgar o mandado de segurança.

Caso a autoridade coatora320 não detenha “foro privilegiado”, como por exemplos, osComandantes das Forças Armadas e o Ministro da Defesa, a competência, em se tratando deautoridades militares federais, será dos Juízes Federais, conforme disposição contida no inciso VIIIdo art. 109 da CF/88.

E, também, como já mencionado anteriormente, o lugar da impetração321 do writ deverá ser,obrigatoriamente, a sede da pessoa jurídica322 onde a autoridade coatora exerce suas atividadesfuncionais, conforme entendimento dos TRFs:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPETÊNCIA – MANDADO DESEGURANÇA – SEDE FUNCIONAL I - É entendimento pacífico em nossosTribunais que o Juízo competente p ara processar e julgar o mandadode segurança é o do lugar da sede da autoridade reputada como coatora(grifo meu). II – A competência do mandado de segurança se define pela categoriada autoridade impetrada ou pela sua sede funcional. Em estando a autoridadecoatora sediada em Brasília-DF, lá deverá ser processado e julgado o feito. III –Agravo Interno prejudicado e Agravo de Instrumento improvido.” (TRF2 – AG nº165.087/RJ – 7ª Turma Especializada, Rel. Des.Federal Reis Friede, j. 25.06.08,DJU de 02.07.2008, pág. 91).

“EMENTA : PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. MANDADO DESEGURANÇA. AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL EBIOCOMBUSTÍVEIS - ANP. ART. 100, IV, “A”, CPC. 1. A competência p araprocessar e julgar mandado de segurança fixa-se pela sede da autoridadeimpetrada (grifo meu). 2. O foro competente para processar e julgar açõesajuizadas em face da ANP é o de sua sede ou do lugar onde mantém suasdelegacias “ex vi” do art. 100, IV, “a”, CPC. Remessa dos autos à Seção Judiciáriado Rio de Janeiro - RJ. Precedentes.(TRF 1ª REGIÃO – AGA 200301000135966/DF - QUINTA TURMA - Rel. Des. Fed. JOÃO BATISTA MOREIRA - j. 10.05.2004p. 31.05.2004; TRF 2ª REGIÃO - CC 3851 - Processo:199902010387861/RJ -TERCEIRA TURMA - Rel.Juiz GUILHERME DIEFENTHAELER - j. 03/11/99 - p.01/08/2000). 3. Agravo improvido.” (TRF3 – AI nº 289.674 – 4ª Turma, Rel. JuízaSalette Nascimento, j. 14.08.08, DJ de 04.11.2008).

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL. MANDADO DESEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO COMITÊ GETOR DO REFIS. JUÍZOCOMPETENTE. - A competência para processar e julgar o mandado desegurança é fixada segundo a sede e categoria funcional da autoridade

320A competência para processar e julgar o writ é definido com base na hierarquia funcional da autoridade coatora.321 Conheço casos onde o mandado de segurança foi impetrado em lugar diferente do exercício funcional da autoridadecoatora, tendo o Juiz Federal se considerado incompetente e remetido os autos ao magistrado competente.322 A autoridade coatora é um fragmento da pessoa jurídica de direito público.



indigitada como coatora (grifo meu). O Comitê Gestor do REFIS tem sua sedena Capital Federal.” (TRF4 – AG nº 200204010166590/RS – 1ª Turma, Rel. Des.Federal Luiz Carlos de Castro, j. 29.08.02, DJ de 02.10.2002, pág. 597)

Assim, tem-se que a fixação da competência para processar e julgar o mandado de segurançaé absoluta e de natureza funcional, sendo fixada em razão do lugar em que está “sediada” aautoridade coatora.

9.10. LIMINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA

O art. 5º da Lei nº 1.533/51 prevê casos em que será proibida a concessão de liminar emsede do writ constitucional, então vejamos:

“Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurançaimpetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ouà concessão de aumento ou extensão de vantagens.Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serãoexecutados depois de transitada em julgado323 a respectiva sentença.”

O art. 2º da Lei nº 8.437/92 dispõe o seguinte sobre a concessão de liminar no writ coletivo:

“Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminarserá concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial dapessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setentae duas horas.”

Para a concessão de liminar no mandado de segurança, além, obviamente, da presença dospressupostos de admissibilidade, faz-se necessária a presença dos seguintes requisitos: fumusboni iuris e periculum in mora.

No tópico 4.9.6 foi discorrido sobre a liminar no habeas corpus, onde foram estudados ospressupostos fumus boni iuris (relevância jurídica da pretensão deduzida pela parte interessada) epericulum in mora (perigo em que o direito do interessado se exaure durante a instrução processual).A dissertação sobre a liminar no habeas corpus pode ser aproveitada no estudo da liminar nomandado de segurança.

Vejamos as seguintes decisões do STJ sobre a liminar no writ mandamental:

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVOREGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORPÚBLICO CIVIL. DEMISSÃO. NULIDADE APARENTE. CONFIGURAÇÃO.FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEFERIMENTO DA LIMINAR.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Em juízo perfunctório, pareceevidenciado que a existência de desídia, fundamento principal do ato demissório,não fora objeto do processo disciplinar e, portanto, não teria sido oportunizado o

323 Significa que o direito do impetrado somente será “executado” judicialmente, quando não couber mais recursos contra adecisão concessiva da segurança.



direito de defesa ao impetrante, quanto a esse ponto, o que acarretaria suanulidade. 2. Aparentemente, teria havido agravamento da pena proposta pelaComissão Disciplinar, sem que a Autoridade Impetrada demonstrasse que oparecer desta teria sido contrário à prova dos autos, conforme exige o art. 168 daLei n.º 8.112/90. 3. Havendo demonstração do fumus bonis iuris e sendo opericulum in mora evidente, uma vez que a demissão do servidor refletediretamente nas suas condições de subsistência, deve ser concedido opleito liminar (grifo meu). 4. O acórdão, ao manter a liminar deferida, aplicou aocaso a jurisprudência do STJ no sentido de que há flagrante cerceamento dedefesa e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampladefesa e do contraditório, em razão da circunstância de que a iminente pena dedemissão pode vir a ser aplicada ao impetrante pela suposta prática de acusaçõesem relação as quais não lhe foi dada oportunidade de se defender. 5. Embargosde declaração rejeitados.” (STJ - EDcl no AgRg no AgRg no MS nº 13.712/DF,Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG),TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 15/12/2008, DJe 02/02/2009)

“EMENTA: RESP - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DESEGURANÇA - LIMINAR - EFEITOS - A MEDIDA LIMINAR VISA A ATENDERSITUAÇÃO QUE EVIDENCIE “FUMUS BONIS IURIS” E BUSQUEEVIDENCIAR “PERICULUM IN MORA” (grifo meu). Analisada a relação jurídica,tornar-se-á definitiva, caso o juízo vestibular se conforme. Diferente, no entanto,se a conclusão for oposta. Seria contraditório reconhecer, temporariamente,direito inexistente.” (STJ - REsp nº 117.061/CE, Rel. Ministro Luiz VicenteCernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 25/11/1997, DJ 02/03/1998 p. 156, REPDJ09/03/1998, pág. 137)

Do exposto, será possível obter uma liminar em mandado de segurança se restar demonstradona inicial o fumus boni iuris e o periculum in mora.

9.11. RECURSOS CABÍVEIS9.11.1. INDEFERIMENTO DA LIMINAR

Em caso de indeferimento do pedido de liminar no writ, será cabível o agravo de instrumento,previsto no art. 522 do CPC, conforme já pacificado pelo STJ, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUEINDEFERE OU CONCEDE A LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO.CABIMENTO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO. 1. É cabívelAgravo de Instrumento contra decisão de Juízo de 1º grau que indefereou concede liminar em Mandado de Segurança. Precedentes do STJ (grifomeu). 2. No caso sob exame, devem os autos retornar ao Tribunal a quo paraapreciação dos requisitos insertos no art. 7.º, II, da Lei 1.533/51, quanto à relevânciano fundamento invocado e à possibilidade ou não de o ato impugnado resultar naineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final. 3. Agravo Regimental



não provido.” (STJ - AgRg no REsp nº 955.168/ES, Rel. Ministro HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 20/04/2009)

Nas decisões indeferitórias de pedido liminar por parte dos Juízes Federais caberá ainterposição de agravo de instrumento324 ao respectivo TRF.

9.11.2. INDEFERIMENTO DA INICIAL E CONCESSÃO OU DENEGAÇÃO DA ORDEM

Em sendo indeferida a inicial, o recurso previsto é a apelação, assim como em caso deconcessão ou denegação da segurança, conforme disposições contidas no art. 8º e 12 da Lei nº1.533/51, assim transcritos:

“Art. 8º - A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandadode segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.Parágrafo único. De despacho de indeferimento caberá o recurso previstono art. 12.”

“Art. 12 - Da sentença, negando ou concedendo o mandado cabe apelação.Parágrafo único. A sentença, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplograu de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente.”

É possível efetivar emenda à inicial, todavia, somente se ainda não tiverem sido prestadasas informações pela autoridade coatora, conforme o seguinte pronunciamento do TRF1:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADITAMENTOÀ INICIAL. DEFERIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Admite-se a emendada inicial se ainda não foram prestadas as informações (grifo meu). 2.Decidiu o Supremo Tribunal Federal, “com apoio analógico em disposição geraldo Código de Processo Civil (art. 264) e atento a que com a inicial e asinformações fixam-se as partes controvertidas da lide, estabiliza-se o pedido edelimita-se o campo de decisão de mérito” (HELY LOPES MEIRELLES).Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. PROCESSUAL CIVIL.MANDADO DE SEGURANÇA. ADITAMENTO À INICIAL. DEFERIMENTO.AGRAVO REGIMENTAL. 1. Admite-se a emenda da inicial se ainda não foramprestadas as informações. 2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, “com apoioanalógico em disposição geral do Código de Processo Civil (art. 264) e atento aque com a inicial e as informações fixam-se as partes controvertidas da lide,estabiliza-se o pedido e delimita-se o campo de decisão de mérito” (HELYLOPES MEIRELLES). Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido.”(TRF1 – AGMS nº 200201000072615/MA – 2ª Seção, Rel. Des. Federal LucianoTolentino, j. 08.05.02, DJ de 24.06.2002, pág. 11)

O parágrafo único do art. 12 prevê que é possível a execução provisória da sentença do writ,embora seja submetida ao duplo grau de jurisdição. Ou seja, significa dizer que a sentença deverá,obrigatoriamente, ser reexaminada pela instância superior. Caso a sentença seja proferida pelos

324 O agravo de instrumento deverá ser instruído com todos os documentos obrigatórios previstos no art. 522 e seguintes doCPC, sob pena de não conhecimento do recurso.



Juízes Federais, caberá aos respectivos Tribunais Regionais Federais analisarem a decisão queconcedeu a segurança.

O art. 7º da Lei nº 4.348/64 prevê o recebimento do recurso voluntário (apelação) e o recursode ofício (remessa necessária) no efeito, também, suspensivo325, quando a sentença outorgar ouadicionar vencimentos, ou ainda, ordenar a reclassificação funcional do impetrante:

“Art. 7º O recurso voluntário ou “ex officio”, interposto de decisão concessiva demandado de segurança que importe outorga ou adição de vencimento ou aindareclassificação funcional, terá efeito suspensivo.”

Entretanto, é possível, também, que o Presidente do Tribunal da instância superior suspendaa execução da sentença mandamental, onde caberá, também, agravo de instrumento, porém parao mesmo Tribunal, conforme previsão contida no art. 13 da Lei nº 1.533/51, então vejamos:

“Art. 13 - Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qualcompetir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execuçãoda sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida.”

O art. 4º da Lei nº 4.348/64 prevê que se o Presidente do Tribunal suspender a execução daliminar ou da sentença concessiva de mandado de segurança, desta decisão caberá agravo326,então vejamos:

“Art. 4º Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessadae para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas,o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recursosuspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença,dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias,contados da publicação do ato. § 1º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere ocaput, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competentepara conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.§ 2o Aplicam-se à suspensão de segurança de que trata esta Lei, as disposiçõesdos §§ 5o a 8o do art. 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992.”

Então, se for indeferido o pedido de suspensão requerido pela pessoa jurídica ou provido oagravo da decisão que concedeu a suspensão, será, ainda, possível que a pessoa jurídica requeiranovamente pedido de suspensão. Todavia, deverá ser efetivado perante o Presidente do TribunalSuperior competente para processar e julgar um eventual recurso especial ou extraordinário.

O § 2º acima transcrito, ainda327, remete-nos aos §§ 5º a 8º do art. “4º “ da Lei nº 8.437/92,então vejamos:

“Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivorecurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas açõesmovidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público

325 Ou seja, os efeitos jurídicos provenientes da sentença concessiva da segurança não poderão ser executados provisoriamente,conforme previsão contida no art. 12 da Lei nº 1.533/51.326 O agravo será para o próprio Tribunal em que foi concedido o efeito suspensivo.327 O problema da lentidão do Poder Judiciário é culpa, em grande parte, da própria União Federal, que “faz de tudo” paraimpedir e cassar a concessão de liminares contra atos ilegais e arbitrários de autoridades públicas.



ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interessepúblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, àsegurança e à economia públicas....§ 4o Se do julgamento do agravo de que trata o § 3o resultar a manutenção ou orestabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido desuspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recursoespecial ou extraordinário.§ 5o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 4o, quandonegado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que serefere este artigo.§ 6o A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas açõesmovidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona ojulgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.§ 7o O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar,se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência naconcessão da medida.§ 8o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma únicadecisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão aliminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original....”

Poderá, ainda, ocorrer que a decisão denegatória328 do writ não adentre no mérito do mesmo,ou seja, não analise o direito material do impetrante e nesta hipótese, será permitido impetrar(renovação) novo mandado de segurança, conforme previsão do art. 16 da Lei nº 1.533/51:

“Art. 16 - O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado se a decisãodenegatória não lhe houver apreciado o mérito.”

Assim como no habeas data329, a autoridade coatora não detém legitimidade (capacidadepostulatória) para recorrer das decisões interlocutórias e definitivas, mas sim a respectiva pessoajurídica de direito público.

Vejamos as seguintes decisões do STF e do STJ sobre a ilegitimidade da autoridade coatorade interpor recursos em sentenças concessivas de segurança:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PARA INTERPOR RECURSOEXTRAORDINÁRIO. JUIZ AUDITOR MILITAR. PROMOÇÃO PARA O TRIBUNALDE JUSTIÇA ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CARTA MAGNA. 1. A jurisprudênciado Supremo T ribunal Federal é no sentido de que a pessoa jurídica dedireito público a que pertence a autoridade ou o órgão tido como coator éo sujeito passivo do mandado de segurança, razão por que é ele o únicolegitimado para recorrer da decisão que defere a ordem (grifo meu). 2. Não

328 O art. 15 da Lei nº 1.533/51 assim dispõe: “Art. 15. A decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente,por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.”.329 Veja tópico 8.1.



se encontram prequestionados os arts. 5º, XXXV, XXXVI, LXIX e LXXI, 93, I, II e III, daConstituição Federal, invocados na petição de apelo extremo, pois não foramapreciados no acórdão recorrido, e, embora suscitados na petição dos embargosde declaração, não foram apresentadas contra-razões ao recurso ordinário emmandado de segurança, momento em que poderiam ter sido oportunamenteapontados, não se prestando os declaratórios a inovar matéria constitucionalestranha aos autos, como tem reiteradamente decidido esta Corte. 3. De outraparte, o Superior Tribunal de Justiça acolheu a pretensão da impetrante a partir daexegese do Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado de Mato Grossodo Sul (Lei estadual 1.511/94) e de dispositivos da Lei Orgânica da MagistraturaNacional - LOMAN, o que implica dizer que suposta infringência ao textoconstitucional, acaso existente, seria indireta ou reflexa, cujo exame não tem lugarna sede extraordinária. 4. Agravos regimentais improvidos.” (STF - RE nº 412430AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005,DJ 17-03-2006 PP-00040 EMENT VOL-02225-04 PP-00731)

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇACONCESSIVA DA ORDEM. INTIMAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITOPÚBLICO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. NECESSIDADE. NULIDADEDA INTIMAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. NÃO-OCORRÊNCIA. AUSÊNCIADE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 535 E 458 DO CÓDIGO DE PROCESSOCIVIL. 1. A alegada ofensa aos arts. 458 e 535 do Código de Processo Civil nãosubsiste, pois o acórdão hostilizado solucionou a quaestio juris de maneira clarae coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento. 2.Embora a pessoa jurídica de direito público a que está vinculada aautoridade coatora não seja parte inicial no mandamus, a ela caberásuportar os efeitos patrimoniais da decisão final e, conseqüentemente,faz-se necessária a intimação pessoal do seu representante judicial,legitimado para recorrer da decisão concessiva da ordem. Precedentes(grifo meu). 3. Uma vez reconhecida a nulidade absoluta da intimação, não severifica a ocorrência do trânsito em julgado. Precedentes. 4. Recurso especialparcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.” (STJ – Resp nº 704.713/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe13/10/2008)

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO PESSOAL. REPRESENTANTEMUNICIPAL. NECESSIDADE. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A autoridade coatora, no mandado desegurança, é notificada para prestar informações, cessando suaintervenção quando prestadas essas, razão pelo qual a legitimatio adprocessum para recorrer da decisão deferitória do mandamus é dorepresentante da pessoa jurídica a que pertence o órgão supostamentecoator (grifo meu). 2. Precedentes: RESP 676.054/PE, deste relator, DJ de05.09.2005; RESP 285.806, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 01/09/2003... 10.Recurso especial provido.” (STJ - Resp nº 785.991/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX,PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 07/05/2008)

Caberá à autoridade militar somente prestar as informações, não sendo necessária a intervençãode Advogado, conforme já decidido pelo TRF1:



“EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA ECAPACIDADE POSTULATORIA. PREVIDENCIA SOCIAL. BENEFICIOPREVIDENCIARIO. RENDA MENSAL INICIAL. CALCULO. CRITERIOS. SUMULAN. 21 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIÃO. 1 - A existência noorganograma do instituto nacional do seguro social do núcleo executivo do segurosocial no distrito federal, com direção de um chefe, não de um diretor, não tornaincorreta a indicação da autoridade coatora. 2 - Em mandado de segurança,as informações são prestadas pela própria autoridade que praticou o ato,independentemente de assistência de advogado (grifo meu). 3 - “O critériode revisão previsto na sumula n. 260, do tribunal federal de recursos, diverso doestabelecido no art. 58, do ato das disposições constitucionais transitórias, daconstituição federal de 1988, e aplicável somente aos beneficiários previdenciáriosconcedidos ate 04.10.88, perdeu eficácia em 05.04.89.” 4 - Apelação denegada.5 - Remessa oficial provida. 6 - Sentença reformada.” (TRF1 – AMS nº 9301208920/DF – 1ª Turma – Rel. Des. Federal Catão Alves, j. 22.03.94, DJ de 20.06.1994,pág. 32.278)

O STJ já fez algumas ressalvas sobre este tema de capacidade postulatória para recorrer dedecisões em desfavor da autoridade coatora, então vejamos:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. CAPACIDADE DE SERPARTE. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE RECURSAL. PREFEITOMUNICIPAL. A jurisprudência firmada no âmbito do Pretório Excelso temassegurado ao titular de um direito subjetivo público, cuja extensão abrange oschamados direitos-função, que pressupõe a posse e o exercício de uma funçãopública, a legitimidade para atuar em Juízo na defesa de sua competência e desuas prerrogativas institucionais. Prefeito Municipal tem capacidade postulatóriapara patrocinar, em Juízo, a defesa dos direitos e prerrogativas institucionais doórgão público a que pertença, sendo-lhe assegurado, de conseqüência,legitimidade para recorrer da sentença concessiva de mandado de segurançaem que figure como autoridade coatora. Recurso especial conhecido e provido.”(STJ - REsp nº 59.464/GO, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgadoem 14/12/2000, DJ 19/02/2001, pág. 255)

Desta forma, restaram demonstrados os recursos possíveis de utilização nas decisões emrelação ao mandado de segurança.

9.12. POR QUE, ÀS VEZES, NÃO É IDEAL A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA?9.12.1.FALTA DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À COMPROVAÇÃO DA ILEGALIDADE E LUGAR

DA IMPETRAÇÃO

Como dito antes, nem sempre é ideal impetrar mandado de segurança, mesmo quando o atoilegal esteja dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.

Se não houver documentação suficiente que comprove todos os fatos alegados na petição inicialnão é sensato sequer pensar na possível utilização do writ. Dependendo do caso concreto, pode-se,perfeitamente, utilizar uma ação ordinária com pedido de antecipação de tutela, que na prática poderásurtir os mesmos efeitos jurídicos que no writ mandamental. E darei um exemplo prático ocorrido no anode 2007, quando fui, na condição de Advogado, acompanhar uma sindicância na BANT, onde um cliente



estava sendo sindicado, e ao chegar ao Corpo da Guarda (setor de identificação) fui surpreendido com anotícia de que o Comandante330 da OM havia me proibido de ingressar neste órgão público: atoabsolutamente ilegal!

À primeira vista, poder-se-ia afirmar que a ação judicial para cassar esta ilegalidade seria ummandado de segurança contra a autoridade militar, todavia, eu não tinha provas suficientes da ordem deproibição de meu ingresso na BANT. Ou seja, não possuía, naquele momento, prova pré-constituída, massim provas testemunhais e alguns documentos que provavam que meu cliente estava sendo investigadonuma sindicância. Então, ao invés de impetrar um writ mandamental contra o Comandante da BANT,resolvi ajuizar uma Ação de Obrigação de Fazer331 contra a União Federal, a fim de que fosse cumprido oart. 7º, inciso I c/c inciso VI, letra “c”, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), assim dispondo:

“Art. 7º São direitos do advogado:I - exercer , com liberdade, a profissão em todo o território nacional ;...

VI - ingressar livremente :...

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ououtro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher provaou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro doexpediente ou fora dele, e ser atendido (grifos meus), desde que se achepresente qualquer servidor ou empregado;”

O STJ já teve oportunidade de discorrer sobre o citado art. 7º, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA (COLETIVO). ATO DO CONSELHO SUPERIOR DAMAGISTRATURA/TJSP QUE RESTRINGE PRERROGATIVA LEGAL DEADVOGADO... II - MÉRITO 1. Nos termos do art. 7º, VI, b e c, da Lei 8.906/94:“São direitos do advogado: (...) VI - ingressar livremente: (...) b) nas salas edependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviçosnotariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da horade expediente e independentemente da presença de seus titulares; c) em qualqueredifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviçopúblico onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informaçãoútil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora

330 Eu conheço o sistema, fui militar por 18 (dezoito) anos e sei o que “acontece dentro dos quartéis”, já vi, assim como sofrivárias perseguições, abusos de autoridade, e inclusive, tortura psicológica. Ocorre que sendo Advogado conheço os caminhospara impedir e cessar ilegalidades e arbitrariedades “deles”. E quando sou contratado para defender interesses dos militares,“eles” não gostam de minha presença nas “salas de inquisição”. Certa vez, numa sindicância na BANT, um Oficial quase teveum “enfarte” quando meu cliente negou-se a falar, exercendo seu direito constitucional ao silêncio. Tive que interceder einformar que era um direito constitucional do meu cliente. “Sorte” do cliente-militar de que eu estava lá, pois certamente,seria coagido a falar. E, sem sombra de dúvidas, “eles” não ficarão felizes ao saber da existência e do conteúdo deste livro,pois saberão que os militares que lerem esta Obra estarão mais conscientes de seus direitos.331 O mandado de segurança é dirigido exclusivamente contra as pessoas físicas (autoridades públicas), já a ação de obrigação defazer é contra a entidade com personalidade jurídica, no caso em questão, a União Federal, pois a Aeronáutica é parte deste entepúblico. Se a autoridade pública fosse, por exemplo, um Oficial da Polícia Militar, a ação deveria ser proposta em desfavor dorespectivo Estado Federativo.



dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ouempregado.” O preceito legal destacado garante ao advogado a liberdadenecessária ao desempenho de suas funções, as quais não podem sermitigadas por expedientes burocráticos impostos pelo Poder Público ... 3.Assim, o recurso merece parcial provimento para que, conseqüentemente, a ordemseja parcialmente concedida, determinando-se o afastamento da restriçãoem relação aos advogados (grifos meus), mantendo-se, no entanto, em relaçãoaos estagiários inscritos na OAB, porquanto o art. 7º, VI, b e c, da Lei 8.906/94a eles não se refere, não havendo norma legal que lhes assegure as prerrogativasali previstas. 4. Recurso ordinário parcialmente provido.” (STJ - RMS nº 21.524/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.05.2007,DJ 14.06.2007, pág. 249)

Vejamos o dispositivo legal (Lei nº 4.898/65) que considera abuso de autoridade impedir umAdvogado de exercer sua profissão:

“Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado :a) à liberdade de locomoção;b) à inviolabilidade do domicílio;c) ao sigilo da correspondência;d) à liberdade de consciência e de crença;e) ao livre exercício do culto religioso;f) à liberdade de associação;g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;h) ao direito de reunião;i) à incolumidade física do indivíduo;j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional(grifos meus).”

O magistrado federal concedeu antecipação de tutela (processo nº 2007.84.00.007935-0 –5ª Vara da Justiça Federal do Rio Grande do Norte), permitindo meu acesso332 às dependências daBANT para acompanhar a sindicância, então vejamos o dispositivo:

“Face ao exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela para determinarao Cel Aviador Carlos Eduardo da Costa Almeida que, pessoalmente oupor qualquer subordinado, admita a entrada do advogado DIÓGENESGOMES VIEIRA (OAB/RN nº 6.880) na Base Aérea de Natal exclusivamentepara fins de acompanhamento de procedimento administrativo instauradoem face do militar João Evangelista de Oliveira, desde que devidamenteautorizado por seu cliente e nos horários destinados ao ingresso de civis(grifo meu). Aguarde-se o prazo para o réu apresentar resposta. Intimem-se.”

Vejamos a seguinte decisão do TRF4 em desfavor da Base Aérea de Florianópolis:

332Além da ação judicial, efetivei uma ocorrência na Polícia Federal, uma representação por abuso de autoridade junto ao MPFe representação perante a OAB/RN. Após esta decisão judicial, nunca mais fui proibido de ingressar na BANT. Ademais,ressalte-se que, nenhum cidadão pode ser impedido de ingressar nos órgãos públicos, pois o quartel não é do Comandante, massim de toda a sociedade, pois, inclusive, a remuneração dele é paga por todos nós, por intermédio de nossos altíssimos impostos.



“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. CABIMENTO. ACESSO ÀSDEPENDÊNCIAS DE UNIDADE MILITAR. JURISPRUDÊNCIA. 1. SegundoJUSTEN FILHO, autorização é um “ato administrativo editado no exercício decompetência discricionária, tendo por objeto o desempenho de uma atividadeprivada, o exercício de um direito ou constituição de uma situação de fato,caracterizada pelo cunho de precariedade e revogabilidade a qualquer tempo.Ainda que a licença de passagem livre pela Base seja uma “autorização”, denatureza discricionária e precária, no presente caso ela foi cancelada emdecorrência da insurgência do impetrante a um suposto ato de abuso deautoridade praticado por militares da Base Aérea de Florianópolis. O cancelamentonão foi praticado na satisfação de um interesse público, mas sim como umapunição sumária ao impetrante, sem oportunidade do contraditório e ampla defesa,o que não se coaduna com o estado democrático de direito. Vale citar trecho dasentença (fls. 403/404): “O cancelamento da licença para trafegar na área militar,de outro lado, restringe abusivamente o direito do impetrante, pois constituiretaliação quanto ao seu relato de abuso de autoridade. Não houvesse o impetrantese insurgido contra as autoridades militares, muito provavelmente manteria alicença de acesso à zona militar. Disso concluo que essa restrição decorre dehaver o impetrante se rebelado contra o que imputa como abuso de autoridade.Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. ACESSO AS DEPENDÊNCIAS DE UNIDADEMILITAR. 1. o ato que veda imotivadamente o acesso a unidade milit ar,em locais e horários franqueados aos civis, viola o inciso II, do art. 5ºda CF/88 (grifo meu). 2. improvimento da remessa oficial. (Tribunal RegionalFederal da 1ª Região, RO 8901252694/RO, 2ª Turma, Rel. Des. Federal LucianoTolentino do Amaral, j. 11.02.1992) A administração deve agir segundo (entreoutros) os princípios da moralidade e da impessoalidade (Constituição, art.37). Os atos discricionários devem atender aos critérios de conveniência eoportunidade da administração e não do administrador. Assim, não é possívelo cancelamento de autorização com propósito sancionatório, ainda mais porquenão há previsão legal para aplicação de tal sanção. Se o impetrante praticoualgum ato ilícito certamente haverá de responder por isso na sede própria. 2.Improvimento da apelação e da remessa oficial.” (TRF4 – AHD nº200504010110766/SC – 3ª Turma – Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Lenz, j.24.05.05, DJ de 15.06.2005, pág. 689)

Porém, há ainda outro ponto a ser decisivo no afastamento do writ, é que, como estudado notópico 9.9, a petição inicial deverá ser protocolada na circunscrição judiciária onde a autoridadecoatora exerça suas atividades funcionais. Digamos que um militar da Aeronáutica sirva em Manaus/AM e pretenda questionar, mediante a impetração de um mandado de segurança, a negativa daForça Armada em proceder à sua promoção. Ocorrerá, neste caso, que a impetração deverá serprotocolada na Justiça Federal do Rio de Janeiro, haja vista que a autoridade coatora será o Diretor daDIRAP (Diretoria de Administração de Pessoal) com exercício de suas funções no Rio de Janeiro/RJ.

Desde logo, verifica-se a dificuldade pela distância, embora, ressalte-se, seja possível, porexemplo, enviar a petição do writ por correio (SEDEX, por exemplo) e até mesmo enviar previamentepor FAX, contanto que os originais cheguem ao Fórum no prazo de até 5 (cinco) dias. Ocorre,entretanto, que os autos do processo tramitarão na Justiça Federal do Rio de Janeiro, o que poderátrazer dificuldades para o acesso dos mesmos pelo militar e pelo Advogado. Neste caso, o ideal seriao ajuizamento de uma ação ordinária na Justiça Federal de Manaus em desfavor da União Federal.



9.12.2. PRESSUPOSTOS RIGOROSOS DO MANDADO DE SEGURANÇA

No tópico 9.9 foi discorrido sobre o direito líquido e certo e a prova pré-constituída, onde severificou a rigorosidade dos pressupostos autorizadores da admissibilidade do mandado desegurança. E, sobretudo, restou esclarecido sobre a impossibilidade de dilação probatória durantea instrução processual, ou seja, possibilidade de produção de provas (documentos, perícias,testemunhas, etc.).

Há um “mito” de que é mais fácil conseguir uma decisão judicial favorável com mais rapidezpor intermédio do mandado de segurança, todavia, não é assim tão fácil como parece. Ao contrário,obter uma vitória nesta ação constitucional não é comum, pois, como já dito, há certo rigor naanálise dos pressupostos para a concessão da ordem. Todavia, tem-se que a sentença concessivade um mandado de segurança poderá ser executada provisoriamente, pois, em regra, a apelaçãointerposta deverá ser recebida no efeito devolutivo, caso o presidente do tribunal competente nãosuspenda a execução da mesma, nos termos do art. 12 e 13 da Lei nº 1.533/51. Já na açãoordinária, a regra é que os recursos333 sejam recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo, conformeprevisões contidas nos art. 518, 520 e 521 do CPC, então vejamos:

“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe,mandará dar vista ao apelado para responder. § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver emconformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo TribunalFederal.§ 2o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dospressupostos de admissibilidade do recurso.”

“ Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo esuspensivo . Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quandointerposta de sentença que :I - homologar a divisão ou a demarcação;II - condenar à prestação de alimentos; III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV - decidir o processo cautelar;V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela (grifos meus);”

“Art. 521. Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovarno processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desdelogo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta.”

Sem dúvidas, os trâmites processuais do mandado de segurança são mais rápidos que os deuma, por exemplo, ação ordinária. No primeiro, o prazo para a autoridade coatora (réu) apresentar asinformações (“defesa”) é de 10 (dez) dias, já na ação ordinária, a União Federal tem o prazo emquádruplo para apresentar a contestação (“defesa”), ou seja, 60 (sessenta) dias. Entretanto, nesta, é

333 Assim, se não for concedida, por exemplo, antecipação de tutela na ação ordinária, a sentença, em regra, não poderá serexecutada provisoriamente.



possível produzir quaisquer provas admitidas pela legislação brasileira, inclusive, testemunhal. O writtem prioridade processual, ou seja, o magistrado deverá dar atenção especial ao mesmo, diferentementeda ação ordinária, que fica em segundo plano. Vejamos, então, alguns dispositivos que demonstrama rapidez no trâmite procedimental do writ:

“Art. 9º - Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntaráaos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova daentrega a este ou da sua recusa em aceitá-lo ou dar recibo.”

“Art. 10 - Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7º e ouvido o representantedo Ministério Público dentro em cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz,independente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferidaem cinco dias, tenham sido ou não prestadas as informações pela autoridadecoatora.”

“Art. 11 - Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá em ofício, por mão dooficial do juízo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou portelegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o peticionário, ointeiro teor da sentença a autoridade coatora.Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônicaou telefônica, deverão ser apresentados a agência expedidora com a firma dojuiz devidamente reconhecida.”

“Art. 17 - Os processos de mandado de segurança terão prioridade sobre todosos atos judiciais, salvo habeas-corpus. Na instância superior deverão ser levadosa julgamento na primeira sessão que se seguir a data em que, feita a distribuição,forem conclusos ao relator.Parágrafo único. O prazo para conclusão não poderá exceder de vinte e quatrohoras, a contar da distribuição.”

Na maioria das vezes, o militar necessita de uma liminar334 no mandado de segurança335 esendo assim, na prática, tanto faz impetrar um mandado de segurança ou uma ação ordinária compedido de antecipação de tutela. Ou seja, o “tempo” para o deferimento da liminar ou antecipação detutela, na seara judicial, não é significativo. Diversamente, obviamente, são trâmites do processo deconhecimento nestas ações, conforme observado na leitura dos dispositivos transcritos acima.

Porém, ressalte-se o seguinte: se o militar não obtiver uma liminar no mandado de segurança,não poderá produzir provas durante a instrução processual, diferentemente ocorre com a ação ordinária.Isso porque se o magistrado na ação ordinária entender que não estão presentes, naquele momento,os pressupostos necessários ao deferimento de antecipação de tutela, poderá ocorrer que durante a

334 Como exemplos, podemos citar a liminar para a inscrição em um concurso interno ou para participar do curso de formação.335 Eu, particularmente, como Advogado, não costumo impetrar mandados de segurança, mas sim ações ordinárias com pedidode antecipação de tutela.



instrução processual com a produção de provas documentais e/ou testemunhais, verifique a presençadaqueles pressupostos e então conceda a antecipação de tutela. Isso poderá ocorrer antes da sentençaou mesmo na própria336 sentença.

E mais uma detalhe importante: se um mandado de segurança por indeferido (denegado),sendo, assim, julgado o mérito contra o militar e vindo a transitar em julgado, tal fato impedirá que omilitar ingresse com uma ação ordinária. Diversamente, ocorrerá se a decisão denegatória não transitarem julgado em desfavor do militar, pois assim sendo, será possível ajuizar ação ordinária, conformedisposição contida na Súmula nº 304 do STF:

SÚMULA nº 304“Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgadacontra o impetrante, não impede o uso da ação própria.”

Em relação a esta Súmula, observemos a seguinte decisão do STJ:

“EMENTA: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - POLICIAL MILITAR -MANDADO DE SEGURANÇA - CARÊNCIA DA AÇÃO - NÃO APRECIAÇÃO DOMÉRITO - INEXISTÊNCIA DA COISA JULGADA - RENOVAÇÃO DO PEDIDO EMAÇÃO PRÓPRIA - POSSIBILIDADE. 1 - A coisa julgada material somenteocorre na decisão denegatória do mandado de segurança quando háapreciação do mérito da pretensão do impetrante, ou seja, a declaraçãode que não há violação ao direito reclamado, não podendo, dessa forma,a mesma matéria ser reapreciada em via ordinária . Contudo, a denegaçãodo mandamus por ausência de liquidez e certeza do direito, a que julga o impetrantecarecedor da ação e a que indefere ab initio a exordial por falta de requisitosprocessuais para a impetração ou por não ser caso de segurança, não faz coisajulgada quanto ao mérito. Em conseqüência, poderá o impetrante ir buscar ,novamente, a satisfação do seu direito em ação própria (grifos meus). 2 - Incasu, tendo sido julgado o impetrante, ora recorrido, carecedor da açãomandamental, não há que se falar em coisa julgada material. Inocorrência deviolação aos art. 267, V e 468, do CPC. 3 - Recurso conhecido, porém, desprovido.”(STJ - REsp nº 259.827/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA,julgado em 17/10/2002, DJ 17/02/2003, pág. 318)

Aproveito e transcrevo as Súmulas nº 267, 268 e 269 do STF:

SÚMULA nº 267“Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso oucorreição.”

SÚMULA nº 268“Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito emjulgado.”

336 Ocorre assim: o juiz ao sentenciar e antes do dispositivo (que julgará pela procedência ou improcedência do pedido doautor) poderá conceder a antecipação de tutela. Ou seja, na própria sentença será proferida uma decisão interlocutória(antecipação de tutela). Assim ocorrendo, caberá à União Federal, por exemplo, querendo, interpor agravo de instrumento(em relação à antecipação de tutela) e apelação (em relação à sentença de mérito).



SÚMULA nº 269“O mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança.”

Não é permitido no mandado de segurança requerer créditos pretéritos à data da impetração,conforme estipulado na Súmula nº 271 e observado na seguinte decisão do STJ, então vejamos:

SÚMULA nº 271“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais emrelação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamenteou pela via judicial própria.”

“EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. DIFERENÇA DEVENCIMENTOS ATRASADOS. Não é o mandado de segurança a viaadequada para se pleitear vantagens patrimoniais, em relação a períodoanterior a impetração (grifo meu). Súmulas 269 e 271 DO STF.” (STJ - MS nº344/DF, Rel. Ministro JOSE DE JESUS FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em17/09/1991, DJ 16/10/1991, pág. 14.450)

Ou seja, dependendo do objeto (direito reivindicado) do mandado de segurança, será necessárioajuizar337, também, uma ação ordinária de cobrança de numerários atrasados.

Por fim, deve-se ter muita cautela ao escolher o mandado de segurança para reivindicardireitos contra atos ilegais ou abusivos de autoridades militares.

337 Isso significa a necessidade de mais uma ação judicial e, no mínimo, mais gastos com o Poder Judiciário e com o Advogado.



EM BRANCO



CAPÍTULO 10

REFORMA MILITAR POR “INVALIDEZPERMANENTE”: ESPÉCIES DE

REFORMAS, AUXÍLIO-INVALIDEZ EIMPOSTO DE RENDA

10. Introdução10.1. Conceituação e legislação pertinente10.2. Remuneração do militar reformado: espécies de reforma10.2.1. Reforma com base nos incisos I e II do art. 108 do Estatuto dos Militares10.2.2. Reforma com base nos incisos III, IV e V do art. 108: incapacidade total e permanente

somente para o serviço militar10.2.3. Reforma com base nos incisos III a V do art. 108: incapacidade para o serviço militar e

incapacidade total e permanente para qualquer trabalho (além do “trabalho militar”)10.2.4. Reforma com base no inciso VI do art. 10810.3. Auxílio-invalidez10.4. Isenção do imposto de renda10.5. Reintegração judicial de militar: antecipação de tutela



EM BRANCO



10. INTRODUÇÃO

Caros leitores, este tema não estava previsto para compor esta obra, porém, fez-se necessário,principalmente pelo fato de que nos últimos anos e principalmente no de 2009, chegaram aos meusescritórios de Advocacia várias causas de reforma militar. Por isso, acredito que este estudo será degrande valia para militares, que muitas vezes estão debilitados, devendo ser reformados, mas aForça Armada ou Auxiliar protelam ao máximo a concessão da reforma.

Há casos práticos evidentes de reforma por incapacidade definifiva338, porém, talvez por “mágica”,não raro, o militar “doente e incapacitado” que está próximo da reserva ou do licenciamento recebeparecer favorável (APTO) da Junta Regular de Saúde.

Assim, sentindo-se prejudicados e, não raro, humilhados, muitos militares, ou melhor, alguns339

militares, reivindicam a reforma ao Poder Judiciário.Por isso, resolvi discorrer sobre o tema, a fim de fazer esclarecimentos importantes sobre a

reforma340 militar por incapacidade definitiva (invalidez341 permanente).

10.1. CONCEITUAÇÃO E LEGISLAÇÃO PERTINENTE

A reforma militar por incapacidade definitiva é no âmbito civil chamada de aposentadoria porinvalidez permanente. A reforma militar não se restringe à incapacidade física, todavia, neste estudosomente será analisada sob este aspecto.

De Plácido e Silva342 assim conceitua reforma:

“Reforma. Na linguagem do Direito Administrativo, é o vocabulário empregadoem equivalência a aposentadoria ou jubilação. É especialmente empregado naterminologia militar, para indicar o afastamento do soldado ou oficial, do serviçoativo, seja em face da idade atingida ou de incapacidade física. A reforma vindaem virtude da idade atingida é denominada propriamente de compulsória.”

É o Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80) que prevê a reforma militar por incapacidadedefinitiva ou reforma motivada pela agregação superior a 2 (dois) anos, quando julgado incapaztemporariamente, conforme estipulado nos incisos II e III do art. 106, assim descritos:

“Art . 106. A reforma ex officio será aplicada ao militar que:...II - for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas;III - estiver agregado por mais de 2 (dois) anos por ter sido julgado incapaz,temporariamente, mediante homologação de Junta Superior de Saúde(grifo meu), ainda que se trate de moléstia curável;..”

338 Na legislação militar não se usa o termo “invalidez permanente”, mas sim “incapacidade definitiva”.339 Retifiquei, propositalmente, “muitos” para “alguns”, em virtude de que grande parte dos militares não tem conhecimentoda legislação pertinente à reforma militar e, principalmente, dos casos previstos para reforma, por isso este tema é muitoimportante, já que trata da saúde do militar.340 Este capítulo será discorrido com base na legislação militar federal, quanto às legislações estaduais da polícia e bombeirosmilitares, os interessados deverão verificar as respectivas legislações. Porém, destaque-se, não há muita diferenciação significativa,assim, minha dissertação, sem dúvidas, poderá ajudar militares das Forças Auxiliares.341 O Estatuto dos Militares, quando menciona o termo “inválido” nas hipóteses de reforma, está se referindo à incapacidadetotal e permanente para qualquer trabalho, seja militar ou “extra-militar”.342 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998. 15ª ed. pág. 689



Há situações em que a decretação da incapacidade definitiva é precedida de incapacidadetemporária, e caso ultrapassado 1 (um) ano contínuo de tratamento, sem melhora significativa noquadro clínico do militar, sendo julgado incapaz temporariamente, será obrigatória a agregação, nacondição de adido343.

Eis os dispositivos legais:

“Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente doserviço ativo por motivo de :I - ter sido julgado incapaz temporariamente, após 1 (um) ano contínuo detratamento (grifo meu);...§ 1° A agregação de militar nos casos dos itens I, II, III e IV é contada a partir doprimeiro dia após os respectivos prazos e enquanto durar o evento....”

“Art. 84. O militar agregado ficará adido, para efeito de alterações eremuneração (grifo meu), à organização militar que lhe for designada,continuando a figurar no respectivo registro, sem número, no lugar que até entãoocupava.”

O prazo de 2 (dois) anos informado no inciso III do art. 106 é importantíssimo, em virtude deque há um “mito” dentro das Forças Armadas de que passados 2 (dois) anos de afastamento “pelaJunta” é obrigatória a reforma. Entretanto, não é assim tão simples como se pensa, em virtude dealguns detalhes de suma importância, que passarei a expor:

a) primeiro, porque o inciso III do art. 106 exige a homologação por Junta Superior de Saúdee a agregação (inciso I do art. 82), ou seja, o afastamento temporário do militar da ativa;

b) segundo, somente haverá agregação, nos termos do inciso I do art. 82, após o militar tersido julgado incapaz temporariamente quando transcorridos mais de 1 (um) ano “contínuo”de tratamento, ou seja, não pode ser “intermitente”; e

c) terceiro, na prática, não são 2 (dois) anos para reforma, mas sim 3 (três) anos (1 ano detratamento contínuo (permanece na ativa) para ser agregado e mais 2 anos de agregação(permanece na inatividade temporária) para ser reformado).

Vejamos a seguinte tabela como exemplo, partindo da premissa de que a Força Armadaconsiderou o militar incapacitado temporariamente em 01.01.2000:

Data do início dotratamentocontínuo

Transcorridos mais de 1 ano detratamento contínuo e julgado

incapacitado temporariamente (seráafastado temporariamente do serviço

ativo)

Agregação nacondição de

adido

Reforma (mais de 2 anos nacondição de agregado e

homologação da Junta Superiorde Saúde)

01.01.2000

Ou seja, se o militar não for agregado, nos termos do inciso I do art. 82, não sendo afastadodo serviço ativo, não poderá, em tese, ser reformado com base no inciso III do art. 106. Por isso é importantíssimo que os militares fiquem atentos quando estiverem incapacitados

01.01.2001 01.01.2001 02.01.2003



temporariamente pela Junta de Saúde. Isso porque, caso seja considerado incapaz temporariamentepela Junta de Saúde depois de transcorridos mais de 1 (ano) contínuo de tratamento344 e a respectivaForça Armada não efetuar a agregação ex officio do militar, este deverá fazer um requerimento,solicitando ser agregado, nos termos do inciso I do art. 82.

Mas e se a Administração Castrense não se pronunciar ou indeferir o pedido de agregação?O militar, então, poderá ajuizar, por exemplos, um mandado de segurança345, ação ordinária ou açãode obrigação de fazer346, a fim de que a autoridade coatora ou a União Federal, respectivamente,seja obrigada a cumprir o inciso I do art. 82.

Entretanto, caso o militar seja agregado (inciso I do art. 82) e sua saúde seja reestabelecidaantes de ultrapassados 2 (dois) anos de agregação, será revertido , nos termos do art. 86 dodiploma castrense, retornando às suas atividades militares (reversão ao serviço ativo):

“Art. 86. Reversão é o ato pelo qual o militar agregado retorna ao respectivo Corpo,Quadro, Arma ou Serviço tão logo cesse o motivo que determinou sua agregação,voltando a ocupar o lugar que lhe competir na respectiva escala numérica, na primeiravaga que ocorrer, observado o disposto no § 3° do artigo 100.”

Esclarecidas as peculiaridades da reforma prevista no inciso III do art. 106, passemos àreforma prevista no inciso II, qual seja a reforma por incapacidade definitiva para o serviço ativo dasForças Armadas, onde as hipóteses legais estão previstas no art. 108, então vejamos:

“Art. 108. A incapacidade definitiva pode sobrevir em conseqüência de:I - ferimento recebido em campanha ou na manutenção da ordem pública;II - enfermidade contraída em campanha ou na manutenção da ordem pública,ou enfermidade cuja causa eficiente decorra de uma dessas situações;III - acidente em serviço ;IV - doença, moléstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, comrelação de causa e efeito a condições inerentes ao serviço ;V - tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira,lepra, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, mal deParkinson, pênfigo, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave eoutras moléstias que a lei indicar com base nas conclusões da medicinaespecializada; eVI - acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causae efeito com o serviço (grifos meus).§ 1º Os casos de que tratam os itens I, II, III e IV serão provados por atestado deorigem, inquérito sanitário de origem ou ficha de evacuação, sendo os termosdo acidente, baixa ao hospital, papeleta de tratamento nas enfermarias ehospitais, e os registros de baixa utilizados como meios subsidiários paraesclarecer a situação.§ 2º Os militares julgados incapazes por um dos motivos constantes do item Vdeste artigo somente poderão ser reformados após a homologação, por Junta

344 Poderá não estar trabalhando na Administração Castrense, caso tenha sido concedida dispensa médica para o afastamentototal de suas atividades militares. Costuma-se, nestes casos, conceder dispensas médicas de 30 (trinta) em 30 (trinta) dias.Porém, se essas dispensas forem sucessivas e se somadas ultrapassarem 1 (um) ano, o militar poderá ser agregado, nos termosdo inciso I do art. 82, caso seja julgado incapaz temporariamente pela Junta de Saúde. Assim, neste caso, passados mais de 1(um) ano com dispensas médicas consecutivas, requeira ser inspecionado pela Junta Médica. Caso seu pedido de inspeção nãoseja atendido, será possível o ajuizamento de ação judicial.345 O estudo do mandado de segurança está dissertado no capítulo 9.346 A ação com conteúdo obrigacional de fazer está prevista no art. 461 e seguintes do CPC



Superior de Saúde, da inspeção de saúde que concluiu pela incapacidade definitiva,obedecida à regulamentação específica de cada Força Singular.”

Os incisos III, IV, V e VI foram destacados em negrito devido ao fato de serem os maisquestionados perante o Poder Judiciário, porém, inicialmente tecerei comentários ao inciso V, poisacreditem, não raro, as Forças Armadas não reformam militares acometidos das doenças descritosneste dispositivo.

Observemos, novamente, o inciso V:

“V - tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra,paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, mal de Parkinson, pênfigo,espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e outras moléstias que a leiindicar com base nas conclusões da medicina especializada;”

Este inciso prevê que o militar que estiver acometido de alguma dessas doenças será reformadopor incapacidade definitiva, assim como se sofrer de “outras moléstias347 que a lei indicar”. Neste inciso,não importa que a doença tenha ou não causa relacionada às condições inerentes ao serviço militar.Também não importa se o militar é ou não estabilizado ou se é militar temporário, pois estando acometidode uma dessas doenças deverá ser reformado, então vejamos a seguinte decisão do TRF1:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. HANSENÍASE. ART. 108,V, DA LEI N. 6.880/80. 1. A Lei 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares,prevê em seu artigo 108, inciso V, que o militar será considerado incapazdefinitivamente para o serviço militar quando sofrer de lepra, entre outras doenças,ainda que não tenha relação de causa e efeito com o serviço. 2. No caso dos autos,o autor apresentou sintomas de hanseníase, moléstia descrita no inciso V doartigo 108 da Lei 6.880/80, fazendo jus à reforma com remuneração calculada combase no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir na ativa,na forma do artigo 110 do mesmo diploma legal, sendo de crucial importânciadestacar que as enfermidades indicadas no art. 108, V , da Lei 6.880/80, nãoexigem relação de causa e efeito com o serviço castrense, para fins dereforma do militar (grifo meu). 3. Recurso de apelação e remessa oficial improvidos.”(TRF1 – Apelação Cível nº 199939000056454/PA – 2ª Turma – Rel. Juiz Federal IranVeloso Nascimento, j. 20.08.08, e348-DJF1 de 24.11.2008, pág. 41)

Vejamos uma decisão do STJ que manteve a reforma definitiva para militar acometido de HIV(“outras doenças”) com percepção de auxílio-invalidez:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITARPORTADOR DO VÍRUS HIV. INVALIDEZ DEFINITIVA. REFORMA EX OFFICIO.POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INVALIDEZ. REEXAMEDE MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. AGRAVO REGIMENTALDESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido, de forma intuitiva e pela aplicação dosenso comum, entendeu que a própria natureza da enfermidade em questão(Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - AIDS) exige constante tratamento,

347 Exemplo: militar portador de HIV, conforme previsão legal contida na Lei nº 7.670/88.348 Significa que foi publicado no Diário Oficial Eletrônico (internet).



mesmo que ambulatorial, ainda mais por se tratar de uma doença de evoluçãoprogressiva, onde na quase totalidade dos casos há necessidade de cuidadospermanentes de enfermagem ou de assistência médica, restando inafastável, porconseguinte, a prestação do auxílio-invalidez. 2. Impossibilidade de revolvimentodo material fático-probatório, por incidência da Súmula 07/STJ. 3. Agravo Regimentaldesprovido.” (STJ - AgRg no Ag nº 897.152/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNESMAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 01/12/2008)

Vejamos, então, o art. 1º, inciso I, letra “c”, da Lei nº 7.670/88 que incluiu a doença SIDA/AIDS como incapacitante:

“Art. 1º A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS fica considerada,para os efeitos legais, causa que justifica:I - a concessão de:a) licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 104 e 105 da Lei nº1.711, de 28 de outubro de 1952;b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alínea b, da Lei nº 1.711, de28 de outubro de 1952;c) reforma milit ar, na forma do disposto no art. 108, inciso V (grifo meu), daLei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980;...”

Aproveitando o tema AIDS, poder-se-ia haver a seguinte pergunta: a reforma é com postohierarquicamente superior? Isso dependerá se for verificada a incapacidade total e permanentepara qualquer trabalho, nos termos do § 1º349 do art. 110 do Estatuto dos Militares, conforme jádecidido pelo STJ, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO - MILITAR - REFORMA EX OFFICIO - ART. 106,INCISO II C/C ART. 108, INCISO V, AMBOS DA LEI Nº 6.880/80 E ART. 1º,INCISO I DA LEI Nº 7.670/88 - REMUNERAÇÃO CALCULADA COM BASE NOSOLDO CORRESPONDENTE AO GRAU HIERÁRQUICO IMEDIATO AO QUEPOSSUIR NA ATIVA - ART. 110, § 1º DA LEI Nº 6.880/80 E AUXÍLIO INVALIDEZ -ART. 126 DA LEI Nº 5.787/72 - IMPOSSIBILIDADE - MILITAR NÃO CONSIDERADOTOTAL E PERMANENTEMENTE INVÁLIDO PARA QUALQUER TIPO DETRABALHO - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO. I - O § 1º do art. 1 10 daLei nº 6.880/80 é claro no sentido de que para fins de reforma com proventosdo posto hierarquicamente superior , o milit ar deve ser consideradoinválido, na medida em que se torne integral e definitivamente inabilitadopara qualquer espécie de ofício . II - O art. 1º, inciso I, alínea “c” da Lei nº7.670/88 tão somente incluiu o portador do HIV, bem como aquele acometidopela Síndrome da Imunodeficiência Adquirida SIDA/AIDS, no rol das doenças quetornam o militar definitivamente incapaz para o serviço ativo das Forças Armadas,para efeitos de reforma ex officio, disposta do art. 106, inciso II do Estatuto dosMilitares. III - No caso dos autos, tanto o juízo monocrático, como o de segundograu, reconheceu que o ora recorrido não foi considerado inválido para

349 Tal dispositivo será melhor estudado posteriormente neste mesmo capítulo.



todo e qualquer tipo de trabalho, sendo forçoso admitir a violação à referidalegislação, vez que incontroversa a incapacidade parcial . Precedentes. IV- Pelas mesmas razões, não faz jus à percepção do auxílio-invalidez (grifosmeus), descrito no art. 126 da Lei nº 5.787/72, pois ausentes os requisitos parao benefício V - Recurso provido.” (STJ - REsp nº 635.785/RJ, Rel. Ministro GILSONDIPP, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2004, DJ 02/08/2004, pág. 566)

Disse, anteriormente, que as Forças Armadas costumam descumprir o inciso V e darei umexemplo prático ocorrido com um cliente (pertencente à Base Aérea do Recife) – Soldado da Aeronáutica(temporário) – de meus Escritórios de Advocacia, que inclusive foi reintegrado mediante antecipação detutela, tendo ocorrido o seguinte: a) o militar ficou em tratamento contínuo por mais de 1 (ano), tendosido afastado totalmente de suas atividades militares (estava na “inatividade350 de fato”), todavia, a ForçaArmada não cumpriu o disposto no já citado inciso I do art. 82, ou seja, não agregou o Soldado; e b)porém, como é comum acontecer na Aeronáutica quando terminou o prazo de reengajamento desteSoldado a Junta Regular de Saúde simplesmente o considerou apto para o licenciamento, emboratenha atestado que o militar estava acometido de espondiloartrose anquilosante (inciso V).

Mas se o inciso V do art. 108 prevê a reforma definitiva quando o militar está acometido deespondiloartrose anquilosante (espondilite anquilosante351), então por que motivo ele não foireformado? Àqueles leitores que são ou já foram militares saberão responder esse questionamento,não sendo necessário tecer comentários.

Esse militar, então, procurou-me, onde ajuizei uma ação de anulação de ato administrativocumulado com reforma por invalidez definitiva e indenização por danos morais. Foi requerida antecipaçãode tutela, a fim de que o militar fosse reintegrado imediatamente na condição de agregado, conformeprevisão contida no já citado inciso I do art. 82, tendo o magistrado deferido a tutela (processo nº2009.83.00.001820-2 – 21ª Vara Federal de Pernambuco), então vejamos trecho da decisão:

“O Segundo Tenente Júlio Arraes, vinculado ao Hospital da Aeronáutica do Recife,declarou que o autor padece de poliartrite de difícil tratamento, inapto, portanto,para atividades que exijam esforços (abril de 2008, fl. 54). Neste sentido, a própriaficha funcional demonstra claramente a concessão de sucessivas licençasmédicas, de julho de 2007 a setembro de 2008 (fls. 57/59). Na Inspeção Médicarealizada em setembro de 2008, consignou-se o diagnóstico de espondiloartrosesoronegativa e a presença de lombalgia infllamatória, sugerindo a Aspirante aOficial Médica Juliana Trindade a concessão de licença por noventa dias, acatadapelos demais membros da Junta Médica, Capitão Médico Paulo George de Meloe 1º Tenente Médica Ana Lúcia Alves Dias (fl. 90). Em novembro de 2008, amesma profissional médica, Tenente Juliana Trindade, manteve o diagnóstico erecomendou a prorrogação da licença por mais cento e vinte dias (fl. 93). Naocasião, a psiquiatra e tenente Vanessa Belo recomendou, no tocante à sua áreade análise, a concessão de licença por trinta dias, diagnosticando os eventos daCID 10 F 43.2 e F 45.0 (fl. 93). Estranhamente, a Junta Médica não acatou

350 Inseri as aspas, em virtude de que se este militar não estava legalmente agregado, por consequência, não estava, legalmente,na “inatividade” (mesmo que temporária). Todavia, em decorrência do fato de que a Aeronáutica o afastou totalmente dotrabalho após 1 ano de tratamento (não ia trabalhar), passou, na prática, a estar na “inatividade de fato”.351 A Portaria Normativa Nº 1174/MD, de 06 de Setembro de 2006, do Ministério da Defesa, em seu tópico 11.1 esclarece que: “Aespondilite anquilosante, inadequadamente denominada de espondiloartrose anquilosante nos textos legais, é uma doença inflamatóriade etiologia desconhecida, que afeta principalmente as articulações sacroilíacas, interapofisárias e costovertebrais, os discosintervertebrais e o tecido conjuntivo frouxo que circunda os corpos vertebrais, entre estes e os ligamentos da coluna.”.



esses pareceres, considerando o autor “apto para o fim a que se destina”.E mais: a citada Junta, ao fazê-lo, confirmou o diagnóstico de espondiliteancilosante e recomendou “tratamento contínuo no ambulatório dereumatologia” (fl. 95). Silenciou, ainda, sobre os problemas psiquiátricosdantes narrados . Ora, não me parece crível que após dois anos de licença,por problema reumatológico, de natureza degenerativa e progressiva, oautor milagrosamente tenha recuperado a capacidade laborativa,mormente quando a própria Junta ratificou o diagnóstico de espondiliteancilosante e recomendou a continuidade do tratamento ambulatorial .Reputo presente, portanto, a verossimilhança das alegações, à qual se soma opericulum in mora inerente ao caráter alimentar das verbas em litígio. Diante doexposto, defiro a antecipação de tutela, para determinar à União quereintegre o autor aos seus quadros, na condição de agregado e comproventos equivalentes ao soldo que percebia até ser licenciado , atédecisão ulterior nestes autos. Concedo o prazo de dez dias para cumprimento,sob multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), a ser oportunamente comunicadaaos órgãos de controle externo, caso necessário. Defiro os benefícios da JustiçaGratuita, pois declarada a impossibilidade de suportar as despesas do processosem prejuízo da própria subsistência, nos termos do art. 4º da Lei n. 1.060/50.Determino à parte ré que apresente cópia do processo administrativo pertinente àdemanda, no prazo de defesa, sob o ônus do art. 359 do Código de ProcessoCivil. Em face dos indícios de procedimento antiético dos membros daJunta Médica (fl. 95), oportunamente dê-se vistas dos autos ao MinistérioPúblico Federal (grifos meus). Cite-se. Intime-se.”

Neste último trecho em negrito, observa-se que os membros da Junta Médica poderão,futuramente, ter “problemas” com a “Justiça”.

Ademais, a União Federal não satisfeita com tal decisão, interpôs um Agravo de Instrumento352

(AGTR nº 95.333/PE) perante o TRF5, requerendo a cassação da antecipação de tutela, entretantofoi negada, mantendo-se a reintegração, conforme decisão do Desembargador Federal VladimirSouza Carvalho:

“Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela UniãoFederal com o fito de ver reformada decisão do primeiro grau que lhe impôs amanutenção do agravado na condição de agregado junto à Aeronáutica. Oagravado, incorporado ao Comando da Aeronáutica em 02 de agosto de 2004, f.48, até um acidente ocorrido na Base Aérea de Recife [entorse no pé direito] noano de 2006. A partir daí começam as complicações de saúde que geram inúmerosafastamentos, progredindo até mesmo para a área psiquiátrica, f. 51. Merecereprodução o resumo fático elaborado pelo eminente julgador de primeira instância,f. 16-17: O Segundo Tenente Júlio Arraes, vinculado ao Hospital da Aeronáuticado Recife, declarou que o autor padece de poliartrite de difícil tratamento, inapto,portanto, para atividades que exijam esforços (abril de 2008, fl. 54). Neste sentido,a própria ficha funcional demonstra claramente a concessão de sucessivas licençasmédicas, de julho de 2007 a setembro de 2008 (fls. 57/59). Na Inspeção Médica

352 É um recurso dirigido à instância superior previsto no art. 524 do CPC, em resumo, dentre outras, serve tanto para cassar“liminar” quanto para obter liminar negada na instância inferior.



realizada em setembro de 2008, consignou-se o diagnóstico de espondiloartrosesoronegativa e a presença de lombalgia inflamatória, sugerindo a Aspirante aOficial Médica Juliana Trindade a concessão de licença por noventa dias, acatadapelos demais membros da Junta Médica, Capitão Médico Paulo George de Meloe 1º Tenente Médica Ana Lúcia Alves Dias (fl. 90). Em novembro de 2008, amesma profissional médica, Tenente Juliana Trindade, manteve o diagnóstico erecomendou a prorrogação da licença por mais cento e vinte dias (fl. 93). Naocasião, a psiquiatra e tenente Vanessa Belo recomendou, no tocante à sua áreade análise, a concessão de licença por trinta dias, diagnosticando os eventos daCID 10 F 43.2 e F 45.0 (fl. 93)Ou seja, na vida militar do agravado, dois períodos:um, de saúde plena, sendo sempre reengajado; outro, de saúde problemática,com afastamentos constantes, até seu afastamento do serviço militar, porlicenciamento. A sua situação está, portanto, bastante clara: foi no exercício doserviço militar que a saúde começou a apresentar problemas, que se acentuaram.A dúvida de ter sido a moléstia causada ou não pelo serviço militar, ou de tercausa multifatorial e que, provavelmente, tendo como origem sua predisposiçãoconstitucional, não podendo atribuir a doença às tarefas desempenhadas pelomilitar em questão, é matéria a ser examinada na instrução, mercê de períciamédica, ante o quadro documental e testemunhal já colhido. Enquanto isso,não pode o agravado ser simplesmente desligado do serviço milit ar,enquanto, na via judicial, a sua pretensão, de obter a reforma, f. 42, seprocessa, principalmente levando em conta a eclosão do problemaenquanto estava em plena atividade. Daí o caráter acautelatório da medida.O r. decisório at acado, neste sentido, não merece nenhum rep aro.Poreste entender , indefiro o pedido de efeito suspensivo 353 (grifo meu).Intimar aparte agravada, na forma do inciso V do art. 527 do CPC, para responder em 10(dez) dias. P.I. Recife (PE), 18 de março de 2009.Desembargador Federal VladimirSouza Carvalho. Relator.”

O TRF5, inclusive, já manteve a reforma de um militar acometido da mesma doença que meucliente, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR REFORMADO EX OFFICIO.INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. DOENÇAINCAPACITANTE. ESPONDILOARTROSE ANQUILOSANTE . REFORMAINDEPENDENTEMENTE DE RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO COM O SERVIÇO.LEI 6.880/80. AUXÍLIO-INVALIDEZ. CUIDADOS DE FISIOTERAPIAPERMANENTES. CONCESSÃO. 1. Faz jus à reforma no grau hierárquicoimediatamente superior o militar acometido de espondiloatrose anquilosante,doença incap acitante previst a no art. 108, V , da Lei 6.880/80, que o tornapermanentemente incap az para o serviço do exército (grifos nossos). 2. Tendoem vista a conclusão da perícia judicial de que o demandante necessita de cuidadospermanentes de fisioterapia, o mesmo tem direito à percepção do auxílio-invalidez.Interpretação ampliativa da norma, não sendo lógico conceder o auxílio-invalidezàqueles que precisam de auxílio de enfermeiro e negá-lo a outros que preenchem

353 Pedido de efeito suspensivo é o mesmo que pedir a cassação da antecipação de tutela deferida na primeira instância. Ou seja,requer-se ao tribunal que suspenda os efeitos da decisão liminar concedida na instância inferior.



as mesmas características da proposição da lei. 3. Não é possível aplicar MedidaProvisória MP 2.180-35/2001 ...” (TRF5 – AC nº 339112/RN – 2ª Turma – Rel. Des.Federal Manoel Erhardt, j. 02.09.08, DJ de 08.10.2008, pág. 252)

Assim, caso um militar esteja acometido de umas das doenças discriminadas no inciso V doart. 108, em regra, deverá ser reformado por intermédio da Junta Médica de Saúde.

Importante esclarecer que não é obrigatório o exaurimento da instância administrativa, ou seja,não é necessário que, previamente, seja requerida a reforma via administrativa. O TRF2, inclusive, jáeditou a Súmula nº 44 sobre o tema, então vejamos:

SÚMULA nº 44“ Para a propositura de ações de natureza previdenciária é desnecessário oexaurimento das vias administrativas.”

Agora, analisemos o inciso III: “acidente em serviço”.Não será, obviamente, qualquer acidente em serviço354 que induzirá numa reforma por

incapacidade definitiva, tanto que o § 1º do art. 108 exige o atestado de origem, inquérito sanitário deorigem ou ficha de evacuação.

Mas quando se concretiza um acidente em serviço? A resposta está nos arts. 1º e 2º noDecreto nº 57.272/65, assim descritos:

“Art. 1º Considera-se acidente em serviço, para os efeitos previstos na legislaçãoem vigor relativa às Forças Armadas, aquele que ocorra com militar da ativa, quando:a) no exercício dos deveres previstos no Art. 25 do Decreto-Lei nº 9.698, de 2 desetembro de 1946 (Estatuto dos Militares355);b) no exercício de suas atribuições funcionais, durante o expediente normal, ou,quando determinado por autoridade competente, em sua prorrogação ouantecipação;c) no cumprimento de ordem emanada de autoridade militar competente;d) no decurso de viagens em objeto de serviço, previstas em regulamentos ouautorizados por autoridade militar competente;e) no decurso de viagens impostas por motivo de movimentação efetuada nointeresse do serviço ou a pedido;f) no deslocamento entre a sua residência e a organização em que serve ou olocal de trabalho, ou naquele em que sua missão deva ter início ouprosseguimento, e vice-versa.§ 1º - Aplica-se o disposto neste artigo aos militares da Reserva, quandoconvocados para o serviço ativo.§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo quando o acidente for resultado decrime, transgressão disciplinar, imprudência ou desídia do militar acidentado ou

354 Na Aeronáutica, por exemplo, são instauradas sindicâncias para investigar acidentes em serviço, sendo que o objetivo éverificar se foi ou não “acidente em serviço”. Tal verificação é importante, principalmente, em caso de falecimento demilitar, pois se for considerado o acidente em serviço, seus dependentes perceberão os proventos com base no soldo referenteao posto ou graduação imediata, chamada de “promoção post mortem”, nos termos do art. 1º da Lei nº 5.195/66. O caput doart. 1º assim dispõe: “Art. 1º. O militar que, em pleno serviço ativo, vier a falecer em conseqüência de ferimentos recebidosem campanha ou na manutenção da ordem pública, ou em virtude de acidente em serviço será considerado promovido ao postoou graduação imediata, na data do falecimento.”.355 Está em vigor a Lei nº 6.880/80.



de subordinado seu, com sua aquiescência. Os casos previstos neste parágrafoserão comprovados em Inquérito Policial Militar, instaurado nos termos do art.9º do Decreto-lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969, ou, quando não for casodele, em sindicância, para esse fim mandada instaurar, com observância dasformalidades daquele.”

“Art. 2º Considera-se acidente em serviço para os fins previstos em lei, aindaquando não seja ele a causa única e exclusiva da morte ou da perda ou reduçãoda capacidade do militar, desde que entre o acidente e a morte ou incapacidadehaja relação de causa e efeito.”

Vejamos as seguintes decisões do TRF1 e do TRF2 que julgaram procedentes os pedidosde reformas por acidente em serviço:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAÇÃO DETUTELA - SERVIDOR PÚBLICO MILITAR - LICENCIAMENTO À BEM DADISCIPLINA, EX OFFICIO - NULIDADE DO ATO - INEXISTÊNCIA DO DEVIDOPROCESSO LEGAL - SERVIÇO MILITAR - INCAPACIDADE – NEXO DECAUSALIDADE - EXISTÊNCIA COMPROVADA - ACIDENTE EM SERVIÇOREINTEGRAÇÃO NA CONDIÇÃO DE AGREGADO - HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS. 1. Não procedem as alegações quanto à indevida concessãoda antecipação de tutela, eis que a decisão não importou outorga ou adição devencimento ou ainda reclassificação funcional, mas tão-somente restabeleceusituação anterior. 2. O licenciamento a bem da disciplina, “in casu”, viola o incisoLV do art. 5º da CF/88 (“aos litigantes em processo judicial ou administrativo, eaos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com osmeios e recursos a ela inerentes”). 3. Devidamente comprovada a ausência deampla defesa e do contraditório. Violação ao preceito constitucional. Precedentes:AC 2000.01.00.116891-3/GO, Rel. Desembargador Federal JIRAIR ARAMMEGUERIAN, 2ª T., DJ de 21.01.02; RE AgR 342659/AC, Rel. Min. Eros Grau, inDJ 20/05/2005. 4 Existência do nexo de causalidade entre o serviço militare a incapacidade - comprovado por prova documental e testemunhal,vez que a incapacidade “... deita raízes em contusão ocorrida quando,em horário de serviço, realizava treinamento de voleibol pelaincorporação” (cf. esclarecido na r . sentença). 5. “A hipótese, pois, impõea agregação do autor , retroativa à dat a de seu desligamento. Submetidoao necessário tratamento, há de ter lugar a reversão, para desempenhartarefas condizentes às eventuais limitações físicas remanescentes. Sereputado definitivamente incapaz para o serviço ativo das forçasdefinitivamente incapaz para o serviço das Forças Armadas, ainda quede natureza burocrática, ao Exército incumbirá reformá-lo de ofício,independentemente do tempo de serviço, mercê do acidente em serviçoverificado. Se se assent ar, após eventual agregação por dois anos, aincapacidade temporária, deverá, outrossim, ser reformado, seja qual foro tempo de serviço (grifo meu). A diretriz legal é cristalina, de molde a inadmitirsoluções intermediarias ou condescender com “exigências” outras.” (fls. 578/579) 6. Diante deste contexto, notadamente evidenciado pelos fatos novosocorridos e informados nos autos após a apelação, no sentido de que exames



outros corroboram a inaptidão do autor, em razão de sua incapacidade, mostra-se desnecessária a determinação constante da sentença relativamente às opçõesimpostas à União acerca do aproveitamento do autor na carreira militar. O caso,pelos fatos relatados e comprovados (acidente ocorrido em serviço e incapacidade),autoriza a reforma definitiva do autor, nos termos em que já efetivada, ainda queprovisoriamente pela Portaria 2171-DCIP21, de 21/12/2005. 7. Honoráriosadvocatícios reduzidos para 10% sobre o valor da condenação, apurados até aprolação da sentença (Súmula 111 - STJ). 8. Apelação improvida e RemessaOficial parcialmente provida.” (TRF1 – Apelação Cível nº 200038020006988/MG –1ª Turma – Rel. Juiz Federal convocado Itelmar Raydan Evangelista, j. 19.05.08,e-DJF1 de 08.07.2008, pág. 05)

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA “EX-OFFICIO” PELORECONHECIMENTO DA INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO ATIVODO EXÉRCITO. LEIS Nº 5.774/71 E 5.787/72. REMUNERAÇÃOCORRESPONDENTE AO DO GRAU HIERÁRQUICO SUPERIOR E AUXÍLIOINVALIDEZ. 1. Soldado incorporado ao Bat alhão de Infant aria Paraquedist a,que sofre acidente grave e sério, ao realizar instrução básica, saltandoda torre . Lesão consistente em ferida contusa no antebraço esquerdo, de queresultou “cicatriz cirúrgica transversal descendente interna sobre acentuadadepressão na face anterior do terço superior e médio do braço esquerdo”. 2.Deformação física considerada em inspeção de saúde, junta militar de saúde,como incapacitante definitivamente para o serviço ativo do exército, não obstanteconsiderá-lo com aptidão para o exercício de outros trabalhos e com capacidadepara prover os meios de sua subsistência. 3. Perícia 356 judicial afirmando queo apelante sofreu diminuição da força no braço atingido e diminuição dacapacidade com bloqueio dos movimentos ativos, não possuindo condiçõesde exercer atividades que exijam esforço físico com o braço esquerdo(grifos meus). 4. Situação típica do artigo 110, inciso II da Lei nº 5.774/71,determinante da reforma “ex-officio”. Não configuração da hipótese dos artigos117, item II, 114, §1º, do mesmo diploma legal nem da prevista no artigo 126 daLei nº 5.787/72. 5. Hipótese regida pelo princípio de estrita legalidade. 6. Recursonão provido.” (TRF2 – Apelação Cível nº 95.583/RJ – 1ª Turma – Rel. Des. FederalLuiz Antônio Soares, j. 25.09.02, DJU de 19.09.02, pág. 260)

Agora, observemos uma decisão do STJ que negou a reforma, em virtude de que o acidentadonão estava incapacitado totalmente e permanentemente para o serviço militar:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR DA MARINHA.PRAÇA. ACIDENTE EM SERVIÇO. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL ETEMPORÁRIA. LICENCIAMENTO SEM VENCIMENTOS. ATO DISCRICIONÁRIO.

356 Importante esclarecer aos militares que no decorrer da instrução processual de uma ação judicial, tendo como objetoreforma, em regra, é designado perito da confiança do Juiz Federal. Ou seja, a perícia oficial não será realizada, em regra, porum profissional pertencente à Administração Castrense. Todavia a União Federal poderá designar assistente técnico, inclusive,das próprias Forças Armadas (é a regra), assim como o militar-autor poderá, também, designar seu assistente técnico particular.Estes assistentes técnicos poderão proferir parecer sobre a perícia oficial, cabendo ao Juiz, ao final, decidir sobre a reforma.Ressaltando-se que o magistrado não estará vinculado ao entendimento do perito oficial ou dos assistentes técnicos. A decisãodo magistrado é por seu livre convencimento, podendo, inclusive, decidir contrariamente às perícias.



POSSIBILIDADE. 1. Pela análise dos artigos 106, inciso II, 108, inciso III eparágrafo 1º, 109 e 1 10, caput e p arágrafo 1º, da Lei nº 6.880/80, rest andoindemonstrada a incapacidade total e permanente, não há falar emobrigatoriedade de reforma remunerada de militar não estável emdecorrência de acidente em serviço (grifo meu). 2. Afigura-se possível o atode licenciamento por conveniência do serviço, sem vencimentos, a praça militarque ainda não atingiu a estabilidade, por se tratar de ato discricionário da respectivaAdministração, mesmo estando o militar parcialmente incapacitado para o laborpor acidente em serviço. Precedentes. 3. O artigo 50, inciso IV, alínea “a”, da Lei6.880/80, estabelece que somente o praça com 10 ou mais anos de tempo deefetivo serviço tem direito à estabilidade. 4. Reconhecido pelo Tribunal a quo queo autor, praça militar, não contava, à época, com mais de 10 anos de serviço, nãohá ilegalidade no ato de licenciamento ex officio por conveniência do serviço,expedido com base no artigo 121, parágrafo 3º, alínea “b”, da Lei nº 6.880/80.Precedentes. 5. Recurso especial provido.” (STJ - REsp nº 598.612/RJ, Rel.Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2004, DJ01/02/2005, pág. 636)

Em relação ao inciso IV, deparamos-nos com os seguintes dizeres “... com relação de causae efeito a condições inerentes ao serviço (grifo meu);”. A problemática é justamente nesta parte dodispositivo, pois a Administração Castrense e a União Federal, quando processadas judicialmente,tentam provar de todas as formas que a doença não foi adquirida na constância do serviço militar, e issoocorre, principalmente, quando se trata de militares temporários ou não estabilizados.

O STJ entende o seguinte: se o militar ingressou na Força Armada ou Auxiliar em perfeitascondições de saúde, quando for licenciado da respectiva Força, deverá estar nas mesmas condiçõesda saúde de quando ingressou. Porém, ressalte-se, não será qualquer doença que autorizará a reforma.

Se estiver acometido de doença incapacitante, restará configurado o direito à reforma,independentemente de ter “relação de causa e efeito a condições inerentes ao serviço” para areforma militar, então vejamos:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. REFORMA.DOENÇA MENTAL. INCAPACIDADE PARA QUALQUER TRABALHO.RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. INCAPACIDADE. AUXÍLIO-INVALIDEZ.NECESSIDADE DE CUIDADOS PERMANENTES. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. 1. Reconhecida no acórdão impugnado aincapacidade total e permanente do autor para o serviço militar, a alegação emsentido contrário, a motivar a insurgência especial, requisita exame do acervofático-probatório, vedado na instância excepcional, a teor do enunciado nº 7 daSúmula desta Corte. 2. É firme o entendimento deste Superior T ribunal deJustiça no sentido de que o militar acometido de doença incapacitante,cuja eclosão se deu no período de prestação do serviço, faz jus à reforma,independentemente da existência de relação de causa e efeito entre adoença e a atividade desenvolvida (grifo meu). 3. Afirmada a necessidadede cuidados permanentes do autor, faz jus o militar considerado incapaz, totale definitivamente, para qualquer trabalho à concessão do auxílio-invalidez....”(STJ - REsp nº 639.736/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTATURMA, julgado em 07/02/2006, DJ 06/03/2006 pág. 469)



Mas se o STJ entende, nesta hipótese, que a reforma independe da causa e efeito entre adoença e a atividade desenvolvida pelo militar, então qual é o sentido, na prática, do inciso VI doart. 108?

Primeiramente, cabível discorrer sobre o inciso VI do art. 108 em conjunto com o art. 111, poiseste faz certas restrições quanto à percepção de proventos, vejamos tais dispositivos:

“VI - acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causa eefeito com o serviço (grifo meu).”

“Art. 111. O militar da ativa julgado incapaz definitivamente por um dos motivosconstantes do item VI do artigo 108 será reformado:I - com remuneração proporcional ao tempo de serviço, se oficial oupraça com estabilidade assegurada (grifo meu); eII - com remuneração calculada com base no soldo integral do posto ougraduação, desde que, com qualquer tempo de serviço, seja considerado inválido,isto é, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho.”

Respondendo a indagação anterior, entendo, respeitando posicionamentos divergentes, que oinciso VI do art. 108 está parcialmente revogado “tacitamente” em relação à “doença, moléstia ouenfermidade”, excetuando-se a hipótese de “acidente357”. A jurisprudência é unânime em afirmar quea reforma por doença, enfermidade ou moléstia independe de relação de causa e efeito com o serviço,bastando que a doença tenha surgido na constância do serviço militar, conforme se interpreta daseguinte decisão do STJ:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MILITAR.MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. COMPETÊNCIA DO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO A PARTIR DOVENCIMENTO DE CADA PARCELA. DOENÇA MENTAL INCAPACITANTE.ECLOSÃO DURANTE O SERVIÇO MILITAR. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO.INEXISTÊNCIA. REFORMA COM VENCIMENTOS CALCULADOS NAGRADUAÇÃO OCUPADA NO SERVIÇO ATIVO. REEXAME DE MATÉRIAFÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃOCOMPROVADO. SÚMULA 83/STJ. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS EIMPROVIDOS. 1. É inviável, em sede de recurso especial, o exame de supostaafronta a dispositivos constitucionais, por se tratar de competência reservada aoSupremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Carta Magna. 2. A teorda pacífica e numerosa jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-seo prequestionamento da matéria infraconstitucional. Hipótese em que a Corte deorigem não emitiu nenhum juízo de valor acerca do art. 1º do Decreto 20.910/32,restando ausente seu necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas282/STF e 211/STJ. 3. O Superior T ribunal de Justiça já se posicionou no

357 Exemplificando: se um militar sofrer um acidente (ex.: ter uma das pernas decepada) fora das hipóteses consideradas “emserviço” e for julgado incapaz definitivamente para o serviço militar, será reformado com base no inciso I do art. 111 c/c oinciso VI do art. 108. E assim sendo, mesmo estabilizado, perceberá proventos proporcionais ao tempo de serviço. E caso sejaconsiderado inválido (incapaz total e permanentemente para qualquer trabalho) em decorrência deste acidente,independentemente do tempo de serviço, não perceberá proventos com base no posto ou graduação superior imediata, mas simcom base no posto ou graduação que possuía na ativa, nos termos do inciso II do art. 111 c/c o inciso VI do art. 108.



sentido de que o militar acometido de doença, moléstia ou enfermidadeincapacitante, cuja eclosão se deu no período de prestação do serviço,faz jus à reforma, independentemente da existência de relação de causae efeito entre a doença e a atividade desenvolvida, nos termos do art.108, VI, c/c o 111, II, da Lei 6.880/80 (grifo meu). 4. Tendo a Turma Julgadorafirmado a compreensão no sentido de que a doença mental que acomete o autorseria pré-existente ao serviço militar, com o qual não guardaria nenhuma relaçãode causa e efeito, e, ainda, que não haveria elementos suficientes para esclarecera etiologia da moléstia oftalmológica do autor, porquanto não se trataria de catarataou descolamento de retina, rever tal entendimento demandaria o reexame dematéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Em se tratandode benefícios previdenciários concedidos em Juízo, a correção monetária incidedesde o vencimento de cada parcela, segundo os índices previstos na Lei 6.899/81 e legislação posterior, ainda que anteriores ao ajuizamento da ação. 6. “Nãose conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunalse firmou no mesmo sentido da decisão recorrida” (Súmula 83/STJ). 7. Recursosespeciais conhecidos e improvidos.” (STJ - REsp nº 886.204/SC, Rel. MinistroARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 29/11/2007, DJ 07/02/2008, pág. 01)

Tal orientação parte da premissa de que o militar ingressou na Força Armada ou Auxiliar emperfeitas condições de saúde, onde foi submetido a rigorosos exames médicos, psíquicos e físicos.E por isso, em havendo surgido doença durante a prestação do serviço militar, pressupõe-se que adoença iniciou-se nesta ocasião. O STJ já se pronunciou, inclusive, sobre o rigor dos exames desaúde para o ingresso no serviço militar:

“EMENTA : RECURSO ESPECIAL. MILITAR. REFORMA EX OFFICIO.DESNECESSIDADE QUE A MOLÉSTIA INCAPACITANTE SOBREVENHA EMRELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO COM O SERVIÇO MILITAR. INCAPACIDADETOTAL E DEFINITIVA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO, BEM COMO ANECESSIDADE DE CUIDADOS PERMANENTES DE ENFERMAGEM.DESCONSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.1. Para a concessão da reforma ex officio não se faz necessária que aincapacidade sobrevenha, necessariamente, em conseqüência deacidente ou doença com relação de causa e efeito com o serviço, sendosuficiente para caracterizar o nexo de causalidade que a doença tenhase manifest ado durante a prest ação do serviço milit ar, até porque, porforça de lei, ao ingressar nas Forças Armadas, submeteu-se o militar arigoroso exame de aptidão física, onde nada foi constatado, daí a presunçãodo liame causal entre a moléstia e o serviço milit ar. Inteligência do artigo108 do Estatuto dos Militares (grifo meu). 2. Em havendo o acórdão recorridoafirmado a incapacidade total e permanente do militar para todo tipo de atividadelaborativa e não apenas quanto ao serviço militar, bem como a necessidade decuidados permanentes de enfermagem, dada a gravidade da doença, a reformado acórdão recorrido, tal como postulada na via especial, demandaria o reexamedo acervo-fático probatório dos autos, vedado pelo enunciado nº 7 da Súmuladeste Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso improvido.” (STJ - REsp nº 279.343/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 02/02/2004, pág. 371)



Logo, partindo do princípio de que o inciso VI do art. 108 não está totalmente “vigente” na visãodo STJ358 acima exposta, consequentemente, também não se aplica o disposto no art. 111 no que serefere à “doença, moléstia ou enfermidade”. Assim, não há que se falar em proventos proporcionaisou, integrais somente quando o militar for considerado incapaz total e permanentemente para qualquerserviço por motivo de doença, moléstia ou enfermidade, exceto em caso de acidente, conformedispostos nos incisos I e II do art. 111.

Ou seja, caso um Oficial ou Praça com estabilidade sofrer um acidente que não estejaenquadrado como “acidente em serviço” perceberá remuneração proporcional ao tempo de serviço.Exemplo: um Sargento com 15 (quinze) anos de serviço que sofrer um acidente “extra serviço”receberá metade da remuneração percebida na ativa, caso, obviamente, seja considerado incapazsomente para o serviço militar. Se este acidente “extra serviço” o incapacitar definitivamente paraqualquer trabalho, militar e civil, perceberá remuneração integral, nos termos do inciso II.

Um caso prático sobre o inciso II de militar não estabilizado: em maio de 2009, um ex-Soldadoda aeronáutica procurou-me para analisar a legalidade de seu licenciamento, devido ao fato de quesofrera um acidente de motocicleta, enquanto militar da ativa (não foi acidente de serviço, pois sequerestava no deslocamento para o quartel ou no seu regresso), tendo sido considerado inaptodefinitivamente para o serviço militar e licenciado. O Soldado não era estabilizado, assim, não se lheaplicaria o inciso I do art. 111, logo, seu caso deve ser verificado com base no inciso II, prevendo oseguinte: “com remuneração calculada com base no soldo integral do posto ou graduação, desdeque, com qualquer tempo de serviço, seja considerado inválido, isto é, impossibilitado totale permanentemente para qualquer trabalho (grifo meu)”.

A Junta Regular de Saúde considerou-o inapto para o serviço militar, porém, APTO para aatividade civil, e por consequência não foi lhe concedida a reforma, sendo licenciado. Resultado: esteex-Soldado não detém o direito à reforma por incapacidade definitiva, posto que o acidente não foi emcondição “de serviço”. Ademais, sua incapacidade359 não é total e permanente para qualquer trabalho(militar e civil). Todavia, caso fosse um acidente em serviço, bastaria estar INAPTO para o serviçomilitar para que fosse reformado.

É por isso que quando há algum acidente360 com um militar, instaura-se sindicância, a fim deser constatado se foi ou não acidente em serviço. E, ainda, tem por objetivo investigar se esteacidente em serviço foi causado por culpa (imprudência, negligência ou imperícia) do próprio militar.

Ressalte-se que quando fundamentei sobre a revogação “tácita”, destaquei a palavra“acidente”, pois no meu entender jurídico, respeitando opiniões diversas e inclusive decisões judiciaiscorrelacionadas; acredito que os incisos I e II do art. 111 somente possuem vigências quandotratam da hipótese de “acidente” sem relação de causa e efeito com o serviço, ou seja, acidentenão ocorrido em serviço.

358 Há, entretanto, decisões de alguns TRFs considerando vigente o art. 111 em relação à “doença, moléstia ou enfermidade”,permitindo, assim, a reforma proporcional ou então com proventos relativos ao mesmo posto quando incapacitado totalmentepara qualquer trabalho (ao invés do recebimento referente ao posto superior).359 Obviamente, ajuizando ação judicial pedindo reforma, restará esclarecida a natureza da incapacidade mediante perícia oficial.360 No início de 2009 fui procurado por um Soldado que, quando de serviço, disparou um projétil de 9 mm na própria mãoesquerda. Foi instaurada sindicância e ele queria saber o motivo da abertura do procedimento e imediatamente lhe respondi:“querem saber, principalmente, se você disparou de propósito ou com imprudência ou negligência”.



10.2. REMUNERAÇÃO DO MILITAR REFORMADO: ESPÉCIES DE REFORMA10.2.1. REFORMA COM BASE NOS INCISOS I E II DO ART. 108 DO ESTATUTO DOS MILITARES

O caput do art. 110 do Estatuto dos Militares prevê que se o militar for reformado pelosmotivos constantes do inciso I e II perceberá remuneração (proventos) calculada com base nosoldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuía na ativa, então vejamos:

“Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapazdefinitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, seráreformado com a remuneração calculada com base no soldo correspondente aograu hierárquico imediato ao que possuir ou que possuía na ativa, respectivamente.”

Então, por exemplo, se o militar reformado for um Segundo-Sargento, caso enquadrado noinciso I ou II, receberá a remuneração equivalente a Primeiro-Sargento? A resposta é negativa, pois o§ 2º do art. 110 prevê o seguinte:

“§ 2º Considera-se, para efeito deste artigo, grau hierárquico imediato(grifo meu):a) o de Primeiro-Tenente, para Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial e Suboficialou Subtenente;b) o de Segundo-Tenente, para Primeiro-Sargento, Segundo-Sargento e Terceiro-Sargento; ec) o de Terceiro-Sargento, para Cabo e demais praças constantes do Quadro aque se refere o artigo 16.”

Logo, a resposta ao questionamento acima seria a seguinte: Segundo-Tenente.Assim, restou esclarecido um detalhe de pouco conhecimento dentro das Forças, em virtude,

obviamente, da falta de conhecimento de muitos militares sobre o regime jurídico pertinente àrespectiva Força Militar.

10.2.2. REFORMA COM BASE NOS INCISOS III, IV E V DO ART. 108: INCAPACIDADE TOTAL EPERMANENTE SOMENTE PARA O SERVIÇO MILITAR

Se um militar for reformado com base no inciso III, IV ou V do art. 108, perceberá aremuneração (proventos) com base no mesmo soldo que recebia na atividade. Esta afirmação nãoestá explícita no Estatuto dos Militares, mas sim implícita, quando se interpreta do § 1º do art. 110deste regime jurídico, que assim prevê:

“Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapazdefinitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, seráreformado com a remuneração calculada com base no soldocorrespondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir ou quepossuía na ativa , respectivamente.§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo aos casos previstos nos itens III, IV e V doartigo 108, quando, verificada a incapacidade definitiva, for o militarconsiderado inválido, isto é, impossibilitado total e permanentemente paraqualquer trabalho (grifos meus).”



Logo, se o militar for reformado e considerado capacitado para exercer outras atividades,além das militares, perceberá remuneração calculada no mesmo posto que possui ou possuía naativa. Assim, o militar, enquadrado em umas das hipóteses de reforma previstas nos incisos III, IVe V, somente perceberá proventos referentes ao grau hierárquico imediato se for considerado inválido(total e permanentemente para qualquer trabalho).

Vejamos algumas decisões relacionadas à esta espécie de reforma militar:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADAEM VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INOCORRÊNCIA. ESTATUTODOS MILITARES. DECLARAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE DOENÇAINCAPACITANTE. CARDIOPATIA NÃO DIAGNOSTICADA COMO GRAVE. LAUDOPERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE LABORATIVA DO AUTOR PARAEXERCER ATIVIDADES DA VIDA CIVIL. REFORMA EM POSTOHIERARQUICAMENTE SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE À LUZ DO ESTATUTODOS MILITARES. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESCISÃO. 1. AçãoRescisória ajuizada com o objetivo de rescindir Acórdão proferido pela TerceiraTurma Especializada deste Tribunal. 2. O Autor Rescisório afirma a ocorrência deviolação a literal disposição da Lei nº 6.880/80, objetivando a declaração deincapacidade definitiva para os atos da vida civil, ante a ocorrência de supostacardiopatia grave, com a sua conseqüente reforma no posto imediatamente superiorao que ocupava. 3. O Laudo Pericial emitido no processo originário afirma acapacidade do Autor para exercer outras atividades laborativas, sendoincapaz apenas para a atividade militar (grifo meu). 4. O art. 108 da Lei nº6.808/80 elenca as doenças passíveis de incapacitar o militar para a vida na Caserna,sendo o que o inciso V é taxativo quanto à gravidade das doenças para efeito dedeclaração de incapacitação definitiva para qualquer tipo de trabalho (art. 110, §1º,do EM). 5. Com efeito, a doença que acomete o Autor não se encaixa na gravidademencionada pelo legislador, devendo a sua reforma, assim, ser concretizada noposto/graduação que exercia à época de sua declaração de inatividade, ficandoafastada qualquer violação a literal disposição de lei. 6. Ação Rescisória julgadaimprocedente.” (TRF2 – Ação Rescisória nº 2738/RJ – 4ª Seção Especializada –Rel. Des. Federal Theophilo Miguel, j. 26.07.07, DJU de 10.08.2007, pág. 548)

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR ACOMETIDO DE CARDIOPATIA GRAVE.INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DEINVALIDEZ TOTAL E PERMANENTE PARA QUALQUER TRABALHO. REFORMAEX OFFICIO NO POSTO OU GRADUAÇÃO EM QUE SE ENCONTRAVAQUANDO DA ATIVA. INTELIGÊNCIA DA LEI 6.880/80, ART. 104, II, ART. , II. ART.108, V. ART. 109 E ART. 110, PARÁGRAFO. 1. De acordo com as normasemanadas da lei 6.880/80 (estatuto dos militares), tem direito à reforma ex officio(ART. 104, II) o militar que for julgado incapaz, definitivamente, para o serviçoativo das forças armadas (ART. 106, II), em decorrência, dentre outras doenças,de cardiopatia grave (ART. 108, V), podendo ser reformado com qualquer tempode serviço (ART. 109). 2. Tal reforma dar-se-á com remuneração calculada combase no soldo integral do mesmo posto ou graduação em que se achava naativa, quando verificada apenas a incapacidade definitiva para asatividades castrenses, e não a invalidez, isto é, a impossibilidade total epermanentemente para qualquer trabalho (grifo meu). 3. Precedentes destaegrégia corte regional. 4. Apelação parcialmente provida.” (TRF5 – Apelação Cível



nº 99.502/PE – 1ª Turma – Rel. Des. Federal Castro Meira, j. 21.11.96, DJ de13.12.1996, pág. 96.671)

Assim, caso o militar reformado possa exercer outras atividades, ou seja, não estandoincapacitado total e permanentemente para qualquer trabalho, não receberá o equivalente ao soldocorrespondente ao grau hierárquico imediato.

10.2.3. REFORMA COM BASE NOS INCISOS III A V DO ART. 108: INCAPACIDADE PARA OSERVIÇO MILITAR E INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA QUALQUERTRABALHO (ALÉM DO “TRABALHO” MILIT AR)

O art. 94 do Decreto nº 4.307/02 (Regulamento da Medida Provisória nº 2.215-10/01) ratificaque a reforma com base nos incisos III a V do art. 108 gerará os seguintes proventos aos militares:

“Art. 94. O militar considerado inválido (grifo meu), nos casos previstosnos incisos III a V do art. 108 da Lei no 6.880, de 1980, será reformado comproventos calculados com base no soldo correspondente ao grau hierárquicoimediato ao que faria jus na inatividade, até o limite estabelecido no parágrafoúnico do art. 152 da mesma Lei.”

Este dispositivo, quando menciona “inválido”, está se referindo à incapacidade total epermanente do militar para qualquer trabalho. Esta norma se relaciona à previsão contida no § 1ºdo art. 110 do Estatuto dos Militares, então vejamos:

“Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapazdefinitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108,será reformado com a remuneração calculada com base no soldo correspondenteao grau hierárquico imediato ao que possuir ou que possuía na ativa,respectivamente.§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo aos casos previstos nos itens III, IV e Vdo artigo 108, quando, verificada a incapacidade definitiva, for o militarconsiderado inválido, isto é, impossibilitado total e permanentementepara qualquer trabalho (grifo meu).”

Por isso, quando se requerer a reforma militar ao Poder Judiciário, será necessário que constedentre os quesitos361 oferecidos ao perito médico oficial a seguinte indagação: “o militar estáimpossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho?”.

10.2.4. REFORMA COM BASE NO INCISO VI DO ART. 108

Este inciso VI do art. 108 deve ser interpretado em conjunto com os incisos I e II do art. 111,pois há 2 (duas) situações distintas. Entretanto, dissertarei tendo como premissa o meu entendimentode que o art. 111 somente tem força legal em se tratando de hipótese de “acidente” fora do serviço,conforme anteriormente fundamentado.

361 Quando o Juiz Federal (Forças Armadas) nomeia um perito oficial para verificar a capacidade laborativa de um militar quereivindica a reforma, abre-se prazo para o autor-militar e o réu (União Federal) oferecerem quesitos (perguntas) a seremrespondidas pelo mesmo, a fim de que, ao final, o magistrado decida a lide.



O inciso I prescreve o seguinte:

I - com remuneração proporcional ao tempo de serviço, se oficial ou praçacom estabilidade assegurada (grifo meu); e”

Importante mencionar que o art. 109 prevê que as reformas de militares definidas nos incisosI, II, III, IV e V do art. 108 ocorrem independentemente do tempo de serviço (o militar não precisaser estabilizado), então vejamos:

“Art. 109. O militar da ativa julgado incapaz definitivamente por um dos motivosconstantes dos itens I, II, III, IV e V do artigo anterior será reformado comqualquer tempo de serviço (grifo meu).”

Já o inciso II do art. 111 discorre que independentemente do tempo de serviço, ou seja, sendoo Graduado estabilizado ou não (para o Oficial isso não importa neste inciso), os proventos serãointegrais ao posto ou graduação quando o militar ficar incapacitado total e permanente para o serviçomilitar e para qualquer outro trabalho, então vejamos:

“II - com remuneração calculada com base no soldo integral do posto ougraduação, desde que, com qualquer tempo de serviço (grifo meu), sejaconsiderado inválido, isto é, impossibilitado total e permanentemente paraqualquer trabalho.”

Isso tudo quer dizer, resumidamente, o seguinte: se um Graduado não estabilizado (Oficial nãoprecisa ser estabilizado), por exemplo, sofrer um acidente fora das situações previstas para configuraçãode “acidente em serviço” e não for considerado inválido total e permanentemente para qualquer trabalho,ocorrerá que não será reformado. E a consequência, neste caso, de o Graduado não ser estabilizadoserá que poderá ser licenciado ao término do engajamento ou do reengajamento.

Os TRFs da 2ª e 4ª Regiões já analisaram casos de acidente (lesão no punho direito e perdada visão de um olho, respectivamente) fora das hipóteses consideradas “em serviço” de Graduadosnão estabilizados e não considerados inválidos para qualquer tipo de trabalho, sendo-lhes negado odireito às respectivas reformas, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO - MILITAR – REFORMA – IMPOSSIBILIDADE -NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A ENFERMIDADE E O SERVIÇOCASTRENSE - NÃO COMPROVADO - INDENIZAÇÃO - ERRO NOPROCEDIMENTO MÉDICO PRESTADO PELO SERVIÇO DE SAÚDE DOEXÉRCITO - NÃO DEMONSTRADO - PROVA PERICIAL - PRECLUSÃO 1. Parao militar fazer jus à reforma, decorrente de acidente de serviço, deve estarcaracterizado o nexo de causalidade entre a patologia e o serviço castrense, e,ainda, a incapacidade definitiva para o serviço militar ou para qualquer atividadelaborativa, sendo que a primeira lhe dará direito à remuneração calculada sobre amesma graduação que possuir na ativa, enquanto que a segunda lhe permitirá areforma com a remuneração calculada com base no soldo correspondente aograu hierárquico imediato ao que possuir ou que possuía na ativa. 2. Se aenfermidade não for proveniente de acidente de serviço, a reforma serápossível se o oficial ou praça possuir estabilidade, caso em que aremuneração se dará de forma proporcional ao tempo de serviço; ouainda, se o militar for considerado inválido permanentemente para



qualquer trabalho, condição esta que lhe dará direito ao recebimento daremuneração calculada com base no soldo integral do posto ou graduação.3. Não tendo sido comprovado nos autos o nexo de causalidade entre aenfermidade diagnosticada - lesão no punho direito - e o serviço castrense,nem a invalidez permanente para qualquer trabalho, não há que se deferiro pedido de reforma (grifo meu). 4- Deve ser indeferido o pedido indenizatório,por dano físico, se não restou demonstrada pelo Autor, efetivamente, a ocorrênciade erro no tratamento médico fornecido pelo serviço de saúde do Exército. 5-Configurada a preclusão da prova pericial, na medida em que o Autor, ainda que atenha postulado, deixou de efetuar o devido depósito prévio dos honorários periciais,embora regularmente intimado. 6- Apelação improvida. Sentença confirmada.”(TRF2 – Apelação Cível nº 255.872/RJ – 6ª Turma Especializada – Rel. Des.Federal Frederido Gueiros, j. 21.07.08, DJU de 31.07.2008, pág. 306)

EMENTA: MILITAR. REFORMA POR INCAPACIDADE PARA O SERVIÇO DOEXÉRCITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. O Estatutodos Militares (Le i nº 6.880, de 9.12.1980) prevê que a reforma de ofício, comremuneração proporcional ao tempo de serviço, será aplicada ao militar que forjulgado definitivamente incapaz para o serviço ativo das Forças Armadas (art.106, II), em razão de acidente sem relação de causa e efeito com o serviço (art.108, VI). Nesse caso, permanecendo o militar apto para outras atividadeslaborais, a reforma se dará com a remuneração proporcional ao tempo de serviço,se estiver assegurada a estabilidade (art. 111, I) , isto é, se a praça contar comdez ou mais anos de tempo de efetivo serviço (art. 50, IV, “a”). 2. A perda davisão de um dos olhos embora torne o militar definitivamente incapazpara o serviço das Forças Armadas, não o torna inválido para o trabalhoem atividades civis. Nessas circunstâncias, a reforma com a remuneraçãoproporcional ao tempo de serviço só será possível se estiver asseguradaa estabilidade, devendo-se concluir que o militar que conta com apenasseis anos de tempo de efetivo serviço não tendo direito à referida reforma(grifo meu). 3. Apelação não provida.” (TRF4, Apelação em Mandado de Segurançanº 1999.04.01.112274-9, Quarta Turma, Relator Des. Federal Zuudi Sakakihara,DJ de11/10/2000)

E neste art. 111, especificadamente o inciso I, na minha modesta opinião jurídica, está umgrande descumprimento do princípio explícito constitucional da igualdade: o Oficial não precisa serestabilizado para ser enquadrado no inciso I do art. 111! Qual a diferença significativa entre ambospara tal discriminação, já que são cidadãos submetidos à mesma Constituição Federal?

10.3. AUXÍLIO-INVALIDEZ

Desde já, esclareça-se que o fato de o militar ser reformado, por si só, não induz no recebimentodo auxílio-invalidez, conforme será verificado ao analisarmos a Lei nº 11.421/06.

A Medida Provisória (MP) nº 2.215-10/2001, que revogou a anterior Lei362 da Remuneraçãodos Militares (LRM), prevê em seu art. 3º, inciso XV, o auxílio-invalidez:

362 Lei nº 8.237/91.



“Art. 3º Para os efeitos desta Medida Provisória, entende-se como:...XV - auxílio-invalidez - direito pecuniário devido ao militar na inatividade, reformadocomo inválido, por incapacidade para o serviço ativo, conforme regulamentação(grifo meu);”

O art. 11 da MP nº 2.215-10/01 prevê que o auxílio-invalidez é um dos direitos do militar nainatividade:

“Art. 11. Além dos direitos previstos no art. 10, o militar na inatividade remuneradafaz jus a:...II - auxílio-invalidez;...”

Entretanto, observe-se, atentamente, que o inciso XV anteriormente transcrito previu a posteriorregulamentação do auxílio-invalidez. Ainda necessário verificar que o dispositivo prevê que esteauxílio é um direito do militar na inatividade, quando inválido, em virtude de incapacidade para oserviço ativo. Assim, a princípio, pensar-se-ia que todo militar considerado inválido, por incapacidadepara o serviço ativo, teria direito ao auxílio-invalidez, porém, infelizmente, não é esta a previsãolegal de nosso ordenamento jurídico.

A Lei nº 11.421/06 alterou as normas referentes ao auxílio-invalidez, revogando a tabela V doAnexo IV da MP nº 2.215-10/01 e definiu as condições obrigatórias para o recebimento destedireito, então vejamos:

“Art. 1o O auxílio-invalidez de que trata a Medida Provisória no 2.215-10, de 31de agosto de 2001, é devido, nos termos do regulamento, ao militar quenecessitar de internação especializada, militar ou não, ou assistência,ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatadospor Junta Militar de Saúde, e ao militar que, por prescrição médica,também homologada por Junta Militar de Saúde, receber tratamento naprópria residência, necessitando assistência ou cuidados permanentesde enfermagem (grifo meu).

Art. 2o O auxílio-invalidez será pago no valor de 7,5 (sete e meia) cotas desoldo ou, o que for maior, no valor de R$ 1.089,00 (mil e oitenta e nove reais).

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitosfinanceiros a partir de 1o de janeiro de 2006.Art. 4o Fica revogada a Tabela V do Anexo IV da Medida Provisória no 2.215-10,de 31 de agosto de 2001.”

O art. 1º restringe363 o recebimento do auxílio-invalidez para àqueles que necessitem decuidados especiais, ou seja, não basta a reforma, necessário, sobretudo, que o militar reformadose enquadre em uma das hipóteses previstas neste artigo.

363 É um tanto “intrigante” esse direito conferido ao militar, pois a MP nº 2.215-10/01 definiu que o militar incapacitadopara o serviço militar, quando inválido e na inatividade, teria tal benefício, porém, definiu, também, que tal direito seriaregulamentado. Ocorreu, entretanto, que normas posteriores, inclusive a atual vigente (Lei nº 11.421/06), restringiu odireito ao recebimento do auxílio-invalidez. Todavia, não me aprofundarei neste tema, pois foge ao objetivo deste capítulo.



O STJ já se pronunciou sobre o objetivo do auxílio-invalidez, tendo inclusive interpretado otermo “assistência”, assim discorrendo:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MILITAR.NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA MÉDICA PERMANENTE EM REGIMEAMBULATORIAL. AUXÍLIO-INVALIDEZ. CABIMENTO. PRECEDENTE.RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O auxílio-invalideztem por finalidade minimizar os custos com uma eventual necessidadede assistência médica ou de cuidados de enfermagem permanentes,decorrentes da incap acidade a qual foi acometido o milit ar. Inteligênciado art. 126 da Lei 5.787/72. 2. O termo “assistência” engloba uma sériede atividades, entre elas o acompanhamento do enfermo nas suasatividades cotidianas básicas, e a assistência em regime ambulatorial.Precedentes (grifos meus). 3. Recurso especial conhecido e improvido.” (STJ- REsp nº 859.123/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTATURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 28/04/2008)

Essas 7,5 (sete vírgula cinco) cotas equivalem a 25% (vinte e cinco por cento) do soldo,porém, em sendo menor que R$ 1.089,00 (mil e oitenta e nove reais), este será o valor pago, játendo inclusive sido objeto de decisão judicial, onde se pleiteava o recebimento do auxílio combase no soldo de cabo engajado364, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ E/OU ADICIONALDE INVALIDEZ. MANUTENÇÃO DE PARIDADE COM VALOR DO SOLDO DECABO ENGAJADO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. DESCABIMENTO. I– Rejeita-se, de início, a preliminar de prescrição, porquanto a ação foi ajuizadadentro do prazo qüinqüenal previsto no Decreto 20.910/32. II – No mais, emboraseja certo que, a teor da Súmula 359 do Supremo Tribunal Federal, os proventosda inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar reuniu osrequisitos necessários ao gozo do benefício; não existe, contudo, direito adquiridoaos critérios legais segundo os quais foi fixado aquele quantum. Nesse sentido,é assente na doutrina e na jurisprudência que o regime jurídico estatutário nãotem natureza contratual, ou seja, não existe direito adquirido à forma de cálculodos proventos, devendo apenas ser respeitada a manutenção do valor total daremuneração. Precedentes do STJ: RESP 447786/RS e MS 2430/DF. III – Note-se que, ao exame atento da legislação de regência (Leis 5.787/72 e 8.237/91; eMedida Provisória 2.131/00, reeditada até a de nº 2.215/01), salta aos olhos umacaracterística permanente do Auxílio-invalidez (e/ou Adicional de Invalidez), qualseja, a de que o próprio legislador sequer reconhece a existência de direitoadquirido ao benefício, posto que previu que o mesmo pode ser suspensoautomaticamente, se for constatado, em inspeção de saúde, que o militar nãomais se encontre nas condições que deram azo ao seu deferimento – anecessidade de internação em instituição apropriada, militar ou não; e/ou anecessidade de assistência ou cuidado permanente de enfermagem. IV – Todavia,adotando entendimento inverso, o Ministério da Defesa, fundamentado no Parecer

364 Dentro dos quartéis ainda se acredita que o auxílio-invalidez equivale ao soldo do cabo engajado. Isso ocorria antes da Lei nº11.421/06. Interessante informar que o valor de R$ 1.089,00 (um mil e oitenta e nove reais) não é aumentado juntamente como soldo dos militares. Ou seja, para aumentar este valor, será necessária lei específica, desta forma, houve certo prejuízo, nesteaspecto, aos militares.



237/CONJUR-2003, editou a Portaria Normativa nº 406/MD, de 14/04/2004,determinando o restabelecimento do auxílio-invalidez com paridade ao valor dosoldo de cabo engajado, para os militares reformados com o direito a tal percepção.V – Tal ato normativo, contudo, vigorou apenas até 03/08/05, data de entrada emvigor da Portaria Normativa 931/MD, de 01/08/2005, expedida pelo mesmoMinistério da Defesa – para fins de aplicação do art. 29 da Medida Provisória nº2.215-10, de 31/10/01 –, revogando expressamente a multicitada PortariaNormativa 406/MD/2004. VI – Ora, como é cediço, em nosso sistema jurídico,norma de hierarquia inferior não pode alterar a de hierarquia superior. No casoespecífico das portarias, é pacífico o entendimento de que delas não pode advirinovação de tratamento normativo em face dos diplomas de hierarquia superiorque as previram; atentando-se que, na pirâmide jurídica, encontram-se em nívelinferior ao próprio regulamento. E, se o regulamento não pode criar direitos que jánão estejam estabelecidos em lei, e/ou servir de instrumento para regular matéria,que por ser legislativa, não é suscetível de delegação, menos ainda poderá fazê-lo a portaria. VII – Nesse passo, sendo certo que se não foi intenção do legisladormanter a fixação de um limite mínimo para o Auxílio-invalidez e/ou Adicional deInvalidez, não há como o Ministério da Defesa pretender criar um direito que nãoestá estabelecido em lei, até mesmo porque, ao que se viu, aquele mesmolegislador sequer confere característica de definitividade ao direito de recebimentodo benefício, que pode ser suspenso automaticamente. VIII – Destarte, lícito oato da Administração Militar ao revogar a Portaria anterior, cujos dispositivos nãose coadunavam com os da lei, não se podendo falar que tal fato viole direitoadquirido, mormente porque não existe direito que se adquire contra a lei. Aplicável,na hipótese, o Enunciado nº 473 da Súmula da Jurisprudência do Eg. SupremoTribunal Federal. IX – De toda sorte, impende salient ar que a Lei 1 1.421, de21/12/06, veio impor novo regramento para o valor do Auxílio-Invalidez,revogando a T abela V do Anexo IV da Medida Provisória nº 2.215-10/01,para manter a previsão de que aquele é devido no valor de 7,5 cotas desoldo (25%), porém indica o valor fixo de R$1.089,00, assentando que deveráser pago o que for de maior valor . No diap asão, deflui certo que nemmesmo a nova norma teria o condão de reconhecer a almejada paridadedo valor mínimo do Auxílio-Invalidez com o soldo de Cabo engajado (grifomeu). X – Em remate, há notar que a apontada redução havida nos proventos apartir de outubro/05 deveu-se justamente à correção efetuada com a vigência daPortaria Normativa 931/MD, que deixou de prever o pagamento do Auxílio-Invalidezpelo piso mínimo. XI – Apelação desprovida.” (TRF2 – Apelação Cível nº 422.879/RJ – 7ª Turma Especializada – Rel. Des. Federal Sérgio Schwaitger, j. 13.08.08,DJU de 12.09.2008, pág. 559)

O Decreto nº 4.307/02, que regulamentou a MP nº 2.215-10/01, faz ainda as seguintesexigências à continuidade do recebimento do auxílio-invalidez:

“Art. 78. O militar que faz jus ao auxílio-invalidez apresentará, anualmente,declaração de que não exerce nenhuma atividade remunerada, públicaou privada (grifo meu).Parágrafo único. O pagamento do auxílio-invalidez será suspenso caso sejaconstatado que o militar exerce qualquer atividade remunerada ou não apresentea declaração referida no caput .”



“Art. 79. A critério da administração, o militar será periodicamente submetidoà inspeção de saúde e, se constatado que não se encontra nas condições desaúde previstas na Tabela V do Anexo IV da Medida Provisória no 2.215-10, de2001, o auxílio-invalidez será suspenso.”

Este art. 78 é delicado, em virtude de que se o militar beneficiado com o auxílio-invalidezexercer atividade remunerada e omitir tal fato na declaração prevista no caput, poderá, em tese,incorrer em sanções penais.

Importante frisar que não há direito adquirido ao auxílio-invalidez, isto é, caso o militar obtenhatal benefício, este poderá ser cassado, caso não estejam mais presentes os requisitos para suamanutenção, conforme já decido pelo TRF2, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ E/OU ADICIONALDE INVALIDEZ. CONCESSÃO. DESCABIMENTO. I – Note-se que, ao exameatento da legislação de regência (Leis 5.787/72 e 8.237/91; Medida Provisória2.131/00, reeditada até a de nº 2.215/01; regulamentada pelo Decreto 4.307/02e pela Lei 11.421/06), salt a aos olhos uma característica permanente doAuxílio-invalidez (e/ou Adicional de Invalidez), qual seja, a de que opróprio legislador sequer reconhece a existência de direito adquiridoao benefício, posto que previu que o mesmo pode ser suspensoautomaticamente, se for constatado, em inspeção de saúde, que o militarnão mais se encontre nas condições que deram azo ao seu deferimento,isto é, estar acometido por invalidez, tornando-o incapacitado para todoe qualquer trabalho; e necessitando de internação em instituiçãoapropriada e/ou necessitando de assistência ou cuidado permanente deenfermagem (grifo meu). II – Outrossim, evidente que, não tivesse o legisladoro intuito de reduzir o alcance da concessão do auxílio-invalidez, não teria aqueleexpressamente indicado a necessidade do preenchimento de um dos requisitoslegais, para o seu deferimento. Atente-se que os próprios termos legalmenteempregados: “impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho”(não se trata de impossibilidade apenas para as atividades militares, mas paratoda atividade) já revelam, por si só, a idéia de um quadro grave e a presunçãode que tal indivíduo estaria até mesmo limitado para cuidar de si próprio, e,logicamente, predisposto a internações ou cuidados de enfermagem; no entanto,ainda assim, o legislador entendeu por bem impor condições específicas aserem satisfeitas. De outro tanto, constata-se que a ampliação que o mesmolegislador buscou assegurar foi a possibilidade de o militar fazer jus ao auxílio-invalidez, mesmo que o tratamento seja feito na própria residência; todavia,mais uma vez impôs restrições, porquanto deve haver deficiência hospitalar ouhaver prescrição médica comprovada por Junta Médica....” (TRF2 – ApelaçãoCível nº 429726/RJ – 7ª Turma Especializada – Rel. Des. Federal SérgioSchwaitzer, j. 11.02.09, DJU de 05.03.2009, pág. 137)

Poderá ocorrer, também, que posteriormente à reforma, o militar se enquadre no art. 1º dareferida Lei, e caso isto ocorra, poderá requerer o auxílio-invalidez.



10.4. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA

O inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713/88 prevê algumas hipóteses de isenção do imposto derenda, então vejamos:

“Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentospercebidos por pessoas físicas :...XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma 365 motivada por acidente emserviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional,tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna,cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatiagrave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatiagrave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteítedeformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiênciaadquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmoque a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma(grifos meus);...”

Importante também é a previsão contida no art. 30 da Lei nº 9.250/95, a fim de ser reconhecidaa isenção do imposto de renda:

“Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novasisenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 dedezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 dedezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudopericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios (grifo meu).§ 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no casode moléstias passíveis de controle.§ 2º Na relação das moléstias a que se refere o inciso XIV do art. 6º da Lei nº7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº8.541, de 23 de dezembro de 1992, fica incluída a fibrose cística (mucoviscidose).”

Vejamos uma decisão do TRF2:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAÇÃO DETUTELA - MILITAR – REFORMA - PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA -AUXÍLIO INVALIDEZ - SOLDO RELATIVO AO GRAU HIERÁRQUICO IMEDIATO- ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA -HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS I - Corretaa decisão que deferiu a antecipação de tutela, pois o MM. Juiz a quo, diante dosdocumentos apresentados pelo autor, e que não foram impugnadospela ré,reconheceu a plausibilidade do direito invocado. II - O demandante comprovou,através de farta documentação, inclusive laudo assinado por médico doServiço de Oncologia do Exército Brasileiro, que é portador de neoplasia

365 O termo reforma aqui empregado serve para afirmar que tal benefício é estendido, também, aos militares.



maligna. Logo, impõe-se a isenção de imposto de renda sobre osrendimentos do ex-milit ar, nos termos do artigo 6º, inciso XIV , da Lei nº7.713/88 (grifo meu). III - Não há dúvida de que o presente caso se enquadraperfeitamente no que dispõem os artigos 108, inc. V c/c 110, § 1º, ambos do Leinº 6.880/80, já que se trata de doença notoriamente incurável, inserida no rol dasmoléstias que justificam a reforma do militar por incapacidade definitiva. Portanto,o autor faz jus à reforma com remuneração calculada com base no soldocorrespondente ao grau hierárquico imediato ao que possuía na ativa, ou seja,com proventos de General de Divisão. IV - É devido o auxílio-invalidez, pordemonstrada a necessidade de acompanhamento clínico constante. V- Honoráriosadvocatícios fixados consoante a exegese do § 3º, do artigo 20 do Código deProcesso Civil. VI- Apelações da União Federal e remessa necessária improvidas.”(TRF2 – Apelação Cível nº 340.551/RJ – 3ª Turma Especializada – Rel. Des.Federal Tânia Heine, j. 14.06.05, DJU de 01.07.2005, pág. 333)

Desta forma, o militar, que for reformado, deverá ficar atento quanto à natureza da doençaincapacitante, haja vista que, dependendo desta, poderá ter o direito à isenção366 do imposto de renda.

10.5. REINTEGRAÇÃO JUDICIAL DE MILITAR: ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

No decorrer deste capítulo citei um caso verídico, onde um Soldado foi licenciado da BaseAérea do Recife, embora a própria Junta Regular de Saúde tenha diagnosticado uma das doençasincapacitantes previstas no inciso V do art. 108 do Estatuto dos Militares. Fui contratado por estemilitar para ajuizar ação de reintegração cumulada com reforma militar, tendo o Juiz Federal de primeirainstância concedido a antecipação de tutela e o TRF5 ratificado a reintegração imediata, após negar opedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pela União Federal.

Entendo oportuno aprofundar este tema, pois certamente, muitos militares do País foramlicenciados ilegalmente, embora incapacitados para o serviço militar, e não raro, para qualquer tipode trabalho.

No caso acima citado, obtive uma antecipação de tutela para reintegrar imediatamente meucliente, todavia, caso não fosse concedida pelas instâncias ordinárias367, ocorreria que o processoseguiria seus trâmites normais, até que fosse decidida a reintegração mediante sentença368.

Em virtude de várias antecipações369 de tutela contra a Fazenda Pública (União Federal,Estados, Distrito Federal e Municípios), foi promulgado em 1997, a Lei nº 9.494, onde o art. 2º-B370

restringiu o poder tutelar dos Juízes e Tribunais, então vejamos:

“Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusãoem folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão deaumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do

366 Deve-se requerer a isenção do imposto de renda na petição inicial da ação de reforma militar.367 Por instâncias ordinárias entende-se a primeira e segunda instância, neste caso em discussão seriam o Juiz Federal e o TRF.Já as instâncias extraordinárias seriam, neste caso, o STJ e o STF.368 Porém, esclareça-se que poderá haver remessa necessária e recursos da União Federal, e com isso, o trânsito em julgadoda sentença poderá demorar muito tempo.369 A Lei, em seu cabeçalho, fala em antecipação de tutela, todavia, a abrangência é maior, pois tal restrição contida nestaLei se refere qualquer medida judicial de natureza cautelar ou liminar que for concedida até o momento do trânsito emjulgado de uma sentença definitiva.370 Não me aprofundarei no conteúdo deste artigo, pois foge ao objetivo deste tópico.



Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações,somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado (grifos meus).”

Tal menção é importante371, devido ao fato de que a reintegração do militar licenciado iráonerar os cofres públicos, então a pergunta é: é legal, por exemplo, a concessão de antecipação detutela, cautelar372 ou liminar em mandado de segurança para reintegrar um militar ou somente serápossível após o trânsito em julgado373? A resposta é afirmativa.

O STJ possui jurisprudência pacificada, assim como o STF, de que a reintegração de militar,antes do trânsito em julgado, não fere a Lei nº 9.494/97, conforme voto do Ministro Félix Fischer,então vejamos:

“In casu , a decisão concessiva da tutela antecipada permitiu areintegração do autor . Apesar de onerar os cofres públicos, areintegração não está inserida nas hipóteses impeditivas da concessãoda antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, dispostas no art.1º da Lei 9.494/97 (grifo meu). Em caso assemelhado, o Supremo TribunalFederal já esclareceu que, em relação à reintegração de servidores públicos,não se aplica o entendimento disposto na ADC 4-DF, verbis : “Reclamação. 2.Decisão que indeferiu antecipação de tutela em hipótese de reintegração deservidores em cargos efetivos no serviço público municipal. 3. Alegação deofensa à decisão cautelar proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidadenº 4-DF. 4. Controvérsia acerca da legitimidade do ato administrativo que declaroua nulidade de nomeação de servidores para cargos efetivos, Não incidência dodisposto no art. 1º da Lei nº 9.494/97. 5. Precedentes: Rcl 1455, Rel. Min.Sepúlveda Pertence, DJU 23/3/2000; Rcl 1858, Rel. Min. Celso de Mello, DJU20/06/01, Rcl 1839, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 16/08/01). 6. Improcedênciada reclamação.”” (STF – Reclamação nº 1870/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min.Gilmar Mendes, DJU de 22.08.2003)

Sobre este tema, o STF editou a seguinte Súmula:

SÚMULA nº 729“A decisão na ação direta de constitucionalidade 4 não se aplica à antecipaçãode tutela em causa de natureza previdenciária374.”

O STJ, novamente citando o STF, entende que é possível a antecipação de tutela em casosem que a sobrevivência do tutelado estiver em evidência, quando assim entendeu:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PÚBLICA.ESTADO DE NECESSIDADE. VIDA HUMANA. O entendimento proferido pelo

371 Em regra, quando a União Federal vai questionar nas instâncias superiores a concessão de reintegração medianteantecipação de tutela, tem como fundamento a Lei nº 9.494/97, por isso entendo sensato que toda petição inicial discorrasobre tal possibilidade. Citando, principalmente, a Súmula nº 729 do STF, haja vista que o pedido de reforma militar temnatureza previdenciária.372 Há decisões judiciais aceitando a reintegração mediante ação cautelar. Todavia, não discorrei sobre a utilização desta ação,mas tão-somente afirmarei que, dependendo do caso concreto, é possível ajuizar uma cautelar para reintegração, onde oobjetivo é obter a reintegração mais facilmente, haja vista que a cautelar possui pressupostos de concessão mais simples doque seria numa ação ordinária com pedido de antecipação de tutela. O que não é permitido é a cautelar satisfativa.273 É, resumidamente, a irrecorribilidade de uma sentença, ou seja, não mais possível de questionamento por meio de recursos.274 Reforma militar tem natureza previdenciária, logo, possível a concessão de antecipação de tutela.



colendo Supremo Tribunal Federal, pelo julgamento em plenário da medida liminarna ADC nº 4, impede a possibilidade da antecipação de tutela em face da FazendaPública. Porém, tal restrição deve ser considerada com temperamentos. A vedação,assim já entendeu esta Corte, não tem cabimento em situações especialíssimas,nas quais resta evidente o estado de necessidade, sendo, pois, imperiosa aantecipação da tutela como condição, até mesmo, de sobrevivência para ojurisdicionado. Precedentes. Recurso não conhecido.” (STJ - REsp nº 447.668/MA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2002, DJ04/11/2002, pág. 255)

O TRF4 também entende que é possível a antecipação de tutela, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA. DOENÇA INCAPACITANTE,TOTAL E PERMANENTE, QUE GUARDA RELAÇÃO COM AS CONDIÇÕESIMPOSTAS AO AUTOR. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA AFAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE (grifo meu). Improvimento da apelação eda remessa oficial.” (TRF4 – AC nº 200372000180230/SC – 3ª Turma – Rel. Des.Carlos Eduardo Thompson Flores, j. 23.09.08, DJ de 08.10.2008)

No acórdão relacionado à ementa acima transcrita, o magistrado assim fundamentou sobrea possibilidade de concessão de antecipação de tutela:

“Ademais, ao contrário do alegado, não está vedada a concessão de tutelaantecipada contra a Fazenda Pública, já que a Lei nº 9.494, de 10 de setembrode 1997 não constitui óbice aos provimentos antecipatórios contra entidades deDireito Público, desde que, efetivamente, demonstrados os requisitos que ensejamo seu deferimento e desde que a situação não esteja abrangida pelas hipótesesprevistas nos artigos 1º e 2º-B da referida Lei, os quais vedam a sua concessão.”

Já o TRF2, analisando antecipação de tutela decorrente da doença ESPONDILITEANQUILOSANTE , entendeu pela legalidade da concessão da liminar sem ferimento da Lei nº9.494/97, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CARÊNCIA DAAÇÃO AFASTADA - APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COMPROVENTOS INTEGRAIS - ESPONDILITE ANQUILOSANTE - DOENÇA GRAVEE INCURÁVEL NÃO PREVISTA NA LEI Nº 8.112/1990 - POSSIBILIDADE -PRECEDENTES DO EG. STJ - ART. 1º DA LEI Nº 9.494/97 - INCIDÊNCIAAFASTADA - VERBA ALIMENTAR - DECISÃO MANTIDA - Preliminar de carênciade ação afastada, pois a pretensão, amparada por Lei, fica sob a tutela do judiciário,o qual não pode afastá-la sem a devida apreciação, haja vista o disposto no art. 5º,XXXV, da CRFB de 1988. A perícia médica de fls. 55 concluiu pelo afastamentodefinitivo da autora do trabalho por invalidez permanente, não estando esta emcondições de reassumir cargo ou ser readaptada. Informou, outrossim, que a doençade que é portadora não se enquadra como acidente em serviço, moléstia profissionalou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada no art. 186, I, § 1º, da lei nº8.112/90. A decisão agravada deferiu o pedido sob o fundamento de que, apesar dea patologia (espondilite anquilosante) de que a autora é portadora não estar capituladadentre as doenças elencadas no art. 186, § 1º, da lei nº 8.112/90 (em seu lugar está



a espondiloartrose aquilosante), ou seja, ainda que não houvesse perfeita subsunçãoentre o quadro clínico da autora e a patologia a que se refere a legislação emanálise, tal rol não é taxativo, devendo a interpretação do magistrado prestigiar suamáxima efetivação, não podendo ser limitada à lentidão ou mora legislativa noacompanhamento evolutivo das doenças incapacitantes, principalmente por sereste o momento em que a pessoa se encontra mais necessitada de apoioinstitucional e financeiro. Tal entendimento deve ser prestigiado na espécie,especialmente em virtude do recente posicionamento do eg. STJ acerca do tema,nos autos do RESP 576492/RS, Rel. Min. Paulo Galloti, DJU de 04/10/2007,colacionado ao voto. No que tange à possibilidade da antecipação dos efeitosda tutela em face da Fazenda Pública, vale dizer que os óbices normativosa que se referem a Lei nº 9.494/97, bem como, a ação direta deconstitucionalidade nº 04 não se aplicam no presente caso, havendo levarem cont a o caráter aliment ar da questão em debate (grifos meus). Agravoimprovido.” (TRF-2ª R. - AG 2007.02.01.010698-6 - 6ª T.Esp. - Rel. Des. Fed. BeneditoGonçalves - DJU 13.12.2007 - pág. 448)

O TRF2 entendeu possível a reintegração até mesmo por utilização de ação cautelar preparatória,então vejamos:

“EMENTA: I - ADMINISTRATIVO - MILITAR - AÇÃO CAUTELAR - REINTEGRAÇÃOAO SERVIÇO ATIVO – I - A “espondiloartrose anquilosante ” está relacionadaentre as moléstias que garantem ao militar direito à reforma - O deferimento dacautela, “in casu”, é necessário, p ara assegurar , tão-somente, a existênciada pretensão material e não a sua plena satisfação - Sopesando-se oseventuais prejuízos que a reintegração do suplicante possa ocasionar àspartes, depara-se com situação de quase irreparabilidade, para orequerente, caso não concedida a cautela, em face do caráter alimentarda prestação , enquanto que, para os cofres da requerida, o prejuízo seráinsignificante, caso improceda o pedido. II - Apelação e remessa improvidas.Confirmada a sentença que deferiu a medida cautelar , determinando apermanência do requerente no serviço ativo do exército, até a decisãodefinitiva a ser proferida na ação princip al (grifos meus).” (TRF2 – AC nº9602130326/RJ – 4ª Turma – Rel. Des. Federal Frederico Gueiros, j. 25.08.1997)

Desta forma, possível a concessão de antecipação de tutela, a fim de que um militar sejareintegrado à ativa das Forças Armadas ou Auxiliares, não sendo, assim, necessário, aguardar otrânsito em julgado da sentença.



EM BRANCO



CAPÍTULO 11

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL:BREVES APONTAMENTOS

11. Introdução11.1. Competências11.1.1. Juizado Especial Criminal11.1.2. Juizado Especial Cível11.1.2.1.Exceções explícitas à competência dos Juizados Especiais Cíveis11.1.2.2.Legitimados, representantes e prazos11.1.2.3.Documentos em posse da parte ré11.1.2.4.Exames técnicos e honorários do perito11.1.2.5.Medidas cautelares e antecipação de tutela11.1.2.6.Recursos das decisões nos Juizados Especiais Cíveis11.1.2.7.Mandado de segurança nos Juizados Especiais Cíveis



EM BRANCO



11. INTRODUÇÃO

Em virtude de que nos Juizados Especiais Cíveis Federais não é necessário a intervenção doAdvogado, entendi oportuno fazer alguns comentários sobre esta Justiça Especializada, a fim depermitir que militares a utilizem sem a necessidade de contratação de Advogado.

Obviamente, o ideal é contratar um Advogado para pleitear direitos junto ao Juizado Federal,haja vista que é um profissional capacitado e que, sem dúvidas, poderá fazer a diferença na obtençãodo direito do militar. Entretanto, caso o militar não queira ou não possa contratar um especialista, aLei nº 10.259/01 possibilita que seja parte numa ação judicial sem a participação do Advogado.

Para ajuizar uma ação nos Juizados Especiais Federais basta que o militar se dirija ao Fórumcom todos os documentos pertinentes ao caso, inclusive de posse de seu CPF375 e relate seu casoa um dos atendentes judiciários. É possível, também, que o militar já leve a petição inicial prontacom todos os documentos até o Fórum e requeira o ajuizamento.

Consta no anexo 16 um modelo simples de petição inicial.Sugiro que antes de ajuizar uma ação, seja no Juizado ou na Justiça Comum, o militar

acesse376 o site www.justicafederal.jus.br, após acesse o link “jurisprudência unificada” e pesquisesobre a matéria que pretende reivindicar ao Poder Judiciário.

Há muita divergência entre Turmas Recursais dos Estados sobre a utilização de recursos nãoprevistos na Lei nº 10.259/01, por isso sugiro que antes de interpor qualquer recurso seja verificadoo entendimento do respectivo Juizado Federal.

11.1. COMPETÊNCIAS11.1.1.JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL 377

O art. 2º da Lei nº 10.259/01 define a competência dos Juizados Especiais Federais paraprocessarem e julgarem delitos penais:

“Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitosde competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo,respeitadas as regras de conexão e continência.Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunaldo júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.”

Até a alteração efetivada pela Lei nº 11.313/06 na Lei nº 10.259/01, o antigo art. 2º previa queas infrações de menor potencial ofensivo seriam àquelas que a lei cominasse pena máxima nãosuperior a 2 (dois) anos. Entretanto, tal “quantificação” foi excluída da Lei nº 10.259/01, fazendo comque houvesse a necessidade de utilizar o art. 1º desta Lei, a fim de se aplicar o art. 61378 da Lei nº9.099/95 em caráter subsidiário.

Eis o art. 1º da Lei nº 10.259/01 e o art. 61 da Lei nº 9.099/95:

375 Há o Enunciado nº 75 da FONAJEF sobre a exigência do CPF: “ É lícita a exigência de apresentação de CPF para o ajuizamentode ação no Juizado Especial Federal.”.376 Também importante que verifique os Enunciados e a Jurisprudência das Turmas Recursais de cada Região.377 Por exemplos: agravo de instrumento nas decisões interlocutórias e agravo regimental.378 O art. 61 foi alterado pela mesma Lei nº 11.313/06, que aumentou a pena máxima de 1 (um) para 2 (dois) anos.



“Art. 1º São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal,aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei no 9.099, de26 de setembro de 1995.”

“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para osefeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei cominepena máxima não superior a 2 (dois) anos (grifo meu), cumulada ou não commulta.”

Embora sejam muito interessantes379 os procedimentos nos Juizados Especiais Criminais,não me aprofundarei na matéria, pois foge ao objetivo deste livro.

11.1.2. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

O caput do art. 3º da Lei nº 10.259/01 define a competência dos Juizados Especiais FederaisCíveis, então vejamos:

“Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgarcausas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta saláriosmínimos, bem como executar as suas sentenças.”

Ressalte-se que, diferentemente dos Juizados Especiais Estaduais, regulados pela Lei nº9.099/95, nos Juizados Federais não se aplica a obrigatoriedade da intervenção de Advogado nascausas acima de 20 (vinte) salários mínimos, já tendo sido, inclusive, objeto de Enunciado, entãovejamos:

Enunciado nº 05 - Turma Recursal da JFRN“No Juizado Especial Federal não se aplica a assistência obrigatória previstana Lei nº 9.099/95 para as demandas de valor superior a vinte salários mínimos,cabendo ao Juiz alertar as partes sobre a conveniência do patrocínio, quando acausa recomendar.”

Caso, entretanto, sejam vários os autores da ação, ou seja, em litisconsórcios ativos facultativos,a competência será firmada pelo valor financeiro requerido por cada um e não pelo somatório dosvalores reivindicados pelos litisconsortes, conforme já pacificado pela jurisprudência, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO DE CAMPO.LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR ASESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS PARA CADA AUTOR. COMPETÊNCIAABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. I - No caso de litisconsórcioativo facultativo, deve ser considerado o valor de cada autorindividualmente. Em sendo menor que sessenta salários mínimos acompetência p ara julgar será dos juizados especiais (grifo meu). II - A partenão pode ser prejudicada em razão de particularidade da organização judiciária,

379 Também muito interessante é o procedimento previsto na Lei Maria da Penha, ressaltando-se que há Juizados EspeciaisCriminais que estão absorvendo tal competência, enquanto não são instaurados os Juizados Especiais da Mulher.



(processos virtuais nos juizados), face o disposto no artigo 219, caput e parágrafo1º do CPC. Sentença anulada, devendo os autos serem remetidos a um dosjuizados especiais federais para processamento e apreciação do mérito da causa.III - Apelação e remessa oficial providas.” (TRF5 – ApelReex nº 4630/PB – 4ªTurma – Rel. Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, j.07.04.09, DJ de08.05.2009)

Há 2 (dois) Enunciados do FONAJEF380 sobre o litisconsorte:

Enunciado nº 18 – FONAJEF“No caso de litisconsorte ativo, o valor da causa, para fins de fixação de competênciadeve ser calculado por autor.”

Enunciado nº 19 – FONAJEF“Aplica-se o parágrafo único do art. 46 do CPC em sede de Juizados EspeciaisFederais.”

Vejamos o art. 46 do CPC, referente ao litisconsorte facultativo:

“Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,ativa ou passivamente, quando:I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou dedireito;III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao númerode litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultara defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeçada intimação da decisão.”

A competência do Juizado Especial é absoluta, nos termos do § 3º do art. 3º, transcrito notópico seguinte, ou seja, se o valor da causa for menor do que 60 (sessenta) salários mínimos, aação, obrigatoriamente381, será processada e julgada nos Juizados.

380 Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais é um evento anual realizado pela Associação dos Juízes Federais, onde sãodiscutidas questões polêmicas ligadas aos Juizados Especiais Federais.381 Excetuando-se, obviamente, caso a matéria objeto da ação esteja fora da competência dos Juizados Especiais Federais.



Em sede de Juizados Especiais Federais não caberá qualquer intervenção de terceiros: oposição382

nomeação383 à autoria, denunciação384 da lide e chamamento385 ao processo, nem assistência386 .

11.1.2.1. EXCEÇÕES EXPLÍCITAS À COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS FEDERAIS CÍVEIS

Todavia, não é qualquer causa com valor até 60 (sessenta) salários mínimos que poderá serajuizada no Juizado Federal, conforme disposto nos parágrafos do art. 3º, que assim dispõem:

“§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações demandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares,execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitosou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;II - sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;III - para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal , salvoo de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;IV - que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão impostaa servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares(grifos meus).§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins decompetência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá excedero valor referido no art. 3º, caput.§ 3º No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competênciaé absoluta.”

Eis o caput e os incisos II, III e XI do art. 109 da CF/88, citados no inciso I do § 1º:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ...

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município oupessoa domiciliada ou residente no País;III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiroou organismo internacional;

382 Art. 56 do CPC: “Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu, poderá, atéser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos.”.383 Art. 62 do CPC: “Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear àautoria o proprietário ou o possuidor.”.384 Art. 70 do CPC: “A denunciação da lide é obrigatória:I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercero direito que da evicção Ihe resulta;II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, docredor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder ademanda.”.385 Art. 77 do CPC: “É admissível o chamamento ao processo:I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.”.386 Art. 50 do CPC: “Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentençaseja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas oassistente recebe o processo no estado em que se encontra.”.



...XI - a disputa sobre direito s indígenas.”

O Enunciado nº 09 da FONAJEF informa que os procedimentos especiais387 previstos noCPC também estão excluídos da competência do Juizado Federal:

Enunciado nº 09 – FONAJEF“Além das exceções constantes do § 1º do artigo 3º da Lei n. 10.259, não seincluem na competência dos Juizados Especiais Federais, os procedimentosespeciais previstos no Código de Processo Civil, salvo quando possível aadequação ao rito da Lei n. 10.259/2001.”

Para nosso estudo, neste momento, interessa-nos os incisos III e IV do art. 3º, haja vista quesão de interesse dos militares, posto estarem sujeitos, continuadamente, aos atos administrativosfederais (atos proferidos por autoridades militares) e às punições disciplinares militares.

Primeiramente, necessário conceituar ato administrativo e ninguém melhor do que CelsoAntônio Bandeira de Mello388:

“III. Conceito de ato administrativo9. Já agora, após estes preliminares, é possível conceituar ato administrativo como:declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, umconcessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas,manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhedar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. Cumpreesclarecer, entretanto, que pode haver alguma hipótese excepcional na qual aConstituição regule de maneira inteiramente vinculada um dado comportamentoadministrativo obrigatório. Em casos desta ordem poderá, então, haver atoadministrativo imediatamente infraconstitucional, pois a ausência da lei, da qual oato seria providência jurídica de caráter complementar, não lhe obstará à expedição.Ressaltam-se as seguintes características contidas no conceito: a) trata-se dedeclaração jurídica, ou seja, de manifestação que produz efeitos de direito, comosejam: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou de qualquer modo modificardireitos ou obrigações; b) provém do Estado, ou de quem esteja investido emprerrogativas estatais; c) é exercida no uso de prerrogativas públicas, portanto, deautoridade, sob regência do Direito Público. Nisto se aparta dos atos de DireitoPrivado; d) consiste em providências jurídicas complementares da lei ouexcepcionalmente da própria Constituição, sendo aí estritamente vinculadas, atítulo de lhes dar cumprimento. Com isto diferencia-se o ato administrativo da lei. Éque os atos administrativos são infralegais e nas excepcionalíssimas hipótesesem que possa acudir algum caso atípico de ato administrativo imediatamenteinfraconstitucional (por já estar inteiramente descrito na Constituição umcomportamento que a Administração deva obrigatoriamente tomar mesmo à falta

387 Os procedimentos especiais estão dispostos no Título IV do CPC (art. 890 e seguintes) e podemos citar os seguintes: açãode consignação em pagamento, ação de depósito, ação de anulação ou substituição de títulos ao portador, ação de prestaçãode contas, embargos de terceiro, inventário e partilha, dentre outros.388 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros Editores Ltda: São Paulo,2002. 14ª ed., pág. 339/340.



de lei sucessiva) a providência jurídica da Administração será, em tal caso, aocontrário da lei, plenamente vinculada; e) sujeita-se a exame de legitimidade porórgão jurisdicional. Vale dizer, não possui definitivamente perante o Direito, umavez que pode ser infirmada por força de decisão emitida pelo Poder estatal quedisponha de competência jurisdicional: entre nós, o Poder Judiciário. Com istodiferencia-se o ato administrativo da sentença.”

Acredito que com a conceituação fornecida acima pelo mestre Bandeira de Mello, o leitor, eprincipalmente, o militar tenha, agora, noção do que sejam atos administrativos. Eis alguns exemplosde atos administrativos federais: licenciamento, exclusão a bem da disciplina e transferência delocalidade.

As punições disciplinares aos militares, que não deixam de ser atos administrativos, somentesão possíveis de questionamento na Justiça Federal Comum (art. 3º, § 1º, IV).

Vejamos a seguinte decisão que considerou o Juizado Especial Federal incompetente paraprocessar e julgar pedido de anulação de ato administrativo federal:

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA. JUIZADOESPECIAL FEDERAL. LEI 10.259/2001. ART. 3º, § 1º, INCISO III. I - O caso dosautos reporta-se à anulação de ato administrativo federal praticado por autoridadedo Comando da Aeronáutica que determinou o licenciamento de militar por maucomportamento, a fim de que seja deferida à Autora , na qualidade de mãe do ex-militar licenciado, pensão vitalícia decorrente da sua morte. II - Não cabe, noentanto, o julgamento da causa ao Juizado Especial Federal, tendo emvista que a anulação e o cancelamento de ato administrativo estãolimitados aos atos de natureza previdenciária ou lançamento fiscal (grifomeu), nos termos do art 3º, § 1º, inciso III, da Lei 10.259/2001. III - Provimento dorecurso. Incompetência do JEF. Sentença anulada. IV - Remessa dos autos aoJuízo Federal Comum.” (JEF – TRF1 – Recurso Cível - Processo nº200534007009308/DF – 1ª Turma Recursal/DF – Rel. Juiz Alexandre Vidigal deOliveira, j. 23.06.05, DJDF de 22.07.2005)

A decisão abaixo, analisando a GCET, considerou o Juizado Federal competente, pois nãose reivindicava a anulação ou cancelamento de ato administrativo, então vejamos:

“EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO FEDERAL EJUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL. GRATIFICAÇÃO DE CONDIÇÃOESPECIAL DE TRABALHO. VALOR DA CAUSA. I - Sendo o valor atribuído àcausa inferior ao limite fixado no art. 3º da Lei nº 10.259/2001 e não se subsumindoa matéria às hipóteses de exclusão previstas no § 1º daquele dispositivo legal,compete ao Juizado Especial Federal Cível o julgamento de ação proposta com ofim de obter diferenças de Gratificação de Condição Especial de Trabalho - GCET,em face da incidência desta sobre o soldo do mais alto posto da hierarquia militar,considerando-se, quando se cuida de litisconsórcio ativo, a divisão pelo númerode litisconsortes, sendo que, no foro onde estiver instalada Vara do JuizadoEspecial, sua competência é absoluta. II - Não se trata de feito que pretendaa anulação do ato administrativo que implantou o p agamento da GCET ,porém alteração da forma como esse valor é calculado (grifo meu). III -Conflito de Competência conhecido, para declarar competente o suscitante, JuizadoEspecial Federal Cível da Seção Judiciária do Estado da Bahia.” (TRF1 – Conflito



de Competência nº 200201000407049/BA – 1ª Seção – Rel. DesembargadorFederal Jirair Aram Meguerian, j. 06.04.04, DJ de 05.05.2004, pág. 2.004)

Caso, entretanto, o ato administrativo federal a ser anulado ou cancelado tenha naturezaprevidenciária ou fiscal, será competente o Juizado Especial Federal:

“EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. ATOADMINISTRATIVO. NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. Estando sub judice atoadministrativo federal de natureza previdenciária (deferimento de pensãomilitar), a causa deve ser processada e julgada pelo Juizado Especial(grifo meu), conforme a Lei nº 10.259/01 (art. 3º, § 1º, III).” (TRF4 – Conflito deCompetência nº 200604000398149/RS – 2ª Seção – Rel. Desembargador LuizCarlos de Castro, j. 12.04.07, DJ de 25.04.2007)

Do exposto, tem-se que não é possível requerer a anulação ou cancelamento de atosadministrativos federais nos Juizados Especiais Federais e nem questionar a aplicação de puniçõesdisciplinares militares.

11.1.2.2. LEGITIMADOS, REPRESENTANTES E PRAZOS

O art. 6º da Lei nº 10.259/01 identifica os legitimados a figurarem como partes autoras e résnos Juizados Especiais Federais:

“Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequenoporte, assim definidas na Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996;II – como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais.”

O incapaz e o espólio389 poderão ser partes nos Juizados Federais, conforme entendimentosumulado pelo FONAJEF, então vejamos:

Enunciado nº 10 – FONAJEF“O incapaz pode ser parte autora nos Juizados Especiais Federais, dando-se-lhe curador especial, se ele não tiver representante constituído.”

Enunciado nº 82 – FONAJEF“O espólio pode ser parte autora nos juizados especiais cíveis federais.”

A incapacidade absoluta e relativa das pessoas é regulada, respectivamente, pelos arts. 3º e 4ºdo Código Civil (CC), assim descritos:

“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos davida civil:

389 Em síntese, significa a soma ou a totalidade de bens deixados por uma pessoa após o seu falecimento.



I - os menores de dezesseis anos;II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessáriodiscernimento para a prática desses atos;III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.”

“Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,tenham o discernimento reduzido;III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;IV - os pródigos.Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”

O caput do art. 10 da Lei nº 10.259/01 prevê a possibilidade de que as partes designem outraspessoas para representá-las390 nos processos, mesmo não sendo Advogado, então vejamos:

“Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa,advogado ou não.”

Entretanto, este representante, caso não seja Advogado, não deverá atuar de forma habitual ecom fins econômicos:

Enunciado nº 83 – FONAJEF“O art. 10, caput, da Lei n. 10.259/2001 não autoriza a representação das partespor não-advogados de forma habitual e com fins econômicos.”

Diferentemente dos prazos391 concedidos à Fazenda Pública nos processos de competênciada Justiça Federal Comum, em sede de Juizado Especial, não há prazos diferenciados entre aspartes, então vejamos o art. 9º da Lei nº 10.259/01:

“Art. 9º Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processualpelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos,devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedênciamínima de trinta dias.”

Com isso, dentre outras, dá-se mais rapidez aos processos de competência dos JuizadosEspeciais Federais.

390 Bastará uma procuração especial particular (não precisa ser pública) com reconhecimento da firma do autor em Cartório,devendo constar poderes para representá-lo junto ao Juizado Especial Federal. Assim, o representante poderá realizarquaisquer atos inerentes à atuação do autor no processo.391 Art. 188 do CPC: “Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for aFazenda Pública ou o Ministério Público.”.



11.1.2.3. DOCUMENTOS EM POSSE DA PARTE RÉ

O art. 283 e o caput e incisos I e II do art. 333, ambos do CPC, prevêem, respectivamente, oseguinte:

“Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis àpropositura da ação.”

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dodireito do autor.”

Poderá ocorrer, entretanto, que o autor não esteja de posse de todos os documentosnecessários para instruir a ação e comprovar os fatos alegados e seus direitos. Assim sendo,poderá requerer documentos (dentre os “pedidos” da inicial) que estejam em poder da ré, conformepossibilidade prevista no caput do art. 11 da Lei nº 10.259/01:

“Art. 11. A entidade pública ré392 deverá fornecer ao Juizado a documentação deque disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalaçãoda audiência de conciliação.”

Desta forma, caso o autor não disponha de algum documento necessário à prova de suasalegações e este documento esteja em posse da ré, cabível a invocação do art. 11 acima transcrito.

11.1.2.4. EXAMES TÉCNICOS E HONORÁRIOS DO PERITO

O art. 12 da Lei nº 10.259/01 assim dispõe:

“Art. 12. Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou aojulgamento da causa, o Juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentaráo laudo até cinco dias antes da audiência (grifo meu), independentementede intimação das partes.§ 1º Os honorários do técnico serão antecipados à conta de verba orçamentáriado respectivo Tribunal e, quando vencida na causa a entidade pública, seu valorserá incluído na ordem de pagamento a ser feita em favor do Tribunal.§ 2º Nas ações previdenciárias e relativas à assistência social, havendodesignação de exame, serão as partes intimadas para, em dez dias, apresentarquesitos e indicar assistentes.”

O “exame técnico” descrito no dispositivo normativo não pode ser confundido com períciatécnica complexa, conforme já consolidado no Fórum Nacional dos Juizados Federais:

392 Se, por exemplo, um militar das Forças Armadas reivindicar no Juizado Especial direitos que foram lesados pela administraçãocastrense, a ré será a União Federal. Caso haja algum documento em posse da respectiva Força Armada, caberá à UniãoFederal, após despacho deferitório do Juiz, entregá-lo até a audiência de conciliação.



393 A Lei nº 8.437/92 dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, inclusive discorrendosobre as hipóteses onde não serão concedidas.

Enunciado nº 91 – FONAJEF“Os Juizados Especiais Federais são incompetentes para julgar causas quedemandem perícias complexas ou onerosas que não se enquadrem no conceitode exame técnico (art. 12 da Lei 10.259/2001)”

E, consequentemente, devido à gratuidade judiciária em sede de primeira instância nosJuizados Especiais Cíveis, os honorários técnicos não serão custeados pelo autor.

11.1.2.5. MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

O art. 4º da Lei nº 10.259/01 prevê o deferimento de medidas cautelares393 nos processos doJuizado Especial Federal:

“Art. 4º O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidascautelares no curso do processo (grifo meu), para evitar dano de difícilreparação.”

Todavia, não é possível o manejo de cautelares autônomas, nos termos do Enunciado nº 89do FONAJEF, citado pela Turma Regional de Uniformização da 5ª Região na seguinte decisão:

“EMENTA: DIREITO PROCESUAL CIVIL. ENUNCIADO 89 DO FONAJEF.DESCABIMENTO DE AÇÃO CAUTELAR AUTÔNOMA NO ÂMBITO DO JEF.PROVIMENTO DO RECURSO. V O T O1. Cuida-se de recurso cível interposto pela CEF contra a sentença que julgouprocedente processo cautelar autônomo.2. A insurgência merece acolhida.

3. Vislumbro que se trata de ação cautelar autônoma e que, nos termosdo Enunciado 89 do FONAJEF (“Não cabe processo cautelar autônomo,preventivo ou incidental, no âmbito do JEF”), a via é inadequada(grifo meu).4. Do exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso e julgo extinto oprocesso, sem julgamento do mérito, por ausência de interesse processual.7. DEIXO DE CONDENAR o recorrido ao pagamento de honorários advocatícios,nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.8. É como voto, Eminentes Pares.” (JEF – TRF5 – Recurso Cível - Processo nº200785005031873/CE – 3ª Turma – Rel. Arthur Napoleão Teixeira, j. 18.09.2008)

A Lei nº 10.259/01 não previu a concessão de antecipação de tutela nas ações sujeitas àcompetência dos Juizados Especiais Federais, todavia, é pacífica a jurisprudência sobre talpossibilidade, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. APOSENTADORIA PORIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - Nada impede aconcessão da tutela antecipada nos processos de competência dos



Juizados Especiais Federais, mesmo que não tenha sido referidaexpressamente tal modalidade de tutela de urgência no art. 4º da Lei nº10.259/2001. 2 - A concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Públicasó é vedada nos casos de aumento de remuneração ou equiparação devantagens de Servidores Públicos (grifo meu). 3 - O direito à aposentadorianão está condicionado à manutenção da qualidade de segurado. 4 - Em se tratandode verba alimentícia, exsurge atual o receio de dano irreparável ou de difícilreparação, sendo que a irreversibilidade da medida deve ser entendida comtemperamentos, e, nesse caso concreto, vem, antes, em benefício do Autor. Écerto que um dos fundamentos da Federação é a dignidade da pessoa humana,como se vê no art. 1º da Constituição da República e, assim sendo, é razoávelque se possibilite ao Recorrido, desde logo, o acesso ao indispensável para suasobrevivência, não se podendo exigir a prestação de caução. 5 - Negado provimentoao Recurso.” (JEF – TNU – Recurso - Processo nº 200338007030655/MG – 1ªTurma Recursal/MG – Rel. Sônia Diniz Viana, j. 27.03.03, DJMG de 05.04.2003)

“EMENTA: RECURSO INOMINADO. ART. 4º e 5º DA LEI 10.259/01. DECISÃOINDEFERITÓRIA DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. NÃO-CABIMENTO. FALTA DE PRESSUPOSTO INTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE.RECURSO NÃO-CONHECIDO. 1. É juridicamente possível concederantecipação dos efeitos da tutela nas demandas ajuizadas perante ojuizado especial federal. Entendem-se como \”medidas cautelares\” doart. 4º da Lei 10.259/01 todas as medidas de urgência (grifo meu). 2. Não écabível recurso contra a decisão que indefere a antecipação dos efeitos da tutela,mas somente contra a decisão deferitória, a teor do art. 5º da Lei 10.259/01.”(JEF – TNU – Recurso - Processo nº 200239007050453/PA – 1ª Turma Recursal/PA – Rel. Gláucio Ferreira Maciel, j. 19.03.03)

O art. 2º-B da Lei nº 9.494/97 é de grande importância para o conhecimento dos militares, poisdiscorre sobre a impossibilidade de concessão de antecipação de tutela contra a União Federal,Estados, Distrito Federal e Municípios, então vejamos:

“Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão emfolha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ouextensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal edos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá serexecutada após seu trânsito em julgado 394 (grifo meu).”

Desta forma, cabíveis nos Juizados Especiais Federais as medidas cautelares (excetuando-seas autônomas) e a antecipação de tutela, salvo, contudo, as exceções legais em relação a ambas,conforme disposições contidas nas Leis nº 8.437/92 e 9.494/97.

394 Ou seja, quando não houver mais possibilidade de interposição de recursos pelas partes.



395 Há Juizados Federais que o chamam de recurso inominado, outros de recurso sumário (São Paulo).396 Vejamos o Enunciado nº 31 das Turmas Recursais de São Paulo: “Cabe recurso da sentença que julga extinto o processo semo julgamento do mérito.”.397 Exemplo: se o Juiz considerar o Juizado Federal incompetente para dirimir a causa.398 O recurso adesivo está previsto no art. 500 do CPC, onde em sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto porqualquer deles poderá aderir (recurso adesivo) a outra parte.

11.1.2.6. RECURSOS DAS DECISÕES NOS JUIZADOS FEDERAIS CÍVEIS

Das sentenças definitivas proferidas nos Juizados Especiais Federais caberá a interposição derecurso cível395 para as Turmas Recursais, nos termos do art. 5º da Lei nº 10.259/01:

“Art. 5º Exceto nos casos do art. 4º, somente será admitido recurso de sentençadefinitiva.”

Caso o Juiz Federal de primeira instância nos Juizados negue seguimento ao recurso, caberáa impetração de mandado de segurança para a Turma Recursal, conforme já decidido pelo STJ:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL E TURMA RECURSAL DO JUIZADOESPECIAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRADECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO INOMINADO.COMPETÊNCIA DA TURMA RECURSAL (grifo meu). 1. Compete às respectivasTurmas Recursais o processamento e julgamento de mandado de segurançaimpetrado contra ato de Juizado Especial. Aplicação analógica do art. 21, incisoVI, da Lei Complementar nº 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional). 2.Conflito conhecido para declarar a competência da 1ª Turma Recursal dos JuizadosEspeciais Federais da Seção Judiciária no Estado do Rio de Janeiro, orasuscitante.” (STJ - CC nº 38020/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSISMOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/03/2007, DJ 30/04/2007, pág. 280)

Em regra, excetuando-se as exceções previstas no art. 4º, não cabe recurso396 da sentençaque extingue o processo sem resolução de mérito397, conforme a seguinte orientação:

Enunciado nº 07 – T urma Recursal da JFRN“ Não cabe recurso de sentença que não aprecia o mérito em sede de JuizadoEspecial Federal (artigo 5º da Lei 10.259/2001), salvo excepcionalmente quandoo seu não conhecimento acarretar negativa de jurisdição.”

Todavia, tal entendimento não é pacífico, conforme se observa na Súmula nº 06 das TurmasRecursais de Santa Catarina:

SÚMULA Nº 06“Cabe recurso da sentença que extingue o processo, com ou sem apreciaçãodo mérito. (Art. 5º da Lei nº 10.259/2001).”

Não é possível a utilização do recurso adesivo398 nos Juizados:

Enunciado nº 59 – FONAJEF“Não cabe recurso adesivo nos Juizados Especiais Federais.”



Das sentenças proferidas em sede dos Juizados Federais não caberá o duplo grau de jurisdiçãoprevisto no art. 475 do CPC, que a Lei nº 10.259/01 convencionou chamar de reexame necessário,então vejamos:

“Art. 13. Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário.”

Isto que dizer que não será obrigatório que a instância superior, no caso, as Turmas Recursais,ratifiquem as sentenças proferidas pelos Juízes Federais de primeira instância dos Juizados.

A título de informação, vejamos o art. 475 que trata do duplo grau de jurisdição (remessa exofficio, recurso ex officio ou remessa obrigatória):

“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senãodepois de confirmada pelo tribunal, a sentença:I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e asrespectivas autarquias e fundações de direito público;II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução dedívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos aotribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunalavocá-los.§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou odireito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) saláriosmínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor naexecução de dívida ativa do mesmo valor.§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiverfundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmuladeste Tribunal ou do tribunal superior competente.”

O prazo para recorrer das decisões de primeira instância nos Juizados Federais é de 10 (dez)dias, exceto para a oposição de embargos declaratórios que é de 5 (cinco) dias, conforme jáconsolidado no Enunciado nº 58:

Enunciado nº 58 – FONAJEF“Excetuando-se os embargos de declaração, cujo prazo de oposição é de cincodias, os prazos recursais contra decisões de primeiro grau no âmbito dos JEFssão sempre de dez dias, independentemente da natureza da decisão recorrida.”

Não estão previstos na Lei nº 10.259/01 os Embargos Declaratórios, assim, aplica-se emcaráter subsidiário os seguintes dispositivos da Lei nº 9.099/95:

“Art. 48. Caberão embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houverobscuridade, contradição, omissão ou dúvida.Parágrafo único. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.”

“Art. 49. Os embargos de declaração serão interpostos por escrito ou oralmente,no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão.”

“Art. 50. Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaraçãosuspenderão o prazo para recurso.”



É possível a utilização do agravo regimental399 em sede de Juizados Especiais Federaiscontra decisões dos Relatores das Turmas Recursais, então vejamos:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORIGINÁRIA.MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA DA TURMA RECURSAL PARAJULGAMENTO de MANDAMUS IMPETRADO CONTRA ATO DE JUIZ DEJUIZADO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR QUE NEGASEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL.CABIMENTO. CPC, ART. 557. APLICAÇÃO NO ÂMBIT O DOS JUIZADOSESPECIAIS. COMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS INFORMA TIVOSDESSE PROCEDIMENTO ESPECIAL . CONSTITUCIONALIDADE.IMPUGNAÇÃO da DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE NEGOU SEGUIMENTOA RECURSO CONTRA A SENTENÇA. VEDAÇÃO À UTILIZAÇÃO DOMANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL.INADEQUAÇÃO da VIA ELEITA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. 1.Compete a Turma Recursal o julgamento de ação mandamental impetradacontra ato de Juiz de Juizado Especial. (Cf. STF, MS 24.691 QO/MG, Plenário,relator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Informativo n. 332; STJ,CC 40.319/MG, Terceira Seção, Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 05/04/2004; CC 38.190/MG, Segunda Seção, Ministro Ari Pargendler, DJ 19/05/2003;RMS 10.334/RJ, Sexta Turma, Ministro Fernando Gonçalves, DJ 30/10/2000.)2. A norma contida no art. 557 do CPC visa a proporcionar a prevalênciados princípios da celeridade e da economia processual, sendo por issoaplicável no âmbito das T urmas Recursais dos Juizados EspeciaisFederais, uma vez que o intuito do referido dispositivo coaduna-se comos princípios e objetivos da legislação que rege os Juizados Especiais,ex vi do art. 2º da Lei 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei 10.259/2001 . (Cf. STJ,RESP 626.850/RS, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 20/09/2004; RESP517.358/RN, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 20/10/2003; AGRESP396.885/SC, Segunda Turma, Ministra Eliana Calmon, DJ 02/06/2003.) 3. Estápacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a legitimidade, sobo ponto de vista constitucional, da atribuição conferida ao relator para, emdecisão monocrática, negar seguimento ou dar provimento a recurso, desdeque haja um instrumento processual adequado para se questionar essa decisãoperante o órgão colegiado, tal como previsto no art. 557, § 1º, do CPC, ou,caso inexista previsão em texto de lei do referido instrumento, pode ser adotado,se contido em norma regimental dos tribunais. (Cf. STF, RE 427.039/RJ,Decisão Monocrática, Ministro Gilmar Mendes, DJ 26/08/2004; AI 496.270AgR/PB, Primeira Turma, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 04/06/2004; RE287.710 AgR/RS, Primeira Turma, Ministro Ilmar Galvão, DJ 27/09/2002; RE293.970 AgR/DF, Segunda Turma, Ministro Carlos Velloso, DJ 30/08/2002.) 4.O instrumento processual adequado para questionar a decisão de JuizFederal Relator de T urma Recursal, que, monocraticamente, nega

399 O agravo regimental obrigará que o Colegiado se manifeste sobre a decisão do Relator da Turma Recursal, caso o Relatornão reconsidere sua decisão, nos termos do § 1º do art. 557 do CPC.



seguimento a recurso, é o agravo regimental, por força de aplicaçãosubsidiária do disposto no art. 557, parágrafo primeiro, do CPC (grifosmeus). (Cf. JEF, 2003.38.00.747405-6, Segunda Turma Recursal - MG, JuizFederal João Batista Ribeiro, DJ 24/11/2003.) 5. “Não cabe mandado desegurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.” (Súmula 267/STF.) (Cf. STJ, ROMS 8.515/SC, Segunda Turma, Ministra Laurita Vaz, DJ29/04/2002; ROMS 9.735/SP, Quarta Turma, Ministro César Asfor Rocha, DJ03/11/98.) 6. Indeferimento da petição inicial.” (JEF – TRF1 – Recurso – 2ªTurma Recursal/MG - Processo nº 200438007967937/MG – Rel. Juiz FederalJoão Carlos Costa Mayer, j. 18.02.05., DJMG de 08.03.2005)

Eis o art. 557 do CPC:

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudênciadominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de TribunalSuperior.§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou comjurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, orelator poderá dar provimento ao recurso.§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgãocompetente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, orelator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo,o recurso terá seguimento (grifo meu).§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunalcondenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento dovalor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recursocondicionada ao depósito do respectivo valor.”

Há decisões, entretanto, não conhecendo do pedido “direto” de uniformização de jurisprudência,quando não houver sido oposto agravo regimental da decisão monocrática do Relator da Turma Recursalno recurso inominado, conforme a seguinte:

“EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃOMONOCRÁTICA DE JUIZ DE TURMA RECURSAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDEFÁTICA E JURÍDICA ENTRE A DECISÃO RECORRIDA E OS JULGADOSCOLACIONADOS COMO PARADIGMAS. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA.Não se admite Pedido de Uniformização endereçado à T urma Nacionalcontra decisão monocrática de Juiz de T urma Recursal, sem o prévioexaurimento dos recursos cabíveis na instância ordinária (grifo meu).Ausência de similitude fática e jurídica entre a decisão recorrida e os acórdãosapresentados como paradigmas. Pedido de Uniformização não conhecido.” (JEF– TNU – Pedido de Uniformização – Processo nº 200638007385763 – Rel. JuizFederal Sebastião Ogê Muniz, j. 17.03.08, DJU de 04.04.2008)



Ressalte-se que não cabe agravo regimental400 contra decisão sobre pedido de antecipaçãode tutela recursal ou de efeito suspensivo em agravo de competência das Turmas Recursais, entãovejamos:

“EMENTA: PROCESSO CIVIL. DECISÃO DO JUIZ RELATOR QUE EXAMINAPEDIDO de CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO INOMINADO.AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. Não cabe Agravo Regiment alcontra decisão do Relator que defere ou indefere pedido de concessãode efeito suspensivo em sede de Agravo Inominado (grifo meu), por serincompatível com o sistema recursal próprio do Juizado Especial Federal, dadoque implicaria em perda de objeto quanto ao recurso principal pendente deexame pelo Colegiado, exceto quando a decisão do Relator for proferida naforma do art. 557 do Código de Processo Civil. Agravo Regimental não conhecido.Acordam os Juízes da Turma Recursal da Seção Judiciária do Piauí, àunanimidade, não conhecer do recurso oposto, nos termos do voto do Relator.Sala de Sessões da Turma Recursal do Juizado Especial Federal da SeçãoJudiciária do Estado do Piauí, em Teresina/PI, 04 de agosto de 2004.” (JEF –TRF1 – Recurso - Processo nº 200440007001957/PI – 1ª Turma Recursal/PI –Rel. Rui Costa Gonçalves, j. 04.08.04, DJPI de 31.08.2004)

Embora não previsto explicitamente na Lei nº 10.259/01, é possível401 a interposição de agravode instrumento das decisões interlocutórias402 proferidas nos Juizados Especiais Federais que deferemou indeferem403 medidas cautelares, então vejamos:

“EMENTA: JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. DECISÃO QUE DEFERE OUINDEFERE MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO de INSTRUMENTO. CABIMENTO.1. Não tendo as leis que disciplinam o microssistema dos Juizados Especiaisprevisto o recurso cabível contra a decisão interlocutória que decide sobremedida cautelar , utiliza-se do recurso de agravo de instrumento, previstono macrossistema processual do Código de Processo Civil, que temaplicação subsidiária (grifo meu). 2. Se o juiz ao conceder a antecipação dosefeitos da tutela considerou os requisitos exigidos pelo art. 273, do CPC, não háque se cogitar em revogação. 3. Agravo não provido.” (JEF – TRF1 – Recurso -Processo nº 200336007032394/MT – 1ª Turma Recursal/MT – Rel. José Pires daCunha, j. 03.09.03, DJMT de 09.09.2003)

400 Este entendimento tem suporte no parágrafo único do art. 527 do CPC, que trata do Agravo de Instrumento: “Parágrafoúnico. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma nomomento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.”.401 Há Turmas Recursais do País que entendem caber agravo somente contra o deferimento de medida cautelar, como a deSanta Catarina, então vejamos: “SÚMULA Nº 22: Não cabe recurso contra decisão interlocutória proferida no rito dosJuizados Especiais Federais, exceto nos casos de deferimento de medida cautelar pelo juiz de 1º Grau.”.402 O conceito de decisão interlocutória está expresso no § 2º do art. 162 do CPC: “Decisão interlocutória é o ato pelo qualo juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.”.403 Os arts. 4º e 5º não mencionam sobre a possibilidade de recursos contra decisões que indeferem medidas cautelares,todavia, a jurisprudência entende permissível. Todavia, há decisões de Turmas Recursais entendendo que não cabe recursocontra os indeferimentos de medida cautelar e de antecipação de tutela.



“EMENTA: Processo Civil. Agravo. Produção de Prova. Intimação. 1- É cabívelnos Juizados Especiais Cíveis o agravo de instrumento contra decisãoque a par de carregar conteúdo prejudicial a uma das partes, gerepreclusão, não podendo ser revist a pela Turma Recursal, pela inexistênciade outro recurso adequado (grifo meu). Assim se entende em homenagem àampla defesa, na qual o duplo grau se insere como regra necessária. 2 - Osdespachos meramente ordinatórios, por não conterem provimentos prejudiciaisàs partes, são irrecorríveis. O despacho que determina a realização de cálculossobre a astreinte é meramente ordinatório. Somente após os cálculos é quesurge decisão interlocutória, com carga prejudicial, consistente na determinaçãode pagamento da multa aplicada, aí sim surgindo a necessidade de intimação daparte, como forma de resguardar o seu direito ao uso dos meios impugnativosapropriados. 3 – O ato judicial no caso presente não se limitou à remessa dosautos ao Contador, contendo decisão a respeito de ser devida a multa, inclusivecom afastamento de argumentos usados em defesa pela Agravante, logo, trata-se decisão e deve haver intimação à parte prejudicada.” (JEF – TRF1 – Recurso- Processo nº 200336007060064/GO – 1ª Turma Recursal/GO – Rel. César AugustoBearsi, j. 11.02.04, DJGO de 19.02.2004)

“EMENTA: PROCESSO CIVIL. RECURSO de DECISÃO INTERLOCUTÓRIA SEMPREVISÃO EXPRESSA NA LEI 10.259/2001. POSSIBILIDADE. DIREITOPREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO de CONTRIBUIÇÃO.PEDIDO PROCEDENTE. ASTREINTES. PRAZO DESCUMPRIDO. MULTADEVIDA. Admite-se a interposição de recurso de decisão interlocutóriafora das hipóteses contempladas nos arts. 4º e 5º da Lei 10.259/2001 emcasos extremos, sob pena de ocorrência de prejuízo irreparável, ante aincidência da preclusão (grifo meu). Em audiência realizada em 06/11/2003 foiprolatada sentença julgando procedente o pedido inicial, da qual as partes saíramintimadas. O benefício deveria ser implantado em vinte dias, sob pena de multadiária no valor de R$100,00 (cem reais), decisum que transitou em julgado. Comoo INSS comprovou haver implantado a aposentadoria apenas em 26/08/2004 (datado despacho do benefício - DDB), é devida a multa. Recurso provido.” (JEF –TRF1 – Recurso - Processo nº 200536007000960/MT – 1ª Turma Recursal/MT –Rel. Jefferson Schneider, j. 02.02.05, DJMT de 16.2.2005)

Vejamos os arts. 4º e 5º da Lei nº 10.259/01:

“Art. 4º O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidascautelares no curso do processo (grifo meu), para evitar dano de difícilreparação.”

“Art. 5º Exceto nos casos do art. 4º (grifo meu), somente será admitido recursode sentença definitiva.”



A regra nos Juizados Federais é que somente serão cabíveis recursos contra sentenças definitivas,todavia, o art. 5º faz uma exceção: na hipótese em que o magistrado deferir medidas cautelares404, nostermos do art. 4º. Ocorre, entretanto, que a referida Lei não explicitou qual seria este recurso. Ajurisprudência e a doutrina, utilizando-se do ordenamento jurídico processual, concluíram que esterecurso seria o agravo de instrumento, haja vista que no processo civil é o instrumento adequado paraquestionar decisões interlocutórias.

Cabível também o agravo de instrumento contra decisões proferidas após a sentença definitiva,então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. FASE DEEXECUÇÃO DO JULGADO. RECURSO. NÃO CABIMENTO. FALTA de PREVISÃOLEGAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. Trata-se de ação visando o reajuste de28,86% concedido aos servidores militares pelas Leis nºs 8.622/93 e 8.627/93 eestendido aos servidores civis do Poder Executivo, cuja sentença transitou em julgado.A parte autora interpôs recurso contra decisão judicial que extinguiu a execução dojulgado, declarando a inexigibilidade do título executivo judicial, tendo em vista aprescrição. O recurso não encontra previsão legal, dada a inexistência do processode Execução no âmbito dos Juizados Especiais Federais. Contra decisão judicialproferida após a prolação da sentença é cabível o agravo de instrumentoprevisto no artigo 4º da Lei nº 10.259/01 c/c art. 525 do Código de ProcessoCivil (grifo meu). Incabível, no acaso, o recebimento do recurso interposto comoAgravo, pois a ausência das peças processuais obrigatórias torna inviável a aplicaçãoda fungibilidade recursal. Precedente desta Turma Recursal (Recurso nº2006.34.00.703544-4, Relator Juiz Federal Alexandre Machado Vasconcelos, DJ de19/10/2007). Ademais, a prescrição pode ser declarada de ofício, nos termos doartigo 219, § 5º do CPC. Recurso não conhecido.” (JEF – TRF1 – Recurso - Processonº 200434009001073/DF – 1ª Turma Recursal/DF – Rel. Daniele Maranhão Costa, j.10.04.08, DJDF de 25.04.2008)

O agravo de instrumento405 está disciplinado nos arts. 522 a 529 do CPC.Em caso de obscuridade, contradição, omissão ou dúvida é cabível a oposição de embargos de

declaração nos acórdãos da Turma Recursal no prazo de 5 (cinco) dias, contados da ciência da decisãocolegiada, aplicando-se subsidiariamente o art. 48 c/c406 o art. 49, ambos da Lei 9.099/95.

Quando as Turmas Recursais, da mesma Região ou de diferentes Regiões, derem interpretaçõesdiferentes da lei federal sobre assunto de direito material407, caberá o pedido de uniformização408, nostermos do art. 14:

404 Para conceituar medidas cautelares, transcreverei o conceito fornecido por Maximilianus Cláudio Américo Fuher (Resumo deProcesso Civil – 18ªedição – Editora Malheiros Editores Ltda: São Paulo, 1998 – pág. 146): “Medida cautelar – Medida acessóriaou colateral, que visa a garantir, repressiva ou preventivamente, a fruição de um direito que se discute ou irá discutir num processode conhecimento ou de execução. Em regra, deve ser requerida em processo próprio, cautelar. Requisitos: fumus boni iuris epericulum in mora. As cautelares que concediam preventivamente e provisoriamente o principal, no todo ou em parte (cautelaressatisfativas), foram substituídas pelo instituto da tutela antecipada.” Todavia, ressalte-se, não cabe ação cautelar autônoma,preventiva ou incidental em sede de Juizado Especial Federal, conforme orientação do Enunciado nº 89 da FONAJEF.405 Ressalte-se, que é indispensável, também nos Juizados Especiais Federais, que o agravo de instrumento seja instruído comcópias da decisão recorrida, da certidão de intimação da decisão e das procurações dos advogados das partes, de acordo como art. 525, I, do Código de Processo Civil.406 Significa “combinado com”.407 Não é possível o questionamento contra matéria de direito processual, conforme já ratificado pela Turma Nacional deJurisprudência dos Juizados Federais nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 200434009069621 –Rel. Juiz Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho – j. 27.03.09 – DJ de 22.05.2009.408 O pedido de uniformização tem natureza jurídica de recurso. Da decisão monocrática do Relator da Turma Nacional deJurisprudência que nega o seguimento do pedido de uniformização caberá a oposição de agravo regimental.



“Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quandohouver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidaspor Turmas Recursais na interpretação da lei.§ 1º O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região serájulgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do JuizCoordenador.§ 2º O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentesregiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominantedo STJ será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de TurmasRecursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.§ 3º A reunião de juízes domiciliados em cidades diversas será feita pela viaeletrônica.§ 4º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questõesde direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no SuperiorTribunal de Justiça -STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestaçãodeste, que dirimirá a divergência.§ 5º No caso do § 4º, presente a plausibilidade do direito invocado e havendofundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofícioou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensãodos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.§ 6º Eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos subseqüentementeem quaisquer Turmas Recursais, ficarão retidos nos autos, aguardando-sepronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.§ 7º Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursalou Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério Público, noprazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que não sejam partes noprocesso, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias.§ 8º Decorridos os prazos referidos no § 7º, o relator incluirá o pedido em pautana Seção, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados osprocessos com réus presos, os habeas corpus e os mandados de segurança.§ 9º Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 6º serãoapreciados pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de retratação oudeclará-los prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunalde Justiça.§ 10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo TribunalFederal, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando acomposição dos órgãos e os procedimentos a serem adotados para oprocessamento e o julgamento do pedido de uniformização e do recursoextraordinário.”

Caso o Relator da Turma Recursal ou das Turmas Regionais ou, ainda, da Turma Nacionalnegue seguimento ao pedido de uniformização de jurisprudência, caberá a oposição de agravoregimental para o respectivo Colegiado.

Em sede de Juizado Especial não é possível a interposição de recursos para o STJ, pois estenão detém competência para julgar recursos provenientes dos Juizados Especiais. Todavia, como



previsto no § 2º do art. 14, as Súmulas ou a jurisprudência dominante409 do STJ poderão ser utilizadaspara embasar o pedido de uniformização das decisões de Turmas Recursais.

Embora a essência primordial em sede de Juizados Especiais seja celeridade, é possível,também, a interposição de recurso contra as decisões das Turmas Recursais quando houvercontrariedade à CF/88 e o assunto possuir repercussão geral410. Este recurso é o extraordinário,dirigido para o STF, previsto no art. 15 da Lei nº 10.259/01, então vejamos:

“Art. 15. O recurso extraordinário, para os efeitos desta Lei, será processado ejulgado segundo o estabelecido nos §§ 4º a 9º do art. 14, além da observânciadas normas do Regimento.”

Em sendo negado o seguimento do recurso extraordinário pela Turma Recursal, caberá ainterposição de agravo de instrumento, conforme já decidido pelo STF:

“EMENTA: JUIZADO ESPECIAL (LEI Nº 9.099/95) - DECISÃO EMANADA DETURMA RECURSAL - CABIMENTO, EM TESE, DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO- JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DEINSTRUMENTO - RECUSA DE SEU PROCESSAMENTO - HIPÓTESECONFIGURADORA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL - RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. As decisõesde Turmas Recursais, proferidas em causas inst auradas no âmbito dosJuizados Especiais (Lei nº 9.099/95), são passíveis de impugnação medianterecurso extraordinário dirigido ao Supremo T ribunal Federal, desde quese evidencie, no julgamento do litígio, a existência de controvérsia denatureza constitucional. Precedentes. Cabe reclamação, para o SupremoTribunal Federal, nos casos em que o Presidente da T urma Recursal,usurpando competência outorgada Suprema Corte, nega trânsito a agravode instrumento interposto contra decisão que não admitiu recursoextraordinário. Precedentes (grifo meu).” (STF – Reclamação nº 2.132/MG –Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 14.02.2003, pág. 81)

A interposição do agravo de instrumento411, ressalte-se, deverá ser efetivada perante a própriaTurma Recursal e não diretamente ao STF, conforme a seguinte decisão sobre o assunto relativaaos Juizados Especiais Estaduais:

409 Ou seja, a jurisprudência a ser colacionada deverá ser a mais aceita pelas Turmas do STJ. Não é raro, que Turmas do STJtenham entendimentos contrários à mesma matéria, assim, dever-se-á observar àquela jurisprudência de maior aceitação.410 Repercussão geral, de índole constitucional, é matéria jurídica nova em nosso ordenamento jurídico (2004), exigida,exclusivamente, para o recurso extraordinário no STF. O recurso extraordinário somente será analisado se a matéria objetodo mesmo tiver repercussão geral, ou seja, resumindo, surtir efeitos sobre a coletividade, não sendo, em síntese, uma questãode repercussão individual. Sendo que é obrigatória a fundamentação deste requisito pelo Advogado por meio de preliminar(o Advogado vai ter que convencer o Ministro-Relator do STF de que há repercussão geral no Recurso Extraordinário), sobpena de não conhecimento do recurso. O objetivo da inclusão deste requisito foi diminuir os processos no STF. O art. 322do Regimento Interno do STF assim define a repercussão geral: “O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questãoconstitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo. Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral,será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico,ultrapassem os interesses subjetivos das partes.”.411 A via adequada para impugnar decisão que, na origem, nega trânsito a agravo de instrumento interposto para destrancarrecurso extraordinário é a reclamação (art. 102, inciso I, letra “l”, da CF/88), fundada em usurpação da competência doSTF. O art. 156 do Regimento Interno do STF prevê que: “ Caberá reclamação do Procurador-Geral da República, ou dointeressado na causa, para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões.”.



“EMENTA: JUIZADO ESPECIAL (LEI Nº 9.099/95) - DECISÃO EMANADA DETURMA RECURSAL - CABIMENTO, EM TESE, DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO- JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DEINSTRUMENTO - RECUSA DE SEU PROCESSAMENTO – HIPÓTESECONFIGURADORA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL – RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. As decisõesde Turmas Recursais, proferidas em causas inst auradas no âmbito dosJuizados Especiais (Lei nº 9.099/95), são passíveis de impugnação medianterecurso extraordinário dirigido ao Supremo T ribunal Federal, desde quese evidencie, no julgamento do litígio, a existência de controvérsia denatureza constitucional . Precedentes. Cabe reclamação, para o Supremo TribunalFederal, nos casos em que o Presidente da Turma Recursal, usurpandocompetência outorgada à Suprema Corte, nega trânsito a agravo de instrumentointerposto contra decisão que não admitiu recurso extraordinário. Precedentes.O Presidente de T urma Recursal não pode intercept ar agravo deinstrumento deduzido contra ato decisório que nega processamento aoapelo extremo, sob o errôneo fundamento de que, no âmbito dos JuizadosEspeciais - e nas causas a estes submetidas -, o recurso de agravo deveser interposto, diret amente, perante o Supremo T ribunal Federal. O estatutode regência aplicável ao agravo de instrumento, quando interposto dedecisão denegatória de recurso extraordinário, tem a sua disciplinajurídico-formal estabelecida no art. 544 do CPC – e não em seu art. 524 -,devendo, por isso mesmo, ser deduzido perante o órgão judiciário “aquo” (e não, diret amente, perante o Supremo T ribunal Federal), aindaque se trate de decisão emanada da Presidência de T urma Recursalestruturada no âmbito dos Juizados Especiais (grifos meus).” (STF –Reclamação nº 1.025/SC – Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28.02.2003, pág. 10)

Assim, estes são os recursos possíveis de utilização em sede dos Juizados Especiais FederaisCíveis, embora, como visto no decorrer da dissertação, haja muita polêmica entre as Turmas RecursaisRegionais.

11.1.2.7. MANDADO DE SEGURANÇA NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

É cabível a impetração de mandado de segurança em sede de Juizados somente contra atosjudiciais e quando não haja previsão de recurso, conforme já pacificado pelo STJ, quando assimdecidiu:

“EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA QUE ATACA DECISÃO DEMAGISTRADO COM JURISDIÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA.TURMA RECURSAL. 1. O art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 10.259/2001 exclui dacompetência do Juizado Especial Cível as ações de mandado de segurança,mas não vedou que as T urmas Recursais as apreciem quando impetradasem face de decisões dos Juizados Especiais contra as quais não caibarecurso (grifo meu). Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AgRg nºRMS nº 17.283/RS, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 5/12/2005)



Inclusive, o STJ editou a Súmula nº 376 sobre o assunto, assim como, também, o FórumNacional dos Juizados Federais:

SÚMULA nº 376“Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contraato de juizado especial.”

Enunciado nº 88 – FONAJEF“É admissível MS para Turma Recursal de ato jurisdicional que cause gravame enão haja recurso.”

Do exposto, tem-se que somente nestes casos será possível a impetração de segurançanas decisões proferidas nos Juizados Federais.



CAPÍTULO 12

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOSMORAIS:PRISÕES DISCIPLINARES

ILEGAIS E PERSEGUIÇÕES

12. Introdução12.1. Conceito e configuração do dano moral12.2. O ato ilícito12.3. Valor da indenização por danos morais12.4. Prisões disciplinares ilegais: art. 954 do Código Civil12.5. Assédio moral: perseguição de superiores hierárquicos12.6. Responsabilidade objetiva do Estado: dever de indenizar12.7. Juizado Especial Federal: competência para processar ação de danos morais



EM BRANCO



12. INTRODUÇÃO

Em virtude da pouca doutrina relacionada ao dano moral sofrido pelos militares no âmbito daAdministração Militar, entendi interessante discorrer sobre o tema, mesmo de forma superficial.

Não adentrarei no histórico do dano moral, nem nas várias teorias acadêmicas, pois sereiprático, assim como em todos os capítulos desta obra jurídica.

Durante minha carreira militar, ajuizei 2 (duas) ações de indenização por danos morais,decorrentes de punições disciplinares ilegais, tendo obtido sucesso em ambas, estando, atualmente,em grau de recurso, pois a União Federal recorreu das sentenças.

Em uma das contestações da União Federal, foi alegado por um Advogado da União que omilitar não está passível de sofrer danos morais, em virtude do seu “preparo para a guerra”. Certamente,além de tal afirmação ser absurda, este Advogado jamais foi militar e, talvez, nunca tenha colocadoos pés numa Unidade Militar.

O STF já ratificou o cabimento das indenizações por danos morais em favor do militar, entãovejamos:

“EMENTA: ESTADO DO MARANHÃO. OFICIAL DO CORPO DE BOMBEIROSMILITAR. EXONERAÇÃO POR HAVER SIDO ADMITIDO SEM CONCURSO.REPARAÇÃO DAS PERDAS E DANOS SOFRIDOS, COM BASE NO ART. 37, §6.º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Legitimidade da pretensão, tendo em vistaque a nomeação do recorrente para a corporação maranhense se deu por iniciativado Governo Estadual, conforme admitido pelo acórdão recorrido, havendo importadoo encerramento de sua carreira militar no Estado do Rio de Janeiro, razão pelaqual, com a exoneração, ficou sem os meios com que contava para o sustentopróprio e de sua família. Recurso provido para o fim de reforma do acórdão,condenado o Estado à reparação de danos morais e materiais (grifo meu), aserem apurados em liquidação, respectivamente, por arbitramento e por artigos.”(STF - RE nº 330834, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgadoem 03/09/2002, DJ 22-11-2002 PP-00069 EMENT VOL-02092-05 PP-00994)

Logo, pretendo discorrer sobre o dano moral com base na CF/88, CC e jurisprudência denossos tribunais, enfocando, especialmente, sua aplicação meio militar.

12.1. CONCEITO E CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL

O dano moral tem suporte constitucional, assim dispondo:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidadedo direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nostermos seguintes:...V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além daindenização por dano material, moral ou à imagem (grifo meu); ...”



412 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: São Paulo, 2002. 11ª ed., pág. 77.413 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998. 15ª ed., pág. 239.

O art. 186 do CC informa que o dano moral é resultado de um ato ilícito, quando assim dispõe:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamentemoral, comete ato ilícito (grifo meu).”

Este dispositivo do CC é mencionado no art. 927 do mesmo Código, dispondo o seguinte:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,fica obrigado a repará-lo.Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente deculpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmentedesenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitosde outrem.”

Vejamos as seguintes Súmulas do STJ:

SÚMULA nº 37“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos domesmo fato.”

SÚMULA nº 326“Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferiorao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.”

SÚMULA nº 362“A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde adata do arbitramento.”

Inicialmente, utilizarei o seguinte ensinamento de Alexandre de Moraes412 que tem comosuporte o entendimento do STJ:

“Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “sobrevindo, em razão de ato ilícito,perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nosafetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização”,inclusive em relação aos danos estéticos.”

De Plácido e Silva413 assim conceitua o dano moral:

“DANO MORAL . Assim de diz da ofensa ou violação que não vem ferir os benspatrimoniais, propriamente ditos, de uma pessoa, mas os seus bens de ordemmoral, tais sejam os que se referem à sua liberdade, à sua honra, à sua pessoaou à sua família. Em princípio, o dano moral se funda no fato ilícito; é extracontratual,



resultante do quase-delito ou do delito, conforme o fato é culposo ou doloso. Masa indenização dele decorrente implica necessariamente a evidência de uma perdaefetiva, conseqüente da ofensa moral, ou dos lucros cessantes que advieram dofato ilícito.”

Conforme já pacificado pelo STJ414, a demonstração do dano moral resulta da simplescomprovação do fato que acarretou a dor, o sofrimento e a lesão aos sentimentos íntimos.

Como dito acima, o dano moral não se prova, deve-se sim, obrigatoriamente, provar os fatosilícitos, conforme entendimento do TRF4, quando decidiu sobre a punição disciplinar ilegal impostaa um militar:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENALIDADEDISCIPLINAR. SUSPENSÃO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSOLEGAL . AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DOCONTRADITÓRIO. DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR . Esta colenda Cortese posicionou pela exigência de que a punição disciplinar seja precedida deprocesso administrativo com um mínimo de contraditório e exercício do direito dedefesa, ante sua natureza claramente sancionatória, ainda que se trate deprocedimentos disciplinares no âmbito militar. Const atada a existência deirregularidade no procedimento administrativo, é de ser determinada asuspensão da punição disciplinar deferida, e a conseqüente retirada dasmenções a ela referentes dos registros militares. Doutrina e jurisprudênciadizem que, para a comprovação do dano moral, basta a prova do fato; nãohá necessidade de demonstrar-se o sofrimento moral, mesmo porque épraticamente impossível, por tratar-se de sentimento de pesar íntimo da pessoaofendida, capaz de gerar-lhe alterações emocionais ou prejuízos à partesocial ou afetiva de seu patrimônio mora l. No arbitramento da indenizaçãoadvinda de danos morais, o julgador deve valer-se de bom senso e razoabilidade,atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum quetorne irrisória a condenação e nem tampouco valor vultoso que traduzaenriquecimento ilícito. Prequestionamento delineado pelo exame das disposiçõeslegais pertinentes ao deslinde da causa. Precedentes do STJ e do STF.” (TRF4– Apelação Cível nº 200570000129756/PR – 3ªTurma – Rel. Des. Federal VâniaHack de Almeida, j. 08.05.07, DJ de 30.05.2007)

Ocorre que é impossível provar o dano moral, pois é algo imaterial, trata-se do íntimo de cadapessoa, assim não é possível provar o dano moral da mesma forma que se prova o dano material. Odano moral está implícito no ato ilícito praticado pelo ofensor, decorrente da gravidade do ilícito queatinge o íntimo da pessoa humana.

Para restar configurado o dever de indenizar por dano moral é obrigatório que seja comprovadoo ato ilícito e que tal ilícito tenha gerado prejuízos emocionais ao patrimônio psíquico, social oumoral da pessoa.

414 REsp nº 968.019/PI, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, julgado em 16/08/2007, DJ 17/09/2007 pág. 280.



415 Uma ressalva: é possível que a pessoa jurídica sofra danos morais em determinadas situações, conforme entendimento doSTJ na Súmula nº 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”.416 “A modificação do quantum arbitrado a título de danos morais somente é admitida, em sede de recurso especial, nahipótese de fixação em valor irrisório ou abusivo, inocorrentes no caso sub judice.” (STJ - REsp nº 996.056/SC, Rel.Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 27/05/2009).

12.2. O ATO ILÍCITO

O ato ilícito está conceituado no art. 186 do CC:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamentemoral, comete ato ilícito (grifo meu).”

Todavia, o ato ilícito que gerará a indenização por danos morais será àquele que objetivamentetenha sido capaz de acarretar a dor, o sofrimento, a humilhação, a tristeza, o desprezo, ou seja,qualquer lesão aos sentimentos íntimos juridicamente protegidos da pessoa humana415.

Se o ato ilícito tiver natureza criminal e já houver sido configurado no juízo criminal, bastarájuntar à respectiva sentença ou acórdão à inicial de indenização, conforme se pode afirmar com aleitura do art. 935 do CC, assim descrito:

“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendoquestionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor,quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

Logo, não é qualquer ato ilícito que poderá gerar danos morais, sendo que para o sucesso numademanda judicial faz-se absolutamente necessário a prova do ato ilícito, seja mediante documentosou por testemunhas.

12.3. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A doutrina e a jurisprudência são pacíficas em afirmar que quanto a esse tipo de dano vale oarbitramento do juiz. O magistrado levará em consideração as circunstâncias do caso concreto parachegar ao valor monetário da reparação, o qual não deve ser nem tão grande que sirva de enriquecimentopara o ofendido e nem tão pequeno que não gere no ofensor maior responsabilidade.

Quatro são os pressupostos que a doutrina e a jurisprudência dominante entendem necessáriospara o estabelecimento do quantum indenizatório: a) grau de reprovabilidade da conduta ilícita; b)intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima; c) capacidade econômica do causadordo dano e d) condições pessoais do ofendido.

Porém, o STJ entende que a indenização deverá ter, dentre outros, o seguinte objetivo:

RSTJ 137/486:“A indenização por danos morais... Ademais, deve ela contribuir p aradesestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica(grifo meu).”

Não há nenhuma norma jurídica no País que quantifique, explicitamente, o valor da indenizaçãopor danos morais, ficando ao exclusivo arbítrio dos magistrados. Caberá o arbítrio de cada Juiz ou decada Tribunal, ressaltando-se que o STJ416 entende que detém competência para reduzir ou aumentar o



valor indenizatório. Para se ter uma idéia da dificuldade em se saber qual o valor a título de indenizaçãopor dano moral, tem-se como exemplo a seguinte decisão do TRF5, que analisou a ilegalidade da prisãodisciplinar militar:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E CIVIL. DANOS MORAIS.PROVA DO DANO. OCORRÊNCIA DO EVENTO DANOSO. PRISÃODISCIPLINAR DE MILITAR. ATO ILEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIV ADA UNIÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. 1. Não há que se cogitarem comprovação do dano como requisito para a indenização por danos moraisdiante da impossibilidade de verificação empírica dos atributos da personalidade.2. Ocorrendo ato objetivamente capaz de gerar prejuízo moral como a vergonha,dor ou humilhação, incidem as normas civis que geram dever de indenizar. 3. Aprisão de militar sem o atendimento das formalidades previstas na Portaria n.º839/GC3, de 11 de setembro de 2003 que trata sobre a sistemática de apuraçãode transgressão disciplinar e da aplicação de punição disciplinar militar, éconsiderada ilegal, mormente quando a prisão é realizada no momento em que omilitar toma conhecimento da sanção, eis que o referido normativo interno prevêa cientificação prévia do transgressor. No caso dos autos, o recorrido foi presopor quatro dias sem que tivesse tempo de comunicar sua família e prevenir-secom objetos pessoais (roupas e material de higiene) que lhes foram negados. 4.Fixação da condenação a título de danos morais fora dos padrões darazoabilidade, qual seja, R$ 20.000,00, o que impõe sua redução para R$5.000,00 (grifos meus), eis que o evento danoso se restringe apenas à inobservânciadas formalidades previstas na aplicação da sanção e não ao mérito da transgressão.5. Manutenção da verba honorária fixada em 10% sobre a condenação, eis que oarbitramento do dano moral em montante inferior ao pleiteado na exordial nãoconfigura sucumbência recíproca (Súmula 326 do STJ). 6. Correção monetáriacalculada conforme o Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal. Jurosde mora: 1% (um por cento) ao mês. 7. Apelação parcialmente provida.” (TRF5 –Apelação Cível nº 403.974/RN – 1ª Turma – Rel. Des. Federal Francisco Wildo, j.25.01.07, DJ de 14.02.2007, pág. 567)

O problema de o Judiciário condenar os responsáveis por prisões ilegais dentro dos quartéispor quantias ínfimas é que tais valores não desestimulam as autoridades militares417 ao cometimentode ilegalidades e arbitrariedades contra seus subordinados. O que são R$ 5.000,00 (cinco mil reais)para a União Federal ou mesmo para a Força Armada, principalmente quando se costuma gastarmuito mais em “coquetéis”?

Do exposto, tem-se que a valor da indenização por danos morais dependerá do livre arbítriodos membros do Poder Judiciário.

12.4. PUNIÇÕES DISCIPLINARES ILEGAIS: ART. 954 DO CÓDIGO CIVIL

A prisão ilegal, inclusive, obviamente, a disciplinar, por ofender a liberdade do militar, é indenizável418,conforme disposição contida no art. 954 do CC, assim descrito:

417 Ressalte-se que, embora a CF/88 e o CC prevejam o direito de regresso dos entes públicos contra os agentes causadores doilícito, a Advocacia da União não costuma utilizar tais mecanismos de coibição e penalização contra as autoridades militares.418 O CC dispõe de um capítulo exclusivo sobre indenização (arts. 944 a 954).



419 Esta foi, em minha opinião, uma indenização ridícula: R$ 6.000,00 (seis mil reais) pela perda de um dos olhos por culpada Marinha.

“Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamentodas perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provarprejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:I - o cárcere privado;II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;III - a prisão ilegal (grifo meu).”

Resumindo, a punição disciplinar ilegal, por si só, gera indenização por danos morais, hajavista a restrição ilegal da liberdade do militar.

Há uma interessante decisão do STJ que pode ser utilizada neste tópico:

“EMENTA : DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRISÃO ILEGAL. DANOS MORAIS. 1. OEstado está obrigado a indenizar o particular quando, por atuação dos seusagentes, pratica contra o mesmo, prisão ilegal. 2. Em caso de prisão indevida,o fundamento indenizatório da responsabilidade do Estado deve serenfocado sobre o prisma de que a entidade estatal assume o dever derespeit ar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais asseguradosao cidadão, especialmente, o de ir e vir . 3. O Estado, ao prenderindevidamente o indivíduo, atenta contra os direitos humanos e provocadano moral ao paciente, com reflexos em suas atividades profissionais esociais. 4. A indenização por danos morais é uma recompensa pelosofrimento vivenciado pelo cidadão, ao ver , publicamente, a sua honraatingida e o seu direito de locomoção sacrificado (grifo meu). 5. Aresponsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, está fundamentadana expressão contida no art. 5º, LXXV, da CF. 6. Recurso especial provido.” (STJ- REsp nº 220982/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgadoem 22/02/2000, DJ 03/04/2000, pág. 116)

A título de informação, o TRF5 condenou a União Federal a indenizar419 um militar por danosmorais, devido ao tratamento médico inadequado da Marinha, então vejamos:

“EMENTA: CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. MILITAR DAMARINHA ACIDENTADO NO EXERCÍCIO DE SERVIÇO. PERDA DA VISÃO DOOLHO DIREITO. INCAPACIDADE PARA O SERVIÇO MILITAR. I. A ConstituiçãoFederal, em seu art. 5º, V, garante a indenização da lesão moral, independentede estar ou não associada a prejuízo patrimonial. II. O dano moral se configurasempre que alguém causa lesão de interesse não patrimonial a outrem. III.Verificado que a perda da visão do olho direito do autor decorreu de acidentesofrido durante o serviço militar e em razão de tratamento médico inadequadoque lhe foi dispensado, tem-se como devida a reparação por danos morais emateriais. IV. É atribuído ao juiz fixar o valor dos danos morais, não devendo



causar o enriquecimento indevido da parte. V. Deve ser mantida a sentença quecondenou a União a efetivar a reforma do autor, no posto em que se afastou, bemcomo ao pagamento, a título de indenização por danos morais, do valor de R$6.000,00 (seis mil reais), em razão da perda da visão do olho direito do autor. VI.Honorários advocatícios consoante disposto na sentença. IX. Apelação e remessaoficial improvidas.” (TRF5 – Apelação Cível nº 434.710/CE – 4ª Turma – Rel. Des.Federal Margarida Cantarelli, j. 26.02.08, DJ de 12.03.2008, pág. 888)

Os TRFs da 1ª e 4ª Regiões já ratificaram o direito à indenização por danos morais emdecorrência de punição disciplinar ilegal imposta à militar, então vejamos:

“EMENTA: MILITAR. DETENÇÃO. DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA.O ato que determina detenção indevida de militar – que importa restriçãoao direito da parte -, é passível de indenização por danos morais (grifosnossos), mesmo que grau leve, já que caracterizado tal gravame. A atualizaçãomonetária dos valores devidos deve se dar nos moldes da lei nº 6.899/1981.”(TRF4 - Apelação Cível nº 687866 – Processo nº 200370000023660/PR – 4ªTurma – Rel. Juiz Edgard Alippmann Júnior, j. 01.12.04, DJU de 19.01.2005)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DAUNIÃO POR DANOS MORAIS CAUSADOS A MILITAR EM RAZÃO DE PRISÃODISCIPLINAR. ILEGALIDADE DO ATO, PRATICADO TAMBÉM EMDESRESPEITO A DECISÃO JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇACONDENATÓRIA. 1. Revelando-se ilegal e arbitrária a prisão disciplinarimpost a a milit ar, merece confirmação a sentença que condenou a UniãoFederal à indenização por danos morais 420 a ele causados (grifo nosso),mormente se o ato impugnado foi praticado em flagrante ofensa a sentença judicial,que reconhecera ao Autor o direito à aquisição do imóvel funcional em que residia.2. Disciplina e hierarquia, princípios inerentes à situação jurídica especial dosmilitares, não se confundem com ilegalidade e arbitrariedade. 3. Valor indenizatóriocorretamente fixado. 4. Apelações e remessa improvidas.” (TRF1 - Apelação Cível– Processo nº 199901000071965/DF – 3ª Turma – Rel. Juiz Osmar Tognolo, j.10.11.99, DJ de 25.02.2000, pág. 49)

Importante destacar e transcrever os seguintes dizeres421 inseridos na ementa acima: “Disciplinae hierarquia, princípios inerentes à situação jurídica especial dos militares, não se confundem comilegalidade e arbitrariedade.”.

Assim, resta indubitável que a detenção ou prisão administrativa disciplinar ilegal induz emindenização por dano moral.

420 A indenização fixada foi de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em virtude da ilegalidade de 10 (dez) dias de prisão rigorosaexecutada contra um militar da Marinha.421 Esta lição deveria fazer parte dos conhecimentos das autoridades militares, porém, enquanto isso não acontece, resta aosmilitares reivindicarem seus direitos perante o Judiciário e efetivarem representações por abuso de autoridade, quando forempresos ilegalmente. Pois, assim, quem sabe, após algumas gerações, estas autoridades tenham a certeza de que existe umaConstituição Democrática em nosso País e que está “acima” de qualquer pessoa e de qualquer norma militar.



12.5. ASSÉDIO MORAL: PERSEGUIÇÃO DE SUPERIORES HIERÁRQUICOS

Dentro das Forças Armadas, as chamadas “perseguições” nada mais são do que assédiosmorais de superiores contra subordinados.

Para conceituar assédio moral utilizarei a definição contida na seguinte ementa do TRF2:

“EMENTA: CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.ASSÉDIO MORAL. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. SENTENÇA REFORMADA. I –O assédio moral decorre do abuso cometido contra o subordinado pelosuperior hierárquico que, excedendo os poderes que lhe foram atribuídos,dispensa ao servidor tratamento incompatível com a dignidade do último,impondo-lhe rigor excessivo ou constrangimentos alheios aos interessesda Administração. T rata-se, com efeito, de ato ilícito, a justificar acompensação pecuniária, quando, da sua prática, advier abalo psíquico– é dizer, dano moral - p ara a vítima . II – A solução da lide, inevitavelmente,vincula-se ao exame da situação fática, devendo-se determinar de modo precisoo tratamento dispensado à servidora. III - O assédio moral traduz-se nareiteração do tratamento ofensivo à dignidade do subordinado (grifo meus).Interferência no exercício das atribuições funcionais do servidor não tem o condãode caracterizar abuso de poder do superior hierárquico. IV – Recurso da autoraconhecido e improvido. Remessa necessária e recurso da União conhecidos eprovidos.” (TRF2 – Apelação Cível nº 382.783/ES – 5ª Turma Especializada, j.03.10.07, DJU de 15.10.2007, pág. 363)

Vejamos a seguinte decisão do TRF4 que condenou a União Federal a indenizar um policialfederal que sofreu perseguições de seus superiores hierárquicos:

“EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL.MEMORANDO DEPRECIATIVO. PERSEGUIÇÃO LABORAL QUE CULMINOUCOM REMOÇÃO EX OFFICIO PARA O RIO DE JANEIRO. ANULAÇÃOPOSTERIOR DO ATO ADMINISTRATIVO. DANO MORAL CONFIGURADO.Comprovado que Policial Rodoviário Federal sofreu perseguição de seussuperiores, retratada em memorando dirigido a todas as Seções eDelegacias que o colocou à disposição, culminando com ato de remoçãoex officio para o Rio de Janeiro, posteriormente anulado via impetraçãode mandado de segurança, os danos morais suportados devem serreparados (grifo meu).” (TRF4 – Apelação Cível nº 200671000234121/RS – 3ªTurma – Rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz, j. 23.09.08, DJ de 08.10.2008)

Está em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.742/01, objetivando incluiro art. 146-A no CP, que trata do assédio moral no trabalho, tendo o seguinte texto:

“Art. 136-A. Depreciar, de qualquer forma e reiteradamente a imagem ou odesempenho de servidor público ou empregado, em razão de subordinaçãohierárquica funcional ou laboral, sem justa causa, ou tratá-lo com rigor excessivo,colocando em risco ou afetando sua saúde física ou psíquica.Penal – detenção de um a dois anos.”

Logo, por enquanto o assédio moral é apenas um ilícito civil e, portanto, passível de indenizaçãopor danos morais.



12.6. RESPONSABILIDADE OBJETIV A DO ESTADO: DEVER DE INDENIZAR

A União Federal422 é parte legítima passiva para suportar as consequências financeiras doilícito praticado pela autoridade militar federal, conforme previsão do § 6º do art. 37 da CF/88, entãovejamos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aosprincípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiênciae, também, ao seguinte:...§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadorasde serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável noscasos de dolo ou culpa....”

O art. 43 do CC ratifica a responsabilidade objetiva do Estado e o direito de regresso contra osagentes responsáveis pelo ilícito, quando assim dispõe:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveispor atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por partedestes, culpa ou dolo.”

Celso Antônio Bandeira de Mello423 assim conceituou a responsabilidade objetiva do Estado:

“Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém emrazão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esferajuridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relaçãocausal entre o comportamento e o dano.”

Para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado em indenizar, bastará acomprovação do ilícito e do nexo de causalidade, isto é, que o ilícito tenha sido causado pelo agentepúblico.

12.7. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL: COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR AÇÃO DE DANOS MORAIS

O STJ já se pronunciou sobre a possibilidade de ajuizamento de ação de indenização pordanos morais nos Juizados Especiais Federais em decorrência de ato administrativo ilegal. Alegou-se que o ato administrativo ilegal seria apenas o fundamento do pedido e não o objeto da ação, e porisso é competente o Juizado Federal, então vejamos:

422 No caso de policiais e bombeiros militares, a ação deverá ser ajuizada contra o respectivo Estado.423 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 14ª ed., 2001, pág. 847.



“EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO FEDERAL DE JUIZADOESPECIAL E JUÍZO FEDERAL DE JUIZADO COMUM. COMPETÊNCIA DO STJPARA APRECIAR O CONFLITO. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL.COMPETÊNCIA. CRITÉRIOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL EM FACE DO VALOR DA CAUSA. 1.A jurisprudência do STJ é no sentido de que juízo de juizado especial não estávinculado jurisdicionalmente ao tribunal com quem tem vínculo administrativo,razão pela qual o conflito entre ele e juízo comum caracteriza-se como conflitoentre juízos não vinculados ao mesmo tribunal, o que determina a competênciado STJ para dirimi-lo, nos termos do art. 105, I, d, da Constituição. Precedentes.2. A Lei 10.259/01, que instituiu os Juizados Cíveis e Criminais no âmbito daJustiça Federal, estabeleceu que a competência desses Juizados tem naturezaabsoluta e que, em matéria cível, obedece como regra geral a do valor da causa:são da sua competência as causas com valor de até sessenta salários mínimos(art. 3º). 3. A essa regra foram estabelecidas exceções ditadas (a) pela naturezada demanda ou do pedido (critério material), (b) pelo tipo de procedimento (critérioprocessual) e (c) pelos figurantes da relação processual (critério subjetivo). Entreas exceções fundadas no critério material está a das causas que dizem respeitoa “anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de naturezaprevidenciária e o de lançamento fiscal”. 4. No caso, a demanda tem valor dacausa inferior a sessenta salários mínimos e visa a obter indenização por danosmorais. A ilegitimidade dos atos administrativos constitui apenasfundamento do pedido, não seu objeto. 5. Conflito conhecido, declarando-se a competência do Juízo Federal da 7ª V ara do Juizado Especial Cívelda Subseção Judiciária de São Luís – MA (grifo meu), o suscitante.” (STJ -CC nº 75314/MA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO,julgado em 08/08/2007, DJ 27/08/2007 pág. 177)

Conforme discorrido no capítulo 11, os Juizados Especiais Federais somente detêm competênciapara julgar causas inferiores a 60 (sessenta) salários-mínimos, salvo as exceções previstas em Lei.



CAPÍTULO 13

CONSELHO DE DISCIPLINA:EXCLUSÃO OU REFORMA E

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS13. Introdução13.1. O que é o conselho de disciplina?13.2. Submissão do conselho de disciplina13.3. Instauração e formação do conselho de disciplina13.4. Fases do conselho de disciplina13.4.1. Libelo acusatório e interrogatório do acusado13.4.2. Razões escritas e produção de prova13.4.3. Testemunhas de acusação e de defesa13.4.4. Alegações escritas ou razões finais13.4.5. Relatório dos membros do conselho e decisão da autoridade nomeante: exclusão ou reforma13.5. Recurso e prazo13.6. Militar julgado culpado (exclusão ou reforma): efeitos jurídicos13.7. Prescrição administrativa13.8. Como anular um conselho de disciplina: impossibilidade de se questionar o mérito

(oportunidade e conveniência)



EM BRANCO



13. INTRODUÇÃO

Não poderia deixar de tecer comentários sobre o Conselho de Disciplina (CD), pois foi emdecorrência de um CD que fui excluído do Comando da Aeronáutica. E sou muito grato à Aeronáuticapor ter me concedido a felicidade de exercer a Advocacia e digo ainda que tive 2 (duas) grandesalegrias dentro desta Força Armada: o dia em que ingressei e o dia em que fui excluído, e talvez esteúltimo tenha sido o mais emocionante.

Desde 2002 havia sido aprovado na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e estava, apenas,aguardando alguns “acontecimentos”, a fim de poder exercer a Advocacia. E como a aprovação naOrdem tem validade indeterminada, assim que fui excluído da Aeronáutica, fiz meu requerimentopara a inscrição nos quadros da OAB/RN. Em exatos 34 (trinta e quatro) dias após a exclusão daAeronáutica, obtive a carteira da OAB/RN, permitindo-me Advogar em todo o País.

Conheci o CD na prática como militar-acusado e como Advogado de militares submetidos aoCD, e por conhecer esses 2 (dois) lados, é minha obrigação dissertar sobre este tema.

13.1. O QUE É O CONSELHO DE DISCIPLINA?

O Conselho de Disciplina (CD) é o processo administrativo destinado a julgar a incapacidadedo Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial e das Praças estáveis integrantes das Forças Armadas eForças Auxiliares para continuarem na ativa, ou quando em inatividade, a continuarem dignas desuas graduações, devido ao cometimento de faltas administrativas e outros atos previstos em lei,que as tornaram incompatíveis com a função militar.

Nas Forças Armadas, o CD está disciplinado no Decreto nº 71.500/72424, onde os arts. 1º e 2ºexpressam que:

“Art. 1º O Conselho de Disciplina é destinado a julgar da incapacidade do Guarda-Marinha, do Aspirante-a-Oficial e das demais praças das Forças Armadas comestabilidade assegurada, para permanecerem na ativa, criando-lhes, ao mesmotempo, condições para se defenderem.Parágrafo único. O Conselho de Disciplina pode, também, ser aplicado ao Guarda-Marinha, ao Aspirante-a-Oficial e às demais praças das Forças Armadas,reformados ou na reserva remunerada, presumivelmente incapazes depermanecerem na situação de inatividade em que se encontram.”

“Art. 2º É submetida a Conselho de Disciplina, “ex officio”, a praça referida noartigo 1º e seu parágrafo único.I - acusada oficialmente ou por qualquer meio lícito de comunicação social deter:

424 Em virtude de que as legislações das Forças Auxiliares (Polícia e Bombeiros Militares) são muito parecidas com este Decreto,discorrerei somente sobre o mesmo. Logo, os integrantes das Forças Auxiliares, tendo interesse, deverão obter a legislaçãoestadual sobre o CD e analisá-la diante do que aqui será discorrido. Desde já, esclareça-se que há legislações estaduais previdenciáriasque não conferem o direito dos dependentes perceberem pensão previdenciária em caso de exclusão a bem da disciplina, sejapor meio do Conselho de Disciplina ou por condenação penal transitada em julgado a pena superior a 2 (dois) anos de restritivade liberdade. (Ex.: O Estado do Rio Grande do Norte revogou tal benefício aos dependentes do militar em 2005, ou seja, opolicial militar do RN que for excluído, além de não receber quaisquer indenizações, não deixará pensões aos seus dependentes).



a) procedido incorretamente no desempenho do cargo;b) tido conduta irregular; ouc) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro daclasse;II - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar incompatívelcom o mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares aele inerentes, salvo se o afastamento é decorrência de fatos que motivem suasubmissão a processo;III - condenado por crime de natureza dolosa, não previsto na legislação especialconcernente à segurança do Estado, em tribunal civil ou militar, a pena restritiva deliberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença; ouIV - pertencente a partido político ou associação, suspensos ou dissolvidos porforça de disposição legal ou decisão judicial, ou que exerçam atividadesprejudiciais ou perigosas à segurança nacional.Parágrafo único. É considerada entre os outros, para os efeitos deste decreto,pertencente a partido ou associação a que se refere este artigo a praça dasForças Armadas que, ostensiva ou clandestinamente:a) estiver inscrita como seu membro;b) prestar serviços ou angariar valores em seu benefício;c) realizar propaganda de suas doutrinas; oud) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequívoco ou doloso,em suas atividades.”

Então, conclui-se que somente as Praças estáveis estarão sujeitas ao CD, tendo o TRF1já analisado a aplicação desta norma:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR TEMPORÁRIO. DIREITO ÀESTABILIDADE NÃO CONFIGURADO. LEGALIDADE DO ATO DEDESLIGAMENTO. 1. O conjunto probatório demonstra que o autor, ex-servidormilitar temporário, não tem direito à contagem de férias não gozadas para fins deestabilidade. 2. Legalidade do ato de desligamento praticado pelaAeronáutica, sem prévia submissão ao Conselho de Disciplina, tendo emvista que o autor não atingiu 10 (dez) ou mais anos de tempo de efetivoserviço, de que trat a o art. 50, IV, “a”, da Lei 6.880/80 (grifo meu). 3. Apelaçãoe remessa oficial providas.” (TRF1 – Apelação Cível nº 9401087172/RO – SegundaTurma – Rel. Desembargador Tourinho Neto, j. 10.09.03, DJ de 17.10.03, pág. 05)

Já os Oficias são submetidos ao Conselho de Justificação, disciplinado pela Lei nº 5.836/72,sendo, todavia, em algumas situações, julgados definitivamente pelo STM, entretanto, não será matériade discussão nesta Obra.

Da leitura dos arts. 1º e 2º extrai-se, resumidamente, que estarão submetidos ao CD osmilitares da ativa, da reserva remunerada e os reformados, quando cometerem atos que, supostamente,os incapacitem para se manterem na atividade ou se inativos, de permanecerem na reserva oureforma. Ou seja, é possível que um militar na reserva por muitos anos seja excluído ou reformado abem da disciplina. Todavia, o STJ e o TRF1, interpretando o Decreto nº 71.500/72, impediram acassação da reforma de militares condenados no CD, então vejamos:



“EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. REFORMA.CASSAÇÃO. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME DOLOSO. 1. Reformadocompulsoriamente o militar há mais de 30 (trinta) anos, não se justifica a cassaçãodo ato de reforma pelo Conselho de Disciplina, com fundamento na suacondenação por crime doloso cometido após sua inativação. 2. Recurso nãoconhecido.” (STJ - REsp nº 196.147/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTATURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999, pág. 224)

“EMENTA: Administrativo. Militar. Cassação de reforma. Inadimplência do militar.Impossibilidade. I - Os aspectos disciplinares da competência do Conselho deDisciplina do Exército referem-se apenas às especificidades da vida militar. Nãohá respaldo legal, seja na legislação militar, seja no ordenamento jurídico pátrio,para que o inadimplemento civil dê causa à cassação de reforma militar. II - Se,para obter o crédito, o militar apresentou informações que mais tarde constatou-se serem falsas, podia ser punido pela Justiça Comum, não sendo a hipótese delhe ser cassada a reforma. III - Recurso da União e remessa improvidos.” (TRF2 -APELAÇÃO CIVEL nº 31240/RJ – Sexta Turma – Relatora Juíza Maria HelenaCisne, j. 05.05.04, DJ de 20.05.04, pág. 254)

Tais decisões demonstram que as condenações de um CD (exclusões ou reformas a bem dadisciplina) são passíveis de análise pelo Poder Judiciário, podendo ser anuladas, reintegrando-se osmilitares à anterior graduação, o que será objeto discussão neste capítulo.

13.2. SUBMISSÃO AO CONSELHO DE DISCIPLINA

Um militar poderá ser submetido ao CD por estar enquadrado em uma ou mais das hipótesesprevistas no citado decreto, então vejamos um caso concreto analisado pelo TRF1:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REITERADOS ATOS DE INDISCIPLINA.CONSELHO DE DISCIPLINA. REFORMA. LEGALIDADE. 1. Reiterados atos deindisciplina do autor, infringentes, em tese, das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I doart. 2º do Decreto nº 71.500/72, consistentes em emprestar dinheiro com cobrançade juros aos colegas de farda e nas dependências do Exército, bem como de, nafunção de Encarregado de Material, extraviar peças do fardamento e não cumpriras normas relativas à distribuição, conservação e estocagem do material sob suaguarda, lhe renderam 6 prisões e 7 detenções. 2. Tendo persistido nesses atosde indisciplina, foi o autor submetido ao Conselho de Disciplina, que concluiu,por unanimidade, ser ele culpado das acusações que lhe foram feitas, bem comoter se tornado insensível às punições sofridas, razão de opinarem pela sua reforma,sendo os autos do processo disciplinar remetidos à autoridade nomeante que osencaminhou ao Ministro de Estado para efetivação da reforma (Lei nº 5.774/71,art. 108, inciso II e art. 110, inciso VI, bem como o Decreto nº 71.500/72, arts. 12e 13). 3. Os fatos praticados têm força para conduzir a reforma. O processodisciplinar observou o trâmite legal. A conclusão adotada encontra respaldo legal.4. Sentença denegatória mantida. 5. Apelação improvida.” (TRF1 – APELAÇÃOnº 9101129490/MG – Segunda Turma – Rel. Juiz Carlos Moreira Alves, j. 31.03.00,DJ de 29.05.00, pág. 223)



Então, cabível e necessário fazer comentários sobre cada hipótese prevista no art. 2º quepoderão induzir na submissão do militar ao CD:

a) procedido incorretamente no desempenho do cargo (Inciso I, letra “a”)

O art. 20 do Estatuto dos Militares define o que seja cargo militar, sendo um conjunto deatribuições, deveres e responsabilidades, então vejamos:

“Art. 20. Cargo militar é um conjunto de atribuições, deveres e responsabilidadescometidos a um militar em serviço ativo.§ 1º O cargo militar, a que se refere este artigo, é o que se encontra especificadonos Quadros de Efetivo ou Tabelas de Lotação das Forças Armadas ou previsto,caracterizado ou definido como tal em outras disposições legais.§ 2º As obrigações inerentes ao cargo militar devem ser compatíveis com ocorrespondente grau hierárquico e definidas em legislação ou regulamentaçãoespecíficas.”

O art. 31 do Estatuto Militar menciona alguns deveres dos militares:

“Art. 31. Os deveres militares emanam de um conjunto de vínculos racionais, bemcomo morais, que ligam o militar à Pátria e ao seu serviço, e compreendem,essencialmente:I - a dedicação e a fidelidade à Pátria, cuja honra, integridade e instituiçõesdevem ser defendidas mesmo com o sacrifício da própria vida;II - o culto aos Símbolos Nacionais;III - a probidade e a lealdade em todas as circunstâncias;IV - a disciplina e o respeito à hierarquia;V - o rigoroso cumprimento das obrigações e das ordens; eVI - a obrigação de tratar o subordinado dignamente e com urbanidade.”

Nota-se que são bem amplas as possibilidades de submeter um militar ao CD com baseneste dispositivo.

b) tido conduta irregular (Inciso I, letra “b”)

Há o entendimento de que pratica conduta irregular, o militar que comete transgressãodisciplinar prevista nos regulamentos disciplinares, todavia, obviamente, não é qualquer transgressãodisciplinar, mas sim àquelas consideradas graves que resultarão na submissão ao CD.

Essas transgressões disciplinares graves podem ser àquelas que venham a contrariar osprincípios básicos adotados pela corporação, trazendo comprometimento à respectiva Força e/ouperante sociedade. Também, nos casos de reincidência, acúmulo de punições disciplinares, maucomportamento, dentre outros, que demonstrem que o militar tornou-se incompatível para o exercícioda atividade militar.

O Regulamento Disciplinar da Marinha (Decreto nº 88.545, de 26.07.83), em seu art. 31 prevêque dependendo do número de punições disciplinares, o militar pode ser excluído a bem da disciplina:

“Art. 31 - A pena de exclusão do serviço da Marinha será imposta:a) a bem da disciplina ou por conveniência do serviço;b) por incapacidade moral.



§ 1º - A bem da disciplina ou por conveniência do serviço, a pena seráimposta sempre que a Praça, de graduação inferior a Suboficial, houversido punida no espaço de um ano com trinta dias de prisão rigorosa (grifomeu) ou quando for julgado merecê-la por um Conselho de Disciplina, por máconduta habitual ou inaptidão profissional.§ 2º - Por incapacidade moral, será imposta quando houver cometido ato oujulgado aviltante ou infamante por um Conselho de Disciplina.”

Logo, há casos que dependerá da subjetividade dos superiores hierárquicos para definir seum determinado fato ensejará na configuração de uma conduta irregular.

c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro daclasse (Inciso I, letra “a”)

Mas que atos afetam a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe? Vai dependerdo entendimento dos superiores hierárquicos, pois não há legislação específica definindo quaissejam tais atos ditos “desonrosos”, ou seja, na prática poderá ser “qualquer coisa”.

Entretanto, no ano de 2002, foi promulgado o Decreto nº 4.346/02 (Regulamento Disciplinardo Exército), onde se tentou esclarecer o tema, todavia, permaneceu a subjetividade, então vejamos:

“Art. 6º Para efeito deste Regulamento, deve-se, ainda, considerar:I - honra pessoal: sentimento de dignidade própria, como o apreço e o respeitode que é objeto ou se torna merecedor o militar, perante seus superiores, parese subordinados;II - pundonor militar: dever de o militar pautar a sua conduta como a de umprofissional correto. Exige dele, em qualquer ocasião, alto padrão decomportamento ético que refletirá no seu desempenho perante a Instituição aque serve e no grau de respeito que lhe é devido; eIII - decoro da classe: valor moral e social da Instituição. Ele representa o conceitosocial dos militares que a compõem e não subsiste sem esse.”

Agora, interessante é o inciso II quando diz “alto padrão de comportamento ético”. Como seidentificará um baixo padrão de comportamento ético, se a própria definição de ética é tão complexano próprio meio acadêmico?

Infelizmente, este Decreto não impossibilita a prática de arbítrios e de abusos de superioreshierárquicos que, não raras vezes, utilizam-se destas subjetividades contra militares “perseguidos”.

Conheço um exemplo prático de arbitrariedade, onde um Sargento da Aeronáutica foi submetidoao CD por suposto enquadramento nesta letra “a”, em virtude de que trabalhava com equipamentos deinformática em uma empresa, na qual era cotista minoritário, o que é perfeitamente legal. Alegou-seque o mesmo dava mais importância à sua atividade “extra”, embora estivesse no excelentecomportamento e cumprisse com todas as suas obrigações funcionais. Porém, sabia-se a verdadeiramotivação da instauração do CD: perseguição por um Tenente que não “aceitava” o fato de que oSargento ganhava mais dinheiro do que ele na condição de Oficial.

A fim de melhor consignar o tamanho da subjetividade, tem-se que os próprios regulamentosdisciplinares das Forças Armadas (art. 14 – Exército; art. 12, parágrafo único - Aeronáutica; art. 10,letra “e” - Marinha) consideram que os atos contrários ao decoro da classe, pundonor militar e honrapessoal podem configurar transgressão disciplinar ou então agravá-la. E, obviamente, caberá aossuperiores hierárquicos definirem se uma transgressão disciplinar possui requintes de contrariedadeao pundonor, decoro ou honra, a fim de ensejar o “transgressor” ao CD.



d) afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornarincompatível com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício defunções militares a ele inerentes, salvo se o afastamento é decorrência defatos que motivem sua submissão a processo (Inciso II)

Como o inciso II cita o Estatuto dos Militares, começaremos a discorrer pelo mesmo, onde o“afastamento” está previsto no seu art. 44:

“Art. 44 – O militar que, por sua atuação, se tornar incompatível com o cargo,ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares a ele inerentes,será afastado do cargo .§ 1º - São competentes para determinar o imediato afastamento do cargo ou oimpedimento do exercício da função:a) o Presidente da República;b) os titulares das respectivas pastas militares e o Chefe do Estado-Maior dasForças Armadas; ec) os comandantes, os chefes e os diretores, na conformidade da legislação ouregulamentação específica de cada Força Armada.§ 2º - O militar afastado do cargo, nas condições mencionadas nesteartigo (grifos meus), ficará privado do exercício de qualquer função militar até asolução do processo ou das providências legais cabíveis.”

Os arts. 42 e 43 do Estatuto dos Militares tratam da violação e deveres militares, entãovejamos:

“Art. 42 – A violação das obrigações ou dos deveres militares constituirá crime,contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuser a legislação ouregulamentação específicas.”

“Art. 43 – A inobservância dos deveres especificados nas leis e regulamentos,ou a falta de exação no cumprimento dos mesmos, acarreta para o militarresponsabilidade funcional, pecuniária, disciplinar ou penal, consoante alegislação específica.”

Importante discorrer sobre a última parte do inciso II: “salvo se o afastamento é decorrênciade fatos que motivem sua submissão a processo”. Quer dizer que há situações em que o militar éafastado de suas funções pelo cometimento de transgressões disciplinares ou práticas de crimes,sendo que o objetivo deste afastamento é evitar que o militar venha a interferir ou influenciar nasinvestigações dos fatos. E nestes casos, como, a princípio, não se refere à incapacidade ouincompatibilidade do cargo, não ensejará sua submissão ao CD.

Essa “incapacidade ou incompatibilidade” será constatada, em regra, através da conclusãode sindicância administrativa ou IPM. E havendo indícios de que o militar estável demonstra serincapaz ou incompatível com seu cargo, o encarregado poderá entender que o mesmo deve sersubmetido ao CD. Caberá, entretanto, à autoridade competente instaurar ou não o CD, o que vaidepender de seu entendimento, ou seja, subjetividade.



e) condenado por crime de natureza dolosa425, não previsto na legislaçãoespecial concernente à segurança do Estado, em tribunal civil ou militar, apena restritiva de liberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite emjulgado426 a sentença (inciso III)

Inicialmente, podemos afirmar que àquele militar condenado à pena inferior a 2 (dois) anospelo cometimento de crime culposo, transitado em julgado, não será submetido ao CD, a não ser,obviamente, que haja alguma falta disciplinar residual, assim como pode ocorrer no caso de absolvição,conforme entendimento do STJ:

“EMENTA: RMS - ATO ADMINISTRATIVO - POLICIAL MILITAR - EXCLUSÃODOS QUADROS A BEM DA DISCIPLINA - APURAÇÃO DA FALTA EM CONSELHODE DISCIPLINA - OBSERVÂNCIA DA AÇÃO PENAL - ALEGAÇÃO DEILEGALIDADE DA PRISÃO - JUÍZO COMPETENTE. 1 - Não há ilegalidade ouabuso de poder no ato administrativo que, a bem da disciplina, exclui soldadodos Quadros da Polícia Militar, vez que a transgressão imputada ao servidor foiapurada mediante instauração de Conselho de Disciplina, que é equivalente aoinquérito administrativo disciplinar do servidor civil, sendo-lhe assegurada todasas garantias constitucionais pertinentes ao seu direito de defesa. 2 - Ainda queocorra absolvição criminal, impõe-se reconhecer que a mesma nãocondiciona o procedimento administrativo disciplinar a resultadofavorável, em havendo falta residual (grifo meu) (Súmula nº 18/STF). 3 - Emsendo regular o ato de exclusão, não cabe mais a permanência do servidor nasdependências militares, pelo que, eventual ilegalidade da prisão decorrente deação penal comum, deverá ser discutida no juízo adequado e pela medida correta.4 - Recurso improvido.” (STJ - RMS nº 4.452/RJ, Rel. Ministro ANSELMOSANTIAGO, SEXTA TURMA, julgado em 20.08.1998, DJ 05.04.1999, pág. 150)

Percebe-se, também que se um militar for condenado à pena de multa ou restritiva de direitos427

(não cabíveis na Justiça Militar), ou ainda, havendo ocorrido a suspensão condicional do processoou a transação penal com o Ministério Público, nos termos da Lei nº 9.099/95428, não será submetido,em tese, ao CD.

Entretanto, ocorreu uma situação delicada com 02 (dois) clientes no mês de fevereiro de2009, quando estes 02 (dois) militares foram submetidos ao CD antes de sequer terem sido julgadospela Justiça Militar por suposto cometimento de crime militar: será isso possível, ou melhor, legaldiante do ordenamento jurídico brasileiro?

425 Crime doloso ocorre, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; diferentemente do crime culposo,quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado emface das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizariaou que poderia evitá-lo, nos termos do art. 33 do CPM. O CP assim define o culposo: quando o agente deu causa ao resultadopor imprudência, negligência ou imperícia (art. 18).426 Ocorre quando não há mais possibilidade de recurso, ou mesmo, quando o acusado deixar transcorrer o prazo recursal,sem recorrer da decisão que o condenou.427 Será demonstrado no tópico referente à condenação penal na Justiça Militar que não existe a pena de multa ou conversãoem restritiva de direitos.428 A lei nº 9.099/95 não é aplicável na Justiça Militar, nos termos de seu art. 90-A.



O Promotor Militar que os denunciou por crime militar, enviou à autoridade militar competenteum Ofício para o fim de que fosse aberto um CD para tais militares. O Comandante da Unidade Militarinstaurou o CD429 mediante portaria, a fim de que fosse verificada a capacidade dos mesmos depermanecerem na ativa, em virtude da prática do ato supostamente criminoso, ainda em discussão naJustiça Militar.

É incontestável que as esferas administrativa, criminal e cível são independentes, mas vejamosalguns questionamentos jurídicos plausíveis que podem sustentar sobre a ilegalidade da abertura deCD antecipado: a) se os militares forem absolvidos ou condenados no CD antecipado, poder-se-ádescumprir430 o art. 2º, inciso III, do Decreto nº 71.500/72, caso sejam condenados à pena privativa deliberdade inferior a 02 (dois) anos ou será instaurado mais 01 (um) CD?; b) se forem condenados noCD antecipado e após forem absolvidos no processo criminal por negativa de autoria do delito, o quese fará? E se já tiverem sido excluídos da respectiva Força Armada, já que condenados pelo CD, serãoreintegrados? e c) se forem condenados no CD antecipado e após forem absolvidos pela JustiçaMilitar, não havendo falta residual administrativa, o que será feito com estes militares?

A Súmula nº 19 do STF prevê o seguinte:

Súmula nº 19“É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmoprocesso em que se fundou a primeira.”

Vejamos outra decisão importante do STJ, onde se conclui que havendo a absolvição criminalpor negativa da autoria ou inexistência do fato, o militar não será submetido a um processo administrativodisciplinar431, então vejamos:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADODE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. INDEPENDÊNCIADAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PENA DE EXCLUSÃO DACORPORAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO. RECURSOIMPROVIDO. 1. As esferas criminal e administrativa são independentes, estando aAdministração vinculada apenas à decisão do juízo criminal que negar aexistência ou a autoria do crime (grifo meu). 2. Somente se declara nulidade deprocesso administrativo quando for evidente o prejuízo à defesa. Precedentes doSTJ. 3. Hipótese em que o recorrente não demonstrou de que modo o seu direito deampla defesa teria sido cerceado. 4. Recurso ordinário improvido.” (STJ - RMS nº21.346/PI, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em23/08/2007, DJ 01/10/2007, pág. 295)

429 Na Aeronáutica o CD é regulado pela ICA 111-4 (Conselho de Disciplina no âmbito do Comando da Aeronáutica) aprovadapela Portaria nº 235/GC3, de 04 de abril de 2007. Íntegra desta ICA no site www.diogenesadvogado.com (link “Manual Práticodo Militar”).430 A letra “e” do inciso III da Lei do Conselho de Disciplina é clara ao exigir a instauração do CD após o trânsito em julgadoda sentença condenatória inferior a 2 (dois) anos. Ou seja, em regra, o Administrador Militar estará obrigado a cumprir oDecreto, porém o CD foi antecipado, já havendo uma decisão transitada em julgado na esfera administrativa. Na minhaopinião jurídica tal ato é absolutamente ilegal: instaurar CD antecipado pelo fato discutido na Justiça Militar, pois contrariao próprio Decreto do CD. Meus clientes foram absolvidos neste CD, sendo que ainda não foram julgados perante a JustiçaMilitar. Então, questiono mais uma vez: se forem condenados à pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos serãosubmetidos a um novo CD?431 O CD possui natureza jurídica de processo administrativo disciplinar.



Então, com base também nesta decisão, entendo ilegal a antecipação do CD ao trânsito emjulgado da decisão proferida na esfera penal militar, pois se houver absolvição por negativa de autoriado delito, por exemplo, estaria a Administração Militar impedida de instaurar CD.

Ocorre, sobretudo, que, na prática, os militares absolvidos pela Justiça Penal Comum ou JustiçaMilitar não são submetidos ao CD.

O questionamento é o seguinte: é legal instaurar CD antes de uma sentença criminal transitadaem julgado? Entendo que, se o fato a ser analisado pelo CD for o mesmo em discussão na esferacriminal militar, há ilegalidade flagrante, pois o Decreto obriga a abertura de CD após o trânsito emjulgado da pena condenatória privativa de liberdade inferior a 02 (dois) anos. Ora, o Decreto informa queo militar será submetido ao CD após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, e não antesdesta, assim, entendo ilegal a abertura de CD para esses clientes432.

Pela interpretação da ementa do STJ anteriormente transcrita somente seria possível a aberturade CD de militar absolvido na esfera criminal, quando houvesse alguma falta disciplinar residual, ouseja, excluindo-se o fato objeto do crime militar. Todavia, há decisão divergente do próprio STJ, queinclusive cita precedentes do STF, entendendo que é possível a instauração de CD, em virtude daindependência das instâncias administrativa e penal:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. EXCLUSÃO EXOFFICIO A BEM DA DISCIPLINA. FALTA GRAVE. PROCESSO ADMINISTRATIVO.ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIASPENAL E ADMINISTRATIVA. I – É legal a exclusão, a bem da disciplina, demilitar que foi considerado incapaz de permanecer nos quadros da Corporaçãoda Polícia Militar, pela prática de falta grave apurada em procedimentoadministrativo (Conselho de Disciplina), com base no art. 3º, inciso III, alíneas “a”e “c”, do Decreto nº 4.713/96. II – A independência entre as instâncias penale administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite àAdministração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia deanterior julgamento no âmbito criminal, mesmo que a conduta imputadaconfigure crime em tese (grifo meu). (Precedentes do STF e do STJ.) Recursodesprovido.” (STJ - RMS nº 15.628/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTATURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 31/03/2003, pág. 239)

A questão é muito complexa, principalmente, partindo da premissa de que as instâncias sãoindependentes. Porém não nos esqueçamos de que o art. 2º, inciso III, do Decreto é explícito evinculante ao afirmar que será submetido ao CD àquele militar condenado à pena privativa de liberdadeinferior a 02 (dois) anos, após seu trânsito em julgado da sentença condenatória.

O STM já se pronunciou sobre a legalidade da punição em CD em concomitância com apunição criminal, então vejamos:

432 Apenas a título de esclarecimento, pode o leitor perguntar: foi ajuizada alguma ação para arquivar ou anular a portaria queinstaurou o CD: a resposta é negativa e tal inércia tem objetivo técnico de defesa, haja vista que eles poderiam ser absolvidosno CD e caso fossem condenados, aí sim, ajuizaria ação anulatória. Não ajuizei ação antes da decisão final do CD, em virtudede que conheço a “reação” dos Oficiais em relação a uma ação judicial e por isso entendi sensato não “atacar” o CD, pois seusmembros poderiam prejudicar meus clientes no momento do julgamento. Porém, certamente, se tivessem sido condenados, talquestão seria levada para o Judiciário decidir se é ou não legal instaurar um CD antecipado. Porém, felizmente, os meus clientesforam absolvidos por unanimidade de votos dos membros do CD e, ressalte-se, não houve qualquer imputação de cometimentode transgressões disciplinares.



“EMENTA - SANÇÃO PENAL CORRESPONDENTE AO CRIME DE DESERÇÃOE APLICAÇÃO DA MEDIDA DE EXCLUSÃO DO SERVIÇO ATIVO A BEM DADISCIPLINA. INSTÂNCIAS INDEPENDENTES. INEXISTÊNCIA DE “BIS IN IDEM”.As responsabilidades administrativa e penal são absolutamente independentes,inexistindo “bis in idem” no fato do militar ser punido em Conselho de Disciplina e,concomitantemente, condenado por cometer crime capitulado no Código PenalMilitar. Apelo ministerial provido. Decisão unânime.” (STM - Apelação Criminal nº1997.01.047958-0/RJ - Rel. Min. José Júlio Predrosa, j. 06.11.97, DJ de 10.12.1997).

O CPM, em seu art. 98, informa que em havendo condenação é possível a exclusão dasForças Armadas como pena acessória:

“Art. 98 - São penas acessórias:...IV - a exclusão das forças armadas;...”

O art. 102 informa que ocorrendo condenação à pena privativa de liberdade superior a 2 (dois)anos, importará na exclusão do militar, todavia, ressalte-se, esta exclusão não é automática, devendoconstar explicitamente na decisão judicial:

“Art. 102 - A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por temposuperior a dois anos, importa sua exclusão das forças armadas.”

O art. 125, inciso I, do Estatuto dos Militares, assim dispõe:

“Art. 125 – A exclusão a bem da disciplina será aplicada “ex officio” ao Guarda-Marinha, ao Aspirante-a-Oficial ou às praças com estabilidade assegurada:I – quando assim se pronunciar o Conselho Permanente de Justiça, em tempo depaz, ou Tribunal Especial, em tempo de guerra, ou Tribunal Civil após terem sidoessas praças condenadas, em sentença transitada em julgado, à pena restritivade liberdade individual superior a 2 (dois) anos ou, nos crimes previstos na legislaçãoespecial concernente à segurança do Estado, a pena de qualquer duração;...”

Diferentemente do art. 125 do Estatuto dos Militares, os policiais e bombeiros militares nãoperdem suas graduações ou patentes por decisão dos Conselhos de Justiça (Permanente ou Especial),mas sim por decisão do tribunal competente433, nos termos do art. 125, § 4º, da CF/88, então vejamos:

“§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dosEstados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atosdisciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil,cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e dapatente dos oficiais e da graduação das praças (grifo meu).”

433 Exemplificando: no caso dos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul é o Tribunal de Justiça Militar, jánoutros, as Câmaras Especializadas dos Tribunais de Justiça, como no caso do Rio Grande do Norte.



Vejamos uma decisão do STJ sobre esta peculiaridade em relação aos Militares dos Estados:

“EMENTA: PENAL PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR.1. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO MEDIANTE PROCESSO ESPECÍFICO.DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL. 2. ORDEM CONCEDIDA. 1. O artigo 125,§ 4º, parte final, da Constituição da República subordina a perda de graduaçãodos praças das policias milit ares à decisão do T ribunal competente,mediante procedimento específico. 2. Ordem concedida para excluir dacondenação a exclusão do paciente das Forças Armadas, que apenaspoderá ser imposta, se for o caso, em processo específico (grifo meu)“. (STJ- HC nº 29.575/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTATURMA, julgado em 26/05/2008, DJe 29/09/2008)

Como já dito, o Decreto nº 71.500/72 ordena que o militar condenado a menos de 2 (dois) anosà pena privativa de liberdade, após o trânsito em julgado, seja submetido ao CD. Mas surge umquestionamento: e se a pena restritiva de liberdade for suspensa, através do sursis434, previsto no art.606 do CPPM e no art. 696 do CPP, ainda assim, o militar será submetido ao CD? Vejamos o caputdeste dispositivo processual penal:

“Art. 696. O juiz poderá suspender, por tempo não inferior a 2 (dois) nem superiora 6 (seis) anos, a execução das penas de reclusão e de detenção que nãoexcedam a 2 (dois) anos, ou, por tempo não inferior a 1 (um) nem superior a 3(três) anos, a execução da pena de prisão simples, desde que o sentenciado:I - não haja sofrido, no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outrocrime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no parágrafo único doart. 46 do Código Penal; II - os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e ascircunstâncias do crime autorizem a presunção de que não tornará a delinqüir.Parágrafo único. Processado o beneficiário por outro crime ou contravenção,considerar-se-á prorrogado o prazo da suspensão da pena até o julgamentodefinitivo.”

As Forças Armadas, independentemente de ser concedido o sursis ou não pela Justiça Militarou Comum, submetem estes militares condenados ao CD, embora não tenham suas liberdadesrestringidas. Ocorre, entretanto, que tal ato de abertura de CD tem como suporte jurídico o fato de queo sursis435 é uma espécie de execução da pena restritiva de liberdade, todavia, suspensa por determinadoperíodo (podendo, ressalte-se, ser revogada, fazendo com que o militar tenha sua liberdade restringida).

O STF já decidiu que o sursis é uma forma de execução penal, então vejamos:

“EMENTA: I. Sursis: denegação fundada nos antecedentes do condenado, queelidiriam a presunção de que não voltaria a delinqüir: impossibilidade de reverem habeas corpus esse prognóstico. II. Sursis: sendo forma de execuçãopenal, posto sem privação da liberdade, impede, enquanto não extinta

434 Suspensão condicional da pena significa, em síntese, a suspensão da execução da pena restritiva de liberdade, ou seja, ocondenado não será preso, ficará sob “observação” do Poder Judiciário por determinado tempo, sendo que depois detranscorrido este lapso temporal e cumpridas todas as exigências legais, será extinta a pena condenatória.435 Quando algum militar das Forças Armadas está no período de sursis (ou respondendo a inquérito ou processo criminal dequalquer jurisdição), não poderá ser transferido, a pedido, para a reserva remunerada, nos termos da letra “b” do parágrafoquarto do art. 97 do Estatuto dos Militares.



a pena, a transferência para a reserva remunerada (grifo meu) (L. 6880/80- Est. dos Militares -, art. 97, § 4º).” (STF – Habeas Corpus nº 80203/RJ –Plenário – Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13.10.2000, pág. 11)

Agora, vejamos uma interessante decisão436 do STJ, onde um militar reformado foi submetidoao CD e considerado culpado, tendo sido, assim, decretada a cassação de sua reforma, entretanto,o CD foi anulado sob o seguinte fundamento:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. REFORMA.CASSAÇÃO. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME DOLOSO. 1. Reformadocompulsoriamente o militar há mais de 30 (trinta) anos, não se justifica a cassaçãodo ato de reforma pelo Conselho de Disciplina, com fundamento na suacondenação por crime doloso cometido após sua inativação. 2. Recurso nãoconhecido.” (STJ - REsp nº 196.147/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTATURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999, pág. 224)

Então, surge outro questionamento: mas por qual motivo o STJ não ratificou a cassação dareforma deste militar, se o mesmo foi condenado pela prática de um crime doloso? Porque neste caso,a condenação penal foi resultado de um ato ilícito civil cometido quando o militar já estava reformado.

O Ministro Edson Vidigal assim fundamentou seu voto, ressaltando-se que foi uma decisãoisolada e passível de muito questionamento jurídico:

“O EXMO. SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL : Senhor Presidente, com razão adecisão recorrida. O autor foi reformado pelo Exército Brasileiro em 27 de dezembrode 1951, por decreto do então Presidente da República. Ocorre que, mais de 30(trinta) anos depois, mas precisamente em 20 de março de 1984, teve seu ato dereforma cassado pelo Conselho de Disciplina do Comando da Primeira RegiãoMilitar, que o declarou incapaz de permanecer na situação em que se encontrava,tendo em vista sua condenação definitiva por crime doloso. A reforma militarobrigatória, como a do ora recorrido, tem como objetivo proteger os interessesdaqueles que, por algum tempo, dedicou-se ao seu serviço, compreendendo afidelidade, o culto aos símbolos nacionais, a probidade e a lealdade, bem como adisciplina e a hierarquia frente aos seus superiores, mas que não sustenta maiscondição de servir-se à Pátria. Nesse sentido é que deve ser interpretada qualquernorma restritiva do direito. Não me parece justo que o militar licenciado emdecorrência de anomalia psíquico-mental, considerado incapaz para asatividades militares, venha a ser surpreendido, após 30 (trinta) anos depercepção dos respectivos proventos, com sua cassação, por motivosposteriores ao seu ato de reforma. A exegese mais lógica a que chegodos dispositivos tidos por violados (Decreto 70.500/72, art.s 1º, parágrafoúnico; 2º, I e III; e 13, IV , “a” e “b”) é o de que ao Conselho de Disciplina

436 Importante fazer um esclarecimento: tal decisão é isolada, ou seja, não faz parte da jurisprudência (decisões sucessivas euniformes dos Tribunais) do STJ e, também, não possui qualquer valor vinculativo aos juízes de instâncias inferiores. Taldecisão é denominada “precedente jurisprudencial”, que pode ser contrariada pelo próprio STJ em outro caso concreto. Oimportante desta decisão é que poderá ser utilizada como um dos fundamentos numa ação judicial em benefício de militaresexcluídos ou reformados a bem da disciplina.



deve ser atribuída a competência para excluir a bem da disciplina, omilitar reformado condenado por crime de natureza dolosa, mas por fatoanterior à sua inatividade compulsória (grifo meu). Assim, não conheço dorecurso. É o voto.”

Assim, a princípio, respeitando entendimentos diversos, o militar da reserva ou reformadosomente será submetido ao CD, quando o fato que ensejou na condenação penal tiver ocorridoquando era militar da ativa.

O TRF2 anulou um CD que decidiu cassar a reforma de um militar sob o motivo de que estehavia infringido a legislação civil, então vejamos:

“EMENTA: Administrativo. Militar. Cassação de reforma. Inadimplência do militar.Impossibilidade. I - Os aspectos disciplinares da competência do Conselho deDisciplina do Exército referem-se apenas às especificidades da vida militar. Nãohá resp aldo legal, seja na legislação milit ar, seja no ordenamento jurídicopátrio, para que o inadimplemento civil dê causa à cassação de reformamilit ar. II - Se, para obter o crédito, o militar apresentou informações que maistarde constatou-se serem falsas, podia ser punido pela Justiça Comum, nãosendo a hipótese de lhe ser cassada a reforma (grifos meus). III - Recurso daUnião e remessa improvidos.” (TRF2 – Apelação Cível nº 31.240/RJ – 6ª Turma –Rel. Juíza Maria Helena Cisne, j. 05.05.04, DJU de 20.05.2004, pág. 254)

Esta decisão é um pouco delicada, haja vista que o inciso III do art. 2º do Decreto nº 71.500/72prevê a submissão ao CD por condenação por crime de natureza dolosa, não se restringindo apenasaos crimes militares. Ademais, o inciso I do art. 125 da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares) prevêa exclusão a bem da disciplina, também, por condenação ocorrida em Tribunal Civil. Outro ponto quecontraria a decisão acima é o fato de que o Decreto nº 71.500/72 tem natureza administrativa, assim,pode-se interpretar que o inciso III do seu art. 2º é genérico quando se refere ao crime, assim, seriapossível e legal, a princípio, que um fato delituoso ocorrido na vida civil do militar fosse utilizado para ainstauração de um CD.

f) pertencente a partido ou associação a praça das Forças Armadas que,ostensiva ou clandestinamente: estiver inscrita como seu membro, realizarpropaganda de suas doutrinas ou colaborar, por qualquer forma, mas semprede modo inequívoco ou doloso, em suas atividades (Parágrafo Único)

É a CF/88, em seu art. 142, inciso V, que explicita:

“Art. 142. ...V – o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos;...”



Este tema faz-se interessante, sobretudo devido às conseqüências de um militar estar filiadoao partido político e, até mesmo, possuir cargo diretivo no mesmo. Quais as implicações de talconduta no âmbito civil, especificadamente, no âmbito partidário?437.

Os atos partidários do militar filiado a partido político na condição de ocupante de cargo dedireção são absolutamente nulos de pleno direito. Exemplificando: digamos que este militar convoque,mediante edital no Diário Oficial, os filiados para participarem da Convenção Municipal Partidária,onde serão escolhidos os pré-candidatos ao pleito municipal. Após a votação será redigida a respectivaata de presença e escolha de candidatos, esta ata será imprescindível no momento do pedido deregistro de candidatura, então se poderá questionar: estes atos são legais? Não, ao contrário, todosos atos cometidos por este militar serão nulos, surtindo, obviamente, efeitos jurídicos em “cascata”,ou seja, o edital é nulo, a ata é nula. E, consequentemente, os pedidos de registros de candidaturaspoderão438 ser indeferidos.

Conheço militares da ativa que já foram filiados e alguns que ainda estão filiados a partidopolítico, todavia, caso a respectiva Força Armada ou Auxiliar venha a tomar conhecimento destefato, provavelmente, será aberto CD. E ainda, tem-se que a norma em análise considera ilegal o atode fazer propaganda de suas doutrinas ou colaborar de alguma forma nas suas atividades, porémnecessário e oportuno frisar que o Decreto nº 71.500/72 foi elaborado e promulgado no ápice daditadura militar.

Ressalte-se, entretanto, que a CF/88 concedeu também aos militares direitos como: liberdadede manifestação de pensamento (Art. 5º, inciso IV) e proibição de privação de direitos por motivo deconvicção política (Art. 5º, inciso VIII). Assim, com base nestes dispositivos constitucionais, entendoque submeter um militar ao CD por ter realizado propaganda das doutrinas de um partido ou colaborarnas suas atividades partidárias seja inconstitucional.

O inciso XVII do art. 5º da CF/88 assim expressa: “é plena a liberdade de associação para finslícitos, vedada a de caráter paramilitar439;”. O Decreto nº 71.500/72 informa que o militar será submetidoao CD se pertencer à associação (suspensa ou dissolvida por força de disposição legal ou decisãojudicial), mas nos perguntamos: mas o militar associado, que porventura, seja membro de umaassociação que venha a ser suspensa ou dissolvida, será submetido ao CD ou não? Respondo,dizendo que pode, pois a Administração Militar acredita440 que seus regulamentos são superiores aqualquer outro; principalmente, pelo fato de que muitos superiores hierárquicos, mesmo da áreajurídica, desconhecem a chamada revogação tácita! É óbvio que a o inciso XVII revogou tacitamenteo termo “associação” contido no parágrafo único e no inciso IV do art. 2º (ver tópico 14.2).

Os Oficiais das Forças Armadas e Auxiliares têm “pavor” das Associações441 de Classe, poisinegavelmente, tais instituições privadas fortalecem a classe militar. Um exemplo do poder de umaassociação está disposto no § 2º do art. 74 da CF/88:

437 Em 2004, quando procurei um partido político para me lançar candidato a vereador pelo Município de Natal/RN, oPresidente do partido insistiu em que eu participasse da Diretoria, haja vista que eu era Bacharel em Direito. E, embora,tivesse anseio por tal cargo, não pude aceitá-lo, pois, por ser militar da ativa, todos meus atos partidários seriam nulos e,certamente, acabaria por prejudicar o partido político.438 Digo “poderão”, em virtude de que os atos serão nulos, somente, caso haja algum notícia de inelegibilidade ou pedido deimpugnação (ver capítulo 15). Ou seja, se “ninguém” falar nada sobre os atos deste militar, ocorrerá tudo tranqüilamente.439 Paramilitar: ver tópico 14.2.440 Nesta Obra, há um tópico sobre “hierarquia das normas”, e entendi oportuna tal discussão, em virtude de que a AdministraçãoMilitar costuma editar portarias que contrariam leis e até a CF/88.441 Aprofundarei o estudo das Associações de Classe no capítulo 14.



“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de formaintegrada, sistema de controle interno com a finalidade de:I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuçãodos programas de governo e dos orçamentos da União;II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência,da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades daadministração federal, bem como da aplicação de recursos públicos porentidades de direito privado;III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem comodos direitos e haveres da União;IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.§ 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento dequalquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contasda União, sob pena de responsabilidade solidária.§ 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítimapara, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante oTribunal de Cont as da União (grifos meus).”

O cidadão militar também tem legitimidade para denunciar irregularidades ou ilegalidades,por exemplo, em licitações das Forças Armadas, todavia, a fim de preservar a “integridade” de ummilitar, o ideal é que a associação realize tal tarefa sob a proteção da pessoa jurídica.

Recentemente, a APEB442 foi “alvo” de ação judicial443 por parte da União Federal (Comandodo Exército) com o objetivo de “fechar suas portas”. E ainda foi requerida a suspensão imediata desuas atividades, porém, tal pedido de antecipação de tutela foi indeferido, estando o processo nafase de conhecimento.

g) pertencente a partido político ou associação, suspensos ou dissolvidos porforça de disposição legal ou decisão judicial, ou que exerçam atividadesprejudiciais ou perigosas à segurança nacional (Inciso IV)

Este inciso IV está praticamente todo revogado, principalmente pelo fato de que a CF/88 nãopermite que um partido político seja dissolvido ou tenha suspensas suas atividades (isso se fazia naditadura militar).

Já as associações não poderão ser suspensas ou dissolvidas por força de disposição legal,sendo que a dissolvição somente será permitida por decisão judicial transitada em julgado. Jáquanto à suspensão das atividades não se exige o trânsito em julgado, conforme disposições contidasno inciso XIX do art. 5º da CF/88:

“XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suasatividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, otrânsito em julgado;”

Quanto à última parte deste inciso IV: “prejudiciais ou perigosas à segurança nacional444”,

442 Associação de Praças do Exército Brasileiro: uma excelente associação!443 Processo nº 2007.83.00.015521-0 em trâmite na 7ª Vara Federal da Justiça Federal de Pernambuco.444 É a Lei nº 7.170/83 que trata da segurança nacional.



acredito que esta, também, esteja revogada, sob o fundamento de que as Forças Armadas nãopossuem competência legal para definir se um partido ou associação é prejudicial ou perigosa àsegurança nacional, pois como já dito, isso se fazia na ditadura militar.

13.3. INSTAURAÇÃO E FORMAÇÃO DO CONSELHO DE DISCIPLINA

O CD é instaurado por ato445 das seguintes autoridades militares, conforme previsão contidano art. 4º do Decreto 71.500/72:

“Art. 4º A nomeação do Conselho de Disciplina, por deliberação própria ou porordem superior, é da competência:I - do Oficial-General, em função de comando, direção ou chefia mais próxima,na linha de subordinação direta, ao Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial,Suboficial ou Subtenente, da ativa, a ser julgado;II - do Comandante de Distrito Naval, Região Militar ou Zona Aérea a que estivervinculada a praça da reserva remunerada ou reformado, a ser julgada; ouIII - do Comandante, Diretor, Chefe ou autoridade com atribuições disciplinaresequivalentes, no caso das demais praças com estabilidade assegurada. “

Os membros do CD devem ser Oficiais446 em número de 3 (três), sendo que um deverá ser pelomenos Oficial intermediário e que será o presidente. Os demais na ordem de antiguidade serão,respectivamente, o interrogante que acumulará a função de relator e o mais moderno será o escrivão.Destaque-se que o Decreto não exige que qualquer destes Oficiais seja Bacharel em Direito, ou pelomenos, que possuam nível superior, ou seja, podem ser militares sem qualquer noção básica dedireito447.

Eis uma decisão do TRF1, onde se tentou anular um CD sob o argumento de sua irregularformação:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REVERSÃO DE REFORMA PARARESERVA REMUNERADA. CONSELHO DE DISCIPLINA. VÍCIO DECOMPOSIÇÃO. DECRETO Nº 71.500/72, ART. 5º, § 2º, “a” E “b”. INEXISTÊNCIA.TEMPO DE SERVIÇO DE 30 (TRINTA) ANOS. IMPLEMENTO. INOCORRÊNCIA.DESLIGAMENTO EX VI LEGIS. LEI Nº 6.880/80, ART. 95, §§ 1º E 2º.LEGALIDADE. 1. Não se vislumbra irregularidade na atuação de Conselho deDisciplina instaurado para apuração de reiterada conduta irregular de militar quandonão se demonstra que tenha sido composto por oficiais que tivessem particular

445 A instauração e nomeação dos membros do CD é efetivada mediante portaria.446 De acordo com o art. 4, § 2º, do Decreto nº 71.500/72, não poderão participar do CD àqueles Oficiais que tenhamparticular interesse na decisão do CD e os Oficiais que tenham entre si, com o acusador ou com o acusado, parentescoconsangüineo ou afim, na linha reta ou até quarto grau de consagüinidade colateral ou de natureza civil. Não poderão,também, participar os Oficiais que formularam as acusações, se for o caso.447 Esta característica pode levar muitas vezes a que todo o CD seja nulo, por falhas processuais graves, o que não é raro.Como costumo dizer: se Bacharéis em Direito (Juízes, Promotores, Delegados, Advogados, dentre outros) cometem falhasprocessuais grosseiras que podem levar um processo a ser nulo, imaginem o que Oficiais sem qualquer noção básica de direitopodem causar ao CD? Certa vez, quando era militar, um Oficial pediu-me orientações sobre os procedimentos de um IPM,dizendo que não sabia “nada” de lei. Então lhe perguntei: “mas no curso de formação de oficiais não há disciplina sobredireito?” Respondeu-me: “tem, mas é tão pouca que não serve para nada!”.



interesse na decisão final do processo. Ausência, na espécie, de demonstraçãodas noticiadas perseguições injustas ou arbitrárias, em momento anterior.Ausência, ademais, de demonstração da presença do oficial que formulou aacusação na composição do referido Conselho. 2. Não há ilegalidade alguma naretroação dos efeitos da reforma ex officio para 45 dias após a lavratura do atooficial que a declarou, quando há injustificada demora na publicação desse ato (9meses), já que esse desligamento retroativo se opera ex vi legis (art. 95, §§ 1º e2º, da Lei nº 6.880/80). De fato, uma vez que ultrapassado o prazo máximoindicado, o mencionado dispositivo legal estabelece que não será computadopara fins de inatividade o tempo excedente. 3. Apelação a que se nega provimento.”(TRF1 – APELAÇÃO nº 9501241475/MG – Rel. Des. JOSÉ AMILCAR MACHADO,j. 26.04.06, DJ de 15.05.07, pág. 07)

Noutro caso, o TRF2 anulou o CD, em virtude de que uma das testemunhas de acusação era aprópria autoridade que instaurou o CD, então vejamos:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MILITAR – PROCESSODISCIPLINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL –CLÁSULA PÉTREA - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. O desligamento demilitar das fileiras da Aeronáutica, a bem da disciplina, exige a apuração dasuposta falta através de regular procedimento administrativo, com observânciaaos princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5º , LV). Também o princípiodo julgador imparcial é aplicável aos feitos administrativos, e não pode aqueleque é testemunha de acusação, no caso a autoridade coatora, dar a palavradeterminante sobre o veredito do militar acusado, aprovando ou não oparecer do Conselho de Disciplina (grifo meu) Sentença confirmada. Recursodesprovido.” (TRF2 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº 22142/RJ– Rel. Juiz Guilherme Couto, j. 07.05.02, DJ de 07.05.02, pág. 357)

A escolha do local onde o CD irá atuar é ato discricionário da autoridade nomeante, todavia,deve ser o lugar mais adequado para que os fatos sejam apurados.

Então, instaurado e formado o CD, iniciam-se os procedimentos necessários ao objetivo domesmo, qual seja, verificar se o militar é culpado ou inocente da acusação.

13.4. FASES DO CONSELHO DE DISCIPLINA13.4.1. LIBELO ACUSATÓRIO E INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

O libelo acusatório é a acusação formalizada dos motivos ensejadores à submissão do militarao CD, que nos termos do art. 9ª do Decreto, deverá conter com minúcias o relato dos fatos e adescrição dos atos de autoria do militar.

Este Decreto contém uma grave violação do direito constitucional à ampla defesa, pois prevê queo libelo acusatório será entregue ao militar somente após o seu interrogatório. Analisando os arts. 7º e9º, tem-se que primeiro ocorre o interrogatório e, após, será entregue o libelo: mas como o militar poderáexercer o direito à ampla defesa, se seu interrogatório é anterior à entrega da peça de acusação que, emtese, descreve minuciosamente todos os fatos e atos cometidos pelo militar que ensejaram o CD? Ora,não precisa ter conhecimentos jurídicos para se saber que é regra básica o fato de que para se defenderde “alguma coisa” é necessário saber do que está sendo acusado!



Quando militar da ativa, fui submetido448 ao CD e já prevendo tal ilegalidade, solicitei vista ecópia dos autos (ver anexo 17) do libelo acusatório antes do interrogatório, sendo-me negado talpedido, sob o fundamento de que àquele seria entregue na audiência de meu interrogatório (veranexo 18).

Então, dou a seguinte dica: caso um militar seja submetido a um CD, antes da audiência parainterrogatório, requeira por escrito o direito de ter acesso e retirar cópias dos autos e principalmentedo libelo acusatório, informando que tal medida permitirá o exercício constitucional da ampla defesa.E, caso o Presidente do CD indefira o pedido, tal ilegalidade poderá servir futuramente para a anulaçãodo CD mediante ação judicial.

O interrogatório, seja em âmbito penal, cível ou administrativo, é um meio de defesa e emdeterminadas situações, a principal e única oportunidade do acusado se defender pessoalmenteperante o magistrado ou autoridade administrativa. Assim, o militar-acusado no CD deve estar muitobem preparado física e psicologicamente para prestar seu depoimento. Não é possível a intervençãode terceiros nas respostas, assim como também não será permitido que o Advogado faça perguntasao acusado para melhor esclarecer os fatos. É claro que nas razões escritas, o Advogado irá fazer adefesa do militar-acusado, podendo, obviamente, “complementar e corrigir” eventuais falhas ou omissõesno depoimento do mesmo, todavia, o ideal é que o interrogatório seja perfeito. Sempre digo aos meusclientes que serão interrogados na Justiça Militar ou em CD que a possível absolvição deles começano interrogatório e que eu não poderei interferir.

O Decreto nº 71.500/72 prevê em seu art. 16 o seguinte:

“Art. 16. Aplicam-se a este Decreto, subsidiariamente449, as normas do Códigode Processo Penal Militar.”

No mês de março de 2009, fui contratado para realizar a defesa de 02 (dois) militares daAeronáutica submetidos ao CD e antes de iniciar os depoimentos dos acusados, o Presidente do CDleu o art. 305 do CPPM para cada um450, que assim dispõe:

“Art. 305. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao acusado que, emboranão esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seusilêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa (grifo meu).Perguntas não respondidasParágrafo único. Consignar-se-ão as perguntas que o acusado deixar deresponder e as razões que invocar para não fazê-lo.”

A ICA 111-4 (CD no âmbito do Comando da Aeronáutica) também faz tal “alerta” inconstitucionalaos acusados no seguinte dispositivo:

“3.10.4.1 Antes de iniciar o Interrogatório, o Presidente informará ao acusado que,embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o

448 Alguns, ou melhor, senão todos os leitores, poderão estar se perguntando: mas ele foi ou não excluído a bem da disciplina?Sim, fui excluído. Mas se foi excluído, ajuizou alguma ação judicial para anular o CD, já que, desde o início o mesmo estavaeivado de ilegalidade? vou resumir minha resposta: o CD para mim foi um presente!449 Significa dizer que em havendo omissão neste Decreto de algum procedimento (prazos, depoimentos, produção deprovas, etc) necessário para o regular trâmite do processo administrativo disciplinar (CD), aplicar-se-á as regras processuaiscontidas no Código de Processo Penal Militar - CPPM. Ou seja, utilizar-se-á o CPPM para complementar o Decreto.450 Foi instaurado um único CD para os 02 (dois) militares, todavia, os interrogatórios são separados, pois um não pode ouviro depoimento do outro, assim como previsto no art. 304 do CPPM (aplicado de forma subsidiária).



seu silêncio não importará confissão, mas poderá constituir elemento paraformação do convencimento dos membros do CD (grifo meu).”

Para àqueles leitores que conhecem a CF/88, observa-se o absurdo deste ato do Presidentedo CD, posto que tal parte final do caput do art. 305 está revogada tacitamente, em virtude de nãorecepcionalidade451 pela norma constitucional vigente.

O CPP também continha tal dispositivo não recepcionado, porém, o legislador fez as devidascorreções em 2003, vejamos então o art. 186 (dispositivo original está riscado):

“Art. 186. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, emboranão esteja obrigado a responder às perguntas que Ihe forem formuladas, o seusilêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa.”

“Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor daacusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório,do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe foremformuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá serinterpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)”

Assim, informar aos militares que estão sujeitos ao disposto o art. 305 do CPPM é ilegal, oumelhor, inconstitucional, sendo possível, inclusive, de questionamento judicial, haja vista que taladvertência causa prejuízo à ampla defesa constitucional. Lembremo-nos, o inciso LXIII do art. 5º daCF/88 permite ao cidadão manter-se em silêncio, logo, adverti-lo de que seu silêncio implicará emauto-incriminação (“... o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa...”)é absolutamente inconstitucional.

O STF possui jurisprudência pacificada de que o silêncio do acusado não pode ser interpretadoem seu desfavor no julgamento, podendo tal prática ser motivo para a cassação de uma condenação,então vejamos:

“EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: direito probatório. Não cabe o habeascorpus para solver controvérsia de fato dependente da ponderação de provasdesencontradas; cabe, entretanto, para aferir a idoneidade jurídica ou não dasprovas onde se fundou a decisão condenatória. II. Chamada dos co-réus na fasepolicial e o reconhecimento de um deles: inidoneidade para restabelecer a validadeda confissão extrajudicial, retratada em Juízo. Não se pode restabelecer a validadeda confissão extrajudicial, negando-se valor à retratação, sob o fundamento deque esta é incompatível e discordante das “demais provas colhidas” (C. Pr. Penal,art. 197), especialmente as chamadas dos co-réus na fase policial e oreconhecimento de um deles, que de nada servem para embasar a condenaçãodo Paciente. A chamada de co-réu, ainda que formalizada em Juízo, é inadmissívelpara lastrear a condenação (Precedentes: CC 74.368, Pleno, Pertence, DJ 28.11.97;81.172, 1ª T, Pertence, DJ 07.3.03). Insuficiência dos elementos restantes para

451 Quando uma norma jurídica anterior à promulgação da Constituição Federal não é compatível com a nova ordemconstitucional, diz que àquela norma não foi recepcionada pela Constituição vigente. Inconstitucionalidade, via de regra, énorma contrária e posterior à promulgação da Constituição Federal.



fundamentar a condenação. III. Nemo tenetur se detegere : direito ao silêncio.Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui odireito de não ver interpret ado contra ele o seu silêncio. IV . Ordemconcedida, para cassar a condenação (grifo meu).” (STF - HC nº 84.517 – 1ªTurma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em 19/10/04, DJ de 19.11.2004,pág. 29)

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DOSARTS. 329, CAPUT, E 129, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRERROGATIVACONSTITUCIONAL QUE CONFERE AO ACUSADO O DIREITO AO SILÊNCIO.O acusado tem o direito de permanecer em silêncio ao ser interrogado,em virtude do princípio constitucional - nemo tenetur se detegere (art. 5º,LXIII), não traduzindo esse privilégio auto-incriminação (grifo meu). No casodos autos, não há qualquer prejuízo que nulifique o processo, tendo em vistaque o silêncio do acusado não constituiu a base da condenação, que se arrimouem outras provas colhidas no processo. Habeas corpus indeferido.” (STF - HCnº 75.616 – 1ª Turma – Rel. Min. Ilmar Galvão, julgado em 07.10.97, DJ de14.11.1997, pág. 58.767)

Logo, caso um militar seja advertido do previsto no art. 305 do CPPM e se negue a falar, econsequentemente, o CD venha a considerar seu silêncio, de alguma forma, como “confissão”, poder-se-á anular uma condenação perante o Judiciário.

Mas, é possível que o militar-acusado, o Oficial designado ou o Advogado façam perguntas aomesmo em seu interrogatório? O Decreto não prevê tal possibilidade, assim, aplica-se o art. 16 doDecreto, donde o art. 303 do CPPM não permite a inquirição do acusado pelas partes. Ou seja, emregra, não se poderão fazer perguntas ao acusado, excetuando-se o próprio CD. Todavia, nada impedeque sejam levantadas questões de ordem ao final do interrogatório, que não se confundem comoportunidade de perguntas pelas partes. Por vezes, quando no exercício da Advocacia na JustiçaMilitar levanto questões de ordem, mas que na verdade, são perguntas, e por vezes o Juiz-Auditoracata tais pedidos, noutras vezes, não.

Vejamos, então, o art. 303 do CPPM:

“Art. 303. O interrogatório será feito, obrigatòriamente, pelo juiz, não sendo nelepermitida a intervenção de qualquer outra pessoa.Questões de ordemParágrafo único. Findo o interrogatório, poderão as partes levantar questões deordem, que o juiz resolverá de plano, fazendo-as consignar em ata com a respectivasolução, se assim lhe for requerido.”

Já o CPP permite às partes perguntas ao acusado, então vejamos:

“Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restoualgum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se oentender pertinente e relevante.”

Todavia, o STM tem posicionamento pacificado de que não se aplica na Justiça Militar oprevisto no art. 188 do CPP, então vejamos:



“EMENTA: CORREIÇÃO PARCIAL. INTERROGATÓRIO. ATO TUMULTUÁRIO.INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. 1. O moderno processo penal asseguraaos acusados ampla defesa e instrução criminal contraditória, de modo a permitirum julgamento justo. 2. Se por um lado o interrogatório é meio de prova para ojulgador, para o réu é meio de defesa, motivo pelo qual deve sempre ser observado,em seu favor, o mais amplo direito de tentar provar sua inocência. 3. Não há de serconsiderado “ato tumultuário”, passível de ser atacado via Correição Parcial, umadecisão do Conselho que, ao final do interrogatório, mas antes de encerrá-lo, visandoa busca da verdade real e em respeito ao Princípio Constitucional da ampla defesa,permite que as partes formulem outras perguntas de seus interesses ao interrogando,desde que aferidas a pertinência e a relevância pelo Juiz-Auditor. É o caso dosautos. 4. Não se diga que o artigo 188 do Código de Processo Penal (com aredação dada pela Lei nº 10.792/03) tem o condão de substituir a regra doartigo 303 do Código de Processo Penal Milit ar. Não substitui e nem poderiafazê-lo, pois embora a legislação comum tenha aplicação subsidiária naJustiça Castrense, a lei específica tem autonomia e prevalência sobre aordinária (grifo meu). Indeferida a Correição Parcial, mantendo-se a decisãohostilizada. Decisão majoritária.” (STM – Correição Parcial nº 2005.01.001888-6/PE – Rel. Min. Flávio Lencastre, j. 19.04.05, DJ de 03.06.2005)

Assim, conclui-se que, em regra, não será permitido ao Advogado, ao militar-acusado ou aoOficial designado fazerem perguntas no interrogatório previsto no art. 7º do Decreto nº 71.500/72.

13.4.2. RAZÕES ESCRITAS E PRODUÇÃO DE PROVA

Primeiramente, necessário ratificar que é o Decreto nº 71.500/72 que rege o processoadministrativo disciplinar denominado CD e que é possível a utilização do CPPM, subsidiariamente(art. 16), em casos de omissões ou lacunas neste Decreto.

O art. 18 assim dispõe:

“Art. 18. Os Ministros Militares, atendendo às peculiaridades de cada ForçaArmada, baixarão as respectivas instruções complementares necessárias àexecução deste Decreto.”

Assim, tem-se que os Ministros Militares (hoje Comandantes Militares) podem editarinstruções452 complementares para a execução deste Decreto. Todavia, não podemos esquecer que,levando em consideração o princípio da hierarquia das normas453, qualquer norma inferior ao Decretonão poderá ser contrária ao mesmo, não podendo, assim, restringir ou ampliar direitos, sob pena deilegalidade. Isso é importantíssimo, pois se deve ficar atento às normas complementares emitidaspelas Forças Armadas e Auxiliares, podendo-se, inclusive, possibilitar a anulação do CD junto aoPoder Judiciário.

O art. 9º deste Decreto prevê que:

452 Neste capítulo citarei algumas normas da ICA 111-4 que trata do CD no âmbito da Aeronáutica.453 Que será estudado no capítulo 16.



“Art. 9º Ao acusado é assegurada ampla defesa, tendo ele, após ointerrogatório, prazo de 5 (cinco) dias para oferecer suas razões por escrito(grifo meu), devendo o Conselho de Disciplina fornecer-lhe o libelo acusatório,onde se contenham com minúcias o relato dos fatos e a descrição dos atos quelhe são imputados.”

As razões por escrito nada mais são do que a defesa do militar-acusado contra o libelo acusatório,ou seja, é uma “defesa prévia” que, em regra, deve ser entregue antes de ouvidas as testemunhas daacusação e da defesa. Mas, então, pode-se, desde já, surgir uma pergunta: após a instrução processualadministrativa, ou seja, realizados todos os depoimentos, assim, como diligências, se houver, abrir-se-á prazo para oferecimento de alegações finais? O Decreto nº 71.500/72 não prevê alegações finais454!Mas, então, não será possível complementar as razões escritas (defesa prévia) após o término dainstrução processual? Pelo princípio da ampla defesa e aplicando-se o art. 16 do Decreto, entendocabível o oferecimento de alegações escritas (finais), nos termos do caput art. 428 do CPPM:

“Vista para as alegações escritasArt. 428. Findo o prazo aludido no artigo 427 e se não tiver havido requerimentoou despacho para os fins nele previstos, o auditor determinará ao escrivão aberturade vista dos autos para alegações escritas, sucessivamente, por oito dias, aorepresentante do Ministério Público e ao advogado do acusado. Se houverassistente, constituído até o encerramento da instrução criminal, ser-lhe-á dadavista dos autos, se o requerer, por cinco dias, imediatamente após as alegaçõesapresentadas pelo representante do Ministério Público.”

O art. 427 citado no art. 428, refere-se ao prazo para requerimentos, como por exemplo, dediligências, após o depoimento da última testemunha da defesa, então vejamos o caput:

“Conclusão dos autos ao auditorArt. 427455. Após a inquirição da última testemunha de defesa, os autos irãoconclusos ao auditor, que deles determinará vista em cartório às partes, porcinco dias, para requererem, se não o tiverem feito, o que for de direito, nostermos deste Código.”

Em virtude de que não há previsão explícita no CD quanto à oportunização de apresentação dealegações escritas, aconselho a que seja solicitada por escrito tal oportunidade ao Presidente doCD. Assim, como também sejam efetivados requerimentos, em caso de necessidade, após a últimatestemunha de defesa ou em qualquer momento da instrução processual, haja vista a seguinteprevisão contida no art. 9º do Decreto nº 71.500/72: “Ao acusado é assegurada ampla defesa ,...”.

Ressalte-se que qualquer ato administrativo do CD que contrariar a norma constitucional dodireito à ampla defesa poderá resultar na nulidade de todo o CD. O TRF2 já se pronunciou sobre estapossibilidade, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO – MILITAR – REFORMA – CONSELHO DEDISCIPLINA – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Entendo, data vênia,

454 Quando fui submetido a CD, não me foi oportunizado apresentar alegações finais, todavia, como já dito, não questioneital fato na Justiça, pois o CD para mim foi um grande presente.455 O art. 427 é, em regra, utilizado para requerer diligências com base em fatos ocorridos durante a instrução processsual,pois é possível fazer requerimentos de diligências durante a instrução processual.



que o juiz a quo decidiu em consonância com o entendimento jurisprudencial, nosentido de que o ato que deu origem a reforma do Autor, não atendeu as garantiaslegais e constitucionais, e que o mesmo não pode se defender adequadamente,condenando a União Federal a reintegrá-lo aos quadros da Marinha de Guerra, nagraduação em que se encontrava à época de sua reforma pelo conselho Disciplinar.Apelação da União Federal, Remessa Oficial e Recurso Adesivo improvidos.”(TRF2 – Apelação Cível nº 9802415715/ES – 3ª Turma – Rel. Juiz FranciscoPizzolante, j. 27.05.03, DJ de 13.08.2003, pág. 27)

Não sendo deferido o pedido de diligências (produção de prova) ou prazo para alegaçõesescritas, tal fato poderá ensejar, judicialmente, numa anulação do CD por infringência ao princípioconstitucional explícito da ampla defesa. O CD é um processo administrativo, logo, está vinculado aoinciso LV do art. 5º da CF/88:

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo , e aos acusadosem geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios erecursos a ela inerentes (grifos meus);”

O § 2º do art. 9º do Decreto informa que o militar-acusado poderá produzir provas permitidasno CPPM, então vejamos:

“§ 2º Em sua defesa, pode o acusado requerer a produção, perante o Conselhode Disciplina, de todas as provas permitidas no Código de Processo Penal Militar.”

O Capítulo I do Título XV do CPPM é destinado a disciplinar a produção de provas, dondedestaco o art. 295, prevendo que:

“Art. 295. É admissível, nos termos deste Código, qualquer espécie de prova,desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual oucoletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares.”

Como dito anteriormente, em havendo necessidade de produção de provas, deve-se requerê-las em audiência ou por escrito, sendo que, em caso de indeferimentos, caberá ao Presidente do CDfundamentar os motivos de sua negativa, sob pena de infringência ao direito à ampla defesa.

13.4.3. TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO E DE DEFESA

O Decreto nº 71.500/72 não menciona o número de testemunhas a serem arroladas pelo CDe pela defesa, assim, aplica-se o previsto no CPPM.

Antes, porém, de adentrar nos dispositivos do CPPM, necessário, desde já, citar uma questãode muita divergência nos Tribunais Militares sobre a quantidade de testemunhas permitidas aoMPM e à defesa: há uma inconstitucionalidade, ou melhor, uma não receptividade de dispositivo doCPPM frente a CF/88.

Vejamos a seguinte decisão do STM:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. ART. 417, § 2º, DO CPPM. DESIGUALDADEENTRE O NÚMERO DE TESTEMUNHAS DE DEFESA E O DE ACUSAÇÃO.DISPOSITIVO PROCESSUAL CASTRENSE NÃO RECEPCIONADO PELACONSTITUIÇÃO. Impetração visando a cassação do despacho que determinou



a redução, a três testemunhas, do rol apresentado pela defesa. Preliminar de nãoconhecimento por inadequação da via eleita suscitada, de ofício, pelo Ministro-Relator, rejeitada por maioria. No mérito, configurado o cerceamento à ampladefesa em face da decisão que indeferiu o pedido de oitiva de quatrotestemunhas de defesa, limitando a três (grifos meus). Writ procedente porafrontar as disposições do art. 417, § 2º, do CPPM, o princípio constitucional daisonomia entre as partes, ao estabelecer número de testemunhas de defesaaquém das apresentadas pelo Ministério Público Militar, prevista no art. 77, letra“h”, do mesmo Diploma Processual Castrense. Precedentes jurisprudenciais.Ordem concedida, à unanimidade de votos.” (STM – Habeas Corpus nº2005.01.034037-8/CE – Rel. Min. Marcus Herndl, j. 19.05.2005)

Tal decisão do STM teve como base o pedido da defesa com suporte na decisão do STF nosautos do Habeas Corpus nº 80.855-7/RJ, então vejamos:

“EMENTA: Habeas Corpus. Processo Penal Militar. Art. 417, §§ 2º e 3º do CPPM.Sua não recepção pela atual Constituição Federal. Ofensa aos princípios daisonomia e da ampla defesa. Direito do acusado de arrolar igual númerode testemunhas facultado ao Ministério Público pelo art. 77, h do CPPM,sem limite quanto às informantes (grifo meu). Excesso de prazo. Nãoconfiguração. Responsabilidade pela demora atribuída ao réu. Precedentes: RHCnº 57.443 e HC nº 67.214. Habeas corpus concedido em parte.” (STF - HC Nº80.855, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 09/10/2001, DJ 01-08-2003 PP-00120 EMENT VOL-02117-41 PP-08952)

O MPM, de acordo com a letra “h” do art. 77do CPPM, poderá arrolar até 6(seis) testemunhasde acusação, então vejamos:

“Requisitos da denúnciaArt. 77. A denúncia conterá:...h) o rol das testemunhas, em número não superior a seis, com a indicação dasua profissão e residência; e o das informantes com a mesma indicação....”

Agora, vejamos o § 2º do art. 417 do CPPM:

“Indicação das testemunhas de defesa§ 2º As testemunhas de defesa poderão ser indicadas em qualquer fase dainstrução criminal, desde que não seja excedido o prazo de cinco dias, após ainquirição da última testemunha de acusação. Cada acusado poderá indicaraté três testemunhas, podendo ainda requerer sejam ouvidas testemunhasreferidas ou informantes (grifo meu), nos termos do § 3º.”

Porém, como já esclarecido, tal diferenciação de quantidade de testemunhas entre a acusaçãoe a defesa fere o princípio da isonomia, assim, sendo permitido ao MPM e ao CD arrolar 6 (seis)testemunhas, tem-se que o militar-acusado também possui tal prerrogativa, conforme precedentesjurisprudenciais.



O que são as testemunhas referidas citadas na parte final da norma acima transcrita? São aspessoas citadas nos depoimentos das testemunhas da acusação e da defesa, que poderão serouvidas, no máximo 3 (três), independentemente de requerimento das partes (Militar-Acusado, Advogadoou Oficial designado). Todavia, se houver requerimento para ouvida de testemunha referida, caberá aoJuiz ou ao Presidente do CD deferir os pedidos, então vejamos o § 1º do art. 356 e o § 3º do art. 417:

“Art. 356. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas,além das indicadas pelas partes.Testemunhas referidas1º Se ao juiz parecer conveniente, ainda que não haja requerimento daspartes, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem (grifomeu)....”

“Art. 417. Serão ouvidas, em primeiro lugar, as testemunhas arroladas nadenúncia e as referidas por estas (grifo meu), além das que forem substituídasou incluídas posteriormente pelo Ministério Público, de acordo com o § 4º desteartigo. Após estas, serão ouvidas as testemunhas indicadas pela defesa....Testemunhas referidas e informantes3º As testemunhas referidas, assim como as informantes, não poderão excedera três....”

Mas qual a importância dos dispositivos acima transcritos? Ocorre que, muitas vezes, hámuitas testemunhas da defesa onde, por disposição processual, é limitada a quantidade detestemunhas. Muitas vezes, uma testemunha da defesa cita outra testemunha em potencial, assimfazendo, será possível requerer ao Juízo ou ao Presidente do CD que tal pessoa mencionada nodepoimento seja ouvida como testemunha referida e com isso a Defesa “ganhará” mais umatestemunha.

Quanto as interrogatórios das testemunhas, tem-se que tanto o CD quanto o acusado-militar(se fizer a própria defesa), o Oficial designado e o Advogado poderão fazer perguntas às testemunhas,por intermédio do Relator, que é o interrogante, nos termos do art. 5º do Decreto nº 71.500/72. Talintermediação tem como suporte a aplicação subsidiária do art. 418 do CPPM que confere ao Juiz-Auditor o poder exclusivo de fazer perguntas diretamente às testemunhas.

Diferentemente ocorre, atualmente, no CPP, em virtude das modificações inseridas no art.212 pela Lei nº 11.690/08, permitindo às partes fazerem perguntas diretamente às testemunhas,então vejamos:

“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente àtestemunha (grifo meu), não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir aresposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição deoutra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementara inquirição.”

Entretanto, citando o caso prático de meus clientes, ocorreu que, quando o Escrivão do CDterminou o interrogatório da primeira testemunha da acusação, o Presidente mandou encerrar o



depoimento para a realização das assinaturas. Imediatamente, interferi e disse que a Defesa possuíaperguntas àquela testemunha, foi quando me respondeu o seguinte: “Cadê as perguntas?” Respondi:“são várias, vou pedir para serem transmitidas à testemunha por seu intermédio.” E recebi a seguinteresposta: “tem que fazer456 por escrito todas as perguntas antes do interrogatório e me entregar.”Então, retruquei: “mas como vou escrever as perguntas antes, se sequer sei o que a testemunha vaidizer?” Então me respondeu: “só estou cumprindo a ICA.”.

E tal ICA diz o seguinte sobre isso:

“3.10.5.3 Ao acusado é facultado dirigir perguntas às testemunhas, por intermédiodo Presidente do CD, por escrito.”

Ora, isto é absolutamente inconstitucional, pois fere flagrantemente o direito à ampla defesa,e neste caso exigi que constasse em ata tal indeferimento. Pois, caso posteriormente, pretendesseanular o CD perante o Poder Judiciário, teria a prova do indeferimento457 na ata. Porém, não foipreciso, pois consegui a absolvição de meus clientes no CD.

O art. 10 do Decreto nº 71.500/72, a princípio, não permite que sejam feitas perguntas ouformulação de quesitos ao acusador pela Defesa, então vejamos:

“Art. 10. O Conselho de Disciplina pode inquirir o acusador ou receber, por escrito,seus esclarecimentos, ouvindo, posteriormente, a respeito, o acusado (grifomeu).”

Ocorre, entretanto, que tal dispositivo não foi recepcionado pela CF/88, pois, além de infringir aisonomia entre as partes, contraria, flagrantemente, o princípio da ampla defesa. Logo, em sendo oacusador ou ofendido inquirido oralmente ou “por escrito”, ou por precatória, dever-se-á permitir à Defesafazer perguntas em audiência ou oferecer quesitos para uma resposta por escrito. O fundamento jurídicopara tal não recepcionalidade é simples: o art. 10 é forma de produção de prova, assim, o militar-acusado tem os mesmos direitos que os membros do CD.

O CPPM, aplicando-se subsidiariamente458 ao Decreto nº 71.500/72, prevê em seus §§ 3º e 4ºdo art. 352, a possibilidade de se contraditar a testemunha antes de iniciado seu interrogatório econtestar o conteúdo de seu depoimento, então vejamos:

“Contradita de testemunha antes do depoimento§ 3º Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contradit ar atestemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita deparcialidade ou indigna de fé (grifo meu). O juiz fará consignar a contradita ouargüição e a resposta da testemunha, mas só não lhe deferirá compromisso ou aexcluirá, nos casos previstos no parágrafo anterior e no art. 355.

456 Esse tipo de procedimento ocorre quando o interrogatório é realizado mediante carta precatória, nos termos do art. 359do CPPM, a fim de se ouvir testemunha que resida fora da jurisdição da Auditoria Militar.457 Seja nos processos administrativos ou judiciais, em sendo negado, ilegalmente, algum pedido da defesa, faz-se,absolutamente, necessário que seja requerido às autoridades encarregadas que insiram em ata o “indeferimento”. Se nãoconstar em ata, não será possível o questionamento do “indeferimento” nas instâncias superiores: “o que não está nos autosnão está no mundo jurídico”.458 Ratifico que a aplicação subsidiária do CPPM, conforme discorrido neste capítulo é o meu entendimento jurídico, respeitando,obviamente, àqueles que entendem pela impossibilidade sob o fundamento de que o CD não é um processo de índole criminal.



Após o depoimento§ 4º Após a prestação do depoimento, as partes poderão contestá-lo, no todoou em parte (grifo meu), por intermédio do juiz, que mandará consignar a argüiçãoe a resposta da testemunha, não permitindo, porém, réplica a essa resposta.”

A contradita e a contestação são instrumentos muitos importantes na defesa em sede criminalmilitar e na administrativa, haja vista que muitas vezes, as testemunhas arroladas pela acusação ouas referidas, ou mesmo as informantes, são suspeitas de imparcialidade459.

Assim, antes do interrogatório de uma testemunha da acusação, seja na Justiça Militar ou noCD, deve-se arguir a contradita. E após o depoimento, havendo algum fato contraditório, por exemplo,deve-se contestar a totalidade ou parte do mesmo, sendo obrigação do CD consignar a arguição e aresposta da testemunha. Todavia, caso o CD indefira o pedido de contradita ou a contestação dealguma testemunha, necessário que seja incluído em ata tal indeferimento, a fim de que, futuramente,possa-se requerer a anulação do CD, em virtude do ferimento do direito à ampla defesa.

Em 2008, ocorreu um fato interessante num interrogatório de testemunhas da acusação naJustiça Militar, onde um magistrado indeferiu minha arguição de contestação do depoimento datestemunha. Imediatamente, requeri ao mesmo que constasse em ata tal indeferimento, no que,imediatamente, o magistrado revogou o indeferimento e permitiu que eu contestasse o depoimentoda testemunha.

E por que o magistrado mudou de opinião? Talvez devido a estas 2 (duas) argumentações: a)se a negativa do pedido de contestação não constasse em ata460, nada a Defesa poderia fazerposteriormente, ou seja, estaria impossibilitada de interpor recurso, pois tal indeferimento não ficouexplícito em ata (“o que não está nos autos não está no mundo jurídico”); e b) diversamente, entretanto,ocorreria se tal indeferimento ficasse inserido em ata, pois a Defesa poderia interpor o recursodenominado correição parcial461, ou mesmo, levantar preliminar de nulidade nas alegações escritas,assim como em sede recursal, sob o fundamento de que o princípio constitucional da ampla defesafoi infringido, assim como também o § 4º do art. 352 do CPPM.

Mas, certamente, neste momento, os leitores poderão estar se perguntando: mas o que fazerse for negado tal pedido de contradita ou contestação no CD? Primeiramente, como já dito, requererque fique inserido em ata tal negativa, e em seguida, caso se entenda oportuno, pode-se questionartal ato administrativo perante o Judiciário, através, por exemplo, de um mandado de segurança, poisnão foi observado o seguinte direito líquido e certo do militar-acusado: o direito a contraditar e contestaro depoimento de uma testemunha.

É permitida, subsidiariamente, a realização de acareações no CD, conforme disposiçõescontidas no art. 365 e seguintes do CPPM.

459 Além, obviamente, por exemplo, do amigo íntimo, inimigo capital, e principalmente as mencionadas no art. 354 do CPPM,assim descrito:“Art. 354. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Excetuam-se o ascendente, o descendente, o afim emlinha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, e o irmão de acusado, bem como pessoa que, com ele, tenha vínculo de adoção, salvoquando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.”. Não há impedimentolegal de que tais pessoas sejam ouvidas em Juízo, todavia, serão ouvidas como “testemunhas informantes ou declarantes”, hajavista estarem autorizadas a recusarem a depor e, obviamente, não serão “obrigadas a falar a verdade”.460 Aplica-se, analogicamente, o parágrafo único do art. 419 do CPPM, que assim dispõe: “Parágrafo único. As perguntas recusadas serão,a requerimento de qualquer das partes, consignadas na ata da sessão, salvo se ofensivas e sem relação com o fato descrito na denúncia.”461 Correição parcial é um recurso previsto no art. 498 do CPPM, destinado a corrigir abuso, erro ou omissão inescusável, oucorrigir ato tumultuário no processo cometido ou consentido pelo Juiz-Auditor, não destinado, ressalte-se, a questionar mérito,mas sim questões processuais, o famoso “error in procedendo”, que significa um erro processual cometido pelo magistrado.



13.4.4. ALEGAÇÕES ESCRITAS OU RAZÕES FINAIS

Como dito anteriormente, o Decreto nº 71.500/72 não prevê alegações escritas após o términoda instrução processual (testemunhas, diligências, etc.), todavia, a princípio, é um direito constitucionaldo militar-acusado manifestar-se sobre todas as provas produzidas em seu desfavor. E inegavelmente,os depoimentos do ofendido ou acusador e testemunhas, assim como a produção de provas realizadasdurante a instrução processual por iniciativa do CD, são potenciais complementações da acusaçãocontida no libelo acusatório, assim, possível, pelo princípio constitucional da ampla defesa, aoportunização e apresentação de alegações escritas.

Então, aplicando-se o CPPM462 subsidiariamente, temos o art. 428 que assim dispõe:

“Vista para as alegações escritasArt. 428. Findo o prazo aludido no artigo 427 e se não tiver havido requerimentoou despacho para os fins nele previstos, o auditor determinará ao escrivão aberturade vista dos autos para alegações escritas, sucessivamente, por oito dias, aorepresentante do Ministério Público e ao advogado do acusado. Se houverassistente, constituído até o encerramento da instrução criminal, ser-lhe-á dadavista dos autos, se o requerer, por cinco dias, imediatamente após as alegaçõesapresentadas pelo representante do Ministério Público.”

As alegações escritas seria a última fase processual para a defesa do militar-acusado, onde,com base no libelo, nos depoimentos do acusado, do ofendido ou acusador, testemunhas da acusaçãoe da defesa, como também, de todas as demais provas produzidas na instrução processual administrativa,realizar-se-á a última defesa escrita. Devendo-se, obviamente, ser arguido todas as possíveis nulidadesprocessuais preliminarmente, e em seguida, as questões de mérito, onde, ao final, se requererá aabsolvição do militar-acusado das acusações contidas no libelo acusatório.

Tal possibilidade também poderá ser ratificada com base no art. 38 da Lei nº 9.784/99, quetrata, a nível federal, das normas básicas que regem o processo administrativo, então vejamos:

“Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada dadecisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias,bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo (grifomeu).§ 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação dorelatório e da decisão.§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provaspropostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessáriasou protelatórias.”

Esta Lei objetiva estabelecer normas básicas , então vejamos o art. 1º:

“Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativono âmbito da Administração Federal direta e indireta (grifo meu), visando,em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimentodos fins da Administração.”

462 A defesa prévia (razões escritas) não está prevista no CPPM, ou seja, a Defesa somente irá se pronunciar sobre o mérito da denúnciadepois de terminada a instrução criminal, ou seja, nas alegações escritas.



É permitida a aplicação subsidiária desta Lei, respeitando-se a legislação específica sobreprocesso administrativo, então vejamos:

“Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por leiprópria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.”

O TRF4, analisando a legalidade de um IPM, aplicou, subsidiariamente, a Lei nº 9.784/99,então vejamos:

“EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO DISCIPLINARMILITAR. ANÁLISE DA LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.CABIMENTO. 1. Tranqüilo o entendimento no sentido de que é possível trazer aoJudiciário o exame dos pressupostos da legalidade do inquérito militar. 2. A restriçãoimposta pelo art. 142, § 2º, da Constituição Federal, refere-se ao mérito da puniçãodisciplinar aplicadas aos militares. 3. O Decreto 4.346/2002 se limita a especificaras sanções previstas para as transgressões disciplinares estabelecidas pela Lei6.880/80, sendo que, portanto, não há falar em inconstitucionalidade. 4. Nahipótese, inicialmente houve anulação do procedimento administrativopor ter sido conduzido por autoridade militar impedida, forte nos termosda Lei 9.784/99. Anulado o feito (grifo meu), novo processo disciplinar foiinstaurado com base nos mesmos fatos, sem nenhum vício formal, com observaçãodos princípios do contraditório e ampla defesa.” (TRF4 – HC nº 200804000326913/RS – 7ª Turma – Rel. Juiz Tadaaqui Hirose, j. 07.10.08, DJ de 15.10.2008)

O Decreto nº 71.500/72 não prevê a oportunização de alegações finais escritas, todavia o art.1º da Lei nº 9.784/99 prevê que é norma básica oportunizar ao administrado (militar-acusado) ooferecimento de alegações sobre a matéria discorrida na instrução processual antes da decisão final.Assim, entendo perfeitamente possível, aplicar-se, subsidiariamente, o art. 69 c/c art. 38 da Lei nº9.784/99 ao Decreto nº 71.500/72. Permitindo-se, desta forma, a apresentação de alegações escritasno CD ao final da instrução processual “administrativa”.

O item 3.5.9.2 da ICA 111-4 (CD na Aeronáutica) prevê a oportunização de apresentação decomplementação das razões de defesa, ou seja, na prática trata-se de “alegações finais”, então vejamos:

“3.5.9.2 Após o período instrutório, o acusado poderá apresentar umacomplementação das razões de defesa (Anexo U), a fim de se defender dasacusações que porventura surjam após esse período.”

O TRF4 analisando caso de militar sujeito ao Conselho de Justificação463, entendeu que a faltade oportunização para apresentação de alegações finais fere o direito constitucional à ampla defesa,então vejamos:

463 O art. 1º da Lei nº 5.836/72 dispõe que: “Art. 1º O Conselho de Justificação é destinado a julgar, através de processo especial,da incapacidade do oficial das Forças Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, criando-lhe, ao mesmo tempo,condições para se justificar. Parágrafo único. O Conselho de Justificação pode, também, ser aplicado ao oficial da reservaremunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra.”.



“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR.CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.LEGALIDADE . CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. ANULAÇÃO DOATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL -LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. I - A ausência de oitiva de testemunhas de defesae falta de oportunidade de apresentação de alegações finais configuramcerceamento de defesa (grifos meus). II - A exigência de observância da legislaçãode regência decorrem do princípio constitucional expresso da legalidade a quedeve respeito a administração pública em geral, não socorrendo a apelante a assertivade que os dignos integrantes do Conselho de Justificação não sejam conhecedoresdas letras jurídicas. III - Apelação e remessa oficial não providas.” (TRF1 – Apelaçãoem Mandado de Segurança nº 200232000051062/AM – 2ª Turma – Rel. Des. FederalJirair Aram Me Guerian, j. 14.09.05, DJ de 10.11.2005, pág. 28)

Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal ratificou que é possível a aplicação subsidiária daLei nº 9.784/99 ao Estatuto dos Militares, então vejamos:

“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS. SENTENÇACONCESSIVA DA ORDEM. PUNIÇÃO DISCIPLINAR IMPOSTA À MILITAR.IDENTIDADE ENTRE OFENDIDO E AUTORIDADE COMPETENTE PARA PUNIR.LEI Nº 9.784/99. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O ESTATUTO DOMILITAR. 1 - Não se verifica a existência de disposição, expressa outacitamente, que incompatibilize a aplicação do disposto no artigo 18,inciso I, da Lei nº 9.784/99 com as regras contidas no Estatuto do Militar(Lei nº 6.880/80). 2 - Não pode a autoridade contra quem foi promovida ainsubordinação participar do processo disciplinar que culminou com apunição do militar (grifo meu). 3 - Recurso não provido.” (TRF4 – Recurso emSentido Estrito nº 200271000461533/RS – 8ª Turma – Rel. Juiz Luiz FernandoWowk Penteado, j. 22.10.03, DJ de 12.11. 2003, pág. 602)

Agora, uma informação importante: o militar-acusado se defende dos fatos e das acusaçõescontidas no libelo acusatório; logo, da mesma forma que acontece no processo penal, onde o acusadose defenderá da denúncia e, se for o caso, dos aditamentos à mesma. Isso quer dizer que o CD nãopoderá condenar o militar-acusado por fatos ou acusações não explicitadas no libelo acusatório. Épor isso que o libelo tem que ser minucioso (todos os fatos e todas as acusações), conforme previsãocontida no art. 9º do Decreto nº 71.500/72, sob pela de nulidade absoluta do CD.

Por fim, caso as normas complementares de cada Força não prevejam a oportunização dealegações escritas, cabível requerer previamente, principalmente, nas razões escritas (defesa prévia),que, depois de terminada a instrução, abra-se prazo para oferecimento das alegações escritas464,com base no art. 428 do CPPM e no art. 38 da Lei nº 9.784/99.

464 Voltando ao caso dos 2 (dois) clientes submetidos ao CD, foi requerida a abertura de prazo para oferecimento das alegaçõesfinais, sendo deferido pelo Presidente.



13.4.5. RELATÓRIO DOS MEMBROS DO CONSELHO E DECISÃO DA AUTORIDADE NOMEANTE:EXCLUSÃO OU REFORMA

Inicialmente, cabível explanar que o art. 11 e seu parágrafo único prevêem o prazo465 máximode 30 (trinta) dias e, excepcionalmente, poderá ser prorrogado por mais 20 (vinte) dias. Todavia, emhavendo extrapolação dos prazos, não significa dizer que o processo administrativo será consideradonulo, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Pelo Decreto nº 71.500/72, a tarefa dos membros do CD é restringida a realizar a fase instrutóriado processo administrativo e a confecção do relatório, que explicitamente, conterá um “parecer”(julgamento prévio) sobre o mérito da acusação. Posteriormente, os autos serão encaminhados àautoridade nomeante que instaurou o CD, a quem caberá proferir o julgamento “final”, conformedisposições contidas nos seus arts. 12 e 13, então vejamos:

“Art. 12. Realizadas todas as diligências, o Conselho de Disciplina passa adeliberar, em sessão secreta, sobre o relatório a ser redigido.§ 1º O relatório , elaborado pelo escrivão e assinado por todos os membros doConselho de Disciplina, deve decidir se a praça :a) é, ou não, culpada da acusação que lhe foi feita; oub) no caso do item III, do artigo 2º, levados em consideração os preceitos deaplicação da pena previstos no Código Penal Militar, está ou não, incapaz depermanecer na ativa ou na situação em que se encontra na inatividade.§ 2º A decisão do Conselho de Disciplina é tomada por maioria de votos deseus membros.§ 3º Quando houver voto vencido, é facultada sua justificação, por escrito.§ 4º Elaborado o relatório, com um termo de encerramento, o Conselhode Disciplina remete o processo à autoridade nomeante (grifos meus).Art. 13. Recebidos os autos do processo do Conselho de Disciplina, a autoridadenomeante, dentro do prazo de 20 (vinte) dias, aceitando, ou não, seujulgamento e, neste último caso, justificando os motivos de seu despacho ,determina:I - o arquivamento do processo, se não julga a praça culpada ou incapaz depermanecer na ativa ou na inatividade;II - a aplicação de pena disciplinar, se considera contravenção ou transgressãodisciplinar a razão pela qual a praça foi julgada culpada;III - a remessa do processo ao auditor competente, se considera crime a razãopela qual a praça foi julgada culpada, ouIV - a remessa do processo ao Ministro Militar respectivo ou autoridade a quemtenha sido delegada competência para efetivar reforma ou exclusão a bemda disciplina (grifos meus), com a indicação de uma destas medidas, seconsidera que:a) a razão pela qual a praça foi julgada culpada está prevista nos itens I, II ou IV,do artigo 2º; ou

465 Não raramente, alguns Advogados acreditam que a simples extrapolação de prazos processuais nos inquéritos, sindicânciase demais processos administrativos induzem na ilegalidade de uma futura persecução penal, cível ou administrativa, o que nãoé correto. O Judiciário entende que tal “demora” é mera irregularidade administrativa, não nulificando o futuro processo penal,cível ou administrativo.



b) se, pelo crime cometido, previsto no item III do artigo 2º, a praça foi julgadaincapaz de permanecer na ativa ou na inatividade.§ 1º O despacho que determinou o arquivamento do processo deve ser publicadooficialmente e transcrito nos assentamentos da praça, se esta é da ativa.§ 2º A reforma da praça é efetuada no grau hierárquico que possui na ativa, comproventos proporcionais ao tempo de serviço.”

Primeiramente, necessário esclarecer que o relatório e o julgamento466 por parte dos membrosdo CD não vinculam a autoridade nomeante, ou seja, independentemente do CD considerar o militar-acusado culpado ou inocente da acusação contida no libelo acusatório, caberá à autoridade nomeante,em regra467, dar a palavra final: isso é correto? A princípio não, de acordo com o entendimento468 do STJe do TRF5, que consideraram como revogado o art. 13 no que se refere à autoridade nomeante excluirou reformar militar, quando os membros do CD não se pronunciaram neste sentido, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.NÃO CONHECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. MILITAR.PRAÇA. REFORMA EX OFFÍCIO. NULIDADE. CONSELHO DE DISCIPLINA.ABSOLVIÇÃO. PEDIDO DA AUTORIDADE NOMEANTE. IMPOSSIBILIDADE. I.Não se conhece do recurso especial quanto a questão que não foi examinadaperante a instância de origem, não se fazendo presente por isso o indispensávelprequestionamento. (Súmulas 282 e 356/STF). II. O procedimento previsto noDecreto 71.500/72 (art. 13), segundo o qual a própria autoridade nomeante pode,se divergir do julgamento efetuado pelo Conselho de Disciplina, encaminhar ocaso à autoridade superior, para que seja examinada a reforma ex offício depraça, mostra-se incompatível com o sistema da Lei 6.880/80 (art. 106,VI),pelo qual a reforma somente pode ser determinada se houver indicaçãodo Conselho de Disciplina, feita em julgamento, ao Comandante darespectiva Força (grifo meu). III. Recurso não conhecido.” (STJ - RESP nº 333219/SC, rel. Min. Felix Fischer, jul. 04.06.02, DJ de 01.07.2002)

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA A BEM DA DISCIPLINA.CONSELHO DE DISCIPLINA. DECRETO 71.500/72. LEI 6.880/80. A Lei 6880/80, que revogou o art. 13 do Decreto 71.500/72 (grifo meu), atribuiu ao Conselhode Disciplina o poder de indicar ao Comandante da respectiva Força a reforma dapraça, guarda-marinha, aspirante a oficial, com estabilidade, feita em julgamento.Nulo é o procedimento administrativo se o direito do acusado foi contaminado nopróprio ato de reforma. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TRF5 – ApelaçãoCível nº 245488/RN – 1ª Turma - Rel. Juiz Convocado Ivan Lira de Carvalho, j.20.03.2003)

466 Analisando com cautela o art. 13, observa-se que o julgamento é feito pelos membros do CD, embora o art. 12 mencioneapenas a realização do relatório, ou seja, na prática o CD faz o relatório e julga o militar-acusado.467 Digo “a princípio”, pois há um detalhe sobre a decisão de reforma que será discorrida a seguir.468 Não nos esqueçamos que uma decisão de um TRF ou de uma Turma do STJ não é suficiente para vincular os demais Juízes,assim, vários posicionamentos podem ocorrer, inclusive, entendendo pela vigência do art. 13.



Vejamos, então, os dispositivos do Estatuto dos Militares que, a princípio, revogaram469 tacitamenteo art. 13 do Decreto nº 71.500/72:

“Art. 106. A reforma ex offício será aplicada ao militar que:...VI – sendo Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial ou praça com estabilidadeassegurada, for para tal indicado, ao Ministro respectivo, em julgamentode Conselho de Disciplina (grifo meu).”

“Art.125. A exclusão a bem da disciplina será aplicada ex offício ao Guarda-Marinha, ao Aspirante-a-Oficial ou às praças com estabilidade assegurada:...III - que incidirem nos casos que motivarem o julgamento pelo Conselho de Disciplinaprevisto no artigo 49 e nele forem considerados culpados (grifo meu).”

Interpretando-se as normas acima, pode-se afirmar que a autoridade nomeante está proibidade “decretar” a exclusão ou reforma do militar, quando os membros do CD considerarem o militarinocente das acusações contidas no libelo acusatório, ou seja, decidindo pela permanência do militarna ativa da Força. Podemos, entretanto, sem sombra de dúvidas, por outro lado, afirmar que épossível que a autoridade nomeante absolva (inciso I do art. 13) o militar-acusado, mesmo quando osmembros do CD resolvam pela exclusão ou reforma.

Porém, independentemente das decisões acima informadas, que julgaram pela revogaçãotácita do art. 13, tem-se que a autoridade nomeante, caso discorde do “parecer” dos membros doCD, deverá motivar, ou melhor, justificar seu despacho, sob pena de nulidade, conforme já decido peloTRF1, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. EXCLUSÃO DO SERVIÇO ATIVO DA MARINHA.PENA DESTITUIDA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. 1. Nula é a pena deexclusão do postulante do serviço ativo da marinha, quer porque o conselho dedisciplina não reconheceu a sua culpabilidade, quer porque o comando militare o diretor do pessoal não fundamentaram a aplicação da aludida pena,com indicação de fatos apurados no processo do conselho de disciplina(grifo meu). 2. Remessa improvida. 3. Decisão que se mantém.” (TRF1 – RemessaEx-Officio nº 9001164889/BA – 1ª Turma – Rel. Juiz Plauto Ribeiro, j. 30.06.92,DJ de 08.09.1992, pág. 27.368)

O inciso IV do art. 13 explicita 2 (duas) consequências, dentre outras, possíveis no julgamentodo CD: reforma e exclusão a bem da disciplina, que geram efeitos jurídicos470 distintos para omilitar-acusado.

469 Entendo que o art. 13 não foi revogado tacitamente em sua totalidade, mas apenas no que diverge quanto ao inciso VI doart. 106 e inciso III do art. 125, ambos da Lei nº 6.880/80.470 Ver tópico 13.6.



13.5. RECURSO E PRAZO

O prazo para recorrer da decisão da autoridade nomeante é de 10 (dez) dias, conformedisposição contida no parágrafo único do art. 14, cabendo ao Comandante da respectiva Força Armadaproferir decisão em última instância, nos termos do art. 15 do Decreto nº 71.500/72.

Vejamos os arts. 14 e 15:

“Art. 14. O acusado ou, no caso de revelia, o oficial que acompanhou o processopodem interpor recurso da decisão do Conselho de Disciplina ou da soluçãoposterior da autoridade nomeante.Parágrafo único. O prazo para interposição de recurso é de 10 (dez) dias, contadosda data na qual o acusado tem ciência da decisão do Conselho de Disciplina ouda publicação da solução da autoridade nomeante.”

“Art. 15. Cabe ao Ministro Militar respectivo, em última instância, no prazo de20 (vinte) dias, contados da data do recebimento do processo, julgar os recursosque forem interpostos nos processos oriundos dos Conselhos de Disciplina.”

Desta forma, o militar deverá interpor recurso no prazo máximo de 10 (dez) dias, podendo,além de questionar o mérito da decisão, contestar nulidades processuais administrativas.

13.6. MILITAR JULGADO CULP ADO (EXCLUSÃO OU REFORMA): EFEIT OS JURÍDICOS

Primeiramente, temos que a exclusão a bem da disciplina é a famosa “expulsão”, onde omilitar-acusado será excluído da respectiva Força Armada ou Auxiliar, passando à situação de civil,recebendo Certificado de Isenção do Serviço Militar, então vejamos o parágrafo único do art. 127 daLei nº 6.880/80:

“Art. 127. A exclusão da praça a bem da disciplina acarreta a perda de seu grauhierárquico e não a isenta das indenizações dos prejuízos causados à FazendaNacional ou a terceiros, nem das pensões decorrentes de sentença judicial.Parágrafo único. A praça excluída a bem da disciplina receberá o certificado deisenção do serviço militar previsto na legislação que trata do serviço militar,sem direito a qualquer remuneração ou indenização.”

O § 1º do art. 141 do Decreto nº 57.654/66 expressa que:

“§ 1º O expulso será considerado isento do Serviço Militar e a sua reabilitaçãoobedecerá ao estabelecido no parágrafo 6º do Art. 110, deste Regulamento.”

Ocorre, entretanto, que decorridos 2 (anos) da exclusão (expulsão) poderá requererreabilitação471, passando, então, a ser reservista, onde receberá o Certificado de Reservista, se for ocaso, conforme disposição contida no § 6° do art. 110 do Decreto nº 57.654/66:

471 Reabilitação é o procedimento onde o militar expulso tem excluída de suas fichas cadastrais militares a condição de excluído,ou seja, sua “ficha” fica limpa para o meio militar e civil. O motivo da existência do instituto da reabilitação tem fundamentono fato de que o militar não poderá suportar os efeitos jurídicos de uma exclusão perpetuamente e da mesma forma ocorre nascondenações criminais. A título de exemplo, informo que no Estado do Rio de Janeiro há um magistrado estadual que já foipresidiário e nem por isso lhe foi negado o direito de concorrer a um cargo público no Poder Judiciário.



“§ 6° A reabilitação dos expulsos das Organizações Militares da Ativa ou dosÓrgãos de Formação de Reserva só poderá ser efetivada após 2 (dois) anos dadata da expulsão e na forma estabelecida pela legislação de cada Força Armada.Uma vez reabilitados, farão jus à substituição de seu Certificado pelo de Dispensade Incorporação ou de Reservista, conforme o grau de instrução alcançado.”

O art. 132 do Estatuto dos Militares prevê o instituto da reabilitação, tanto na esfera penalquanto administrativa:

“Art. 132. A reabilitação do militar será efetuada:I - de acordo com o Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar,se tiver sido condenado, por sentença definitiva, a quaisquer penas previstas noCódigo Penal Militar;II - de acordo com a legislação que trata do serviço militar, se tiver sido excluídoou licenciado a bem da disciplina.Parágrafo único. Nos casos em que a condenação do militar acarretar suaexclusão a bem da disciplina, a reabilitação prevista na legislação que trata doserviço militar poderá anteceder a efetuada de acordo com o Código PenalMilitar e o Código de Processo Penal Militar.”

E agora surge a pergunta, de grande importância e de desconhecimento da maioria dos militarese de muitos Advogados: o militar estabilizado que for excluído das Forças Armadas receberá algumaremuneração ou indenização? A resposta é não! Porém, seus dependentes receberão a respectivapensão previdenciária militar no valor da remuneração integral que o militar excluído472 percebiaquando na ativa, nos termos do art. 20 da Lei nº 3.765/60 (Lei da Pensão Militar), então vejamos:

“Art. 20. O oficial da ativa, da reserva remunerada ou reformado, contribuinteobrigatório da pensão militar, que perde posto e patente, deixará aos seusherdeiros473 a pensão militar correspondente ... Vetado.Parágrafo único. Nas mesmas condições, a praça contribuinte da pensãomilitar com mais de 10 (dez) anos de serviço, expulsa ou não relacionadacomo reservista por efeito de sentença ou em virtude de ato da autoridadecompetente, deixará aos seus herdeiros a pensão militar correspondente(grifo meu)... Vetado474.”

Em relação ao tempo de serviço, será contado o lapso em que, porventura, o militar tenhaficado adido à Força Armada, conforme o seguinte entendimento do TRF2:

472 Quando um militar é submetido a Conselho de Disciplina e é reformado, ou seja, permanece sendo militar, porém naatividade, perceberá proventos proporcionais ao tempo de serviço, conforme preceitua o art. 12, parágrafo segundo, doDecreto nº 71.500/72 (Conselho de Disciplina), assim descrito: “§ 2º A reforma da praça é efetuada no grau hierárquico quepossui na ativa, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.”.473 Os herdeiros são os dependentes do militar.474 A palavra “vetado” refere-se a alguma ou algumas palavras que complementariam o seguinte trecho: “... aos seus herdeirosa pensão correspondente”. Ou seja, não houve veto integral do artigo e parágrafo, mas sim veto parcial.



“EMENTA: MILITAR EXPULSO . PENSÃO DOS HERDEIROS. CRITERIO DEAPURAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMO CONDIÇÃO DO BENEFICIO. - Operíodo em que o militar fica agregado a corporação, enquanto aguarda ojulgamento do processo contra ele instaurado, integra o seu tempo de serviçopara fins de pensão (grifos meus). Como o militar completou o decênio previstono art. 20 da lei 3.765/60, incorporando o tempo em que esteve adido, na forma doart. 140 da lei nr. 5.774/71, os seus dependentes fazem jus a pensão correspondente.- recurso não provido. sentença confirmada.” (TRF2 – Apelação Cível nº 8902148360/RJ – 1ª Turma – Rel. Des. Federal Clecio Erthal, j. 19.09.90, DJ de 25.12.1990).

O TCU possui a seguinte Súmula sobre pensão previdenciária:

SÚMULA nº 169“Para efeito de concessão da pensão milit ar, admite-se a equip aração e,em conseqüência, a igualdade de tratamento, do militar excluído aoexpulso, ambos considerados falecidos (morte ficta), mesmo que a famíliase haja constituída após o desligamento (grifo meu) e ainda que não tenhamchegado a contribuir para o montepio militar, por ser superveniente à sua morte alei que ensejou a contribuição.”

O STJ já se pronunciou sobre o direito dos herdeiros (dependentes) perceberem pensãoprevidenciária militar, em virtude da exclusão do militar estabilizado, então vejamos:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILITAR. PRAÇA NÃORELACIONADA COMO RESERVISTA NAVAL. DIREITO AO BENEFICIO. LEIN. 3.765/60. Praça contribuinte da pensão milit ar, com mais de dez anosde serviço , não mais relacionada como reservista, tal como aquela quesofreu expulsão, deixa aos seus herdeiros a pensão prevista na lei (grifosmeus).” (STJ - REsp 19.551/RJ, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, SEGUNDATURMA, julgado em 13/10/1993, DJ 22/11/1993, pág. 24.933)

A título de exemplificação, a Aeronáutica possui norma que, aplicando o art. 20, ratifica aafirmação de que o valor da pensão militar é a própria475 remuneração integral do militar estávelexcluído a bem da disciplina : é a ICA 47-2 (Habilitação à Pensão Militar), então vejamos os itens4.4.1.1. e 4.6.7:

“4.4.1.1 O beneficiário, devidamente declarado e habilitado, terá direito à pensãoa partir da data:a) que ocorrer o falecimento do militar;b) que o militar, em serviço, for considerado desaparecido ou extraviado;c) que o militar da ativa, cujo desaparecimento não tenha ocorrido em serviço,ou o desaparecido na inatividade, forem considerados ausentes;d) que o oficial da ativa, na reserva remunerada ou reformado, perder o posto e apatente, e demitido ex-officio, em decorrência de sentença judicial ou de conselhode justificação a que tenha sido submetido, for desligado; e

475 Porém, não será mais descontado o valor referente à pensão militar, que era descontado enquanto o excluído estava na ativa.



e) que a praça da ativa, reserva remunerada ou reformada, contribuinteobrigatória da pensão (SO, SGT , CB e TF), com mais de dez anos deserviço, excluída ex-officio, não sendo relacionada como reservista, emdecorrência de sentença judicial ou de conselho de disciplina a que tenhasido submetida, for desligada (grifo meu).”

“4.6.7 Quando ocorrer a demissão ou a exclusão, ex-offício, na forma do contido noitem 4.4.1.1, alíneas “d” ou “e”, o beneficiário receberá a pensão correspondenteao posto ou à graduação para a qual o militar contribuía (grifo meu).”

O art. 7º do Decreto-Lei nº 3.038/41, que dispõe sobre a declaração de indignidade para ooficialato, prevê, também, a concessão de pensão aos dependentes do excluído (declarado indignopara o oficialato), pois assim prescreve:

“Art. 7º. Uma vez declarado indigno do oficialato, ou com ele incompatível, perderáo militar seu posto e respectiva patente, ressalvada a sua família o direito àpercepção das suas pensões, como se houvesse falecido (grifo meu).”

Entretanto, tal regra é, a princípio, conferida somente aos militares das Forças Armadas, poishá legislações estaduais que não prevêem a concessão de pensão previdenciária para os dependentesdo policial ou bombeiro excluídos, seja por intermédio de um Conselho de Disciplina ou pela exclusãodecorrente de uma condenação transitada em julgado restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos.

Outra pergunta que, frequentemente, costumam me fazer é a seguinte: o militar excluídopoderá fazer concurso público? A princípio, a resposta é negativa em relação a concursos militares enos concursos públicos civis476 que realizam um estudo social477 do candidato, principalmente, sendoex-servidor público (militar em comparação). Entretanto, como dito acima, passados 2 (anos), oagora civil (excluído) poderá requerer sua reabilitação, fazendo com que esteja apto, inclusive, aretornar, em alguns casos, às Forças Armadas. Ressalte-se, principalmente, que passando à condiçãode reservista478 estará vinculado a algumas obrigações, nos termos do art. 65 da Lei nº 4.375/64 (Leido Serviço Militar):

“Art. 65. Constituem deveres do Reservista:a) apresentar-se, quando convocado, no local e prazo que lhe tiverem sidodeterminados;b) comunicar, dentro de 60 (sessenta) dias, pessoalmente ou por escrito, àOrganização Militar mais próxima, as mudanças de residência;c) apresentar-se, anualmente, no local e data que forem fixados, para fins deexercício de apresentação das reservas ou cerimônia cívica do Dia do Reservista;

476 Há concursos que fazem uma investigação social (não é regra), como exemplo para Juízes, Promotores, porém, ressalte-se,estando o militar reabilitado, uma “exclusão” não poderá ser empecilho à inscrição, realização do certame e posterior nomeação.477 Nos concursos para a Magistratura, Ministério Público, por exemplos, é exigido um estudo social, inclusive funcional docandidato, logo, se um ex-militar informar sua antiga função, certamente, a respectiva Força Armada ou Auxiliar seráquestionada sobre a atuação funcional do ex-militar. Todavia, ratifique-se, sendo deferido o pedido de reabilitação, a “ficha” doex-militar passará a ser “limpa”, onde, em regra, não se deverá informar a antiga exclusão a bem da disciplina a terceiros, poranalogia ao previsto no art. 656 do CPPM. Ver tópico 19.11.478 O militar ao ser excluído receberá o certificado de isenção do serviço militar, ou seja, em havendo uma guerra, a princípio,não seria sequer convocado, diferentemente é a situação do excluído reabilitado e portador do certificado de reservista, quepoderá, e será, certamente, convocado para uma possível guerra.



d) comunicar à Organização Militar a que estiver vinculado, a conclusão dequalquer curso técnico ou cientifico, comprovada pela apresentação do respectivoinstrumento legal, e bem assim, qualquer ocorrência que se relacione com oexercício de qualquer função de caráter técnico ou científico;e) apresentar ou entregar à autoridade militar competente o documento dequitação com o Serviço Militar de que for possuidor, para fins de anotações,substituições ou arquivamento, de acordo com o prescrito nesta lei e na suaregulamentação.”

O militar excluído a bem da disciplina, depois de reabilitado479, estará apto para se inscreverem qualquer concurso público e se aprovado, poderá ser nomeado para qualquer cargo público: éa regra!

O TRF1 julgou recurso em mandado de segurança, onde um militar licenciado480 a bem dadisciplina e reabilitado foi considerado “apto” para fazer concurso público, inclusive, para as ForçasArmadas, então vejamos:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR LICENCIADO A BEMDA DISCIPLINA. REABILITAÇÃO. EFEITOS. NOVO INGRESSO NA VIDACASTRENSE. CONCURSO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA. RESPEITO AO POSTULADO DARAZOABILIDADE. PRINCÍPIO DO DEVIDO LEGAL SUBSTANTIVO. 1. O impetrantefoi licenciado do Exército em 1995, a bem da disciplina, por ocasião da prestação deserviço militar obrigatório, em face da prática do crime previsto no art. 171 do CP porter preenchido dois cheques subtraídos por terceiros. 2. No ano de 1998 o impetranteobteve sua reabilitação militar, vindo em seguida a ser aprovado e matriculado noCurso de Formação de Sargentos do Exército. 3. Na mesma época, foi deflagrada aação penal atinente ao ilícito cometido, sobrevindo a suspensão condicional doprocesso com a aplicação de pena restritiva de direitos, consistente na prestação detrês meses de serviço comunitário. 4. Iniciado o curso, a permanência doimpetrante foi administrativamente questionada, ultimando-se decisãoproferida pelo Comandante e Diretor de Ensino da Escola de Sargentos dasArmas que, discordando do parecer exarado à unanimidade pelo Conselhode Ensino, efetuou seu desligamento. 5. A decisão proferida, todavia, encontra-se desgarrada do princípio da legalidade, porque não há previsão legal queimpeça o militar reabilitado de participar de certames promovidos com vistaao ingresso na carreira milit ar (grifo meu). Ao contrário, a interpretação conjuntados ditames aplicáveis à espécie contidos na Lei nº 6.880/80, no Dec. 90.608/84, noCódigo Penal Militar e no Dec. 57.654/66 apontam justamente em sentido favorável àtese contida na peça inicial do mandamus (grifos meus). 6. A par disso, a perpetuaçãoda pecha da inidoneidade moral como pretendida pelo impetrado se traduz em puniçãoque, por seu desmedimento, revela-se arbitrária e injusta, e, assim, incompatívelcom o postulado do respeito ao devido processo legal, em seu aspecto material. 7.

479 Entretanto, se o concurso público não fizer nenhum estudo social, independerá o fato de o militar ter sido excluído a bemda disciplina, e muito menos de já ter ou não obtido a reabilitação.480 Licenciado a bem da disciplina refere-se ao militar que possui menos de 10 (dez) anos de serviço militar.



Apelação e remessa desprovidas.” (TRF1 – AMS nº 20003800046385/MG – 2ª Turma– Rel. Des. Neuza Maria Alves da Silva, j. 20.03.06, DJ de 10.04.2006, pág. 61)

A reabilitação481 em sede penal militar possibilita a nomeação em concurso público, pois,conforme dizeres do próprio STM, o passado é apagado, então vejamos:

“EMENTA: Reabilitação - O instituto Jurídico da Reabilitação consiste em umconjunto de prescrições que regulam a reintegração do Sentenciado a seu statusjurídico e moral anterior à condenação. Através da reabilitação apaga-se opassado criminal; devolve-se a plenitude dos direitos e deveres, bem comoresponsabilidades, honra e boa fama de pessoa e cidadão, a quem tendocometido delito foi condenado e cumpriu a pena principal, ou a teve extinta(grifo meu). Na espécie, o Reabilitando preencheu todos os requisitos legaisexigidos para a concessão da Reabilitação, motivo pelo qual o recurso, de ofício,foi improvido, para manter-se a Reabilitação concedida. Decisão uniforme.” (STM– Recurso Criminal nº 1999.01.006563-1/RJ – Rel. Min. José Sampaio Maia, j.27.04.99, DJ de 02.06.1999)

Aproveito a aconselho a todos os condenados, sejam no âmbito disciplinar (Conselho deDisciplina) ou no âmbito penal que requeiram a reabilitação, pois somente com ela, em regra, poder-se-á ser nomeado em concurso público, conforme entendimento do STJ, então vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. BOACONDUTA. CANDIDATO CONDENADO POR SENTENÇA CRIMINAL TRANSITAEM JULGADO. 1. Não há maltrato a direito líquido e certo a negativa de posse noserviço público a candidato condenado por crime contra o patrimônio por sentençatransitada em julgado, se a legislação de regência exige o requisito “boa conduta”.2. Pouco importa que a pena restritiva de liberdade imposta tenha sidocumprida há mais de 10 (dez) anos, se o interessado não promoveu acompetente reabilitação (grifo meu). 3. RMS improvido.” (STJ - RMS nº 6734/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/1997, DJ 02/02/1998, pág. 132)

O TRF4, assim como os demais TRFs entendem que em havendo a reabilitação penal, ocondenado está apto ao serviço público, então vejamos essa importante decisão:

“EMENTA: CONCURSO PÚBLICO – EXCLUSÃO DE CANDIDATO EM VIRTUDEDE PROCESSO CRIMINAL EXTINTO PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – FATO,OCORRIDO MAIS DE CINCO ANOS ANTES DO CERTAME, QUE NÃO PODESER CONSIDERADO, POR SI SÓ, COMO CARACTERIZADOR DE CONDUTAINCOMPATÍVEL COM A FUNCÃO POLICIAL. 1 – Se a Administração excluiu ocandidato do certame apenas com base na existência de processo criminalpretérito, sem qualquer diligência para apurar os fatos, não constitui cerceamentode defesa indeferir a ouvida de testemunhas, requerida pela União para a provados mesmos fatos, pois a questão litigiosa resume-se a saber se aquele processo,

481 A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobreo processo e sobre a condenação. Porém, importante não esquecer que a reabilitação somente produz efeitos jurídicos futuros, ouseja, após sua decretação, ou seja, não retroage. Os arts. 651 a 658 do CPPM disciplinam o instituto da reabilitação penal.



por si só, justificava o ato questionado. 2 - Não pode a Administração impedir aparticipação de candidato em concurso público apenas com base em seuenvolvimento processo criminal ocorrido muitos anos antes, que findou extintopela prescrição retroativa da pretensão punitiva. Se o próprio condenado,obtendo a reabilitação, não fica inabilitado para o serviço público, muitomenos ficará aquele que sequer condenado foi (grifo meu). 3 – Apelação eremessa oficial, que se tem por interposta, desprovidas.” (TRF4 – Apelação Cívelnº 199904010045498/PR – 4ª Turma – Rel. Des.Federal Antônio Albino Ramos, j.15.08.00, DJ de 13.09.2000, pág. 306)

Assim, conclui-se que se o reabilitado penalmente poderá ingressar novamente no serviçopúblico, é óbvio que também poderá regressar o militar excluído a bem da disciplina.

Os direitos políticos do militar excluído não sofrerão quaisquer restrições, assim como nosdemais aspectos civis, ou seja, os efeitos jurídicos de uma exclusão a bem da disciplina, em regra,“ficarão” restritas482 às Forças Armadas e Auxiliares.

Vejamos, agora, o previsto no § 2º do art. 14 mais uma vez:

“§ 2º A reforma da praça é efetuada no grau hierárquico que possui na ativa,com proventos proporcionais ao tempo de serviço.”

Esta reforma não tem natureza previdenciária, mas sim punitiva, assim o militar-acusadocontinuará a ser militar, todavia, reformado, percebendo proventos proporcionais483 ao tempo de serviço.

O STF já se manifestou sobre o caráter punitivo da reforma de militar, em decorrência deprocesso administrativo militar, então vejamos:

“EMENTA: Não ofende a garantia das p atentes a reforma punitiva (grifomeu) de oficial da Policia Militar com proventos proporcionais, nos termos da leiordinária, a que foi remetida, pela Constituição Federal (art. 42,PAR-9.), a disciplinadas condições de transferência, do servidor militar para a inatividade.” (STF - AI nº156764, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, PRIMEIRA TURMA, julgado em15/08/1995, DJ 13-10-1995 PP-34261 EMENT VOL-01804-04 PP-00635)

O art. 127 da Lei nº 6.880 (Estatuto dos Militares) prevê que:

“Art. 127 – A exclusão da praça a bem da disciplina acarreta a perda de seu grauhierárquico e não a isenta das indenizações dos prejuízos causados à FazendaNacional ou a terceiros nem das pensões decorrentes de sentença judicial.”

A parte final do dispositivo refere-se às pensões alimentícias descontadas em folha depagamento, e neste ponto, os militares excluídos deverão ficar atentos, pois não honrando as pensões,será possível o pedido de prisão civil por parte dos pensionistas alimentícios. Em sendo excluído,deverá, imediatamente, requerer ação revisional de pensão alimentícia, a fim de reduzir seu valor. Ou,

482 Após pouco mais de 1 (um) mês de minha exclusão da Aeronáutica, obtive a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil –OAB. E fiquei surpreso ao saber que meus antigos superiores hierárquicos acreditavam que eu não poderia ser inscrito na Ordem,em virtude de minha exclusão. Caros leitores, infelizmente, grande parte dos Oficiais das Forças Armadas acreditam que nãoexiste “vida” após a caserna, o que, felizmente, não é verdade. Após ser excluído, voltando a ser um cidadão civil e na condiçãode Advogado, passei a atuar, também, na defesa de militares contra as ilegalidades e arbitrariedades praticadas por “eles”. E estelivro é um meio de se defender “deles”, assim como também é um instrumento para representar contra “eles”.483Assim, caso um militar seja reformado a bem da disciplina com 15 (quinze) anos de serviço, perceberá metade da remuneraçãoque teria direito se na ativa permanecesse.



se for o caso, requerer a extinção das respectivas pensões alimentícias, haja vista que os estes“alimentados” estarão recebendo a pensão previdenciária proveniente da exclusão do “alimentante”.

Em relação ao militar-acusado que é julgado culpado e reformado não há muito que discorrer,apenas, como já dito, que perceberá proventos proporcionais ao seu tempo de serviço.

Existe uma “lenda urbana”, ou melhor, “lenda militar” de que a exclusão de um militar é a piorcoisa do mundo, o que não é verdade, conforme restou esclarecido neste capítulo.

13.7. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA

É o art. 17 do Decreto nº 71.500/72 que normativa o instituto da prescrição administrativa,então vejamos:

“Art. 17. Prescrevem em 6 (seis) anos, computados da data em que forampraticados, os casos previstos neste decreto.Parágrafo único. Os casos também previstos no Código Penal Militar como crimeprescrevem nos prazos nele estabelecidos.”

Mas o que é a prescrição contida no art. 17? É a proibição da Administração Castrense deinstaurar ou punir o militar depois de passado determinado tempo da ocorrência do fato ensejador desubmissão ao CD.

Assim, excetuando-se os fatos também considerados crimes, ilegal a instauração484 oudecretação da condenação de militar por fato ocorrido há mais de 6 (seis) anos. Há diferenciação,quanto à prescrição, portanto, de fatos tidos como indisciplinares e delitos penais militares, assim,sendo o fato submetido ao CD também considerado crime, a prescrição se regulará pelo art. 125do CPM e seus incisos, então vejamos:

“Prescrição da ação penalArt. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º deste artigo,regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,verificando-se:I - em trinta anos, se a pena é de morte;II - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;III - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito e não excede adoze;IV - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro e não excede aoito;V - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois e não excede a quatro;VI - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior,não excede a dois;VII - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.”

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ratificou o reconhecimento da prescriçãoadministrativa em sede de Conselho de Disciplina favorecendo um policial militar, assim decidindo:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR. EXPULSÃO A BEM DADISCIPLINA. PRESCRIÇÃO. ACOLHIMENTO. PERDA DO OBJETO DO

484 A prescrição da ação disciplinar é a proibição de iniciar um processo depois de transcorrido determinado lapso temporalprevisto em lei. E, consequentemente, impossibilitará que a Administração Militar puna o militar.



CONSELHO DE DISCIPLINA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. APELAÇÃOINTERPOSTA NO MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICADA. 1. O libeloacusatório apresentado no Conselho de Disciplina e acostado aos presentesautos é explícito quanto aos motivos que levam à instauração do procedimentoadministrativo. 2. O processo administrativo originou-se com o objetivo de punir oapelante, porquanto este inobservou preceitos da ética policial-militar. 3. Nessediapasão, tendo em conta que o procedimento administrativo iniciou-se06 anos e 09 meses após a ocorrência do fato, o reconhecimento daprescrição é medida que se impõe, a teor do art. 17 da Lei 6477/77 (grifomeu). 4. Apelação conhecida e provida para declarar a perda do objeto do Conselhode Disciplina. 5. Julga-se prejudicada a apelação interposta no mandado desegurança quando a pretensão do apelante foi satisfeita pela decisão proferida nofeito principal.” (TJDFT - 20060110135077APC, Relator GILBERTO DE OLIVEIRA,4ª Turma Cível, julgado em 30/06/2008, DJ 22/09/2008, pág. 117).

Assim, caso um militar seja submetido ao CD e tenha transcorrido a prescrição administrativa,deverá, tanto nas razões escritas (defesa prévia), quanto nas alegações finais (caso oportunizadas),requerer, preliminarmente485, o arquivamento do CD, em virtude da ocorrência da prescrição.

13.8. COMO ANULAR UM CONSELHO DE DISCIPLINA: IMPOSSIBILIDADE DE SE QUESTIONARO MÉRITO (OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA)

Nobres leitores e principalmente os militares, não será fácil anular um CD486, independentementede haver ou não ilegalidades, em virtude de que são muito restritas as hipóteses em que o PoderJudiciário poderá intervir nos atos administrativos emanados das Forças Armadas e Auxiliares.

Porém, não há dúvidas de que o Poder Judiciário somente se pronunciará judicialmentesobre fatos ocorridos no CD, caso estejam envolvidas questões de legalidade ou constitucionalidade.

Em regra, qualquer ato praticado no CD que seja contrário à CF/88 e/ou às demais leisinfraconstitucionais estará passível de ser anulado perante o Poder Judiciário.

Os leitores poderão se perguntar: quais são os instrumentos jurídicos possíveis para anularum CD? Será possível por intermédio de um mandado de segurança487 ou de uma ação de anulaçãode ato administrativo (ação ordinária).

Todavia, importante ressaltar que não é possível, em regra, questionar perante o Poder Judiciárioo mérito da decisão do CD, mas sim questões legais, principalmente, processuais. O motivo porquenão é cabível a intromissão do Judiciário no mérito administrativo é que cabe à Administração decidirsobre a conveniência e oportunidade dos atos administrativos. No entanto, tais atos deverão estar emsintonia com os princípios da legalidade, moralidade, imparcialidade, razoabilidade, dentre outros,conforme previsão contida no art. 2º da Lei º 9.784/99, então vejamos:

“Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios dalegalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

485 Preliminar é uma questão a ser discorrida na defesa, anteriormente à defesa de mérito propriamente dita, sendo que, mesmoestando o militar-acusado, o Oficial Designado ou o Advogado consciente de que existe a prescrição, faz-se necessário opronunciamento sobre mérito do processo administrativo.486 Sugiro que, desde o início, seja contratado um Advogado que tenha especialização em questões administrativas militares, poiseste profissional estará suficientemente habilitado para oferecer a melhor defesa no processo administrativo disciplinar.487 O mandado de segurança já foi estudado no capítulo 9.



O § 4º do art. 9º prevê a possibilidade de que um Oficial seja designado para figurar comoDefensor do militar-acusado, então vejamos o dispositivo:

“Art. 9º Ao acusado é assegurada ampla defesa, tendo ele, após o interrogatório,prazo de 5 (cinco) dias para oferecer suas razões por escrito, devendo o Conselhode Disciplina fornecer-lhe o libelo acusatório, onde se contenham com minúciaso relato dos fatos e a descrição dos atos que lhe são imputados.§ 1º O acusado deve estar presente a todas as sessões do Conselho deDisciplina, exceto à sessão secreta de deliberação do relatório.§ 2º Em sua defesa, pode o acusado requerer a produção, perante o Conselho deDisciplina, de todas as provas permitidas no Código de Processo Penal Militar.§ 3º As provas a serem realizadas mediante a Carta Precatória são efetuadaspor intermédio da autoridade militar ou, na falta desta, da autoridade judiciárialocal.§ 4º O processo é acompanhado por um oficial (grifo meu):a) indicado pelo acusado, quando este o desejar para orientação de sua defesa;oub) designado pela autoridade que nomeou o Conselho de Disciplina, nos casosde revelia.”

Este defensor, necessariamente será um Oficial, deverá exercer a função de defensor do militar-acusado e não “defensor” da Instituição Militar. Pois se assim atuar, o CD será nulo, conforme decisãodo STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 114.342-8/MG do STF, onde o “defensor” do acusadoratificou e complementou a acusação em desfavor do seu “defendido”. Vejamos um trecho do acórdão488

de relatoria do Ministro Octavio Galloti:

“Situando-se num falso dilema, entre o que julgava ser seu dever de lealdade àCorporação, de um lado, e de outro, a obrigação de defender, advinda de designação,o suposto defensor aderiu inteiramente à personificação do primeirodaqueles dois valores, assumindo, em forma e substância, a posição deacusador do indiciado cujo interesse deveria ter patrocinado . Não se cogita,portanto, da possibilidade de avaliar “a qualidade da defesa apresentada”, compareceu ao v. acórdão recorrido (fls. 157), mas de simples e objetiva verificaçãoda completa omissão de defesa (grifos meus), que foi substituída por nova peçade acusação, contrariando, assim, o disposto no art. 153, § 15, da Constituição.”

Logo, do exposto, tem-se que é possível anular um CD perante o Poder Judiciário, caso,obviamente, tenha sido infringido algum dispositivo constitucional ou infraconstitucional489.

488 Esta decisão é datada de 1987, ou seja, na vigência da Constituição de 1967.489 Leis Complementares, Ordinárias ou Medidas Provisórias, Leis Delegadas, Decretos, Portarias, etc.



EM BRANCO



CAPÍTULO 14

ASSOCIAÇÃO DE CLASSE CONSTITUÍDAPOR MILITARES:

CONSTITUCIONALIDADE

14. Introdução14.1. Conceito14.2. Constitucionalidade da associação composta por militares14.3. Criação da associação: procedimentos14.4. Legitimidade das associações perante o Judiciário



EM BRANCO



14. INTRODUÇÃO

Em 2001, quando ainda era militar e Controlador de Tráfego Aéreo do DTCEA-NT, atuando naTorre de Controle, eu e alguns colegas decidimos fundar uma Associação de Classe. Lembro-meque muitos me questionaram sobre a legalidade de tal Associação, em virtude de que éramos todosmilitares, e se isso traria problemas. Convidei vários militares para participarem como Diretores daentidade, todavia, alguns não aceitaram com medo de represálias de superiores hierárquicos.

Certa vez, verificando o site do COJAER, que é o órgão máximo jurídico da Aeronáutica,encontrei um artigo jurídico afirmando que as Associações de Classe compostas por militares eraminconstitucionais. Tal afirmativa é absolutamente absurda, e me lembro de que à época assim mequestionei: “será que isso foi proposital, a fim de desestimular os militares a criarem associações?”.Um fato é certo: nos boletins internos da Aeronáutica, por exemplo, quando um militar obtém umadecisão favorável no Judiciário, a Administração Castrense não transcreve a íntegra da decisão.Porém, diversamente, costuma fazer quando algum militar perde no Judiciário, e isso tem comoúnico objetivo desestimular que outros tentem a mesma coisa na Justiça. Ocorre, porém, leitores,que uma decisão judicial isolada em desfavor de um militar, não significa que se outros “entrarem naJustiça” também perderão a causa.

As Associações de Classe compostas por militares são absolutamente constitucionais, assim,oportuno tecer alguns comentários sobre tal entidade neste livro. E, digo mais, as Associações deMilitares são importantíssimas para o bem da coletividade militar e destaco como exemplo a APEB(Associação de Praças do Exército Brasileiro).

14.1. CONCEITO

A definição “jurídica” do que seja uma associação está definida no art. 53 do CC, que assimdispõe: “Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para finsnão econômicos.”.

A Associação composta por militares é denominada de associação de classe, pois compostapor profissionais de determinado setor, objetivando a defesa de toda a classe e dos interesses desta.

14.2. CONSTITUCIONALIDADE DA ASSOCIAÇÃO COMPOSTA POR MILITARES

Os incisos XVII a XXI do art. 5º da CF/88 conferem status constitucional ao direito de quepessoas criem associações para fins lícitos, e como poderá ser observado, não há qualquer restrição490

às associações compostas por militares, então vejamos:

“Art. 5º ......

490 Se a CF/88 não fez nenhuma ressalva à possibilidade dos militares criarem associações, resta indubitável que não há qualquerinconstitucionalidade nas associações de classe compostas por militares. Isso, caros leitores, é muito visível, e talvez fosse atédesnecessário afirmar, porém, a Advocacia da União não entende desta forma, pois ajuizou várias ações judiciais pelo País a fimde “fechar as portas” da APEB. E, felizmente, o Judiciário negou vários pedidos liminares, e certamente, a União Federal(Comando do Exército) vai perder “feio” esta briga judicial contra esta nobre e importante Associação de Classe composta pormilitares do Exército.



XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráterparamilitar ;XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independemde autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento ;

XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suasatividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsitoem julgado;XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se (grifos meus) ou apermanecer associado;XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têmlegitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; “

Importante é o seguinte detalhe do inciso XVIII, quando afirma que “a criação de associações e,na forma da lei, a de cooperativas (grifo meu) independem de autorização, sendo vedada ainterferência estatal em seu funcionamento;”. Isso quer dizer que a CF/88 não exige lei específica paraque indivíduos criem associações, diferentemente das cooperativas, onde somente poderão ser criadasnos moldes da lei (Lei nº 5.764/71 – Cooperativas de Trabalho e Lei nº 9.867/99 – CooperativasSociais).

Ora, a CF/88 e o CC não proíbem que militares sejam associados, e como não há previsãoconstitucional de lei para regulamentar a criação, composição e funcionamento das associações, tem-se que, inegavelmente, as associações compostas por militares são absolutamente constitucionais. Etal afirmativa tem como suporte jurídico, principalmente, a própria CF/88, quando em seu inciso II do art.5º, prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

As associações, quando de sua criação, deverão apenas respeitar os ditames constitucionaise os arts. 40 a 61 do CC e algumas normas burocráticas dos Cartórios que serão discorridasposteriormente.

Ocorre, todavia, que leigos, principalmente, integrantes das Forças Armadas, acreditam queuma associação composta por militares é inconstitucional. Alguns alegam que a proibição é decorrentedo inciso XVII do art. 5º da CF/88, que veda a associação de caráter paramilitar491 e outros, que talprática associativa fere492 os princípios da hierarquia e disciplina da caserna. Ambos estão absolutamenteequivocados.

Então, a fim de que não restem dúvidas sobre a constitucionalidade das associações compostaspor militares, cabível discorrer sobre o que seja uma “associação paramilitar”.

Alexandre de Moraes493 assim comenta sobre o caráter paramilitar de associações:

“Deverá ser analisado, para o fiel cumprimento deste requisito constitucional, se asassociações, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membrosa finalidades bélicas. Anote-se, porém, que a nomenclatura de seus postos, autilização ou não de uniformes, por si só não afasta de forma absoluta o caráterparamilitar de uma associação, devendo-se observar a existência de organizaçãohierárquica e o princípio da obediência.”

Da leitura do art. 16 da Lei nº 7.170/83 (Crimes contra a Segurança Nacional) extrai-se o queseja uma associação de caráter paramilitar:

491 Àqueles que fazem tal afirmação desconhecem, certamente, o que significa o termo paramilitar.492 Estes ainda não se conformaram que acima da hierarquia e disciplina existe uma Constituição Federal Democrática queencerrou a Ditadura Militar.493 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: São Paulo, 2002. pág. 101.



“Art. 16 - Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ougrupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou doEstado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça(grifo meu).Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.”

De acordo com a ementa abaixo transcrita do TRF3, pode-se concluir que uma entidade possuirácaráter paramilitar quando suas atividades puderem ameaçar o Estado Democrático, a ordem política ea administração, ou seja, a ordem pública:

“EMENTA : HABEAS CORPUS. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA.ORGANIZAÇÃO PARAMILITAR. AMEAÇA À ORDEM PÚBLICA. DENEGADA AORDEM. Em tese, verifica-se, à vista dos elementos de prova colhidos, aexistência de entidade p aramilit ar, cujas características evidenciamameaça ao Estado Democrático, à ordem política e à administração pública(grifo meu). O paciente, presidente do INPAMA e da Patrulha Aérea de Resgate,está umbilicalmente vinculado a eles. A natureza das entidades constitui-se graveameaça à ordem pública. Presentes os requisitos do artigo 312 do C.P.P. Ordemdenegada.” (TRF3 – HC nº 12.336/SP – 5ª Turma – Rel. Juiz Federal AndréNabarrrete, j. 26.03.02, DJU de 16.04.2002, pág. 512)

Por isso, cabível dizer àqueles que entendem que as associações de militares são ilícitas oseguinte: “isso é um absurdo jurídico!”.

Por incrível que parece, até uma Universidade de nosso País tentou impedir a criação de umaassociação de classe de estudantes, tendo o TRF2 concedido ordem para cessar tal ilegalidade, oumelhor, inconstitucionalidade, então vejamos:

“EMENTA : ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDANDO DESEGURANÇA. DIREITO À ASSOCIAÇÃO. ORGANIZAÇÃO DE DIRETÓRIOCENTRAL DOS ESTUDANTES. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XVII, DACONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Trata a hipótese de mandado de segurançaimpetrado por CARLOS CEZAR PEREIRA TEIXEIRA, objetivando a concessãode ordem que autorize a criação e organização de um Diretório Central deEstudantes – DCE no campus universitário. A Constituição da República assegurao direito à livre associação em seu art. 5º, XVII, que dispõe: “é livre a liberdade deassociação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”. O Diretório Centraldos Estudantes tem caráter permanente e objetivos definidos. São abusivos osatos que proíbem os estudantes de universidade de se associarem em umdiretório central de estudantes (grifo meu). Remessa improvida.” (TRF2 – REOnº 43.430/RJ – 1ª Turma – Rel. Juiz Federal Ricardo Nogueira, j. 09.12.03, DJUde 29.01.04, pág. 129)

Por fim, ressalte-se que constitui crime de abuso de autoridade qualquer atentado contra aliberdade de associação, nos termos do art. 3º, letra “f”, da Lei nº 4.898/65. Esclareça-se que asassociações não podem sofrer interferência do Estado e nem mesmo, ou melhor, principalmente, dasautoridades militares. Assim, obviamente, não é necessário que os superiores hierárquicos sejamconsultados previamente sobre a criação de uma associação de classe composta por militares.



14.3. CRIAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO: PROCEDIMENTOS

O primeiro passo para iniciar o procedimento para a criação de uma associação é realizar umaassembléia específica para a fundação da entidade (ata de fundação), registrando tal ato no livro494 deatas. Nesta ata será designada a data da fundação, o endereço e o nome da associação, podendo,desde já, serem escolhidos os nomes do Presidente, Vice-Presidente, Diretores, Conselheiros eSecretários, conforme o caso, sendo que todos os presentes assinarão a ata de fundação.

Após, providenciar-se-á o Estatuto da entidade civil que deve conter todas as exigênciasprevistas no art. 54 do CC. O Código Civil de 2002 tem um Capítulo exclusivo sobre as associações,então vejamos:

“Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizempara fins não econômicos.Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:I - a denominação, os fins e a sede da associação;II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;III - os direitos e deveres dos associados;IV - as fontes de recursos para sua manutenção;V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para adissolução.VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituircategorias com vantagens especiais.Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser ocontrário.Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônioda associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição daqualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa doestatuto.Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assimreconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nostermos previstos no estatuto.Parágrafo único.Art. 58. Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função quelhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstosna lei ou no estatuto.Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:I – destituir os administradores;II – alterar o estatuto.Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II desteartigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para essefim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleiçãodos administradores.

494 Pode ser adquirido em qualquer livraria.



Art. 60. A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto,garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promovê-la.Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depoisde deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafoúnico do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada noestatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal,estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.§ 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados,podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receberem restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestadoao patrimônio da associação.2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território,em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas nesteartigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado,do Distrito Federal ou da União.”

O principal documento de uma associação é o Estatuto Social que deverá observar as normascontidas no art. 54 do CC, sob pena de nulidade. O ato constitutivo da pessoa jurídica, que no casode associação é o Estatuto, a ser depositado em Cartório495, deverá, obrigatoriamente, ser visado(assinado) por um Advogado, nos termos do § 3º do art. 1º da Lei nº 8.906/94.

O art. 120 da Lei nº 6.015/73 dispõe sobre o registro público das sociedades, fundações epartidos políticos, exigindo assim, que o Estatuto da associação contenha os seguintes requisitos:

“Art. 120. O registro das sociedades, fundações e partidos políticos consistirána declaração, feita em livro, pelo oficial, do número de ordem, da data daapresentação e da espécie do ato constitutivo, com as seguintes indicações:I - a denominação, o fundo social, quando houver, os fins e a sede da associaçãoou fundação, bem como o tempo de sua duração;II - o modo por que se administra e representa a sociedade, ativa e passivamente,judicial e extrajudicialmente;III - se o estatuto, o contrato ou o compromisso é reformável, no tocante àadministração, e de que modo;IV - se os membros respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigaçõessociais;V - as condições de extinção da pessoa jurídica e nesse caso o destino do seupatrimônio;VI - os nomes dos fundadores ou instituidores e dos membros da diretoria,provisória ou definitiva, com indicação da nacionalidade, estado civil e profissãode cada um, bem como o nome e residência do apresentante dos exemplares.Parágrafo único. Para o registro dos partidos políticos, serão obedecidos, alémdos requisitos deste artigo, os estabelecidos em lei específica.”

495 Os procedimentos nos cartórios poderão ser diferentes uns dos outros, por isso, antes de providenciar toda a documentação,dirija-se ao Cartório para obter informações sobre os documentos e sobre os custos cartoriais, que, em regra, não chegam a ½(meio) salário-mínimo.



São 2 (duas) vias do Estatuto que deverão ser encaminhadas ao Cartório de Registros de PessoasJurídicas, conforme disposto no art. 121 da Lei nº 6.015/73:

“Art. 121. Para o registro serão apresentadas duas vias do estatuto, compromissoou contrato, pelas quais far-se-á o registro mediante petição do representante legalda sociedade, lançando o oficial, nas duas vias, a competente certidão do registro,com o respectivo número de ordem, livro e folha. Uma das vias será entregue aorepresentante e a outra arquivada em cartório, rubricando o oficial as folhas em queestiver impresso o contrato, compromisso ou estatuto.”

Em regra, os Cartórios costumam exigir os seguintes documentos: a) ata de fundação496 e atada eleição (especificando a duração do mandato) e posse dos membros da Diretoria e do ConselhoFiscal, a serem impressas em papel com as devidas assinaturas, após serem transcritas do livro deatas; b) relação497 e qualificação de todos os membros fundadores da associação; c) 2 (duas) cópiasoriginais do Estatuto assinadas498 (todas as páginas) pelos membros da Diretoria, do Conselho Fiscale por um Advogado; d) relação com a qualificação (nome, nacionalidade, estado civil, profissão, nº doCPF, nº da identidade e endereço completo) de todos os membros da Diretoria e do Conselho Fiscal;e e) ofício dirigido ao Oficial de Registro do Cartório, em 2 (duas) vias, assinado pelo Presidente daassociação, solicitando o registro da associação.

Realizado os trâmites burocráticos cartoriais, estando criada a pessoa jurídica de direitoprivado, restará providenciar499 o cadastramento perante a Receita Federal, a fim de ser expedido oCNPJ500 (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas).

14.4. LEGITIMIDADE DAS ASSOCIAÇÕES PERANTE O JUDICIÁRIO

As associações possuem legitimidade para o ajuizamento de importantes ações501 judiciais“coletivas” em prol da mesma, de seus associados e de toda a sociedade, onde podemos destacaras seguintes:

a) MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO: previsto no inciso LXX do art. 5º da CF/88. (vercapítulo 9);

496 A eleição e posse poderão ocorrer na mesma assembléia da fundação da associação.497 Todas as relações, em 2 (duas) vias, deverão ser datadas e assinadas.498 Há Cartórios que somente exigem a assinatura do Presidente da associação.499 É interessante providenciar que a associação obtenha a declaração de utilidade pública (União Federal, Estado e Município),mediante Decreto do Poder Executivo. Vários são os benefícios à associação com tais declarações, sendo que a nível federal anorma relacionada é a Lei nº 91/35, regulamentada pelo Decreto nº 50.517/61.500 De posse do CNPJ é possível abrir conta em banco em nome da associação, todavia, não será aberta, em regra, se oPresidente ou o Conselheiro Fiscal estiverem com restrições em seus CPFs.501 Não me aprofundarei no estudo das ações civis públicas e civis coletivas, pois foge ao objetivo desta obra. Quanto ao mandadode segurança coletivo e ação direta de inconstitucionalidade, estas já foram objeto de breves comentários no capítulo 9.



b) AÇÃO CIVIL PÚBLICA502: prevista no inciso V do art. 5º da Lei nº 7.347/85. Todavia, deacordo com a letra “b” deste inciso, somente terá legitimidade a associação que incluir,entre suas finalidades institucionais (Estatuto503 Social), a proteção ao meio ambiente, aoconsumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético,histórico, turístico e paisagístico;

c) AÇÃO CIVIL COLETIVA: prevista no inciso IV do art. 82 da Lei nº 8.078/90 (Código deDefesa do Consumidor - CDC). Porém, o inciso IV somente confere legitimidade para aassociação que tiver incluída entre seus fins institucionais (Estatuto Social) a defesa dosinteresses e direitos protegidos pelo CDC; e

d) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: prevista no inciso IX do art. 103 da CF/88.Somente para entidades de classe de âmbito nacional, o STF considera configurado ocaráter nacional, quando a entidade está organizada em, no mínimo, 9 (nove) Estados daFederação. (ver capítulo 9)

Do exposto, como visto acima, as associações possuem importantes e eficazes instrumentosjurídicos para a defesa de seus interesses, de seus associados e de toda a sociedade.

502 Eis parte da ementa do TRF3: “5 - Na ação civil pública que visa a tutela de direitos individuais homogêneos, as associaçõeslegalmente constituídas há pelo menos um ano, conforme artigo 82, inciso IV, da Lei nº 8.078/90 combinado com artigo 5º daLei nº 7.347/85, tem legitimação extraordinária, atuando por substituição processual, e não apenas de seus associados (exigênciafeita no art. 5º, XXI da Constituição Federal, que é inaplicável ao caso), devendo também o direito tutelado ter relação coma categoria profissional representada. 6- A ação civil pública é instrumento adequado para a defesa de interesses individuaishomogêneos, ainda que não derivados de relação de consumo. Precedentes no STF, no STJ e nesta Corte.” (TRF3 – AC nº339.668/SP – 1ª Turma – Rel. Juiz Federal Souza Ribeiro, j. 03.10.00, DJU de 31.10.2000, pág. 365).503 Por isso, devem-se incluir estas finalidades no Estatuto Social, caso, obviamente, seja do interesse da associação.



EM BRANCO



CAPÍTULO 15

CANDIDATURA DE MILITAR ÀSELEIÇÕES: LICENÇA DE 3 (TRÊS)

MESES COM REMUNERAÇÃOINTEGRAL

15. Introdução15.1. Legislações pertinentes à candidatura de militar15.2. Condições de elegibilidade15.3. Militar-candidato: procedimentos a serem executados15.4. Militar-candidato: quais os procedimentos em caso de impugnação e de indeferimento do

registro da candidatura?



EM BRANCO



15. INTRODUÇÃO

Resolvi comentar sobre este assunto, em virtude de que percebi que muitos militares, quasea maioria, inclusive àqueles que trabalhavam no setor de recursos humanos das OrganizaçõesMilitares, desconheciam que poderiam, estando na ativa, se candidatarem a cargos eletivos.Entretanto, àqueles que conheciam tal direito, não sabiam como fazer isso, e eu mesmo, quandodecidi me candidatar ao cargo de Vereador em 2004, também desconhecia alguns pormenoresburocráticos, e após uma grande pesquisa, descobri como um militar deve fazer para se candidatar.

Esclareço, todavia, que me restringirei a comentar alguns procedimentos administrativos ejudiciais relacionados ao militar-candidato, não me estendendo a todo o processo eleitoral504, sejaadministrativo ou judicial. Isso porque sendo deferido o registro de candidatura do militar-candidato,que ocorre em torno de até 30 (trinta) dias após o pedido de requerimento do registro de candidatura,e fornecendo-se à Administração Militar o respectivo documento oficial, encerram-se, praticamente,os trâmites administrativos militares.

E lhes digo ainda que muitos partidos políticos, em regra, os “pequenos”, desconhecem osprocedimentos administrativos necessários à eficácia da candidatura de militares, ou seja, estetema também será de grande utilidade aos partidos políticos.

Uma ressalva: como dito, em regra, os Chefes de Divisões de Recursos Humanos desconhecemos procedimentos civis e militares referentes à candidatura de militares às eleições municipais(Prefeito e Vereador) e gerais (Presidente, Senador, Deputados Estadual e Federal); e uma provadisso é que nas minhas 2 (duas) candidaturas – Vereador em 2004 e Deputado Estadual em 2006 –praticamente tive que ensinar meus superiores hierárquicos sobre todos os procedimentos, inclusivequanto aos aspectos militares.

Um acontecimento interessante: um ex-Comandante do CINDACTA 3505 ao tomar conhecimentode que eu seria candidato e estava entrando de licença remunerada de 3 (três) meses, mandou umsubordinado me dizer que eu não poderia me candidatar e entrar de licença, pois não havia feito umrequerimento sujeito ao seu deferimento. Respondi o seguinte: “não preciso pedir nenhumaautorização506, estou apenas informando que vou entrar de licença, conforme previsão legal e deacordo com a Constituição Federal”. Certamente, até hoje ele (Coronel Aviador) não aceita tal fato,porém, não podia fazer absolutamente nada, pois é a “lei” que nos confere tal direito, e felizmente,este Coronel não estava acima da “lei”.

Eis algumas das perguntas que militares me faziam: “precisa pedir autorização?”; “quantotempo é a licença?”; “é remunerada?”; “conta para a reserva e para promoção?”; “tenho que serfiliado a partido político?” e “quais são os procedimentos?”.

E para respondê-las, nada melhor do que exemplificar com um caso prático, quando deminhas candidaturas em 2004 e 2006, quando ainda militar da Aeronáutica.

504 O processo eleitoral é muito complexo, podendo, talvez, ser objeto de estudo em futuro livro, porém, para este capítulo nãose faz necessário discorrer sobre o mesmo.505 Terceiro Centro Integrado de Defesa e Controle do Espaço Aéreo, situado no Recife/PE.506 Não existe legislação que condicione o militar a se lançar candidato à autorização prévia de qualquer autoridade pública,mesmo militar. Tal fato se dá porque o direito de se candidatar é um direito constitucional, logo, nenhuma norma inferiorpoderá exigir do militar-candidato prévia autorização militar.



15.1. LEGISLAÇÕES PERTINENTES À CANDIDA TURA DE MILITARES

O Código Eleitoral (CE), instituído pela Lei nº 4.737/65, em seu art. 98 e 218, comenta sobrea elegibilidade507 dos militares e sobre alguns atos das autoridades judiciárias e dos partidos políticos.Porém, quanto ao art. 98, tem-se que seus incisos I e II foram revogados tacitamente508 pelo § 8º doart. 14 da CF/88, então vejamos:

“Art. 98. Os militares alistáveis são elegíveis, atendidas as seguintes condições:I – o militar que tiver menos de 5 (cinco) anos de serviço, será, ao se candidatara cargo eletivo, excluído do serviço ativo;II – o militar em atividade com 5 (cinco) ou mais anos de serviço ao se candidatara cargo eletivo, será afastado, temporariamente, do serviço ativo, como agregado,para tratar de interesse particular;III – o militar não excluído e que vier a ser eleito será, no ato da diplomação,transferido para a reserva ou reformado.Parágrafo único. O Juízo ou Tribunal que deferir o registro de militar candidato acargo eletivo comunicará imediatamente a decisão à autoridade a que o mesmoestiver subordinado, cabendo igual obrigação ao partido, quando lançar acandidatura.”

“Art. 218. O presidente de Junta ou de Tribunal que diplomar militar candidato acargo eletivo, comunicará imediatamente a diplomação à autoridade a que omesmo estiver subordinado, para os fins do Art. 98.”

A Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares) também explicita normas referentes ao militar-candidato no seu art. 52, embora, as letras “a” e “b509” estejam, também, revogadas tacitamente pelaCF/88:

“Art. 52 – Os militares são alistáveis, como eleitores, desde que oficiais, guardas-marinha ou aspirantes-a-oficial, suboficiais ou subtenentes, sargentos ou alunosdas escolas militares de nível superio para formação de oficiais.Parágrafo único. Os militares alistáveis são elegíveis, atendidas às seguintescondições:a) se contar menos de 5 (cinco) anos de serviço, será, ao se candidatar a cargoeletivo, excluído do serviço ativo mediante demissão ou licenciamento “ex officio”; eb) se em atividade, com 5 (cinco) ou mais anos de serviço, será, ao se candidatara cargo eletivo, afastado, temporariamente, do serviço ativo e agregado,considerado em licença para tratar de interesse particular; se eleito, será, no atoda diplomação, transferido para a reserva remunerada, percebendo a remuneraçãoa que fizer jus em função do seu tempo de serviço,”

507 Requisitos necessários para que um cidadão possa se candidatar a um cargo eletivo.508 Revogação tácita é quando a revogação (cessação da obrigatoriedade da lei, supressão ou cassação da lei) resulta daincompatibilidade ou da divergência de norma entre a lei anterior e a lei nova.509 Também está revogado o parte desta letra que informa que a licença para se candidatar é considerado como em “licença paratratar de interesse particular”. Na verdade, este afastamento é provisório, como se na ativa tivesse, e assim, não há prejuízona remuneração e na contagem para o tempo de serviço.



Aproveito tal dispositivo estatutário para mencionar que o militar-candidato, quando afastadopara concorrer às eleições, não se considera em licença para tratar de interesse particular, hajavista que continua percebendo sua remuneração integral.

O militar-candidato é considerado em “afastamento” para concorrer às eleições, e caso eleitoe posteriormente diplomado510, será transferido para a reserva remunerada, percebendo proventosproporcionais ao tempo de serviço (conhecidas como cotas proporcionais, nos termos da legislaçãocastrense). O STJ entende que esse afastamento de 3 (três) meses não é considerado como licença511

para tratar de interesse particular, inclusive, informa que há precedentes do STF, então vejamos:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICOMILITAR. CANDIDATURA A CARGO ELETIVO. AGREGAÇÃO. PERCEPÇÃO DAREMUNERAÇÃO. Este Superior T ribunal de Justiça já proclamou oentendimento de que o atual texto constitucional (art. 14, § 8º, inciso II)não recepcionou a expressão, prevista na Lei 6.880/80 e em consonânciacom a Carta Política então vigente, que considerava o militar agregadocomo licenciado p ara trat ar de assuntos de interesse p articular , comprejuízo dos vencimentos, limitando-se a dizer que o militar seria“agregado”. Precedentes do STJ e STF . O milit ar que cont ar com mais dedez anos de serviço tem direito à percepção de remuneração durante operíodo em que for agregado para fins de candidatura eleitoral (grifo meu).Recurso especial não conhecido.” (STJ - REsp 81.339/RJ, Rel. Ministro VICENTELEAL, SEXTA TURMA, julgado em 18/04/2002, DJ 13/05/2002, pág. 235)

Eis um precedente do STF:

“EMENTA: LICENÇA - MILITAR - ELEGIBILIDADE. Longe fica de contrariar oinciso II do § 8º do artigo 14 da Constituição Federal provimento que impliquereconhecer ao militar candidato o direito a licença remunerada, quandoconte mais de dez anos de serviço (grifo meu).” (STF – AI nº 189907 AgR,Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 29/09/1997, DJ21-11-1997 PP-60592 EMENT VOL-01892-04 PP-00811)

Eis os dispositivos previstos na CF/88:

“Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo votodireto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

...§ 8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

510 Diplomado é o ato oficial de entrega do Diploma do Cargo Eletivo: Presidente da Republica, Senador, Deputado Federale Estadual, Prefeito e Vereador. Por exemplo: o atual Presidente da República – Luiz Inácio Lula da Silva – recebeu seuDiploma no dia 01.01.2007.511 A licença para tratar de interesse particular não é remunerada, logo, não conta para o tempo de serviço e nem parapromoção, diferente, como visto, ocorrerá em relação ao afastamento para concorrer às eleições, já que não se trata de“licença particular”.



512 Está última parte do inciso XIV está revogado tacitamente, pois a CF/88 prevê que sejam 10 (dez) ou mais anos de serviço.513 São instruções específicas para a execução das normas contidas no Código Eleitoral.

II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridadesuperior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para ainatividade.”

O Estatuto dos Militares prevê, em seu art. 82, inciso XIV, sobre a agregação do militar-candidato, porém, atentar para o fato de que somente os militares que possuírem mais de 10 (dez)anos de serviço:

“Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviçoativo por motivo de:...XIV – ter-se candidatado a cargo eletivo, desde que conte 5512 (cinco) ou maisanos de serviço....”

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) edita resoluções513 para as eleições, sendo que para opleito de 2006, foi divulgada a Resolução nº 22.156 de 03 de março de 2006, onde o art. 12 fez asseguintes referências aos militares-candidatos:

“Art. 12. O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições(Constituição Federal, art. 14, § 8º, I e II):I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superiore, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.§ 1º A condição de elegibilidade relativa à filiação partidária não é exigível aomilitar da ativa que pretenda concorrer a cargo eletivo, bastando o pedido deregistro de candidatura, após prévia escolha em convenção partidária.§ 2º O militar da reserva remunerada deve ter filiação partidária deferida um anoantes do pleito.§ 3º O militar que passar à inatividade após o prazo de um ano para filiaçãopartidária, mas antes da escolha em convenção, deverá filiar-se a partido político,no prazo de quarenta e oito horas, após se tornar inativo.§ 4º Deferido o registro de militar candidato, o Tribunal comunicará a decisão àautoridade a que o militar estiver subordinado, cabendo igual obrigação ao partidopolítico, quando o escolher candidato (Código Eleitoral, art. 98, parágrafo único).”

Então, a CF/88 identifica 2 (duas) situações sobre o militar-candidato: a) com menos de 10(dez) anos e b) com mais de 10 (dez) anos.

Na primeira, quando o texto constitucional diz “afastar-se da atividade”, significa que o militarserá licenciado ou demitido, ou seja, não será mais militar, não tendo direito a qualquer remuneração,independentemente de ser ou não eleito no sufrágio eleitoral. Assim, na prática, tendo menos de 10(dez) anos de serviço, o militar que se candidatar estará pedindo “baixa”.

Já na segunda situação, militar com mais de 10 (dez) anos de serviço, ocorrerá que,independentemente, de ser eleito ou não, continuará a ser militar, percebendo sua remuneração integral.Todavia, caso eleito, passará para a reserva remunerada, percebendo remuneração proporcional aotempo de serviço (cotas proporcionais).



Quanto àqueles militares com menos de 10 (dez) anos, o afastamento dar-se-á com odeferimento do pedido de candidatura, conforme entendimento do TSE:

“EMENTA: I. A transferência para a inatividade do militar que conta menos dedez anos de serviço é definitiva, mas só exigível após deferido o registro dacandidatura (grifo meu). II. A filiação partidária a um ano da eleição não écondição de elegibilidade do militar, donde ser irrelevante a indagação sobre anulidade da filiação do militar ainda na ativa, argüida com base no art. 142, § 3º,V, da Constituição.” (TSE – Resp nº 20318/PA – Relator Ministro SepúlvedaPertence, j. 19.09.2002)

Houve, também, uma consulta eleitoral sobre tal fato, onde o TSE assim respondeu:

“CONSULTA. Senador. A luz do art. 14, parágrafo 8, I, da Constituição Federal,que diz: “o militar alistável e elegível, atendidas as seguintes condições: I - secontar menos de dez anos de serviço, devera afastar-se da atividade;“indaga:”afastar-se da atividade, o que significa? “respondida nos seguintes termos:o afast amento do milit ar, de sua atividade, previsto no art. 14, p arágrafo8, I, da Constituição, deverá se processar mediante demissão oulicenciamento ex-officio (grifo meu), na forma da legislação que trata do serviçomilitar e dos regulamentos específicos de cada forca armada.” (TSE – Consultanº 571/DF – Rel. Ministro Walter Ramos da Costa Porto, j. 13.04.2000)

Desta forma, antes de um militar pretender se candidatar, terá que verificar em qual destassituações se enquadra, a fim de não ser “pego de surpresa”.

O STF já decidiu sobre a matéria, quando uma Organização Militar concedeu a licença paraafastamento de um militar-candidato, com mais de 10 anos de serviço, porém sem conceder-lhe arespectiva remuneração, então vejamos:

“EMENTA: LICENÇA - MILITAR - ELEGIBILIDADE. Longe fica de contrariar oinciso II do § 8º do artigo 14 da Constituição Federal provimento que impliquereconhecer ao militar candidato o direito a licença remunerada, quandoconte mais de dez anos de serviço (grifo meu).” (STF – AI-AgR nº 189907/DF– Segunda Turma – Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 29.09.1997, DJde 21.11.1997, pág. 811)

Vejamos as seguintes decisões do TRF1 e do TRF4:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR.CANDIDATO A ELEIÇÕES MUNICIPAIS. DIREITO AO AFASTAMENTO COMPERCEPÇÃO DOS VENCIMENTOS. INTELIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO E LC64/90. 1. Se a Constituição Federal garante ao militar o direito a de ser eleito e alegislação infra-constitucional determina que esse servidor deve se afastar dasatividades três meses antes da eleição, deferindo ao servidor civil o pagamentodos vencimentos, a interpretação restritiva da norma, negando-a ao militar, importariaem restrição a aplicação da própria norma Constitucional. 2. Direito à percepçãodo soldo, assegurado (grifo meu). 3. Sentença confirmada. 4. Apelação eremessa oficial, improvidas.” (TRF1 - AMS nº 1997.01.00.006479-4/RO, Rel. JuizCatão Alves, Primeira Turma,DJ de 07/02/2000, pág. 111)



“EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MILITAR. ELEIÇÕESMUNICIPAIS. 1. O milit ar que se afastou do serviço ativo p ara concorrer àseleições para o cargo de Deputado Estadual, que contar com mais de dezanos de serviço, será a partir de seu registro de candidato, agregado,percebendo remuneração (grifo meu), até o momento da diplomação, quandoocorrerá a passagem automática para a inatividade (ART-12, PAR-8, ART-42,PAR-6, da CF-88).” (TRF4, AMS 95.04.41921-6, Quinta Turma, Relatora LuizaDias Cassales, DJ 15/05/1996)

Logo, percebendo remuneração durante o afastamento de 3 (três) meses, é evidente queeste período será contado para fins de tempo de serviço para a reserva, assim como para promoçãopor antiguidade.

A Lei Complementar (LC) nº 64/90, em seu art. 1º, dentre outros, trata dos períodos dedesincompatibilização (afastamento do serviço) do militar da ativa, o que será mais bem discorridoposteriormente.

A Lei nº 9.504/97 dispõe, em seu art. 73, sobre a transferência do militar nos 3 (três) últimosmeses do pleito, o que, também, será comentado posteriormente.

Em resumo, as normas significativas para os militares, pelo menos das Forças Armadas, sãoas aqui citadas. Quanto às polícias e bombeiros militares, devem-se obter as legislações maisespecíficas, todavia, em regra, não diferem muito do aqui discorrido, pois, lembre-se, a permissão decandidatura de militar está explícita na CF/88.

Os 3 (três) meses de licença obrigatória ao militar-candidato, como já afirmado, contarão parafins de tempo de serviço para a reserva remunerada e para a promoção por antiguidade (enquantoestiver afastado), haja vista que esta licença é uma exigência constitucional (desincompatibilização),não podendo, assim, prejudicar o militar.

Vejamos a seguinte decisão do TRF4 que ratifica a afirmação de que o período de afastamentoé remunerado e contado para efeitos de tempo de serviço:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. CANDIDATO A CARGOELETIVO. REMUNERAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO. Ao servidor militar agregadopara concorrer a pleito eletivo é garantido o direito a percepção dos vencimentosrelativos ao período do afastamento. À míngua de legislação especial a disciplinara situação específica dos militares pretendentes a cargos eletivos, aplica-se odisposto no art. 1º, II, ‘i’, da Lei Complementar nº 64/90, uma vez que aConstituição Federal suprimiu a exigência de afastamento para tratar deinteresse p articular , impondo trat amento igualitário entre os servidores civise milit ares (grifos meus).” (TRF4, AC 97.04.20307-1 - 3ª Turma – Rel. DesembargadorVivian Josete Pantaleão Caminha, j. 31.08.00, DJ de 27/09/2000, pág. 209)

Além de que, por analogia, pode-se aplicar o disposto na letra “c” do § 4º do art. 98 do Estatutodos Militares, referente à nomeação em cargo público civil temporário, então vejamos:

“§ 4º Enquanto o militar permanecer no cargo ou emprego de que trata o itemXV:...c) o tempo de serviço é contado apenas para aquela promoção e para atransferência para a inatividade.”



O art. 82, especialmente o inciso XIV e o § 4º, assim como, também, o art. 84, tratam daagregação do militar para concorrer às eleições:

“Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviçoativo por motivo de:...XIV - ter-se candidatado a cargo eletivo, desde que conte 5 (cinco) ou maisanos de serviço....§ 4º A agregação de militar no caso do item XIV é contada a partir da data doregistro514 como candidato até sua diplomação ou seu regresso à Força Armadaa que pertence, se não houver sido eleito.”

“Art. 84. O militar agregado ficará adido, para efeito de alterações e remuneração,à organização militar que lhe for designada, continuando a figurar no respectivoregistro, sem número, no lugar que até então ocupava.”

E mais uma coisa: o militar-candidato, neste período, estará sujeito aos regulamentosdisciplinares, nos termos do art. 83 do Estatuto dos Militares, e também, ao CPM:

“Art. 83 – O militar agregado fica sujeito às obrigações disciplinares concernentesàs suas relações com outros militares e autoridades civis, salvo quando titularde cargo que lhe dê precedência funcional sobre outros militares mais graduadosou mais antigos.”

E, por fim, como já informei, o TSE edita resoluções515 específicas para cada eleição, noentanto, praticamente não há alteração em relação à candidatura de militares.

15.2. CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE

Partindo do fato de que o militar, mesmo na ativa, pode se candidatar a um cargo eletivo,passarei a discorrer sobre as condições de elegibilidade.

E, inicialmente, faz-se necessário conceituar o que são essas condições de elegibilidade,onde, resumidamente, significa dizer que, embora a CF/88 permita que qualquer do povo aspire porum cargo eletivo, ela também faz algumas exigências, definindo as condições básicas necessáriasao direito de qualquer do povo “ser votado” nas eleições. Ou seja, a CF/88 quer dizer o seguinte: vocêtem o direito de se candidatar a um cargo eletivo, mas somente poderá exercer este direito, casocumpra as exigências feitas por mim e pelas leis específicas.

Então, como visto, as condições básicas de elegibilidade têm cunho constitucional, previstono art. 14, especialmente no § 3º. A própria CF/88, nesse mesmo parágrafo, explicita que essascondições serão definidas na forma da lei, quando assim prescreve:

514 Esta data não será a mesma para o início do afastamento do militar de suas funções, pois este deverá se afastar,obrigatoriamente, até 3 (três) meses antes das eleições, sob pena de ser considerado inelegível. Ou seja, o afastamentoprevisto na LC nº 64/90 independerá da data da agregação do militar.515 As resoluções do TSE citadas neste capítulo são referentes às eleições de 2006, assim, caso o militar pretenda secandidatar, deverá observar as resoluções do respectivo ano das eleições. Ver site do TSE: www.tse.jus.br.



“§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira;II - o pleno exercício dos direitos políticos;III - o alistamento eleitoral;

IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;V - a filiação partidária;VI - a idade mínima de:a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;d) dezoito anos para Vereador....§ 8º - o militar alistável é elegível, ...”

Vejamos um detalhe: o § 8º informa que o militar é elegível se alistável, logo, os militaresimpedidos de se alistarem estarão impedidos de concorrer às eleições, então vejamos o § 2º doart. 14 da CF/88:

“§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o períododo serviço militar obrigatório, os conscritos.”

O TSE, na resolução nº 15.850/89, em resposta à Consulta Eleitoral nº 10.471/DF, definiu otermo conscrito:

“EMENTA: 1. Eleitor. Serviço militar obrigatório. 2. Entendimento da expressão“conscrito” no art. 14, parág. 2 da CF. 3. Aluno de órgão de formação da reserva.Integração no conceito de serviço militar obrigatório. Proibição de votação, aindaque anteriormente alistado. 4. Situação especial prevista na lei 5.292. Médicos,dentistas, farmacêuticos e veterinários. Condição de serviço militar obrigatório. 5.Serviço militar em prorrogação ao tempo de soldado engajado. Implicação do art.14, parágrafo 2 da CF.” (TSE – Consulta nº 10.471/DF – Rel. Min. Roberto Ferreirarosas, j. 03.11.1989)

Dentre as condições básicas de elegibilidade discriminadas no § 3º do art. 14, entendo que3 (três) delas devem ser comentadas, quais sejam: incisos II, IV e V.

a) Inciso II: o pleno exercício dos direitos políticos

Inicialmente, utilizo-me da conceituação de direitos políticos, fornecida por De Plácido e Silva516:“Subjetivamente considerado, geralmente designado no plural direitos políticos, é tido como a faculdadeoutorgada a todo cidadão de participar da administração, direta ou indiretamente, sendo eleito paraos seus cargos eletivos ou de representação, ou do sufrágio, que escolhe os delegados ourepresentantes do povo.”

516 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico.Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, pág. 276.



A aquisição dos direitos políticos ocorre com o alistamento eleitoral, previsto no inciso III, queconsiste no alistamento mediante procedimento administrativo junto aos órgãos competentes daJustiça Eleitoral.

O inciso II se refere ao pleno exercício dos direitos políticos, em virtude de que há hipótesesem que um cidadão pode perder seus direitos políticos, ou tê-los suspensos, e em ocorrendo taispossibilidades, estará inelegível. O art. 15 da CF/88 expõe tais casos, então vejamos:

“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão sóse dará nos casos de:I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;II - incapacidade civil absoluta;III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nostermos do art. 5º, VIII;V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.”

Então, em relação aos militares, as hipóteses mais comuns de suspensão dos direitospolíticos, que lhes impedirão de ter seu registro de candidatura deferido, serão as dos incisos III eV, enquanto durarem seus efeitos.

b) Inciso IV: o domicílio eleitoral na circunscrição517

Maximilians Furher518 resume o tema domicílio da seguinte forma: “Em princípio, domicílio é olugar onde a pessoa reside com ânimo definitivo. Mas domicílio pode também ser o local de trabalhoou o lugar onde a pessoa mantém o centro de suas ocupações, ou, ainda, o lugar onde for encontrada,se não tiver residência fixa ou centro de ocupações habituais. Pode o domicílio ser duplo ou múltiplo,no caso de mais de uma residência ou centro de ocupações. As pessoas jurídicas têm por domicílioa sede, ou a filial, para os atos ali praticados. Domicílio é o que fica a critério do indivíduo. Domicíliolegal é o fixado em lei, como o do filho menor, que é o de seu pai. Domicílio de eleição é o estabelecidopor acordo das partes nos contratos (arts. 31 a 42 do CC).”.

Porém, o domicílio eleitoral é diferente, sendo importante fazer tal distinção, em virtude deque se costuma confundir o domicílio necessário do militar com o seu domicílio eleitoral, sendoque àquele é definido no art. 76 do CC:

“Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, omarítimo e o preso.Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente;o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; odo militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comandoa que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navioestiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença. “

Um militar pode ter várias residências, porém somente um domicílio necessário, de acordocom o previsto no art. 76. Entretanto, seu domicílio eleitoral pode ser diferente do necessário.Exemplificando: quando estava servindo no CINDACTA 3 (Recife/PE), candidatei-me ao cargo de

517 Na prática, aqui se refere a Município (Prefeito e Vereador), Estado (Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual) eem qualquer lugar do País para Presidente da República.518 FURHER, Maximilianus Cláudio Américo.Resumo de Direito Civil. São Paulo: Editora Malheiros, 2001. 24ª ed., pág. 38.



Deputado Estadual pelo Estado do Rio Grande do Norte, haja vista que era meu domicílio eleitoral porescolha, já que possuía 2 (duas) residências, uma em Recife/PE e outra em Natal/RN. Porém,ressalte-se que para um candidato concorrer às eleições em determinada circunscrição (Município,por exemplo) deve, pelo menos, até 1 (um) ano antes das eleições, ter requerido sua inscriçãoeleitoral ou a transferência de seu domicílio eleitoral, nos termos do art. 9º da lei nº 9.504/97.Diferentemente ocorre com o eleitor, que de acordo com o art. 91 desta mesma lei, deve, pelo menos,151 (cento e cinqüenta e um) dias antes do pleito, requerer a inscrição eleitoral ou a transferência, afim de poder estar apto a votar na respectiva circunscrição. Mas como se define o domicílio eleitoral? A resposta está no art. 42 do CE, que disciplina:

“Art. 42. O alistamento se faz mediante a qualificação e inscrição do eleitor.Parágrafo único. Para o efeito da inscrição, é domicílio eleitoral o lugar deresidência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma,considerar-se-á domicílio qualquer delas.”

Como dito acima, o militar pode ter várias residências, e é com suporte no parágrafo único queum militar pode se candidatar em qualquer lugar do País, caso tenha neste local a sua residência eesteja devidamente alistado na respectiva circunscrição eleitoral.

O TSE já analisou tal diferenciação nos autos do Recurso Especial Eleitoral nº 16.397/2000:

“o conceito de domicílio eleitoral não se confunde, necessariamente, com o dedomicílio civil; aquele, mais flexível e elástico, identifica-se com a residência eo lugar onde o interessado tem vínculos (políticos, sociais, patrimoniais,negócios).”

Então, quando um militar pretender se candidatar em outra localidade, que não seja seudomicílio necessário, e a Organização Militar disser não ser possível, no intuito de desestimular omilitar-candidato, este terá subsídios suficientes para argumentar sobre esta questão.

c) Inciso V: a filiação partidária

A CF/88 exige a filiação partidária como um requisito essencial para a elegibilidade, todaviano seu art. 142, § 3º, inciso V, menciona que: “o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estarfiliado a partidos políticos”.

Então como se resolve tal questão? O próprio TSE dirimiu tal questionamento, quando daedição de suas resoluções eleitorais, podendo ser citada, como exemplo, a das eleições gerais de2006 (Resolução nº 22.156, de 03.03.2006), então vejamos:

“Art. 12. O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições(Constituição Federal, art. 14, § 8º, I e II):I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superiore, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.§ 1º A condição de elegibilidade relativa à filiação partidária não é exigível aomilitar da ativa que pretenda concorrer a cargo eletivo, bastando o pedido deregistro de candidatura, após prévia escolha em convenção partidária(grifo meu).



§ 2º O militar da reserva remunerada deve ter filiação partidária deferida um anoantes do pleito.

§ 3º O militar que passar à inatividade após o prazo de um ano para filiaçãopartidária, mas antes da escolha em convenção, deverá filiar-se a partido político,no prazo de quarenta e oito horas, após se tornar inativo.§ 4º Deferido o registro de militar candidato, o Tribunal comunicará a decisão àautoridade a que o militar estiver subordinado, cabendo igual obrigação ao partidopolítico, quando o escolher candidato (Código Eleitoral, art. 98, parágrafo único).”Então, o militar não precisa, já que proibido constitucionalmente, estar filiado apartido político para poder concorrer às eleições. E por isso, não será necessáriocomprovar a filiação partidária do militar no momento do requerimento do registrode sua candidatura.”

Há outra importantíssima condição de elegibilidade: desincompatibilização, prevista na LC nº64/90, exigindo-se que alguns cidadãos detentores de determinados cargos, sejam públicos ou privados,por exemplos, afastem-se de suas funções por certos períodos anteriores à eleição.

Em alguns cargos o prazo é diferenciado entre os próprios militares, dependendo de suasfunções públicas, como dos Comandantes das Forças Armadas, onde o prazo de afastamento é de6 (seis) meses antes do pleito. O prazo para desincompatibilização dos Graduados e Oficiais, emregra, é de 3 (três) meses, seja para qualquer cargo eletivo, nos termos da letra “l” do art.1º, da LC nº64/90, por aplicação analógica519:

“l) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades daadministração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dosMunicípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo poder público,não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito àpercepção dos seus vencimentos integrais;”

Porém, as Organizações Militares, especialmente seus órgãos administrativos, geralmente,têm problemas em entender a legislação eleitoral referente aos militares. Para melhor compreensãodo que me refiro, citarei um exemplo ocorrido comigo nas eleições de 2006, quando concorri aocargo de Deputado Estadual.

Como o calendário muda constantemente de eleição para eleição, não há um dia pré-determinado para o dia da votação, logo, em relação à desincompatibilização é a mesma coisa. Naseleições de 2006 eu deveria me afastar das funções militares antes do dia 1º de julho, já que aseleições ocorreriam em 1º de outubro de 2006, porém, como o dia 1º foi num sábado, apresentei-mepara início de licença para concorrer às eleições na sexta-feira, ou seja, dia 30.06.2006520.

Ocorreu, todavia, que o Chefe da Divisão de Recursos Humanos do CINDACTA 3, ao saber sobreminha apresentação, questionou-me: “mas onde está escrito que você tem que se afastar hoje?” Expliquei-lhe o porquê, mas não o convenci, e até tive que explicar para o setor jurídico, porém também não meentenderam. E queriam que eu ficasse até que houvesse o deferimento de minha candidatura, então

519 A LC nº 64/90 não detém inciso especial aos militares, logo, utiliza-se o método analógico, ou seja, procura-se umanorma que poderia ser aplicada devido à omissão da lei, em função das semelhanças aos casos concretos. A letra “l” do art.1º refere-se aos servidores públicos, sem mencionar se estão incluídos os militares. Parte da doutrina entende que odispositivo refere-se somente aos civis; logo, em virtude da omissão da lei, têm-se considerado, analogicamente, que osmilitares estão subordinados a tal norma destinada aos servidores públicos civis.520 E, ressalte-se, que este foi o último dia para a realização das convenções partidárias para a escolha dos candidatos.



lhes disse que se ficasse, quando deferida minha candidatura estaria inelegível, e acreditem, nãoentenderam também. Então, disse-lhes que estava exercendo meus direitos constitucionais e,simplesmente, afastei-me de minhas atividades militares e ninguém teve a coragem de me prender.

Porém, vou explicar detalhadamente: a LC nº 64/90 exige o afastamento do militar(desincompatibilização) até 3 (três) meses antes do pleito (“letra “l” do art. 1º), assim, em virtude de queno ano de 2006, isso ocorreria no dia 1º de julho (sábado), tive que me apresentar para o início dadesincompatibilização na sexta-feira, ou seja, dia 30.06.2006. E conforme já discorrido anteriormente,não há que se confundir o início da desincompatibilização com o início da agregação do militar, poisocorrem em momentos distintos.

E ainda, a fim de ratificar o equívoco da Administração Castrense, tem-se que o pedido deregistro de candidatura, que é feito pelos partidos ou coligações, podia ser realizado até o dia05.07.2006, e caso estes não efetivassem o pedido, os candidatos, individualmente, poderiam fazeraté o dia 07.07.2006, conforme disposição contida nos arts. 21 e 24 da Resolução nº 22.156 do TSE,então vejamos:

“Art. 21. Os partidos políticos e as coligações solicitarão à Justiça Eleitoral oregistro de seus candidatos até as dezenove horas do dia 5 de julho do ano daeleição (Lei nº 9.504/97, art. 11, caput).”

“Art. 24. Na hipótese de o partido político ou a coligação não requerer o registrode seus candidatos, estes poderão fazê-lo perante o Tribunal Eleitoralcompetente até as dezenove horas do dia 7 de julho do ano da eleição,apresentando o formulário Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários(DRAP) e o formulário Requerimento de Registro de Candidatura Individual (RRCI)(Lei nº 9.504/97, art. 11, § 4º).”

Ou seja, era impossível que se aguardasse a agregação para o início do afastamento, poissequer seria possível a efetivação da agregação, posto que o pedido de registro poderia ser efetivadoaté o dia 07.07.2006. Mas não é só por isso, é que o deferimento521 do registro de candidatura não éimediato, e tem-se, ainda, todo um procedimento “administrativo-judicial” necessário ao deferimento.Após o partido político, Coligação ou mesmo o candidato, individualmente, protocolarem os pedidosde registros de candidatura, em havendo falhas ou omissões, o pré-candidato522 será intimado parano prazo de 72 (setenta e duas) horas corrigir o vício, sob pena de indeferimento de seu registro, nostermos do art. 32 da Resolução nº 22.156 do TSE. Posteriormente, a partir da publicação na imprensa oficial do edital discriminando os pedidosde registro de candidatura dos pré-candidatos, abrir-se-á prazo de 5 (cinco) dias para que qualquercandidato, partido político, coligação ou Ministério Público, faça impugnações523 contra os pré-candidatos. Os cidadãos que estiverem no gozo de seus direitos políticos poderão noticiar ainelegibilidade524 de qualquer candidatura, sem a necessidade, ressalte-se, de intervenção de Advogado.

521 Tecnicamente, àquele que requer o deferimento do registro de candidatura será denominado candidato, quando destedeferimento, ou seja, estando apto para concorrer às eleições. Antes deste ato judicial (deferimento), este requerente édenominado pré-candidato, embora as legislações não façam tal distinção técnica, chamando todos de candidatos, mesmo queestejam sub judice.522 Como dito antes, o cidadão é considerado, tecnicamente, “candidato”, quando tem deferido o respectivo registro decandidatura; antes deste ato judicial, o correto é chamar-se pré-candidato.523 Impugnação é o ato no qual um candidato, partido político, coligação ou o Ministério Público peticiona à Justiça Eleitoralalegando que um candidato é inelegível, nos termos do art. 34 da Resolução nº 22.156 do TSE.524 Notícia de inelegibilidade é, na prática, o mesmo que impugnação, todavia, têm legitimidade somente os cidadãos em plenogozo dos seus direitos políticos, nos termos do art. 35 da Resolução nº 22.156 do TSE.



Exemplificando: em 2004, minha candidatura e dos demais candidatos do partido político foramimpugnadas por um ex-presidente (notícia de inelegibilidade) deste mesmo partido. A decisão de primei-ra instância ocorreu quase 30 (trinta) dias depois do pedido de registro das candidaturas, e ainda,detínhamos o direito de recorrer até o TSE, e em algumas situações até mesmo ao STF, sendo possível,inclusive, que tal decisão definitiva ocorresse após o término das eleições. E isso acabou ocorrendo comum cliente militar da Base Aérea de Natal nas eleições de 2006 e não houve qualquer represália contrao mesmo, sequer foi aberta sindicância.

E agora, vem a pergunta: mas como fica esta situação, onde o registro foi deferido ou indeferidoapós o pleito eleitoral, onde neste último caso, não houve a agregação do militar, nos termos doEstatuto dos Militares? E os 3 (três) meses de licença? Devolvem-se as remunerações? O queacontece? Tais respostas, em breve, serão respondidas, pois dependerá de mais aprofundamentojurídico.

Toda esta explanação serviu para demonstrar que é errado a Administração Militar sujeitar oinício do afastamento do pré-candidato militar ao deferimento do registro de sua candidatura, comoocorrido comigo em 2006 no CINDACTA 3. Pois, o próprio pedido de registro poderia, nas eleições de2006, ser realizado até o dia 07.07.2006 e se eu não me afastasse até o dia 01.07.2006 (3 mesesantes do pleito) estaria inelegível , pois descumpriria o art. 1º, inciso II, letra “l”, da LC nº 64/90. E acreditem, foi difícil fazer com que 4 (quatro) Oficiais da Aeronáutica me compreendesseme o mais cômico: um deles era Assistente Jurídico do quartel, formado em Direito.

15.3. MILITAR-CANDIDATO: PROCEDIMENTOS A SEREM EXECUTADOS

Nas eleições de 2006, fui responsável por todas as etapas burocráticas do pleito eleitoral, desdea convenção partidária, registros de candidaturas, montagem do comitê financeiro, aberturas de contascorrentes, propaganda política, dentre outras etapas, até a prestação de contas do Comitê Financeirodo Partido Renovador Trabalhista Brasileiro – PRTB. Também fiquei responsável pela prestação decontas dos candidatos do partido político, que é, praticamente, a última etapa eleitoral para os candidatosnão eleitos. E é com base nesta aprendizagem “prática” única que irei discorrer sobre alguns pontos derelevante e necessário interesse aos futuros militares-candidatos.

Primeiramente, faz-se necessário que o militar esteja vinculado a um partido político para concorreràs eleições, ou seja, não existe candidatura sem partido político. Há militares que de “ouvir falar”,acreditam que é possível lançar-se candidato sem partido. Entretanto, embora o militar seja dispensadode filiação partidária, necessita estar vinculado a um partido político para concorrer às eleições. Essaconfusão, provavelmente, é proveniente do fato de que é permitido ao pré-candidato requerer pessoalmenteseu registro de candidatura, porém, isso ocorrerá se o partido ou a coligação não requisitar o registro noperíodo legal, nos termos do art. 24 da Resolução nº 22.156 do TSE, à época em vigência.

Àqueles militares que, de uma forma ou outra, estejam envolvidos com partidos políticos, nãoterão dificuldades em articular uma vaga disponível ao partido ou coligação para concorrer às eleições.Entretanto, os que não estejam nesta situação, deverão, o quanto antes, procurar um partido políticoe verificar a possibilidade de obter uma vaga. Então surge a seguinte pergunta: que vaga?

Não adentrarei profundamente nesta questão, pois foge ao objetivo deste livro, mas,resumidamente, ocorre o seguinte: dependendo da espécie do cargo eletivo pleiteado e, também, donúmero de cadeiras525 disponíveis ao Senado, Câmara dos Deputados, Assembléias Legislativas e

525 O termo “cadeiras” é a forma de designar o número máximo de candidatos eleitos para comporem as Casas Legislativas,por exemplo, para a legislatura de 2007, a Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte seria composta de 24(vinte e quatro) cadeiras, ou seja, 24 deputados estaduais. Já na Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco o númeroseria de 49 (quarenta e nove) cadeiras.



Câmaras Municipais de cada Estado ou Município, e ainda, dependendo se um partido se coligou ounão com outros, serão definidas as vagas disponíveis aos candidatos, conforme disposição do art. 10da lei nº 9.504/97, então vejamos:

“Art. 10. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados,Câmara Legislativa, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais, até cento ecinqüenta por cento do número de lugares a preencher.§ 1º No caso de coligação para as eleições proporcionais, independentementedo número de partidos que a integrem, poderão ser registrados candidatos atéo dobro do número de lugares a preencher.§ 2º Nas unidades da Federação em que o número de lugares a preencher paraa Câmara dos Deputados não exceder de vinte, cada partido poderá registrarcandidatos a Deputado Federal e a Deputado Estadual ou Distrital até o dobrodas respectivas vagas; havendo coligação, estes números poderão seracrescidos de até mais cinqüenta por cento.§ 3º Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cadapartido ou coligação deverá reservar o mínimo de trinta por cento e o máximo desetenta por cento para candidaturas de cada sexo.§ 4º Em todos os cálculos, será sempre desprezada a fração, se inferior ameio, e igualada a um, se igual ou superior.§ 5º No caso de as convenções para a escolha de candidatos não indicarem onúmero máximo de candidatos previsto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo,os órgãos de direção dos partidos respectivos poderão preencher as vagasremanescentes até sessenta dias antes do pleito.”

Ou seja, existe uma limitação526 ao número de pré-candidatos por partido ou coligação. Masentão surgirá outra pergunta: então como definir quais pessoas poderão ser “lançadas candidatas”pelo partido ou coligação? Como será feita esta escolha? Digamos que existam 100 (cem) interessadose somente 50 (cinquenta) vagas? E bom ressaltar que há obrigatoriedade de reserva de vagas àsmulheres, logo, esta etapa pré-eleitoral é um pouco complexa e motivo de muitas brigas internas nospartidos. Eu mesmo presenciei várias discussões durante minhas candidaturas em 2004 e 2006.Mas, respondendo àquela indagação, a resposta é: Convenção Partidária.

Mas será mesmo que somente a convenção partidária define os pré-candidatos? Não mesmo,principalmente em partidos pequenos onde os Presidentes definem antes mesmo das convençõesos pré-candidatos dos partidos (a convenção é muitas vezes um ato simbólico, embora obrigatório).Ademais, muitas vezes, a escolha dependerá de quanto o interessado se dispõe a pagar! Isso mesmo,em alguns partidos a vaga é comprada, mascarada de “taxa administrativa do partido”.

Todavia, partindo do fato de que é a Convenção Partidária o momento adequado para a escolhados pré-candidatos, vejamos o art. 8º da lei nº 9.504/97:

“Art. 8º A escolha dos candidatos pelos partidos e a deliberação sobre coligaçõesdeverão ser feitas no período de 10 a 30 de junho do ano em que se realizaremas eleições, lavrando-se a respectiva ata em livro aberto e rubricado pela JustiçaEleitoral.

526 O § 3º ainda prevê a disponibilização mínima de vagas para o sexo feminino e para o masculino.



§ 1º Aos detentores de mandato de Deputado Federal, Estadual ou Distrital, oude Vereador, e aos que tenham exercido esses cargos em qualquer período dalegislatura que estiver em curso, é assegurado o registro de candidatura para omesmo cargo pelo partido a que estejam filiados. ( Este parágrafo encontra-sesuspenso por força de medida liminar concedida nos autos da Ação Direta deInconstitucionalidade nº 2530-9)§ 2º Para a realização das convenções de escolha de candidatos, os partidospolíticos poderão usar gratuitamente prédios públicos, responsabilizando-sepor danos causados com a realização do evento.”

A convenção partidária é composta pelos filiados ao partido político, com direito a voto, nostermos das normas fixadas no respectivo Estatuto527. Outra pergunta: em virtude do militar nãopoder se filiar, poderá votar na convenção? Eis uma resposta sem base legal explícita, todavia, peloprincípio constitucional da isonomia, entendo que sim, ademais, não existe qualquer norma impedindotal prática.

Então, ocorrerá, que os filiados, aptos à votação, nos termos estatutários, escolherão os pré-candidatos que irão concorrer nas eleições municipais ou gerais. Sendo que neste ato divulgar-se-á o número pelo qual cada um concorrerá nas urnas que poderá ser por livre acordo entre os pré-candidatos e que, porém, não raro, causa muita confusão.

Necessário outro questionamento: o militar interessado em concorrer às eleições está obrigadoa informar previamente sua intenção, ou mesmo, pedir autorização à sua OM para participar daconvenção e concorrer às eleições? A resposta é não!

Todavia, como forma de “camaradagem” e no intuito de não prejudicar as atividades da OM,sou da opinião de que não custa nada informar tal intenção ao seu superior hierárquico. Principalmenteinformar a data da convenção, a fim de que não seja incluído nas escalas de serviço no dia daconvenção e lembre-se: sempre por escrito, com cópia de recebimento! Pois se algum superiorhierárquico, sabendo de sua intenção de se candidatar, tendo previamente tomado ciência da datada respectiva convenção e mesmo assim colocá-lo de serviço neste dia, o militar terá provas suficientespara, judicialmente, cessar este abuso, podendo este superior sofrer penalidades judiciaisgravíssimas.

Então, partindo do princípio de que o militar-candidato já conseguiu um partido para lançarsua possível candidatura, passemos para a parte prática administrativa referente às OrganizaçõesMilitares.

O Comando da Aeronáutica, por exemplo, emitiu a Portaria nº 47/5EM, de 23.05.2002 (veranexo 19), estabelecendo alguns procedimentos ao militar-candidato, todavia, há algumasdeficiências, tanto técnicas-legais como práticas, porém, muito interessante, e não raramente,desconhecida dos setores administrativos de vários OM, pois, tanto em 2004 quanto em 2006, eumesmo tive que dar “essa dica”.

Ao final (ver anexo 20) constam alguns documentos escritos (modelos) de minha autoria,dirigidos à minha OM e que podem servir de exemplos aos futuros militares-candidatos, sendo queas etapas são as seguintes, ressaltando, mais uma vez, que não é necessário solicitar autorizaçãoprévia à Administração Militar para concorrer às eleições:

527 Estatuto, resumidamente, é a “lei” ou “regulamento” do partido político, onde estão fixados seus princípios institucionaisou orgânicos.



1) em janeiro de 2006, informei ao Comandante de minha OM que seria candidato,todavia, como dito antes, tal procedimento não é obrigatório (modelo 1);

2) como as convenções, de acordo com a lei, devem ser realizadas no período de10 a 30 de junho do ano eleitoral, pode-se informar ao superior hierárquico, viadocumento, sobre a data da convenção. Eu, particularmente, nas eleições de2006 não informei, pois como dito, não é obrigatório;

3) sendo escolhido na convenção, o partido político, por intermédio de seuPresidente, é obrigado a informar à OM do militar-candidato a sua escolha,nos termos do art. 98, parágrafo único, do CE (modelo 2);

4) o próximo passo será verificar o dia obrigatório para afastamento das atividadesmilitares, ou seja, 3 (três) meses antes do dia das eleições. Lembrando-seque não é necessário requerer autorização, simplesmente informe,apresentando-se no setor competente, que irá se afastar para concorrer àseleições. E juntamente, informe o início do afastamento por documento escrito(em 2 vias), pois este será o documento comprobatório de desincompatibilizaçãoa ser juntado com o pedido do registro de candidatura (modelo 3);

5) o partido político ou a coligação, ou mesmo, o pré-candidato, em caso deinércia dos anteriores, como já discorrido, terão prazos para requerer o registrode candidatura – RCC. E de posse deste documento (modelo 4), o militar-candidato deverá entregá-lo a sua OM (modelo 5);

6) após estas etapas, ao militar pré-candidato restará aguardar o deferimento deseu registro de candidatura pela Justiça Eleitoral, que como já mencionado,poderão decorrer vários dias, ou meses, até mesmo após o dia das eleições,no caso de impugnações. E, em havendo o deferimento (modelo 6), o militardeverá entregar cópia para sua OM; e

7) estando a OM de posse do deferimento do registro de candidatura, agora,podendo-se denominar “candidato”, o militar será agregado, nos termosestatutários.

Com o resultado das eleições, 2 (dois) serão os procedimentos a serem tomados junto à OM,em decorrência do militar-candidato ter sido eleito ou não. Sendo que, primeiramente, discorrereisobre o militar não eleito:

a) MILITAR NÃO ELEITO:

1) se não eleito, o militar somente retornará ao serviço ativo no primeiro dia posteriorà proclamação do resultado oficial e aguardará o ato de reversão, previsto no art.86 da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares). Surge uma pergunta: mas se é oato de reversão que faz com que o militar retorne à atividade, então por queretornar no dia seguinte à OM, já que ainda não haverá publicado ou mesmoiniciado o processo de reversão? Também tentei entender isso, porém, nãoadentrando no mérito da questão, é sensato se apresentar no dia seguinte para



não correr o risco de, supostamente, incorrer em deserção, nos termos do art.188, inciso II, do CPM, assim expresso: “deixa de se apresentar a autoridadecompetente, dentro do prazo de oito dias, contados daquele em que termina oué cassada a licença ou agregação (grifos meus) ou em que é declarado oestado de sítio ou de guerra;”;

2) a Portaria nº 47/5EM, de 23.05.2002 (Aeronáutica) exige, ainda, que o militarentregue o resultado oficial das eleições e, ainda, que no prazo máximo de 15(quinze) dias corridos, entregue “cópia do documento protocolizado na JustiçaEleitoral referente ao seu pedido de desligamento do partido”. E nesta últimaexigência está visível um erro528 técnico-jurídico: o militar da ativa nunca estaráfiliado ao partido político, mesmo tendo concorrido às eleições, isto porque, comojá discorrido, o militar não precisa se filiar ao partido político para concorrer àseleições. Ademais, o ato de ser escolhido em convenção partidária ou ter deferidoseu registro de candidatura a pedido do partido não significa dizer que se filiou aorespectivo partido. Porém, a Administração Militar, em regra, não entende de DireitoEleitoral, então nos resta, infelizmente, ir até o Cartório Eleitoral e passar pelaseguinte situação vivenciada por mim em 2004 e 2006: tive que redigir uma petição(documento) e segui para o Cartório (Justiça Eleitoral) para protocolar o pedido dedesfiliação. Ocorreu o seguinte: o servidor ao verificar meus dados no sistema doTRE, informou-me que eu não precisava requerer meu desligamento, já que nãoestava filiado a nenhum partido (o que eu já sabia). Porém, expliquei-lhe que aAeronáutica exigia tal formalidade e lhe pedi para protocolar o documento “assimmesmo”, embora não estivesse filiado a nenhum partido. Neste momento, um dosservidores presentes me disse: “esse pessoal militar não tem jeito mesmo, nãoentendem nada de eleições”. E pensei comigo: “também, não conhecemdemocracia, ainda vivem das lembranças de seu governo ditatorial!?”;

3) e após esta etapa, tomando conhecimento do resultado das eleições e de queo militar já requereu sua “desfiliação”, a OM irá tomar as providências parareverter o militar.

b) MILITAR ELEITO:

1) sendo eleito, primeiramente, deverá informar à sua OM o resultado oficial daseleições, demonstrando que fora eleito, permanecendo, assim, agregado até o

528 O primeiro erro é pelo fato de que a desfiliação cabe ao próprio partido político. Este é que irá informar à Justiça Eleitoral sobreo desligamento do filiado. Ou seja, requerer o desligamento diretamente à Justiça Eleitoral não é suficiente para um filiado (porém,ratifique-se: o militar da ativa nunca estará filiado durante o período de afastamento) se desligar do partido político. Ressalte-se,entretanto, que para os civis e militares inativos filiados, faz-se necessário que após o pedido de desfiliação ao partido político,o filiado deverá informar sobre sua desfiliação ao Juízo do seu Cartório Eleitoral, nos termos do art. 22 da Lei nº 9.096/95. Oobjetivo desta informação é para que não corra o risco de, futuramente, ser considerado inelegível por ter “dupla filiação”partidária. Às vezes, embora o filiado solicite sua desfiliação ao partido, este mantém o filiado em seus quadros, e consequentemente,para a Justiça Eleitoral este filiado continuará pertencente a este partido político. Se este filiado, acreditando que não pertencemais ao anterior partido, vir a se filiar a outro partido e, posteriormente, pretender ser candidato, estará inelegível, pois constaráno sistema da Justiça Eleitoral sua “dupla filiação”. Tal “problema” é remediado, quando o candidato prova que informouanteriormente ao Cartório Eleitoral sobre sua desfiliação, nos termos do art. 22 da Lei nº 9.096/95.



dia da diplomação, ou seja, não retornará às suas atividades militares,continuando afastado;

2) após ser diplomado, deverá informar à OM, fornecendo todos os documentosrelacionados a este ato, sendo que a partir desta data será “considerado nainatividade” e perceberá remuneração proporcional ao tempo de serviço, nostermos do art. 14, § 8º, da CF/88; e

3) a OM, de posse destes documentos, iniciará o processo de transferência paraa reserva remunerada. O militar eleito receberá as ajudas de custo (integrais)previstas na letra “f”, tabela I, do anexo IV, da MP nº 2.215-10, de 31.08.2001(Substituta da Lei de Remuneração dos Militares).

Caso o militar fique na suplência, somente poderá ser transferido para a reserva proporcionalquando assumir a vaga eletiva, conforme entendimento do STJ:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. TERCEIROSUPLENTE DE VEREADOR. CONVOCAÇÃO PELA CÂMARA MUNICIPAL PARATOMAR POSSE. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA.CABIMENTO. 1. Nos termos do disposto no art. 52, “b”, par. único, da Lei nº6.880/80, bem como no art. 14, § 8º, II, da Constituição Federal, somente aocandidato eleito e convocado pela Câmara Municipal para empossar-se vereadordeve ser reconhecido o direito de ser transferido para a reserva por contar commais de dez anos de exercício no serviço militar. 2. Manutenção do aresto recorrido,que reconheceu o direito de terceiro suplente de vereador a passar paraa inatividade, considerando que houve sua efetiva convocação para tomarposse como vereador (grifo meu). 3. Recurso especial improvido.” (STJ - REspnº 333.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTATURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 16/06/2008)

Desta forma, assim que o suplente-militar convocado for empossado no cargo eletivo serátransferido para a reserva remunerada proporcional.

15.4. MILITAR-CANDIDATO: QUAIS OS PROCEDIMENTOS EM CASO DE IMPUGNAÇÃO E DEINDEFERIMENTO DO REGISTRO DA CANDIDATURA?

No tópico anterior, a dissertação teve como princípio, o fato do militar-candidato não ter sidoimpugnado, ou seja, desde o início houve o deferimento do seu pedido de candidatura. Mas o queacontece quando há uma impugnação e o registro de candidatura do militar é indeferido? Como estemilitar será agregado sem o deferimento (homologação pela Justiça Eleitoral) da candidatura, nostermos, por exemplo, da letra “b”, inciso II, do art.1º, da Portaria nº 47/5EM, de 23.05.2002, do Comandoda Aeronáutica? Ele deverá voltar para suas atividades militares, enquanto aguarda os recursos eleitorais?Deixará de perceber suas remunerações ou terá que devolvê-las?

Este tema é muito interessante, principalmente, pelo fato de que no ano de 2004, quando pré-candidato ao cargo de vereador, tive meu pedido de registro de candidatura impugnado, não conseguindoo deferimento (homologação), ou seja, não fiquei em momento algum agregado, embora percebendo



remuneração integral durante os 3 (três) meses. Inclusive, quando do meu retorno à OM, foi abertauma sindicância para verificar os motivos porque não houve deferimento do meu pedido de registro decandidatura (não entrega do documento oficial de homologação da Justiça Eleitoral). Este últimoacontecimento foi muito interessante, pois descobri o quanto o setor jurídico da Aeronáutica é leigo,também, em direito eleitoral.

Os arts. 58 e 59 da Resolução nº 22.156 do TSE respondem todas àquelas perguntas, entãovejamos:

“Art. 58. O candidato que tiver seu registro indeferido poderá recorrer da decisãoe, enquanto estiver sub judice, prosseguir em sua campanha e ter seu nomemantido na urna eletrônica.”

“Art. 59. Transitada em julgado a decisão que declarar a inelegibilidade docandidato, ser-lhe-á negado o registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, oudeclarado nulo o diploma, se já expedido (Lei Complementar nº 64/90, art. 15).”

Quando o art. 58 comenta sobre ter o “registro indeferido”, está dizendo, por exemplo, que umcandidato, concorrendo ao cargo de vereador, possui algum impedimento constitucional ou legal(inelegibilidade), impossibilitando sua candidatura. Todavia, permite que este pré-candidato recorra529

desta decisão, que no meu exemplo, ocorreu em primeira instância (Juiz Singular) e por isso recorriao Tribunal Regional Eleitoral (TRE) do Estado do Rio Grande do Norte.

Entretanto, este mesmo artigo proclama que enquanto o pré-candidato estiver sub judice, ouseja, tendo seu registro sob “análise judicial”, poderá “prosseguir em sua campanha e ter seu nomemantido na urna eletrônica”. Na prática, isto quer dizer o seguinte: enquanto o militar-candidatoestiver recorrendo, deverá se manter afastado de suas atividades militares, pois caso retorne, seráconsiderado inelegível, devido a exercer função pública proibida nos 3 (três) meses anteriores aopleito. E como não pode voltar, pois assim fazendo será considerado inelegível, continuará a perceberremuneração, enquanto continua, normalmente, sua campanha eleitoral.

E, somente, saber-se-á se o candidato-militar teve ou não deferido seu pedido de registro decandidatura, quando houver transitado em julgado530 uma decisão judicial (seja de primeira instância– Juízo Eleitoral, segunda - TRE ou “na instância extraordinária eleitoral” – TSE, ou ainda, do STF –“instância extraordinária constitucional”). Ocorrerá, entretanto, que tal trânsito em julgado poderádemorar meses, até mesmo, ocorrer após o dia do pleito eleitoral.

Exemplificando: em 2004, tive meu registro indeferido pelo juiz de primeiro grau e recorri aoTRE. Porém, este manteve o indeferimento e novamente apresentei recurso, só que desta vez para oTSE, sendo que este também manteve o indeferimento. Entretanto, foi oposto um recurso internochamado agravo regimental, ou seja, para o próprio TSE, onde foi mantido o indeferimento. Estadecisão transitou em julgado no dia anterior às eleições (30.09.2006) e ressalte-se que poderia terrecorrido, também, para o STF.

Ou seja, não fui agregado, pois meu pedido de registro foi indeferido pela Justiça Eleitoral. Nasindicância, antes de iniciar meu interrogatório, perguntei ao Oficial encarregado o seguinte: “conhece

529 Nas eleições municipais, os deferimentos dos pedidos de candidatura são de responsabilidade dos juízes eleitorais de primeirainstância. Já nas eleições gerais, a responsabilidade ficará a cargo dos TREs e do TSE. Assim, caso o pedido de requerimento sejaindeferido nas eleições municipais, caberá, a princípio, recurso ao TRE. Caso o indeferimento da candidatura seja nas eleiçõesgerais, por exemplo, ao cargo de deputado estadual ou federal, os recursos serão destinados, a princípio, ao TSE.530 Uma decisão transita em julgado quando não há mais recursos possíveis contra a mesma ou quando o interessado deixaesgotar-se o prazo para a interposição de um recurso.



de direito eleitoral?” A resposta foi negativa, então tive que explicar, detalhadamente, todos estesdetalhes ao mesmo, embora este Oficial fosse formado em Direito.

Não era necessário instaurar sindicância, bastaria uma simples leitura das normas pertinentes,ademais, não se tratava de qualquer Oficial, mas sim o Chefe do Setor Jurídico de uma OM daAeronáutica. E ressalte-se que este Oficial sequer sabia da existência da Resolução nº 22.156 doTSE e ainda estava manuseando uma coletânea de legislação eleitoral531 de 2000.

Após explicar, ou melhor, ensinar para este Oficial sobre um pouco de direito eleitoral, asindicância foi arquivada. E obviamente, não devolvi qualquer remuneração, como também não sofriqualquer punição disciplinar, haja vista que estava amparado pela legislação eleitoral e pela CF/88.

Surge, então, outra pergunta: o que fazer quando há impugnação? Duas são as respostas, deacordo com as seguintes hipóteses:

a) se o militar-candidato for impugnado e não quiser recorrer, deveráretornar à sua OM no prazo de 7 (sete) dias532 após a publicaçãooficial do indeferimento de sua candidatura, levando consigo taldocumento para entregar na OM; e

b) sendo impugnado e querendo recorrer, deverá contratar um Advogado533

e informar534 à OM que teve seu registro indeferido, anexando odocumento oficial de indeferimento e cópia do recurso (informar sobrecada recurso). É adequado que, neste mesmo documento, informe àAdministração Castrense que permanecerá afastado de suas funçõesmilitares, nos termos do arts. 58 e 59 da citada Resolução do TSE (verlegislação referente ao ano da eleição).

Neste ano de 2004, uma Procuradora-Federal (Advocacia da União), após quase 2 (dois)meses de findada as eleições, que concorreu às eleições e foi também impugnada, procurou-medizendo que a Advocacia-Geral da União havia, também, aberto um processo administrativo, a fimde saber os motivos pelos quais ela não havia tido deferido seu pedido de registro de candidatura:impressionante, não é mesmo?!

Por fim, ratifique-se que a cada eleição, o TSE edita novas resoluções, que são de fundamentalimportância para o pleito eleitoral, podendo ser obtidas na página535 do TSE na internet. E, ainda,caberá ao militar de cada Força Armada ou Auxiliar obter a legislação interna pertinente da respectivaInstituição Militar.

531 A cada eleição o TSE divulga resoluções, como esta de 2006; por isso, o profissional da área eleitoral deve ficar atento paraas novas resoluções a cada ano de pleito eleitoral.532 7 (sete) dias é o prazo para o pré-candidato impugnado se defender da impugnação, nos termos do art. 36 da Resolução nº22.156 do TSE. E não havendo recurso no prazo legal, ocorrerá o trânsito em julgado da decisão judicial. Todavia, como aAdministração Militar é leiga, caso decida não recorrer, aconselho a não aguardar tanto tempo para regressar. Por isso, sensatoretornar às suas funções seguidamente ao indeferimento. E por que afirmo que o prazo é de até 7 (sete) dias? É que você podepretender recorrer, porém desista no último dia do prazo. Por isso, seu retorno, legalmente, seria após este prazo de 7 dias,onde ocorreria o trânsito em julgado da decisão do indeferimento.533 É necessário para recorrer das impugnações. E mais uma coisa: o ideal é contratar um Advogado desde a ConvençãoPartidária, pois este é o profissional habili tado para preservar seus direitos frente ao pleito eleitoral.534 De preferência, forneça uma procuração especial com firma reconhecida ao seu Advogado, dando-lhe poderes para representá-lo junto a sua OM, isso poderá conter abusos de seus superiores hierárquicos. No ano de 2006, tive um cliente que seguiu esteconselho.535 www.tse.jus.br



CAPÍTULO 16

HIERARQUIA DAS NORMASJURÍDICAS NA ADMINISTRAÇÃO

MILITAR: BREVES APONTAMENTOS

16. Introdução16.1. Processo legislativo brasileiro16.2. Decreto regulamentar e decreto autônomo16.3. Hierarquia das normas na administração militar



EM BRANCO



16. INTRODUÇÃO

Este capítulo é destinado a dar noções sobre o processo legislativo brasileiro e discorrersobre a aplicação do princípio da hierarquia das normas jurídicas.

Não raro, a Administração Militar edita normas em desacordo com a legislação superior e porisso, entendi oportuno tecer alguns comentários sobre a hierarquia das normas.

Não me aprofundarei no estudo do processo legislativo (emendas à constituição, leicomplementar, lei ordinária, medida provisória, etc.), pois não é o objetivo deste capítulo, mas simno estudo sobre a hierarquia das normas infralegais536 (decretos, regulamentos, portarias, etc.)emitidas pelo Poder Executivo.

16.1. PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO

O processo legislativo brasileiro está disciplinado nos arts. 59 a 69 da CF/88, onde merecedestaque o seguinte dispositivo constitucional:

“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:I - emendas à Constituição;II - leis complementares;III - leis ordinárias;IV - leis delegadas;V - medidas provisórias;VI - decretos legislativos;VII - resoluções.Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação,alteração e consolidação das leis.”

Estas espécies normativas são chamadas de normas primárias, em virtude de que têm suasvalidades oriundas da Constituição Federal.

A disposição em escala vertical destas espécies de normas não significa dizer que há umahierarquia entre as mesmas, ou seja, não é correto afirmar que existe hierarquia entres as normasprimárias (art. 59).

Há muita divergência na doutrina sobre a existência ou não da hierarquia entre as normasprimárias e, principalmente, em relação a 2 (duas) em especial: lei complementar e lei ordinária. OSTJ analisando conflito entre estas normas primárias, assim discorreu sobre a polêmica:

“ EMENTA: TRIBUTÁRIO – COFINS – ISENÇÃO – SOCIEDADE CIVIL DEPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS – LEI COMPLEMENTAR 70/91– REVOGAÇÃO PELA LEI 9.430/96 – RECURSO ESPECIAL – DESCABIMENTO– PRECEDENTE DA SEÇÃO NO REsp 728.754/SP – INEXISTÊNCIA DEOMISSÃO – INOVAÇÃO DO FEITO. 1. O tema relativo à possibilidade derevogação, por lei ordinária (Lei 9.430/96), da isenção da COFINS concedida às

536 Vejamos o seguinte: a) normas constitucionais: são àqueles inseridas na CF/88; b) normas infraconstitucionais: são asnormas inferiores à CF/88 e c) normas infralegais: são as inferiores às “lei” (gênero).



sociedades civis pela LC 70/91 não há de ser resolvido em âmbitoinfraconstitucional, segundo precedentes do STF. 2. “O conflito entre leicomplementar e lei ordinária não há de solver-se pelo princípio dahierarquia, mas sim em função de a matéria estar ou não reservada aoprocesso de legislação complement ar” (grifo meu) (RE 419.629/DF, 1ª Turma,Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 23/05/06). 3. A Primeira Seção desteSodalício, em 26/04/2006, enfrentou o problema posto para apreciação das Turmasde Direito Público reunidas, oportunidade em que concluiu pela manutenção daSúmula 276/STJ e determinou o exame do recurso especial caso a caso,observando se o enfoque foi exclusivamente infraconstitucional. 4. Entretanto,ficou estabelecido que o STJ não conheceria dos recursos quando o acórdãorecorrido tivesse analisado tão-somente a tese de revogação da lei complementarpor lei ordinária. 5. Esta Corte não está obrigada a se pronunciar sobre tese quenão foi objeto do recurso especial interposto, trazida apenas posteriormente, emsede de agravo regimental. 6. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no REspnº 867.371/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em13/02/2007, DJ 02/03/2007, pág. 286)

Ocorre, na verdade, que cada espécie de norma primária elaborada pelo processo legislativopossui sua própria área de atuação, ou seja, dependendo da matéria a ser legislada, caberá a utilizaçãode uma ou outra norma primária. Uma prova desta afirmação pode ser retirada do próprio textoconstitucional, especificadamente, o inciso III do § 1º do art. 62 (medidas provisórias537), então vejamos:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderáadotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediatoao Congresso Nacional.§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:...III – reservada a lei complementar;...”

A MP está dentre as normas primárias discriminadas no art. 59, todavia, não poderá legislarsobre matérias reservadas à lei complementar538: não há hierarquia entre normas primárias539, massim campos específicos de atuação de cada uma dessas espécies normativas.

Cada espécie normativa possui formas distintas de iniciativa, de procedimentos e de quórunsmínimos para votação e aprovação. As exigências para se emendar a CF/88 são muito mais rigorosasdo que àquelas necessárias para a aprovação das demais normas primárias, todavia, nem por isso écorreto afirmar que a emenda é hierarquicamente superior às demais normas primárias.

Não há, assim, hierarquia entre as espécies normativas primárias540 integrantes do processolegislativo brasileiro, sendo que, obviamente, todas são hierarquicamente inferiores à CF/88, excetuando-se as emendas541.

537 A MP tem mesma força de Lei.538 Há situações em que a lei complementar poderá tratar de assunto atinente à lei ordinária, todavia, àquela será somenteformalmente complementar, isto é, será na “prática” lei ordinária; podendo, posteriormente, ser revogada por lei ordinária.539 Diferentemente, ocorre, com as normas secundárias, conforme será discorrido posteriormente.540 Já os decretos, regulamentos e demais atos administrativos em geral são chamados de normas secundárias ou infralegais,posto que não integram o processo legislativo brasileiro.541 Em relação às emendas (poder constituinte derivado), estas quando incorporadas à Constituição, passam a ter mesma posiçãohierárquica que as normas constitucionais elaboradas pelo poder constituinte originário (Assembléia Nacional Constituinte de 1988).



16.2. DECRETO REGULAMENTAR E DECRETO AUTÔNOMO

Os incisos IV e VI do art. 84 da CF/88 dispõem sobre a competência privativa do Chefe doExecutivo Federal para expedir decretos, regulamentos e decretos autônomos:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior daadministração federal;III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nestaConstituição;IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretose regulamentos para sua fiel execução ;V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;VI – dispor , mediante decreto (grifos meus), sobre:a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicaraumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;...”

Vejamos a conceituação de decreto e de decreto regulamentar, extraídos do Manual542 deRedação da Presidência da República:

“Decretos são atos administrativos da competência exclusiva do Chefe doExecutivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamenteprevistas, de modo expresso ou implícito, na lei.543. Esta é a definição clássica, aqual, no entanto, é inaplicável aos decretos autônomos, tratados adiante.”

“Os decretos regulamentares são atos normativos subordinados ou secundários. Adiferença entre a lei e o regulamento, no Direito brasileiro, não se limita à origem ouà supremacia daquela sobre este. A distinção substancial reside no fato de que alei inova originariamente o ordenamento jurídico, enquanto o regulamento não oaltera, mas fixa, tão-somente, as “regras orgânicas e processuais destinadas a pôrem execução os princípios institucionais estabelecidos por lei, ou para desenvolveros preceitos constantes da lei, expressos ou implícitos, dentro da órbita por elacircunscrita, isto é, as diretrizes, em pormenor, por ela determinadas” Não se podenegar que, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello, a generalidade e ocaráter abstrato da lei permitem particularizações gradativas quando não têm comofim a especificidade de situações insuscetíveis de redução a um padrão qualquer.Disso resulta, não raras vezes, margem de discrição administrativa a ser exercidana aplicação da lei. Não se há de confundir, porém, a discricionariedadeadministrativa, atinente ao exercício do poder regulamentar, com delegaçãodisfarçada de poder. Na discricionariedade, a lei estabelece previamente o direito

542 Manual de redação da Presidência da República - Gilmar Ferreira Mendes e Nestor José Forster Júnior. – 2. ed. rev.e atual. – Brasília: Presidência da República, 2002. Site para baixar a íntegra do manual: www.planalto.gov.br543 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo, 1988. pág. 155.



ou dever, a obrigação ou a restrição, fixando os requisitos de seu surgimento e oselementos de identificação dos destinatários. Na delegação, ao revés, não seidentificam, na norma regulamentada, o direito, a obrigação ou a limitação. Estessão estabelecidos apenas no regulamento.”

Celso Antônio Bandeira de Mello544 assim conceitua o regulamento:

“2. Nossa Constituição – tal como as que a precederam ao longo da históriarepublicana – oferece elementos bastamente suficientes para caracterizar oregulamento e delimitar-lhe as virtualidades normativas. Como logo ao diante severá, segundo o que deles resulta, pode-se conceituar o regulamento em nossoDireito como ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefedo Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposiçõesoperacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicaçãodemande atuação da Administração Pública. É que os dispositivos constitucionaiscaracterizadores do princípio da legalidade no Brasil impõem ao regulamento ocaráter que se lhe assinalou, qual seja, o de ato estritamente subordinado, isto é,meramente subalterno e, ademais, dependente de lei. Logo, entre nos, só podemexistir regulamentos conhecidos no Direito alienígena como “regulamentosexecutivos”. Daí que, em nosso sistema, de direito, a função do regulamento émuito modesta.”

Em relação ao decreto e regulamento (ambos de execução545) mencionados no inciso IV,objetivando a execução fiel das “leis” 546, não é legal547 que os mesmos contrariem e/ou extrapolemas regras previstas nas respectivas “leis”, conforme já decidido pelo STJ:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADODE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA.INDENIZAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL. ALTERAÇÃO DA FORMA DECÁLCULO DA PARCELA POR DECRETO. ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO.1. O decreto, como norma secundária – que tem função eminentementeregulament ar, conforme o art. 84, inc. IV , da Constituição Federal –, nãopode contrariar ou extrapolar a lei, norma primária. Não pode restringiros direitos nela preconizados. Isso porque tão-somente a lei, em caráterinicial, tem o poder de inovar no ordenamento jurídico (grifo meu). 2. OsDecretos Estaduais 2.697/04 e 2.815/04 modificaram substancialmente a forma

544 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direto Administrativo. Malheiros Editores Ltda: São Paulo, 2002. 14ª ed., pág. 305.545 Na prática são sinônimos, pois os Decretos expedidos com base no inciso IV do art. 84 da CF/88 costumam explicitar queestão regulamentando determinada “lei”.546 A palavra entre aspas serve para destacar que o termo lei na CF/88 tem aspecto genérico, podendo ser, por exemplo, leicomplementar, MP, lei ordinária, etc.547 Ressalte-se que não há que se falar em inconstitucionalidade, mas sim ilegalidade, conforme já analisado pelo STF nos autosda Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 561/DF, julgada em 23.08.1995 pelo Plenário do Supremo. Eisparte da ementa: “Se a interpretação administrativa da lei divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o Decretoimpugnado pretendeu regulamentar, quer porque se tenha projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem,quer porque tenha investido contra legem, a questão posta em análise caracterizará típica crise de legalidade, e não deinconstitucionalidade, a inviabilizar a utilização do mecanismo processual de fiscalização normativa abstrata.”.



de cálculo da Indenização de Estímulo Operacional, parcela destinada aopagamento de serviço extraordinário e noturno, consoante estabelecido nas LeisComplementares Estaduais 137/95 e 254/03. Em conseqüência, quanto a esseaspecto, mostram-se ilegais, porquanto contrariam a lei. 3. Os decretos emreferência foram além das leis que regulamentaram, ao autorizarem que oadministrador não mais pagasse ao servidor público o valor correspondente àshoras extras efetivamente trabalhadas, de acordo com a forma de cálculo fixadapela lei, permitindo, assim, o enriquecimento sem causa do Estado. Além disso,permitiram que o servidor público percebesse menos pela mesma quantidade dehoras extras prestadas. Assim, violaram o princípio da irredutibilidade devencimentos, preconizado pelo art. 37, inc. XV, da Constituição Federal. 4. Recursoordinário provido.” (STJ - RMS nº 22.828/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVESLIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/08, Dje de 19/05/2008)

No âmbito militar federal, podemos citar como exemplo da aplicação do citado inciso IV doart. 84, o Decreto nº 4.307/02 que regulamentou a MP nº 2.215-10/01 (Remuneração dos Militaresdas Forças Armadas). Este regulamento, editado na forma de decreto, não poderá extrapolar ourestringir as normas vinculantes previstas na MP sob pena de ilegalidade.

Eis uma decisão do STJ sobre o regulamento:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. GRATIFICAÇÃO CONHECIDACOMO PRO-LABORE DE ÊXITO. EXTENSÃO POR PORTARIA MINISTERIAL DAVANTAGEM A SERVIDORES OUTROS QUE NÃO OS EXPRESSAMENTENOMINADOS NA LEI Nº 7.711/88. I. Uma vez que a sentença apreciou os fatos efundamentou o decisum, não há falar-se em sua nulidade. II. O regulamento,por óbvia questão de hierarquia das normas, não pode ir além daautorização legislativa (grifo meu). III. A administração pode e deve anular seuspróprios atos eivados de ilegalidade, consoante o pacífico magistério doutrinárioe jurisprudencial. IV. Não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos deservidores, ao fundamento de isonomia, até porque carente de função legislativa(q.v. Súmula nº 339, do Eg. STF). V. Preliminares rejeitadas e negado provimentoao apelo.” (TRF1 – AMS nº 9601451412/DF – 2ª Turma – Rel. Des. Federal CarlosFernando Mathias, j. 06.05.97, DJ de 11.12.1997, pág. 108499)

O Poder Executivo não poderá editar regulamentos autônomos548 ou independentes, massomente regulamentos de execução da “lei”, ou seja, objetivando explicitar o modo de execução dalei a ser regulamentada, nos termos constitucionais.

Os Ministros de Estado possuem a competência para expedir instruções para a execuçãodas leis, decretos e regulamentos, conforme disposição contida no inciso II do art. 87 da CF/88:

“Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maioresde vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuiçõesestabelecidas nesta Constituição e na lei:

548 Manual de redação da Presidência da República - Gilmar Ferreira Mendes e Nestor José Forster Júnior. – 2. ed. rev. e atual.– Brasília : Presidência da República, 2002. Site para baixar a íntegra do manual: www.planalto.gov.br



I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades daadministração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretosassinados pelo Presidente da República;II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos(grifo meu);III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão noMinistério;IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas oudelegadas pelo Presidente da República.”

Estas instruções editadas pelos Ministros, obviamente, não poderão contrariar ou extrapolar (iralém do conteúdo da lei ou se afastar dos limites que esta lhe traçou) as regras contidas nas “leis”,decretos e regulamentos, sob pena de ferimento do princípio da hierarquia das normas. Assim, quandoas instruções regulamentares forem de lavra de Ministro de Estado, qualificar-se-ão como “regulamentosexecutivos”; e por consequência estarão subordinadas aos limites jurídicos definidos na regra legalsuperior a cuja implementação elas se destinam. Em suma, as instruções não podem transgredir a“lei”, o decreto ou o regulamento, seja para exigir o que uma daquelas não exigiu, seja para estabelecerdistinções onde àqueles não distinguiram.

Tal regra jurídica vinculante aos Ministros de Estado aplica-se aos Comandantes das ForçasArmadas e às autoridades militares subordinadas.

O inciso VI do art. 84 trata do decreto autônomo, assim discorrido no Manual549 de Redaçãoda Presidência da República:

“Com a Emenda Constitucional no 32, de 11 de setembro de 2001, introduziu-seno ordenamento pátrio ato normativo conhecido doutrinariamente como decretoautônomo, i. é., decreto que decorre diretamente da Constituição, possuindoefeitos análogos ao de uma lei ordinária. Tal espécie normativa, contudo, limita-se às hipóteses de organização e funcionamento da administração federal, quandonão implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, ede extinção de funções ou cargos públicos, quando vago (art. 84, VI, daConstituição).”

O parágrafo único do art. 84 da CF/88 permite que o Presidente da República delegue ospoderes que lhe são conferidos no inciso VI aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repúblicaou ao Advogado-Geral da União, então vejamos:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:...Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuiçõesmencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado,ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarãoos limites traçados nas respectivas delegações.”

549 Manual de redação da Presidência da República - Gilmar Ferreira Mendes e Nestor José Forster Júnior. – 2. ed. rev. e atual.– Brasília : Presidência da República, 2002. Site para baixar a íntegra do manual: www.planalto.gov.br



O decreto autônomo surge a partir do texto constitucional, sem base em lei nenhuma e nemregulamenta alguma “lei”. É um ato primário, porque decorre diretamente da Constituição, inovando oordenamento jurídico, criando situações jurídicas, direitos e obrigações. Todavia, ressalte-se, hálimites constitucionais para sua utilização, conforme disposições contidas nas letras “a” e “b” doinciso VI do art. 84 da CF/88.

16.3. HIERARQUIA DAS NORMAS NA ADMINISTRAÇÃO MILITAR

Como discorrido anteriormente, os decretos regulamentares federais são emanados por atosdo Chefe do Poder Executivo Federal, cabendo aos Ministros de Estado a expedição de instruçõespara a execução das leis, decretos e regulamentos.

As Forças Armadas estão subordinadas ao Ministério da Defesa, logo, haverá instruçõesemanadas deste Ministério que surtirão efeitos na Administração Castrense. Da mesma forma comoacontece com decretos regulamentares de lavra do Chefe do Executivo, estas instruções não poderãocontrariar ou extrapolar as normas a que estão subordinados, sob pena de ilegalidade. Assim também,obviamente, ocorrerão com as instruções, portarias, resoluções, regimentos, dentre outros atosadministrativos em geral, editados pelos Comandantes das Forças Armadas e demais autoridadesmilitares dos escalões inferiores.

Vejamos o ensinamento de Bandeira de Mello550 sobre esta “pirâmide jurídica”:

“43. Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplica-se, ainda com maior razão, a instruções, portarias, resoluções, regimentos ouquaisquer outros atos gerais do Executivo. É que, na pirâmide jurídica, alojam-se em nível inferior ao próprio regulamento. Enquanto este é ato do Chefe doPoder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e,de conseguinte, investidas de poderes menores. Tratando-se de atos subalternose expedidos, portanto, por autoridades subalternas, por via deles o Executivonão pode exprimir poderes mais dilatados que os suscetíveis de expediçãomediante regulamento.”

Esta denominada pirâmide jurídica nada mais é a expressão do princípio da hierarquia dasnormas, onde uma norma inferior não poderá criar, ampliar ou restringir as regras instituídas pelanorma superior a que deve obediência.

As portarias, por exemplo, são meros atos administrativos, não podendo, por isso, criar,ampliar ou restringir tratamentos normativos diversos ou contrários à norma de hierarquia superior,sob pena de violação ao princípio da hierarquia das normas. Em virtude de a portaria serhierarquicamente inferior à lei, decreto-lei, decreto, não pode estabelecer exigência não prevista nasnormas legais superiores.

Vejamos as seguintes decisões do TRF1 sobre a hierarquia das normas:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. PORTARIA QUE DETERMINA CONDUTA VEDADAEM LEI ORDINÁRIA. PREVALÊNCIA DESTA ÚLTIMA. OBSERVÂNCIA DOPRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS. 1. Há de ser mantida a sentençaque, entre disposições conflitantes previstas em portaria e lei ordinária,

550 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direto Administrativo. Malheiros Editores Ltda: São Paulo, 2002. 14ªed., pág. 331.



entende pela prevalência do disposto nesta última, em observância aoprincípio da hierarquia das normas (grifo meu). 2. Apelação e remessa, estaconsiderada interposta, desprovidas.” (TRF1 – Apelação Cível nº 199801000279707/BA – 3ª Turma Suplementar – Rel. Des. Federal Antônio Ezequiel da Silva, j.04.03.04, DJ de 25.03.04, pág. 110)

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DEMINERAÇÃO. PORTARIA 13/97. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DASNORMAS. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Portaria do DNPM não pode imporsanção e definir infração, ampliando o conteúdo normativo de Decreto-Lei que lhe é hierarquicamente superior (grifo meu). 2. Nulidade do auto deinfração que impôs multa com base em Portaria que criou obrigação acessórianão prevista na lei e fixou penalidade. 3. Sentença confirmada. 4. Remessa oficialimprovida.” (TRF1 – REOMS nº 199935000119365/GO – 7ª Turma – Rel. JuízaFederal Maízia Seal Carvalho, j. 24.01.06, DJ de 17.02.2006, pág. 51)

Deve-se ter muita cautela com as portarias e editais referentes a concursos internos e externosdas Forças Armadas e Auxiliares, em virtude de que poderão ter dispositivos (exigências, por exemplo)em desacordo com normas superiores. Eis alguns casos práticos sobre o assunto:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DOITA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DASNORMAS. ABUSO DE PODER. A port aria que instituiu as normas p ara oConcurso, deu vigência integral ao caput do artigo 6º, do Decreto n.º 76.323/75, mas ignorou o disposto em seu parágrafo 1º. Uma portaria, por sernorma de hierarquia inferior e de cunho meramente complement ar, nãotem o condão de alterar disposições emanadas de Decreto-Lei (princípioda hierarquia das normas) (grifo meu). Se a Administração, mesmo no exercíciode seu poder discricionário, não atende ao fim legal, a que está obrigada, entende-se que abusou do poder. Quando o administrador indeferiu o pedido de efetivaçãode matrícula do impetrante, tendo este sido considerado apto para ingresso noITA, em certame que seguiu as norma estabelecidas no Decreto n.º 76.323/75,agiu ilegalmente, violando direito líquido e certo.” (STJ - MS nº 5698/DF, Rel.Ministra NANCY ANDRIGHI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2000, DJ 30/10/2000, pág. 118)

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. INGRESSO AO QUADRO ESPECIALDE SARGENTOS DO CORPO DE PRAÇAS DE FUZILEIROS NAVAIS –QESCPFN. DECRETO 4034/2001. PORTARIA Nº 178/2001. CRITÉRIO DEANTIGUIDADE. TEMPO DE SERVIÇO MILITAR EM DETRIMENTO DO TEMPODE GRADUAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. EXORBITÂNCIADO PODER REGULAMENTAR. Apesar do poder outorgado ao Comandanteda Marinha para editar a Portaria 178/2001, efetuando alterações no Planode Carreira de Praças da Marinha – PCPM, não poderia a autoridademilitar exorbitar de sua competência para fixar exigências não previstasna norma que pretendia regulamentar (grifo meu). De acordo com o previstono Decreto 4034/2001, a antiguidade é o único critério para a promoção à



graduação de 3º Sargento, devendo ser contada com base no tempo de graduaçãono posto e não, como fixou a referida Portaria 178/2001, considerando o tempode serviço militar. Precedentes deste egrégio Tribunal: AC 395969/RN, Relator:Desembargador Federal PETRUCIO FERREIRA, DJ: 08/02/2007; AGTR 71387/PE, Relator: Desembargador Federal RIDALVO COSTA, DJ:18/05/2007; AC328671/RN, Relator: Desembargador Federal LAZARO GUIMARÃES, DJ:02/08/2005). A decisão proferida nestes autos tem por escopo assegurar ao autor odireito de participar do Estágio de Atualização Militar para o ingresso no QuadroEspecial de Sargentos do Corpo de Praças de Fuzileiros Navais – QESCPFN,estando a nomeação do praça a 3º Sargento condicionada à aprovação e aopreenchimento das demais condições de acesso, não sendo o caso, portanto,de aplicação dos ditames da promoção em ressarcimento de preterição, previstano art. 32, parágrafo único, I, do Decreto 4034/2001. Apelação e remessaobrigatória providas, em parte, apenas para retirar da condenação a aplicação dodispositivo citado no parágrafo acima.” (TRF5 – Apelação Cível nº 346.888/RN –1ª Turma – Rel. Des. Federal José Maria Lucena, j. 11.09.08, DJ de 14.11.2008,pág. 336)

Desta forma, qualquer norma inferior castrense que amplie, restrinja ou contrarie as regras denorma superior, será considerada ilegal, em virtude do princípio da hierarquia das normas.



EM BRANCO



CAPÍTULO 17

CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃOPÚBLICA CIVIL TEMPORÁRIA, NÃO

ELETIVA

17. Introdução17.1. Nomeação para cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva17.2. Remuneração, promoção na carreira e tempo de serviço17.3. Efeitos administrativos da nomeação17.4. Transferência para a reserva remunerada proporcional17.5. Procedimentos necessários para o militar ser nomeado: ato discricionário da administração



EM BRANCO



17. INTRODUÇÃO

Muitos militares desconhecem que poderão ser nomeados para cargo551, emprego552 ou funçãopública553 civil, não eletiva, mesmo da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas eentidades paraestatais, que são as empresas públicas e sociedades de economia mista),permanecendo na condição de militar (sem terem que pedir “baixa”).

Ocorre que essa nomeação é efetivada somente após alguns trâmites administrativos, porisso, resolvi tecer alguns comentários sobre a parte burocrática, a fim de que os militares tenhamconhecimento de como devem proceder para serem nomeados para cargo, emprego ou funçãopública civil temporária, não eletiva. Também discorrerei, com base na legislação castrense, sobreos efeitos administrativos na carreira do militar decorrentes da nomeação a um cargo público civil,não eletivo.

O estudo se restringirá à assunção pelo militar de cargo, emprego ou função pública civiltemporária554 de natureza não eletiva555.

17.1. NOMEAÇÃO PARA CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA CIVIL TEMPORÁRIA, NÃOELETIVA

O militar quer for nomeado para qualquer cargo, emprego ou função pública temporária, nãoeletiva, será agregado, nos termos do inciso XIII do art. 82 da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares):

“Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviçoativo por motivo de:...XIII - ter sido nomeado para qualquer cargo público civil temporário, não-eletivo,inclusive da administração indireta; e...§ 3º A agregação de militar nos casos dos itens XII e XIII é contada a partir dadata de posse no novo cargo até o regresso à Força Armada a que pertence outransferência ex officio para a reserva....”

Ressalte-se que o militar somente poderá ser nomeado, após a Administração Castrenseconcordar com o pedido da autoridade civil interessada na aquisição do militar. O pedido para o

551 Cargo Público é a designação dada ao cargo ocupado em repartição ou estabelecimento público, sob subordinação aoregime jurídico único, seja a nível federal, estadual ou municipal.552 Emprego Público é a designação dada ao emprego ocupado na Administração Direta ou Indireta do Poder Público, sendoregido pelo regime jurídico da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas).553 Funções Públicas, de acordo com o ensinamento de Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo – 14ª edição – pág.227), “são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento,a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição, com aredação dada pelo “Emendão”. Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza seupreenchimento, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessemser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviçopúblico, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mínimo será fixado por lei.”.554 Este capítulo não se aplica aos militares que forem nomeados mediante aprovação em concursos públicos.555 Ver capítulo 15 sobre candidatura de militar às eleições para assunção a cargo civil eletivo.



militar ser disponibilizado para ocupar um cargo público civil temporário não eletivo é efetivado entreo órgão público interessado e o Presidente da República (se o militar for Oficial – letra “a” do § 3º doart. 98 do Estatuto dos Militares) ou o Ministro556 da respectiva Força Armada (se o militar for praça- letra “b” do § 3º do art. 98 do Estatuto dos Militares), ou seja, não caberá ao militar fazer essepedido aos seus superiores hierárquicos.

Vejamos as seguintes decisões do STJ:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 42, § 4º557, CF. AGREGAÇÃO.Nos termos do art. 42, § 4º, da CF, e Lei 6.880/80, a autorização daAdministração, por intermédio do Ministro de Estado responsável pelarespectiva arma, é indispensável para que o militar seja agregado aoquadro quando aceitar cargo, emprego ou função pública temporária,não eletiva. Precedentes (grifo meu). Segurança denegada.” (STJ - MS nº 5.894/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 16/12/98, DJ22/03/1999, pág. 46)

“EMENTA : ADMINISTRATIVO. MILITAR. INVESTIDURA EM CARGOTEMPORARIO. LEI 6.880/80, ART. 98, PAR. 3., “B”. A nomeação ou admissãodo militar para cargo ou emprego público civil temporário, não eletivo,depende de autorização do Ministro de Estado respectivo (grifo meu).Segurança denegada.” (STJ - MS nº 3.055/DF, Rel. Ministro ASSIS TOLEDO,TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 16/06/94, DJ 15/08/1994, pág. 20.279)

Ou seja, de nada adiantará a assunção de cargo público, não eletivo, mediante nomeação eposse, se não houver sido deferida a prévia autorização, conforme já analisado, inclusive, pelo TRF2:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. AGREGAÇÃO. NOMEAÇÃO PARACARGO EM COMISSÃO. AUTORIZAÇÃO. 1. A nomeação de militar para exercercargo público civil temporário, não eletivo, inclusive da administração indiretadeve ser precedida de autorização do Presidente da República, em se tratandode Oficial, ou do Ministro da respectiva Arma, no caso de praça (Lei n° 6.880/80,art. 98, § 3o, a e b), não bastando, portanto, simples comunicação denomeação e posse (grifo meu). Apelação improvida.” (TRF2 – Apelação Cível nº200749/RJ – 5ª Turma Especializada – Relator Des. Federal Luiz Paulo Filho, j.20.06.07, DJU de 09.08.2007, pág. 301)

A competência para agregar o militar está disposta no art. 85:

“Art. 85. A agregação se faz por ato do Presidente da República ou da autoridadeà qual tenha sido delegada a devida competência.”

556 A letra “b” em referência menciona que a competência é do respectivo Ministro, todavia, deve-se entender como “respectivoComandante” de uma das Forças Armadas.557 Este parágrafo foi retirado da CF/88 por meio da Emenda Constitucional nº 18/98. O revogado § 4º tinha a seguinte redação:“§ 4º O militar da ativa que aceitar cargo, emprego ou função pública temporária, não eletiva, ainda que da administraçãoindireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido porantiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois dedois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a inatividade.” .



O inciso VI do art. 1º do Decreto nº 2.790/98 delegou, a princípio, aos Ministros (atualmenteComandantes) das Forças Armadas, o ato de agregação de Oficiais e Praças, então vejamos:

“Art. 1º É delegada competência aos Ministro de Estado da Marinha, do Exércitoe da Aeronáutica para, obedecidas e citadas as disposições legais eregulamentares, baixar, relativamente aos oficiais e às praças da Marinha, doExército e da Aeronáutica, respectivamente, os seguintes atos de:...VI - agregação ou reversão de militares;...”

Vejamos a seguinte decisão do TRF2 que menciona o citado Decreto:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO – AGREGAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MILITAR– OFICIAL DAS FORÇAS ARMADAS – CARGO MUNICIPAL TEMPORÁRIO –ART. 42, § 4O DA CF/88 – LEI nº 6880/80 - AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA –MÉRITO ADMINISTRATIVO INFENSO, A PRINCÍPIO, AO CONTROLEJURISDICIONAL. I – O art. 42, § 4o, da Constituição Federal de 1988, vigente atéa edição da Emenda nº 18/98, não prevê que a agregação se dê independente deautorização administrativa. Precedentes do Eg. STJ. II - Se, por um lado, é bemcerto que a competência para baixar os atos administrativos de agregação e dereversão de militares, oficiais e praças, restou delegada pelo Presidente daRepública, a princípio, aos Ministros de Estado da Marinha, do Exército e daAeronáutica (art. 85, da Lei n.º 6.880, de 09.12.1980, c/c o art. 1º, caput e inc. VI,Decreto n.º 2.790, de 29.09.1998), por outro lado, não menos certo é que, para anomeação ou admissão do militar oficial para o exercício de cargo ou empregopúblico civil temporário, não eletivo, inclusive da administração indireta, necessáriase faz a prévia edição de ato específico pelo Presidente da República, (a) sejaconsistente em ato de nomeação ou admissão do militar oficial em cargo ouemprego público cujo provimento seja procedido no estrito âmbito da própriacompetência administrativa detida pelo Presidente da República, (b) sejaconsistente em ato de autorização do Presidente da República à nomeação ouadmissão do militar oficial em cargo ou emprego público cujo provimento sejaprocedido no estrito âmbito de competência administrativa detida por qualqueroutra autoridade federal, estadual ou municipal (art. 98, § 3º, “a”, da Lei n.º 6.880,de 09.12.1980, na forma da redação dada pela Lei n.º 9.297, de 25.07.1996). III -O “mérito administrativo” ínsito ao ato administrativo praticável e os graves erelevantes interesses públicos envolvidos afastam, a princípio, a substituição ouo suprimento da vontade da Administração mediante intervenção jurisdicional. IV– Recurso e remessa necessária providos.” (TRF2 – Apelação Cível nº 257232/RJ– 7ª Turma Especializada – Rel. Des. Federal Sérgio Schwaitzer, j. 23.08.06,DJU de 31.08.2006, pág. 210)

Somente será possível a nomeação do militar para assumir cargo, função ou emprego civiltemporário, não eletivo, se previamente autorizado, conforme previsão contida no § 3° do art. 98 doEstatuto:

“§ 3° A nomeação ou admissão do militar para os cargos ou empregos públicosde que trata o inciso XV deste artigo somente poderá ser feita se:



a) oficial, pelo Presidente da República ou mediante sua autorização quando anomeação ou admissão for da alçada de qualquer outra autoridade federal,estadual ou municipal; eb) praça, mediante autorização do respectivo Ministro.”

Ademais, importantíssimo mencionar que a Administração Castrense poderá reverter o militaragregado à atividade a qualquer tempo558. A cessão do militar a outro órgão público não significadizer que a respectiva Força não tenha o direito de “lhe pedir de volta”.

17.2. REMUNERAÇÃO, PROMOÇÃO NA CARREIRA E TEMPO DE SERVIÇO

O militar nomeado poderá optar entre as remunerações e somente poderá ser promovido porantiguidade e, ainda, o tempo de afastamento somente contará para a promoção por antiguidade epara transferência para a reserva, nos termos do § 4° do art. 98 do Estatuto:

“§ 4º Enquanto o militar permanecer no cargo ou emprego de que trata o item XV:a) é-lhe assegurada a opção entre a remuneração do cargo ou emprego e a do posto ouda graduação;b) somente poderá ser promovido por antigüidade; ec) o tempo de serviço é contado apenas para aquela promoção e para a transferênciapara a inatividade.”

Assim, em relação à remuneração, o militar possui o direito de escolha por àquela que lheseja mais vantajosa. Por isso, dentre outros motivos, faz-se necessário a prévia autorização domilitar para ser nomeado, pois, os cofres públicos federais poderão sofrer ônus com tal cessão.

O art. 6º, inciso III e parágrafo único, da MP nº 2.215-10/01 prevê a situação remuneratóriado agregado, em decorrência de assunção de cargo público civil, então vejamos:

“Art. 6º Suspende-se temporariamente o direito do militar à remuneração quando:I - em licença para tratar de interesse particular;II - na situação de desertor; ouIII - agregado, para exercer atividades estranhas às Forças Armadas, estiver em cargo,emprego ou função pública temporária não eletiva, ainda que na Administração PúblicaFederal indireta, respeitado o direito de opção pela remuneração correspondente ao postoou graduação.Parágrafo único. O militar que usar do direito de opção pela remuneração faz jus àrepresentação mensal do cargo, emprego ou função pública temporária.”

O Decreto nº 4.034/01, que trata das promoções de Praças da Marinha, prevê em seu art.37, inciso II, o seguinte:

“Art. 37. Será excluída do QAM559 já organizado, ou dele não poderá constar, a praça queagregar ou estiver agregada:...

558 Obviamente, vai depender muito do “acordo” feito entre os órgãos públicos sobre a cessão do militar, além do interesse daAdministração Castrense no retorno do militar, de “interesses políticos”, dentre outros.559 Quadro de acesso por merecimento.



II - em virtude de encontrar-se no exercício de cargo público civil, temporário,não-eletivo, inclusive da administração indireta; ou...”

Todavia, poderá ser promovido por antiguidade, enquanto estiver exercendo o cargo públicocivil, não eletivo. O inciso II, letras “a” e “b”, do art. 13 do Regulamento de Promoções de Graduadosdo Exército (Decreto nº 4.853/03 - R-196) prevê a promoção por antiguidade do agregado, também,nestes casos:

“Art. 13. O graduado que estiver agregado concorre à promoção, sem prejuízodo número de concorrentes regularmente estipulado, nas seguintes condições:...II - somente pelo critério de antigüidade:a) quando à disposição de órgão do Governo Federal, de Governo Estadual oudo Distrito Federal, para exercer função de natureza civil ;b) quando no exercício de cargo público civil temporário, não eletivo,inclusive da administração indireta (grifos meus); ou...”

E, por fim, tem-se que o tempo de serviço decorrida do exercício no cargo civil público écontado para fins de reserva remunerada.

17.3. EFEITOS ADMINISTRATIVOS DA NOMEAÇÃO

Os arts. 83 e 84 tratam dos efeitos administrativos da agregação:

“Art. 83. O militar agregado fica sujeito às obrigações disciplinares concernentesàs suas relações com outros militares e autoridades civis, salvo quando titularde cargo que lhe dê precedência funcional sobre outros militares mais graduadosou mais antigos.”

“Art. 84. O militar agregado ficará adido, para efeito de alterações e remuneração,à organização militar que lhe for designada, continuando a figurar no respectivoregistro, sem número, no lugar que até então ocupava.”

Ou seja, o militar empossado em cargo público civil leva consigo todos seus “deveresdisciplinares”, ressalvada, a exceção disposta no caput do art. 83.

17.4. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA PROPORCIONAL

Caso o militar permaneça agregado por mais de 2 (dois) anos em função da assunção decargo, emprego ou função pública civil temporária será transferido para a reserva remuneradaproporcional, nos termos do inciso XV do art. 98 c/c o inciso III do art. 50, ambos do Estatuto dosMilitares:

“Art. 98. A transferência para a reserva remunerada, ex officio, verificar-se-ásempre que o militar incidir em um dos seguintes casos:...



XV - ultrapassar 2 (dois) anos de afastamento, contínuos ou não, agregadoem virtude de ter passado a exercer cargo ou emprego público civiltemporário, não-eletivo (grifo meu), inclusive da administração indireta; e...”

“Art. 50. São direitos dos militares:...III - o provento calculado com base no soldo integral do posto ou graduaçãoquando, não contando trinta anos de serviço , for transferido para a reservaremunerada, ex officio (grifos meus), por ter atingido a idade-limite depermanência em atividade no posto ou na graduação, ou ter sido abrangido pelaquota compulsória;...”

O militar que contar com menos de 30 (trinta) anos de serviço e for transferido para a reservaremunerada ex officio, somente terá direito a perceber proventos integrais, caso se enquadre560 emuma das hipóteses previstas no inciso III do art. 50 da Lei nº 6.880/80. Como se pode notar, o incisoIII não abrange a transferência ex officio prevista no inciso XV do art. 98, logo, nesta hipótese, não háque se falar em proventos integrais.

Do exposto, tem-se que o militar transferido para a reserva remunerada ex officio, em virtudede ter ultrapassado 2 (dois) anos de agregação, devido a ter assumido cargo, emprego ou funçãopública, não eletiva, perceberá remuneração proporcional ao tempo de serviço.

17.5. PROCEDIMENTOS NECESSÁRIOS PARA O MILITAR SER NOMEADO: ATODISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO

Desde já, o militar deve ter consciência de que a sua nomeação para ocupar um cargo públicocivil não eletivo dependerá exclusivamente da Administração Federal. É um ato absolutamentediscricionário, ou seja, dependerá da conveniência e oportunidade da Administração. Em resumo ena prática, a Administração cederá o militar a um órgão público civil “se quiser”, pois caberá à mesmaanalisar se esta cessão é ou não de interesse da Administração.

Devido a esta discricionariedade (conveniência e oportunidade) da Administração Pública, emregra, o Judiciário não poderá adentrar no mérito da questão, conforme entendimento do STJ:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MILITAR - CARGO PUBLICOCIVIL - INVESTIDURA TEMPORARIA. AUTORIZAÇÃO MINISTERIAL. Suaimprescindibilidade, desenvolta na área de conveniência e de oportunidade(grifo meu), infensa ao controle judicial (MS N. 3.007-8/DF, REL. MIN. JOSEDANTAS).” (STJ - MS nº 3.334/DF, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, TERCEIRASEÇÃO, julgado em 03/08/1995, DJ 13/11/1995, pág. 38.624)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. AGREGAÇÃOPARA EXERCER CARGO CIVIL TEMPORARIO NÃO ELETIVO. Direito despidode natureza potestativa, condicionado ao interesse da administração(grifo meu). (CF, ART. 42, PAR. 4. E LEI N. 6.880/80, ARTS. 80 A 85). Precedente

560 A interpretação é realizada por “exclusão”.



do STJ. Writ indeferido. Cassação da liminar.” (STJ - MS nº 3.258/DF, Rel.Ministro ADHEMAR MACIEL, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 05/05/1994, DJ30/05/1994, pág. 13.440)

Para ser cedido a um órgão público e ser agregado, nos termos do inciso XIII do art. 82, omilitar deverá seguir alguns passos administrativos, pois, como já dito, a cessão é um ato discricionárioda Administração Federal.

Os regulamentos das Forças Armadas são muito parecidos, haja vista que provêem de umamesma Lei, ou seja, o Estatuto dos Militares. Por isso, transcreverei as normas da Aeronáuticasobre a nomeação de militar a cargo ou emprego público civil não eletivo.

O item nº 18 da ICA 35-1561 dispõe o seguinte:

“18 NOMEAÇÃO EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO CIVIL TEMPORÁRIONÃO ELETIVO18.1 CONCEITUAÇÃOCargo ou emprego público civil temporário é aquele em que não é exigido concursopúblico, podendo o seu titular ser exonerado a qualquer tempo.18.2 PROCEDIMENTO18.2.1 O militar que pretender assumir cargo público civil temporário, não eletivo,deverá orientar a autoridade nomeante para providenciar a préviaautorização do :a) Excelentíssimo Senhor Presidente da República, se Oficial ; eb) Exmo. Sr. Comandante da Aeronáutica, se Graduado .18.2.2 Qualquer ato de designação para os referidos cargos, que não forprecedido das autorizações mencionadas no item 18.2.1, pode serconsiderado nulo, por contrariar o disposto no parágrafo 3º do artigo 98,do Estatuto dos Militares (grifos meus).18.2.3 Após a publicação da nomeação em Diário Oficial, o Órgão Competentedeverá informar à DIRAP a data em que o militar assumiu o cargo para que sejaprovidenciada a agregação do mesmo.18.2.4 Uma vez satisfeitos os trâmites estipulados nos itens anteriores, o militarpoderá ser excluído do estado efetivo para assumir o cargo, ficando adido, deacordo com a portaria nº 944/GC1, de 12 DEZ 2001, para fins administrativos,cabendo a esta tomar as medidas de caráter financeiro, face à opção devencimentos apresentada, de acordo com a letra “a” do parágrafo 4º do artigo98 do Estatuto dos Militares.18.2.5 No caso de o militar ultrapassar 2 (dois) anos agregado para o exercício docargo, a OM iniciará o processo de transferência para a Reserva Remunerada,previsto no inciso XV do artigo 98 do Estatuto dos Militares, informando via mensagemtelegráfica ou mensagem direta à DIRAP (se possível OSTENSIVA, substituindo-se o nome do militar pelo seu respectivo n° de ordem (SARAM). Ver item 10.5.”

Então, o primeiro passo que o militar deverá cumprir é informar à autoridade562 que pretende lhenomear que esta deverá encaminhar pedido formal de cessão do militar ao Presidente da República(se Oficial) ou Comandante da respectiva Força Armada (se Graduado).

561 Portaria Dirap nº 1.656/DIR, de 14 de maio de 2004 (Reedição do Controle de Efetivo e Processamento do PessoalMilitar). Ver íntegra da ICA no site www.diogenesadvogado.com562 É a autoridade do órgão público detentora de competência para efetivar nomeações. Por exemplo: caso o militar sejanomeado para um cargo na Câmara de Vereadores, caberá ao Presidente da Casa Legislativa requerer a “liberação” do militar.



Na prática ocorre o seguinte, quando se vai decidir pela liberação do militar: o Presidente daRepública563 ou o Comandante da respectiva Força Armada, via cadeia de comando, irá consultar osescalões inferiores competentes para que dêem um parecer sobre o pedido de liberação do militar.

Em regra, este parecer é proferido, principalmente, pelo Comandante da OM onde o militarserve, pois, ninguém, a princípio, melhor que este para dizer sobre a oportunidade e conveniência(discricionariedade) da liberação do militar. Principalmente, porque a concessão do militar poderá“desfalcar” a OM, assim, o parecer do Comandante será de vital importância.

Sugiro o seguinte: quando a autoridade civil, por exemplo, enviar o pedido de cessão do militarao Presidente da República ou ao respectivo Comandante da Força Armada, será oportuno obter umacópia autenticada do referido documento e informar, via documento, ao Comandante da OM (viacadeia de comando) sobre o referido interesse do órgão público civil. Pois, assim, quando e se564

chegar ao Comandante da OM um pedido de opinião sobre a cessão do militar, àquele estará cientede toda a situação e talvez este ato do militar possa ajudar na sua liberação.

563 O Presidente da República ou o Comandante da Força Armada poderá delegar tais poderes aos órgãos inferiores.564 Poderá ocorrer que o pedido seja concedido ou negado nos escalões superiores, independentemente de prévia consulta aosórgãos inferiores castrenses.



CAPÍTULO 18

JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO:ESTRUTURA ORGANIZACIONAL EMTEMPO DE PAZ E PECULIARIDADES

18. Introdução18.1. Estrutura organizacional da Justiça Militar18.2. Justiça Militar da União18.3. Conselho de Justiça: especial e permanente18.3.1. Conselho Especial de Justiça18.3.2. Conselho Permanente de Justiça



EM BRANCO



18. INTRODUÇÃO

Existem, talvez, momentos difíceis em nossas vidas que acabam por nos trazer benefíciosmuito significativos para o restante de nossa trajetória neste mundo. Digo isso porque foi em virtudede uma ilegal prisão em flagrante contra minha pessoa na Base Aérea do Recife, culminando numprocesso criminal na Justiça Militar da União (7ª Circunscrição da Justiça Militar – 7ª CJM) queadentrei no estudo do direito penal e processual militar.

Em 2006, quando estava cumprindo punição disciplinar de 06 (seis) dias nas dependênciasda Base Aérea do Recife – BARF - por ordem do então Comandante do CINDACTA 3, foi ordenadopelo Comandante da BARF que os Oficiais de Dia me acordassem de hora em hora durante todo operíodo de punição disciplinar, ou seja, 06 (seis) dias. Isso mesmo, de hora em hora565, onde eu eraacordado pelo Soldado do Hotel de Trânsito dos Suboficiais e Sargentos da BARF, para após vestira farda, andar uns 50 (cinquenta) metros para me apresentar ao Oficial de Dia: um absurdo não émesmo? Não diria um absurdo, mas sim tortura566 psicológica!

A tortura somente parou devido a uma liminar567 concedida pela Justiça Federal nos autos dohabeas corpus nº 2006.83.00.014968-0 (4ª Vara Federal de Pernambuco) que elaborei escondido. Ohabeas corpus foi escrito à mão durante a madrugada e consegui passar para um militar protocolarna Justiça Federal e entregar uma cópia no MPF. No segundo dia de tortura, no final da tarde, recebia comunicação de que o Juiz Federal Gustavo Pontes Mazzocchi estava me aguardando paraaudiência, assim como também estava aguardando os Comandantes da BARF e do CINDACTA3. Odespacho do Juiz Federal, ordenando minha apresentação foi a seguinte:

“De conformidade com o art. 656 do Código de Processo penal, determino queo paciente seja apresentado neste Juízo às 15h30min da data de hoje.Requisite-se a apresentação às autoridades impetradas, fazendo-se constarda determinação as advertências contidas no art. 656, parágrafo único, do CPP.Na oportunidade, o paciente será interrogado, tal como determina o art. 660 doreferido diploma processual, decidindo-se em seguida, no prazo de 24 (vinte equatro) horas.Requisitem-se as informações de praxe dos impetrados, que deverão seroferecidas por escrito no horário designado para a audiência, facultando-seque, se assim preferirem, compareçam pessoalmente a fim de esclarecer osfatos.Intime-se o Ministério Público Federal, imediatamente, a fim de que se façapresente ao ato.Em 15-12-2006.Gustavo Pontes MazzocchiJuiz Federal Substituto”

565 Tamanha ilegalidade foi publicada no jornal Diário de Pernambuco (ver anexo 13).566 Tanto o MPF quanto o MPM foram acionados para analisar o caso, tendo o assunto chegado à Procuradoria Geral daRepública. Talvez num outro livro eu comente todos os trâmites processuais deste caso. Ocorreu que o Juiz Federal seconsiderou incompetente para julgar o delito e a Justiça Militar também alegou sua incompetência. E quem era competente?Tentarei responder tal indagação noutra oportunidade.567 A liminar foi somente para proibir que me acordassem de hora em hora durante a noite, em relação à detenção disciplinar,esta foi mantida pelo magistrado.



Nesta audiência, o Juiz Federal ordenou (concedeu liminar) que parassem de me acordar dehora em hora, e assim, cessou a tortura psicológica. Porém, em virtude desta tortura, ocorreu quedanifiquei o quarto onde estava detido, e por isso fui preso em flagrante pelo delito de dano, previstono art. 259 do CPM.

Porém, a Justiça foi feita e fui absolvido da acusação de cometimento de crime militar, porém,esta experiência foi muito significante para minha atual profissão: Advocacia! Pois conheci na práticao processo penal militar e, coincidentemente, no dia da leitura da sentença que me absolveu, foiexatamente o dia em que comecei a atuar como Advogado na Justiça Militar da União, defendendo 4(quatro) militares acusados de usura pecuniária (art. 267 do CPM).

A Justiça Militar é algo, vamos dizer, fora do comum “jurídico”, não havendo nenhum outroórgão do Poder Judiciário que seja, ao menos, parecido. Alguns568 alegam que se assemelha com oTribunal do Júri, mas, isso não é verdade.

Nas faculdades de direito, em regra, somente nos ensinam, e muito pouco, o direito penal eprocessual penal comum. E, por isso, quando me deparei com o direito penal militar e processo penalmilitar, percebi, imediatamente, que “quase tudo” era diferente e que deveria, obrigatoriamente, estudaro direito castrense mais detalhadamente. Porém, deparei-me com uma dificuldade: carência de livrosespecializados em direito penal militar e processo penal militar.

Aprendi, ou melhor, ainda estou aprendendo, na prática e pelos poucos livros especializados,as peculiaridades do direito penal e processual castrenses. E, a cada audiência, julgamento,requerimento, etc., surpreendo-me com a Justiça Militar da União. Em breve estarei lançando um livrosobre o direito processual penal militar, a fim de facilitar o aprendizado de Advogados que atuam oupretendam atuar na Justiça Militar.

Este capítulo é uma breve introdução da estrutura organizacional da Justiça Militar da União569

e, provavelmente, os leitores irão se surpreender sobre o seu funcionamento. Meu objetivo é,principalmente, esclarecer ao militar sobre as peculiaridades dos órgãos do Poder Judiciário que oprocessarão e julgarão em caso de cometimento, em tese, de crimes militares.

18.1. ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DA JUSTIÇA MILITAR

De acordo com a CF/88, os órgãos da Justiça Militar são os seguintes:

“Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:I - o Superior Tribunal Militar;II - os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.”

O STM570 somente detém “jurisdição” sobre os militares e civis571 que, em tese, praticaramcrimes militares, sendo sua composição definida no art. 123 da CF/88:

568 Alguns leitores, de início, poderão até afirmar que a Justiça Militar é um Tribunal de Exceção (proibido pela CF/88), porémisso não é verdadeiro. Ocorre que, a Justiça Militar é diferente, possui estrutura e procedimentos diferentes, em virtude daspeculiaridades da vida castrense.569 Em virtude de que cada Estado-Membro detém competência para organizar sua Justiça Militar, não discorrerei sobre asJustiças Militares Estaduais.579 Faz parte da Justiça Militar da União.570 No capítulo 19 é informado sobre a possibilidade do processamento e julgamento de civis que cometem delitos militaresperante a Justiça Militar da União.571 No capítulo 19 é informado sobre a possibilidade do processamento e julgamento de civis que cometem delitos militaresperante a Justiça Militar da União.



“Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios,nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação peloSenado Federal, sendo três dentre oficiais generais da Marinha, quatro dentreoficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todosda ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente daRepública dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:I - três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com maisde dez anos de efetiva atividade profissional;II - dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do MinistérioPúblico da Justiça Militar.”

O STM572 é um órgão de 2ª instância da Justiça Militar da União, assim como o respectivoTribunal de Justiça de cada Estado Federativo é a 2ª instância da Justiça Militar Estadual.

Vejamos 2 (dois) casos práticos de incompetência do STM para processar e julgar fatosocorridos nas circunscrições da Justiça Militar Estadual:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. SENDO A AUTORIDADE COATORA APONTADANA INICIAL OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE PERNAMBUCO,HÁ INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO NO STM PARA A APRECIAÇÃO DO FEITOQUE, POR ISSO, NÃO PODE SER CONHECIDO. REMESSA DOPROCESSADO AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO. DECISÃOUNANIME.” (STJ – Habeas Corpus nº 1992.01.032858-0/PE, Rel. Min. Aldo daSilva Fagundes, j. 06.08.92, DJ de 13.10.1992)

“EMENTA: (HABEAS CORPUS) I- ‘Writ’ que tem por escopo a soltura do paciente,pugnando pela existência de nulidade no processo. II- Pleito que refoge a esferade competência do Egrégio Superior Tribunal Militar, posto que, a autoridadejudiciária estadual, em causa, de modo algum a este se vincula, nos termos doartigo 124 da carta mandamental, ou ainda, a teor do contido na lei substantivaou adjetiva penal e lei de organização judiciária militar vigentes. III- A unanimidade,não foi conhecido o ‘writ’, por falta de competência desta corte para apreciá-lo.”(STM – Habeas Corpus nº 1991.01.032755-0/ES – Rel. Min. Jorge FredericoMachado, j. 27.06.91, DJ de 17.09.1991)

A escolha dos 10 (dez) Ministros Militares do STM é muito interessante, para não dizer,“surpreendente”, posto que para poder ser nomeado573 como Ministro Militar do STM é somenteexigido574 um requisito: ser do posto mais elevado da carreira. Somente isso, não precisa nem serbacharel em direito e nem ter notório saber jurídico, ou seja, não é necessário saber sequer um“pouquinho” de Direito.

572 Não possui natureza de instância extraordinária como ocorre com o STF, STJ, TSE e TST.573 Informo, pois importante, que para a escolha dos Ministros do STF e do STJ não é necessário que sejam Bacharéis emDireito, mas sim que tenham “notável saber jurídico e reputação ilibada”, nos termos dos arts. 101 e 104 da CF/88. Inclusive,ressalte-se, o fato de ser Bacharel em Direito não significa, por si só, ter notório saber jurídico. Para o Advogado ser nomeadopara o STF ou STJ não é necessário ter mais de 10 (dez) anos de atividade profissional.574 Além, obviamente, após serem observados os procedimentos previstos no caput do art. 123, que são dirigidos tanto paramilitares quanto para civis.



Já para a escolha dos 5 (cinco) Ministros Civis, excluindo-se os Juízes-Auditores e membrosdo MPM, que certamente são bacharéis em direito e em regra excelentes conhecedores do direito,é exigido algo a mais para que Advogados adentrem no STM, então vejamos, novamente, o incisoI do art. 123 da CF/88:

“I - três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com maisde dez anos de efetiva atividade profissional;”

Para o Advogado ser escolhido e nomeado para o STM não basta ser “Advogado”, mas sim que:tenha notório saber jurídico e conduta ilibada, e ainda, mais de 10 (dez) anos de exercício profissional.Ora, respeitando, obviamente, entendimento diverso, quanta “discriminação”! Sabe qual a implicânciadisso: é que o STM possui 15 (quinze) Ministros, sendo que os 10 (dez) Militares não precisam ternotório saber jurídico e conduta ilibada.

Outro detalhe importante é que o “peso” do voto de cada um dos Ministros Militares nosjulgamentos do STM é o mesmo de cada voto do Advogado (que detém notório saber jurídico e commais de 10 (dez) anos de Advocacia) e de cada voto Juiz-Auditor e do membro do Ministério Público.Então, que cada leitor tire a conclusão que entender mais coerente em relação à composição doSTM. E aos Advogados que ainda não adentraram na prática do direito militar, desde já informo quenesta Justiça não basta conhecer o direito militar em profundidade.

O art. 124 da CF/88 define a competência da Justiça Militar, então vejamos:

“Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militaresdefinidos em lei.Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e acompetência da Justiça Militar.”

Poderão, entretanto, ocorrer conflitos575 de competência entre a Justiça Militar Estadual e aJustiça Militar da União, como nos exemplos abaixo:

“EMENTA: - RECURSO CRIMINAL - MILITAR FEDERAL DA RESERVAREMUNERADA DENUNCIADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE DENUNCIAÇÃOCALUNIOSA (ART. 343 DO CPM), TENDO EM VISTA REPRESENTAÇÃO DESUA AUTORIA OFERECIDA PERANTE A 75ª COMPANHIA DA POLÍCIA MILITAR,IMPUTANDO A POLICIAL MILITAR A PRÁTICA DE CRIME DE ABUSO DEAUTORIDADE E DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. Processo instaurado na JustiçaComum e remetido para Justiça Militar Estadual (MG). Autos encaminhados a estaJustiça Federal Especializada. Conflito Negativo de Competência suscitado pelo

575 O art. 112 do CPPM discorre sobre o que é conflito de competência:“Art. 112. Haverá conflito:Conflito de competênciaI - em razão da competência:Positivoa) positivo, quando duas ou mais autoridades judiciárias entenderem, ao mesmo tempo, que lhes cabe conhecer do processo;Negativob) negativo, quando cada uma de duas ou mais autoridades judiciárias entender, ao mesmo tempo, que cabe a outra conhecer domesmo processo;Controvérsia sobre função ou separação de processoII - em razão da unidade de juízo, função ou separação de processos, quando, a esse respeito, houver controvérsia entre duas oumais autoridades judiciárias.”



representante do Ministério Público Militar em atuação na primeira instância. Decisãoproferida pela Juíza-Auditora fixando a competência da Justiça Castrense da União.Militar federal da reserva remunerada, proprietário de casa noturna, que se desentendecom policial militar. Matéria que refoge à condição de milit ar inerente a ambos.Art. 9º do CPM. Critérios taxativos para dirimir tal impasse. In casuinocorrência de qualquer das hipóteses elencadas, inclusive a não-previsãolegal dos crimes de abuso de autoridade e de violação de domicílio noEstatuto Repressivo Castrense (grifo meu). Provimento ao recurso. Decisãounânime.” (STM – Recurso Criminal nº 2007.01.007466-5/MG – Rel. Min. CarlosAlberto Marques Soares, j. 23.10.07, DJ de 05.12.2007)

“EMENTA: HABEAS CORPUS. ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITARESTADUAL. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA POR PARTE DO STJ EM FAVORDA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. INCOMPETÊNCIA DO STM PARA APRECIARE JULGAR O FEITO. EXISTÊNCIA DE CONFLITO NEGATIVO. A Justiça Militarda União é incompetente para apreciar “habeas corpus” impetrado em favor deOficial da Polícia Militar, tendo como autoridade coatora Tribunal de Justiça Militarestadual. Tendo o Superior T ribunal de Justiça igualmente se julgadoincompetente, remetendo o feito à Superior Corte Castrense, ficareconhecida a existência de conflito negativo de competência, a sersuscit ado perante o Supremo T ribunal Federal, na forma do art. 102 doRISTM (grifo meu). Decisão Unânime.” (STM – Habeas Corpus nº 2006.01.034148-0/SP – Rel. Min. Rayder Alencar da Silveira, j. 02.03.06, DJ de 24.03.2006)

Então vejamos o que o STF decidiu em relação ao conflito suscitado pelo próprio STM:

“EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE O SUPERIORTRIBUNAL MILITAR (STM) E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ).“HABEAS CORPUS” IMPETRADO, EM FAVOR DE OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR,CONTRA DECISÃO EMANADA DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL.COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA, EMREFERIDO CONTEXTO, PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO DE “HABEASCORPUS”. As decisões da Justiça Militar Estadual estão sujeitas, unicamente,ao controle do Supremo T ribunal Federal e do Superior T ribunal de Justiça,enquanto instâncias de superposição . O Superior Tribunal Militar não dispõe decompetência de derrogação dos acórdãos emanados da Justiça Militar dos Estados-Membros. A questão da competência penal da Justiça Militar da União e dos Estados-Membros. O caráter anômalo da jurisdição penal castrense, outorgada à JustiçaMilitar da União, em tempo de paz, sobre civis. O caso “ex parte milligan” (1866):uma “landmark decision” da suprema corte dos EUA (RTJ 193/357-358).Reconhecimento, no caso, da competência do Superior T ribunal de Justiça(grifos meus) para processar e julgar, em sede originária, “habeas corpus” impetradocontra decisão emanada do tribunal de justiça militar do estado de São Paulo.”(STF – Conflito de Competência nº 7.346/SP – Pleno – Rel. Min. Celso de Melo, j.07.12.06, DJ de 14.12.06)



Como se pode perceber com estas ementas, a questão da competência é muito delicada.Assim, entendo ser importante um prévio estudo da competência576 da Justiça Militar, quando osAdvogados forem defender militares, em virtude de que, como será discorrido no capítulo 19, umacondenação na Justiça Militar é muito mais rigorosa do que na Justiça Comum.

Todos os órgãos da Justiça Militar, seja Estadual ou da União, deverão seguir os mesmosCPM (Decreto-Lei nº 1.001/1969) e CPPM (Decreto-Lei nº 1.002/1969).

18.2. JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

A Justiça Militar da União é regida pela Lei nº 8.457/92, sendo que os arts. 1º e 2º estãoassim descritos:

“Das Disposições PreliminaresArt. 1° São órgãos da Justiça Militar:I - o Superior Tribunal Militar;II - a Auditoria de Correição;III - os Conselhos de Justiça;IV - os Juízes-Auditores e os Juízes-Auditores Substitutos.”

“Das Circunscrições Judiciárias MilitaresArt. 2° Para efeito de administração da Justiça Militar em tempo de paz, oterritório nacional divide-se em doze Circunscrições Judiciárias Militares,abrangendo:a) a 1ª - Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo;b) a 2ª - Estado de São Paulo;c) a 3ª - Estado do Rio Grande do Sul;d) a 4ª - Estado de Minas Gerais;e) a 5ª - Estados do Paraná e Santa Catarina;f) a 6ª - Estados da Bahia e Sergipe;g) a 7ª - Estados de Pernambuco, Rio Grande do Norte, Paraíba e Alagoas;h) a 8ª - Estados do Pará, Amapá e Maranhão;i) a 9ª - Estados do Mato Grosso do Sul e Mato Grosso;j) a 10ª - Estados do Ceará e Piauí;l) a 11ª - Distrito Federal e Estados de Goiás e Tocantins;m) a 12ª - Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondônia.”

Cada circunscrição da Justiça Militar corresponderá a 1 (uma) Auditoria, salvo as seguintesexceções contidas no art. 11:

“Art. 11. A cada Circunscrição Judiciária Militar corresponde uma Auditoria,excetuadas as primeira, segunda, terceira e décima primeira, que terão:a) a primeira: seis Auditorias;a) a primeira: 4 (quatro) Auditorias;b) a terceira três Auditorias;c) a segunda e a décima primeira: duas Auditorias.

576 Não me aprofundarei no estudo da competência da Justiça Militar, em virtude de que foge ao objetivo deste Manual,porém, certamente, será objeto de discussão em meus próximos livros sobre processo penal militar.



§ 1º Nas Circunscrições com mais de uma Auditoria, essas são designadaspor ordem numérica.§ 2º As Auditorias tem jurisdição mista, cabendo-lhes conhecer dos feitosrelativos à Marinha, Exército e Aeronáutica (grifo meu).§ 3º Nas Circunscrições em que houver mais de uma Auditoria e sedescoincidentes, a distribuição dos feitos cabe ao Juiz-Auditor mais antigo.§ 4º Nas circunscrições em que houver mais de uma Auditoria com sede namesma cidade, a distribuição dos feitos relativos a crimes militares, quandoindiciados somente civis, faz-se, indistintamente, entre as Auditorias, pelo Juiz-Auditor mais antigo.”

Eis a composição de cada Auditoria Militar:

“Art. 15. Cada Auditoria tem um Juiz-Auditor, um Juiz-Auditor Substituto, umDiretor de Secretaria, dois Oficiais de Justiça Avaliadores e demais auxiliares,conforme quadro previsto em lei.”

Em relação aos Órgãos da Justiça Militar, discorrerei apenas em relação aos incisos III e IVdo art. 1º, pois são, no momento, os de maiores importâncias práticas para o objetivo deste capítulo.

18.3. CONSELHOS DE JUSTIÇA: ESPECIAL E PERMANENTE

O processamento e julgamento na Justiça Militar de primeira instância não está a cargo deum único magistrado como é na Justiça Comum Penal, excetuando-se, obviamente, os processosdo Tribunal do Júri577.

Na Justiça Militar, os militares e civis serão julgados por um Conselho de Justiça578, que éformado por 5 (cinco) membros, da seguinte forma: a) 1 (um) Juiz de Carreira (Magistrado Togado –Juiz-Auditor), Bacharel em Direito, concursado e, obviamente, conhecedor excepcional do direito militare b) 4 (quatro) Juízes Militares, que não precisam ser Bacharéis em Direito ou possuir algumconhecimento jurídico, ou mesmo terem completado o antigo 2º Grau, bastando apenas que sejamOficiais de carreira.

O art. 18 da Lei nº 8.457/92 prescreve que:

“Art. 18. Os juízes militares dos Conselhos Especial e Permanente sãosorteados dentre oficiais de carreira (grifo meu), da sede da Auditoria, comvitaliciedade assegurada, recorrendo-se a oficiais no âmbito de jurisdição daAuditoria se insuficientes os da sede e, se persistir a necessidade,excepcionalmente a oficiais que sirvam nas demais localidades abrangidas pelarespectiva Circunscrição Judiciária Militar.”

Quando informo esta composição para meus clientes processados pela Justiça Militar, a primeirapergunta que fazem é a seguinte: “Como assim não precisam saber de direito?” E, quando lhesinformo que o “peso” do voto dos militares é o mesmo do Juiz togado, todos, sem exceção, ficamperplexos!

577 Ressalte-se que o Tribunal do Júri tem competência somente para julgar crimes dolosos contra a vida.578 São 03 (três) Conselhos de Justiça: para a Aeronáutica, para o Exército e para a Marinha.



Em resumo, esta é a verdadeira Justiça Militar, onde, um cidadão será julgado por 5 (cinco)pessoas, sendo que somente uma (Juiz togado) tem, em regra, conhecimentos jurídicos básicossobre o ordenamento jurídico brasileiro, e em especial, sobre o direito penal militar.

Então, vejamos os arts. 16, 17 e 25 da Lei nº 8.457/92 que tratam da composição dos Conselhosde Justiça, do funcionamento e do quórum para julgamento:

“Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e quatro Juízesmilitares, sob a presidência, dentre estes, de um oficial general ou oficial superior,de posto mais elevado que o dos demais juízes, ou de maior antigüidade, nocaso de igualdade;b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor, por um oficialsuperior, que será o presidente, e três oficiais de posto até capitão-tenente oucapitão.”

“Art. 17. Os Conselhos Especial e Permanente funcionarão na sede das Auditorias,salvo casos especiais por motivo relevante de ordem pública ou de interesse daJustiça e pelo tempo indispensável, mediante deliberação do Superior TribunalMilitar.”

“Art. 25. Os Conselhos Especial e Permanente de Justiça podem instalar-se efuncionar com a maioria de seus membros, sendo obrigatória a presença do Juiz-Auditor e do Presidente, observado o disposto no art. 31, alíneas a e b desta lei.§ 1° As autoridades militares mencionadas no art. 19 desta lei deve comunicarao Juiz-Auditor a falta eventual do juiz militar.§ 2° Na sessão de julgamento são obrigatórios a presença e voto de todos osjuízes.”

O caput do art. 19 da referida Lei dispõe sobre como é efetivada a designação de Oficiais579 paracomporem os futuros Conselhos de Justiça:

“Art. 19. Para efeito de composição dos conselhos de que trata o artigo anterior,nas respectivas Circunscrições, os comandantes de Distrito ou Comando Naval,Região Militar e Comando Aéreo Regional organizarão, trimestralmente, relaçãode todos os oficiais em serviço ativo, com respectivos posto, antigüidade e localde serviço, publicando-a em boletim e remetendo-a ao Juiz-Auditor competente.”

Ultrapassados os pormenores iniciais necessários, passemos ao estudo de cada Conselho deJustiça. Esclareço que não adentrarei no estudo aprofundado das competências dos Conselhos, deseu Presidente e do Juiz-Auditor, previstas nos arts. 28 a 30 da Lei nº 8.457/92.

579 O § 3º do art. 19 discrimina os Oficiais que não serão incluídos na relação enviada para a escolha dos membros militaresdos Conselhos de Justiça.



18.3.1.CONSELHO ESPECIAL DE JUSTIÇA

O sorteio dos Juízes Militares do Conselho Especial é realizado da seguinte forma:

“Art. 20. O sorteio dos juízes do Conselho Especial de Justiça é feito pelo Juiz-Auditor, em audiência pública, na presença do Procurador, do Diretor de Secretariae do acusado, quando preso.”

O Conselho Especial de Justiça é constituído para cada processo criminal e dissolvido, aprincípio, após o julgamento, então vejamos:

“Art. 23. Os juízes militares que integrarem os Conselhos Especiais serão deposto superior ao do acusado, ou do mesmo posto e de maior antigüidade.§ 1° O Conselho Especial é constituído para cada processo e dissolvidoapós conclusão dos seus trabalhos, reunindo-se, novamente, se sobreviernulidade do processo ou do julgamento, ou diligência determinada pelainstância superior (grifo meu).§ 2º No caso de pluralidade de agentes, servirá de base à constituição doConselho Especial a patente do acusado de maior posto.§ 3° Se a acusação abranger oficial e praça ou civil, responderão todos peranteo mesmo conselho, ainda que excluído do processo o oficial.§ 4º No caso de impedimento de algum dos juízes, será sorteado outro parasubstituí-lo.”

Compete ao Conselho Especial julgar Oficiais, excetuando-se Oficiais-Generais, posto queeste serão processados e julgados pela prática de delitos penais militares pelo STM, conforme disposto,respectivamente, no art. 27, inciso I e art. 6º, inciso I, letra “a”, ambos da Lei nº 8.457/92:

“Art. 27. Compete aos conselhos:I - Especial de Justiça, processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nosdelitos previstos na legislação penal militar;...”

“Art. 6° Compete ao Superior Tribunal Militar:I - processar e julgar originariamente:a) os oficiais generais das Forças Armadas, nos crimes militares definidos em lei;...”

Do exposto, tem-se que os mesmos membros, em regra580, do Conselho Especial de Justiçaacompanharão todo o processo criminal em desfavor de Oficiais, isto é, do interrogatório ao julgamento.

18.3.2. CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA

O art. 21 prevê o procedimento para o sorteio dos Juízes Militares para comporem os ConselhosPermanentes de Justiça, onde, desde já, observa-se que há certa diferenciação em relação aosConselhos Especiais, então vejamos:

580 É possível a substituição dos Juízes Militares, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.457/92.



“Art. 21. O sorteio dos juízes do Conselho Permanente de Justiça é feito peloJuiz-Auditor, em audiência pública, entre os dias cinco e dez do último mês dotrimestre anterior, na presença do Procurador e do Diretor de Secretaria.Parágrafo único. Para cada Conselho Permanente, são sorteados dois juízessuplentes, sendo um oficial superior - que substituirá o Presidente em suas faltase impedimentos legais e um oficial até o posto de capitão-tenente ou capitão,que substituirá os demais membros nos impedimentos legais.”

Diferentemente do Conselho Especial, o Conselho Permanente de Justiça terá duração de 3(três) meses, não se restringindo a cada processo como naquele. Durante este período trimestral,todos os processos criminais em pauta serão analisados pelo Conselho Permanente “vigente”. Isso,na prática gera a seguinte consequência: não raramente, a formação do Conselho Permanente queirá, por exemplo, julgar um militar poderá não ser a mesma que acompanhou toda a instrução processualcriminal. É raro um processo na Justiça Militar de competência do Conselho Permanente de Justiçase iniciar (interrogatório do acusado) e terminar (julgamento do acusado) com os mesmos JuízesMilitares581.

Pode parecer, num primeiro momento, que tal “mudança” da composição dos Juízes Militaresnão interfira no julgamento, mas interfere e muito. Às vezes, um Conselho que participou ativamenteda instrução criminal está convencido da inocência do acusado, porém, dificilmente será este Conselhoque o julgará.

Quando iniciei minha jornada profissional na Justiça Militar da União, recebi um oportuno,interessante e necessário conselho de um Defensor Público da União, que aproveito e passo adiante:na Justiça Militar é necessário convencer não os Juízes Militares, mas sim o Juiz togado e o MPM.Pois, em regra, os Juízes Militares seguem o voto do Juiz Togado, e o pedido de absolvição582 doMinistério Público poderá, em certas situações, ser fundamental para a absolvição do acusado. Alémde que se o mesmo for absolvido, em regra, o Promotor Militar583 vai recorrer para o STM e lá tudopode acontecer. Agora, lhes digo leitores militares e Advogados, ratifico todos os dizeres deste“colega” da Defensoria Pública da União.

O parágrafo único do art. 54 e a letra “b” do art. 437, ambos do CPPM, prevêem, respectivamente,que o Órgão Acusador, ou seja, o MPM poderá requerer a absolvição do acusado. Porém, ressalte-seque o Conselho de Justiça não está vinculado à opinião jurídica ministerial sobre a absolvição, entãovejamos:

“Ministério PúblicoArt. 54. O Ministério Público é o órgão de acusação no processo penal militar,cabendo ao procurador geral exercê-la nas ações de competência originária noSuperior Tribunal Militar e aos procuradores nas ações perante os órgãosjudiciários de primeira instância.Pedido de absolviçãoParágrafo único. A função de órgão de acusação não impede o MinistérioPúblico de opinar pela absolvição do acusado, quando entender que,para aquêle efeito, existem fundadas razões de fato ou de direito (grifomeu).”

581 Não esqueçamos dos Juízes Militares Suplentes dos Conselhos Permanentes de Justiça.582 Quando fui julgado e inocentado pela Justiça Militar da União, o MPM requereu a minha absolvição nas alegações escritase na sustentação oral. A absolvição em primeira instância, sem a concordância do MPM, não é garantia de que o clienteestará livre de ser condenado em grau recursal.583 Ressalte-se que o MPM não está, por lei, obrigado a recorrer das decisões proferidas pelos Conselhos de Justiça.



“Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que,em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definiçãohaja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outraparte tenha tido a oportunidade de respondê-la;Condenação e reconhecimento de agravante não argüidab) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstantehaver o Ministério Público opinado pela absolvição (grifo meu), bem comoreconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argüída.”

O Conselho Permanente de Justiça detém competência para processar e julgar militaresque não sejam Oficiais, então vejamos:

“Art. 27. Compete aos conselhos:...II - Permanente de Justiça, processar e julgar acusados que não sejam oficiais,nos delitos de que trata o inciso anterior, excetuado o disposto no art. 6°, incisoI, alínea b, desta lei.”

Desta forma, excetuando-se os Oficiais, todos os demais militares das Forças Armadas ecivis serão, em regra584, processados e julgados pelo cometimento de crimes militares perante osConselhos Permanente de Justiça para a respectiva Arma (Marinha, Exército e Aeronáutica).

584 O § 3° do art. 23 faz uma exceção: “Se a acusação abranger oficial e praça ou civil, responderão todos perante o mesmoconselho, ainda que excluído do processo o oficial.”.



EM BRANCO



CAPÍTULO 19

EFEITOS JURÍDICOS DACONDENAÇÃO PENAL NA JUSTIÇA

MILITAR

19. Introdução19.1. Espécies de penas principais e acessórias19.2. Princípio da insignificância na Justiça Militar19.3. Inaplicabilidade da Lei nº 9.099/99 na Justiça Militar19.4. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos: impossibilidade19.5. Concessão da suspensão condicional da pena: sursis19.6. Exclusão das Forças Armadas: pena acessória19.7. Submissão ao conselho de justificação (Oficiais) e de disciplina (Praças)19.8. Execução da pena privativa de liberdade: regimes prisionais19.9. Militar não excluído da Força (pena restritiva de liberdade igual ou inferior a 2 anos): regime

fechado e o entendimento do STF19.10. Militar excluído da Força e o civil: regime fechado, semi-aberto e aberto19.11. Reabilitação penal: possibilidade de reingresso no serviço público19.12. Deserção e abandono de posto: peculiaridades19.12.1.Crime de deserção19.12.2.Crime de abandono de posto



EM BRANCO



19. INTRODUÇÃO

Este tema é muito importante e de grande desconhecimento pela quase totalidade dos militares,e de muitos Advogados que não praticam a Advocacia Militar Criminal, pois há grandes distinçõesentre o processo penal militar e o processo penal comum.

Devido ao fato de que exerço a Advocacia, também, na Justiça Militar, percebi que os militaresdesconhecem a gravidade do cometimento de um crime militar, e por isso, entendi viável fazeralguns esclarecimentos neste manual.

Desde já, menciono que não existe no CPM a substituição da pena privativa de liberdade porpenas restritivas de direito, conforme previsto no art. 43 do CP. Também não existe no processopenal militar a progressão585 de regime prisional, posto que o regime de cumprimento da pena é umsó: fechado .

Ao final deste tópico, os leitores irão concluir a imensa rigorosidade do CPM, do CPPM e doEstatuto dos Militares.

Já foi visto no capítulo 3 as peculiaridades dos procedimentos do APF e IPM que poderãoresultar numa Ação Penal Militar, quando a denúncia oferecida pelo MPM é recebia pelo Juiz-Auditor. Logo, neste capítulo, estudar-se-á alguns efeitos importantes da condenação penal de ummilitar586.

Também foi discorrido as peculiaridades de um julgamento na Justiça Militar, conformedissertação contida no capítulo 18.

Entendi cabível, também, fazer alguns esclarecimentos sobre 02 (dois) delitos penaispropriamente587 militares que, não raro, são desconhecidos da maioria dos militares: deserção588

(Art. 187 do CPM) e abandono de posto (Art. 195 do CPM). As informações sobre estes delitospoderão servir para prevenir futuras consequências administrativas e penais graves à carreira domilitar, provenientes de uma condenação penal.

Não me aprofundarei589 em todas as normas contidas em tais legislações militares, maspreferencialmente naquilo relacionado aos efeitos jurídicos da condenação penal.

19.1. ESPÉCIES DE PENAS PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS

O art. 55 do CPM define quais são as penas principais590 aplicadas à militares e civis591:

“Penas principaisArt. 55. As penas principais são:

585 Será possível, entretanto, a progressão de regime quando o militar for excluído da ativa, passando a ser civil, e assim,submetendo-se à lei de execução penal comum.586 Importa mencionar que o civil, em alguns crimes (excetuando-se os crimes propriamente militares) poderá ser processadoe condenado na Justiça Militar, todavia, os efeitos da condenação são muito diferentes dos militares.587 Quando se diz que um crime é propriamente militar, significa que somente é possível de cometimento por militares, e não por civis.588 O porquê da gravidade: o desertor não tem direito ao sursis, ou seja, sendo condenado, irá cumprir, pelo menos, a penamínima de 6 (seis) meses no “xadrez”, e, ainda, poderá ficar preso até 60 (sessenta) dias sem ser ouvido, sem que, tenha, sequersido interrogado judicialmente. Em regra, não há interrogatório na esfera administrativa. Não se faz o auto de prisão emflagrante, mas sim o termo de deserção. Resolvi discorrer sobre a deserção, em virtude de um cliente acusado de deserção (possuiesposa e filho) que sequer tinha idéia das consequências de seu ato de ficar em casa por mais de 8 (oito) dias sem autorização.589 Provavelmente, o próximo livro será referente aos crimes militares e procedimentos do processo penal militar, pois,infelizmente, há poucas obras jurídicas sobre o tema.590 Além das penas principais, é possível a aplicação de penas acessórias, como, por exemplo, a exclusão do serviço ativo.591 O civil, em determinados delitos, poderá ser processado e julgado pela Justiça Militar.



a) morte;b) reclusão;c) detenção;d) prisão;e) impedimento;f) suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função;g) reforma.”

Os arts. 56 a 65 do CPM disciplinam todas as espécies de penas contidas no art. 55, sendoque passarei, agora, a transcrever os principais artigos de interesse para este tópico:

a) PENA DE MORTE E DE SUA COMUNICAÇÃO :

Primeiramente, necessário transcrever o inciso XLVII do art. 5º da CF/88:

“XLVII - não haverá penas:a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;”

O inciso XIX do art. 84 da CF/88 assim prescreve:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:...XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo CongressoNacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessõeslegislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, amobilização nacional;...”

Assim, a pena de morte somente será possível em caso de guerra, então vejamos os arts.56 e 57 do CPM:

“Pena de morteArt. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.”

“ComunicaçãoArt. 57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo quepasse em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senãodepois de sete dias após a comunicação.Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, podeser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e dadisciplina militares.”



b) PENA DE RECLUSÃO, DETENÇÃO E PRISÃO :

Mas quais são as diferenças entre as penas de reclusão, detenção e prisão, discriminadas nasletras “b”, “c” e “d” do art. 55? Inicialmente, cabível afirmar que a diferenciação é puramente formalnaquilo referente à execução, pois, ambas, são restritivas da liberdade.

Maximilianus Cláudio592 faz a diferenciação da reclusão e detenção:

“Não existe hoje diferença essencial entre reclusão e detenção. A lei usa essestermos mais como índices ou critérios, para a determinação dos regimes decumprimento de pena. A reclusão é cumprida em regime fechado, semi-abertoou aberto. A detenção é cumprida só nos regimes semi-aberto ou aberto (salvoposterior transferência para regime fechado, por incidente da execução).”

Todavia, para responder, satisfatoriamente, tal indagação, necessário transcrever o art. 58 e ocaput do art. 59 do CPM:

“Mínimos e máximos genéricosArt. 58. O mínimo da pena de reclusão é de um ano , e o máximo de trintaanos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias (grifos meus), e omáximo de dez anos.”

“Pena até dois anos aplicada a militarArt. 59 - A pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada amilit ar, é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabívela suspensão condicional (grifo meu):”

Cada tipo penal (crime) contido no CPM prevê qual a espécie da pena que o militar ou civilestará sujeito e o respectivo parâmetro de quantificação, e como exemplo temos os arts. 216 e 305:

“InjúriaArt. 216. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:Pena - detenção 593, até seis meses (grifo meu).”

“ConcussãoArt. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que forada função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:Pena - reclusão, de dois a oito anos (grifo meu).”

O art. 58 prevê que não é possível que a pena de detenção seja maior que 10 (dez) anos, assimcomo a pena de reclusão não poderá ser superior a 30 (trinta) anos.

Ocorre, entretanto, que o termo prisão (letra “d”) é designado apenas para fins do art. 59, pois sea pena condenatória for de reclusão ou de detenção, porém inferior (inclusive594) a 2 (dois) anos e não

592 FUHRER AMÉRICO, Maximilianus Cláudio. Resumo de Direito Penal (Parte Geral). Malheiros Editores: São Paulo, 1999.15ª ed. pág. 97.593 Ou seja, de acordo com o art. 58, o mínimo da pena de detenção em caso de condenação por injúria será de 30 (trinta) dias.594 Inclusive, em virtude de que se o militar for condenado a exatos 2 (dois) anos de detenção ou de reclusão poderá serbeneficiado com o sursis.



for concedido o sursis595, necessariamente, o militar (e não o civil) terá que cumprir toda a pena preso,ou seja, na “prisão”. Isso porque se a pena for superior (exclusive) a 2 (dois) anos, o militar seráexcluído, onde após passará a ser civil e cumprirá a pena, seja de reclusão ou detenção, nos termosda legislação civil comum, podendo cumpri-la em regime fechado, semi-aberto ou aberto.

c) PENA DE IMPEDIMENTO:

A pena de impedimento é definida no art. 63:

“Pena de impedimentoArt. 63. A pena de impedimento sujeita o condenado a permanecer no recintoda unidade, sem prejuízo da instrução militar.”

Um exemplo de punição penal com impedimento é o caso do insubmisso, conforme previsãocontida no tipo penal do art. 183 do CP:

“InsubmissãoArt. 183. Deixar de apresentar-se o convocado à incorporação, dentro do prazoque lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial deincorporação:Pena - impedimento, de três meses a um ano.Caso assimilado§ 1º Na mesma pena incorre quem, dispensado temporàriamente da incorporação,deixa de se apresentar, decorrido o prazo de licenciamento.Diminuição da pena§ 2º A pena é diminuída de um terço:a) pela ignorância ou a errada compreensão dos atos da convocação militar,quando escusáveis;b) pela apresentação voluntária dentro do prazo de um ano, contado do últimodia marcado para a apresentação.”

d) PENA DE SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DO POSTO, GRADUAÇÃO, CARGO OUFUNÇÃO:

O art. 64 prevê tal modalidade de pena principal:

“Pena de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou funçãoArt. 64. A pena de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou funçãoconsiste na agregação, no afastamento, no licenciamento ou na disponibilidadedo condenado, pelo tempo fixado na sentença, sem prejuízo do seucomparecimento regular à sede do serviço. Não será contado como tempo deserviço, para qualquer efeito, o do cumprimento da pena.

595 Um apontamento importante: há proibição da concessão de sursis em determinados delitos militares, que serão discriminadosneste capítulo.



Caso de reserva, reforma ou aposentadoriaParágrafo único. Se o condenado, quando proferida a sentença, já estiver nareserva, ou reformado ou aposentado, a pena prevista neste artigo será convertidaem pena de detenção, de três meses a um ano.”

e) PENA DE REFORMA :

A reforma é um meio de punição penal, estando definida no art. 65:

“Pena de reformaArt. 65. A pena de reforma sujeita o condenado à situação de inatividade, nãopodendo perceber mais de um vinte e cinco avos do soldo, por ano de serviço,nem receber importância superior à do soldo.”

O Estatuto dos Militares prevê a reforma, em virtude de condenação penal, então vejamos:

“Art. 106. A reforma ex offício será aplicada ao militar que:...V – for condenado à pena de reforma prevista no Código Penal Militar, porsentença transitada em julgado;...”

As penas acessórias estão previstas no art. 98 do CPM:

“Penas AcessóriasArt. 98. São penas acessórias:I - a perda de posto e patente ;II - a indignidade para o oficialato;III - a incompatibilidade com o oficialato;IV - a exclusão das forças armadas (grifos meus);V - a perda da função pública596, ainda que eletiva;VI - a inabilitação para o exercício de função pública;VII - a suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela;VIII - a suspensão dos direitos políticos.Função pública equiparadaParágrafo único. Equipara-se à função pública a que é exercida em empresapública, autarquia, sociedade de economia mista, ou sociedade de queparticipe a União, o Estado ou o Município como acionista majoritário.”

Discorrerei apenas sobre os incisos I e IV do art. 98, haja vista serem as penas acessórias maisgraves provenientes da condenação penal de um militar.

Os arts. 99 e 102, respectivamente, prevêem a perda de posto e patente de Oficiais e a exclusãodos Praças, então vejamos:

596 Aplicadas aos civis e assemelhados.



“Perda de posto e patenteArt. 99. A perda de posto e patente resulta da condenação a pena privativa deliberdade por tempo superior a dois anos, e importa a perda das condecorações.”“Exclusão das forças armadasArt. 102. A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superiora dois anos, importa sua exclusão das forças armadas.”

Todavia, os incisos VI e VII do § 3º do art. 142 da CF/88 impõem outras condições para queo Oficial perca o posto e a patente, então vejamos:

“VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialatoou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente,em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdadesuperior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido aojulgamento previsto no inciso anterior;”

O Oficial somente perderá o posto e a patente após decisão do STM (Lei nº 8.457/92, art. 6º,inciso I, letra “h”) nos autos da Representação597 para Declaração de Indignidade ou de Incompatibilidadepara com o Oficialato ajuizada pelo MPM.

Os arts. 112 a 114 do Regimento Interno do STM tratam da Representação, então vejamos:

“Art. 112. Transitada em julgado a sentença da Justiça comum ou militar que hajacondenado o Oficial das Forças Armadas à pena privativa de liberdade superior adois anos, o Procurador-Geral da Justiça Militar formulará Representação paraque o Tribunal julgue se o representado é indigno ou incompatível para com ooficialato.”

“Art. 113. Recebida, autuada e distribuída a Representação, o Relator mandarácitar o sentenciado para, no prazo de dez dias, apresentar defesa escrita.§ 1º Decorrido o prazo previsto no caput deste artigo, sem apresentação dadefesa escrita, o Ministro-Relator solicitará a designação de um Defensor Públicopara que a apresente, em igual prazo.§ 2º Restituídos os autos pelo Revisor, o Ministro-Relator os colocará em mesapara julgamento.§ 3º Anunciado o julgamento pelo Presidente, fará o Relator a exposição do feitoe, depois de ouvido o Revisor, será facultada às partes a sustentação oral.”

“Art. 114. A decisão do Tribunal será comunicada ao Ministro da Forçacorrespondente, ao qual, também, será enviada cópia do respectivo Acórdão.”

Vejamos as seguintes decisões do STM sobre a perda do posto e patente de Oficial:

597 Possui natureza jurídica de processo judicial.



“EMENTA: INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO. PERDA DO POSTO E DAPATENTE. OFICIAL DE MARINHA. ACOLHIMENTO DA REPRESENTAÇÃO DAPROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. É imperativo constitucional quetodo oficial condenado na justiça comum ou militar à pena privativa de liberdadepor prazo superior a dois anos, cuja sentença tenha transitado em julgado, ficasujeito à declaração de indignidade e/ou de incompatibilidade para com o oficialato,com a conseqüente perda do posto e da patente, por decisão de tribunal decaráter permanente, em tempo de paz. “In casu”, o Representado foi condenadopela Justiça Comum, por decisão transitada em julgado, à pena de 05 anos dereclusão e 60 dias-multa, como incurso no artigo 12, “caput”, da Lei nº 6.368/1976. Acolhida a Representação para declarar o Representado indignodo oficialato, determinando a perda de seu posto e sua patente (grifo meu).Decisão unânime.” (STM – Representação de Indignidade nº 2007.01.000053-9/DF – Rel. Min. Flávio de Oliveira Lencastre, j. 01.02.08, DJ de 14.03.2008)

“EMENTA: INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO. PRIMEIRO-TENENTE DOEXÉRCITO CONDENADO PELOS CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AOPUDOR, NA MODALIDADE TENTADA, E PORTE DE ESCRITO OU OBJETOOBSCENO. ATOS DE PEDOFILIA. Com efeito, os atos praticados pelo orarepresentado não convergem com os preceitos éticos estatuídos no artigo 28 doEstatuto dos Militares. Na verdade, afrontam cabalmente valores militares formadoscom o esforço e sacrifício de muitos que honraram as instituições militaresbrasileiras desde a sua origem. A permanência do 1º T en Ex Paulo RobertoFrança de Souza no serviço ativo macula o honroso Exército Brasileiro,ameaçando princípios basilares das Forças Armadas. Acolhida aRepresentação da Procuradoria-Geral da Justiça Militar para declarar orepresentado indigno do Oficialato e condená-lo à perda do Posto e daPatente, nos termos do artigo 142, incisos VI e VII, da Constituição Federal(grifo meu), c/c o artigo 120, inciso I, da Lei nº 6.880/80.” (STM – Representaçãode Indignidade nº 2007.01.000053-9/DF – Rel. Min. Flávio de Oliveira Lencastre,j. 01.02.08, DJ de 14.03.2008)

Existe no art. 107 do CPM um pequeno e importantíssimo detalhe referente à aplicação depena acessória na sentença condenatória:

“Imposição de pena acessóriaArt. 107. Salvo os casos dos arts. 99, 103, nº II, e 106, a imposição da penaacessória deve constar expressamente da sentença (grifo meu).”

Da interpretação do art. 107, podemos, sem dúvidas, afirmar que é imprescindível que constena sentença condenatória a imposição da pena acessória de exclusão das Forças Armadas da Praça.Ou seja, a exclusão não é automática, deve haver, necessariamente, previsão na sentença condenatória,sob pena de, não havendo, a respectiva Força Armada ficar impedida de excluir o militar.



Entretanto, o STM já decidiu598, no meu entendimento, contrariamente ao art. 107, que édesnecessário que conste expressamente na sentença ou acórdão a exclusão de Praça, então vejamos:

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENA ACESSÓRIA DO ARTIGO 102DO CPM. OMISSÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA E NO ACÓRDÃOPROLATADO NA APELAÇÃO DA PRAÇA. Embora não haja apelado o MPM,admitem-se os embargos declaratórios, opostos pela PGJM, com a finalidade desuprir a omissão do acórdão. A exclusão das forças armadas, como consequênciada pena corporal, consoante a norma do artigo 102 do CPM, é de observânciaobrigatória, inobstante a omissão dessa cláusula acessória nos julgados. Embargosde declaração providos, a unanimidade.” (STM – Embargos Declaratórios nº1988.01.045117-9/RS – Rel. Min. Sérgio de Ary Pires, j. 09.08.98, DJ de 16.09.1998)

Entendo que o STM neste caso infringiu o art. 107, pois como se percebe, a exclusão das ForçasArmadas não é um dos efeitos da pena principal da condenação penal, mas sim, conforme prevê o art.98 uma pena acessória, assim, é obrigatória que conste na sentença ou no acórdão599.

Digo na sentença ou no acórdão, em virtude de que embora o juízo de primeiro grau tenha omitidona sentença a exclusão, é possível que em grau de recurso, o tribunal competente, verificando a omissão,aplique a pena acessória. O que não é permitido é excluir o Graduado ou Praça, quando tanto a sentençaquanto o acórdão transitado em julgado forem omissos quanto à aplicação da pena acessória de exclusãodas Forças Armadas.

Vejamos a seguinte decisão do STF, onde devido ao seu conteúdo, é possível afirmar que nãohavendo a expressa pena de exclusão na sentença ou no acórdão (em grau de recurso) é impossívelque a o militar seja excluído por ato administrativo da respectiva Força:

“EMENTA: 1. Pena acessória. O Tribunal de Justiça Milit ar, em grau deapelação, pode aplicar a pena acessória de perda da função militar naforma do art. 102 do Código Penal Militar a quem foi condenado a penade dois anos de reclusão, embora não imposta na sentença de primeirograu (grifo meu). 2. Inexistência de violação ao princípio da “reformatio in peius”.3. Habeas corpus indeferido.” (STF - HC nº 60543, Relator(a): Min. ALFREDOBUZAID, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/1983, DJ 01-07-1983 PP-09993EMENT VOL-01301-01 PP-00129 RTJ VOL-00108-02 PP-00561)

O STF ratifica o entendimento de que a exclusão é uma pena acessória e não efeito dacondenação, assim, conclui-se que deve constar expressamente na sentença ou no acórdão, entãovejamos:

598 Como poderá ser percebido na leitura da ementa, os embargos declaratórios tiveram efeito modificativo, sendo que sequerhouve apelação pelo MPM da sentença que foi omissa ao imputar a exclusão automática do militar. Entendo que somente seriapossível o provimento de embargos com efeito modificativo neste acórdão, caso a omissão fosse exclusivamente do próprioacórdão, ou seja, que tivesse se omitido quanto ao pedido de MPM de imposição da pena acessória em sede recursal. O que nãofoi o caso, pois a omissão ocorreu na sentença, não tendo o MPM recorrido da mesma, e por isso, entendo, respeitandoposicionamento diverso, que não poderia o STM aplicar a pena acessória que sequer foi discutida até o julgamento da apelaçãocriminal.599 Na ementa questionada, os embargos serviam para sanar suposta “omissão” contida no acórdão, e por ter sido provido, aexclusão automática passou a fazer parte do acórdão, porém, ratifique-se, não houve apelação do MPM na origem.



“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR.ARTIGO 303 DO CPM. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. PERÍCIA. PENAACESSÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. I - Não há nulidadeda perícia produzida em Inquérito Policial Militar quando observados seus elementosformais e materiais de validade. II - Exclusão do serviço ativo é pena acessóriae não efeito da condenação (grifo meu). Desnecessidade de justificaçãoespecífica, quando a decisão condenatória encontrar-se devidamentefundamentada. III - Ordem denegada.” (STF - HC nº 86858, Relator(a): Min.RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 29/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00038 EMENT VOL-02248-02 PP-00334 RTJ VOL-00199-03 PP-01158)

Assim, em sendo a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos, é obrigatória a exclusãodas Forças Armadas, nos termos do art. 102. Todavia, é também obrigatória que tal pena acessóriaconste na sentença condenatória ou no acórdão, a fim de surtir efeitos jurídicos.

Porém, importa mencionar que a efetivação da exclusão das Forças Armadas somente serápossível após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Não é possível a execução provisóriada pena de exclusão das Forças Armadas, conforme já decidido pelo STF, então vejamos:

“EMENTA: Habeas Corpus. Superior Tribunal Militar. Crime de estelionatopraticado por militar contra militar (art. 251 do CPM c/c o art. 71 do CPB).Competência da Justiça Militar já decidida no HC nº 80.831-0/AM. Nãoapreciação, pela sentença, de provas produzidas pelo réu. Falta de demonstraçãoda prova ignorada. Alegação de nulidade que se repele, pois, ainda que tivessesido demonstrada a prova não examinada, necessária seria a prova de prejuízopara o réu (art. 566 do CPP). Conexão. Separação dos processos.Desmembramento decorrente de exame de insanidade mental do co-réu. Motivoreputado relevante pelo juiz (art. 106, c do CPPM). Separação legítima. Alegaçãode nulidade da perícia. Necessidade de exame de prova. Peritos que, ademais,atestaram a qualidade da cópia reprográfica examinada. Alegação rejeitada.Cumprimento da pena perante a Justiça Comum. Inviabilidade, diantede não ter transitado em julgado a sentença condenatória, que impôspena acessória de exclusão das Forças Armadas (grifo meu). Execuçãoprovisória perante a Justiça Militar. Quanto ao regime de cumprimento da pena,que foi o aberto, eventuais incidentes devem ser levadas primeiro ao Juízo daExecução, sob pena de supressão de instância. Habeas corpus conhecido emparte e, nessa parte, deferido parcialmente.” (STF - HC nº 81198, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2001, DJ 08-03-2002PP-00053 EMENT VOL-02060-01 PP-00152)

Entretanto, quanto aos Policiais Militares e Bombeiros, houve revogação tácita de parte doart. 102 do CPM, em virtude do art. 125, § 4º, da CF/88, conforme entendimento consolidado do STFe do STJ:

“EMENTA: Praças da Polícia Milit ar est adual: perda de graduação:exigência de processo específico pelo art. 125, § 4º, parte final, daConstituição, não revogado pela Emenda Constitucional 18/98: caducidadedo art. 102 do Código Penal Milit ar. O artigo 125, § 4º, in fine, daConstituição, de eficácia plena e imediata, subordina a perda de graduação



dos praças das policias milit ares à decisão do T ribunal competente,mediante procedimento específico, não subsistindo, em conseqüência,em relação aos referidos graduados o artigo 102 do Código Penal Milit ar,que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisãosuperior a dois anos (grifo meu). A EC 18/98, ao cuidar exclusivamente daperda do posto e da patente do oficial (CF, art. 142, VII), não revogou o art. 125,§ 4º, do texto constitucional originário, regra especial nela atinente à situaçãodas praças.” (STF - RE nº 358961, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,Primeira Turma, julgado em 10/02/2004, DJ 12-03-2004 PP-00043 EMENT VOL-02143-05 PP-00971)

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PECULATO. ART. 303 DO CÓDIGO PENALMILITAR. CONDUTA QUE SE AMOLDA PERFEITAMENTE AO TIPO PENAL.FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. SENTENÇADEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. EXCLUSÃODOS QUADROS DA POLÍCIA MILITAR NA SENTENÇA. ART. 102 DO CPM.DISPOSITIVO DERROGADO PELO ART. 125, § 4º, PARTE FINAL, DACONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICOPERANTE O TRIBUNAL COMPETENTE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1.A conduta imputada aos pacientes, de apropriarem-se indevidamente dos bensde que tinham a posse em razão do cargo, amolda-se perfeitamente ao tipo penala que foram condenados (art. 303 do CPM). Não há constrangimento ilegal, noponto. 2. Não se revela possível examinar a alegação de falta de provas suficientespara embasar a condenação, tampouco de existência de contradição nosdepoimentos da vítima. Esse procedimento demandaria a análise aprofundadados elementos de convicção carreados aos autos, providência incompatível coma via estreita do habeas corpus. 3. Se a sentença condenatória, embora sucinta,mostra-se devidamente fundamentada, apontando suficientes provas damaterialidade e autoria do crime, não há nulidade a ser reconhecida. 4. EstaCorte já firmou compreensão de que o art. 102 do Código Penal Militar foiderrogado pela parte final do art. 125, § 4º, da Constituição Federal. Exige-se, desde então, para a decretação da perda do posto e da patente dosoficiais e da graduação das praças, procedimento específico perante oTribunal competente (grifo meu). 5. Habeas corpus parcialmente concedido.”(STJ - HC nº 37.260/MS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgadoem 06/11/08, DJe 24/11/2008)

Eis o art. 125, § 4º, da CF/88:

“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípiosestabelecidos nesta Constituição....§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados,nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinaresmilitares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo aotribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiaise da graduação das praças (grifo meu)....”



Assim, de acordo com o STF e STJ, é obrigatório que o tribunal competente decida sobre aperda do posto ou graduação do militar das Forças Auxiliares, ou seja, o Juízo de primeiro grau nãodetém competência para impor a pena acessória de exclusão aos Oficiais e Graduados.

19.2. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA JUSTIÇA MILITAR

Este tema é muito importante, pois muitas vezes, dependendo do caso concreto, será possívelabsolver um militar de uma condenação, embora tenha praticado o tipo penal, em virtude da aplicaçãodo princípio da insignificância.

Mas o que é o princípio da insignificância? Respondendo, resumidamente, pode-se afirmar quehá um princípio maior em nosso ordenamento jurídico que estabelece ser inconcebível um delito semofensa: nullum crimen sine iniuria600. É com base nesse princípio que tem suporte a insignificância,pois se considera atípico o fato que, dada a sua irrelevância, sequer ofende o bem juridicamenteprotegido.

Mas, então, surge um questionamento: tal princípio pode ser aplicado no âmbito judicial militar,haja vista que, como já dito, a legislação militar é muito severa? A resposta é afirmativa, todavia, nãofoi sempre assim, sendo tal benefício de recente aplicação na Justiça Castrense.

Este princípio autorizador de uma absolvição não era aplicado na Justiça Militar até, pelo menos,o ano de 2006, haja vista que o STM não aceitava sua aplicação em crimes militares, então vejamosuma das últimas decisões negando o benefício:

“EMENTA: FURTO ATENUADO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - SENTENÇAABSOLUTÓRIA REFORMADA. Recurso Ministerial insurgindo-se contra aaplicação do princípio da insignificância como motivador da absolvição. Sentençarecorrida reconhecendo a autoria e a materialidade nas provas produzidas durantea instrução criminal, porém, entendendo como insignificante a quantia subtraída,absolveu o acusado por considerar que o fato não constitui crime, mascontravenção disciplinar a ser apreciada pelo Comandante da Unidade. Oprincípio da insignificância, esposado pela Sentença questionada, comoembasador da absolvição, não é acolhido nesta Justiça Militar da União,consoante reiterada jurisprudência pretoriana e castrense (grifo meu).Precedentes jurisprudenciais. Provido, em parte, o recurso Ministerial. Decisãomajoritária.” (STM – Apelação Criminal nº 2003.01.049521-5/PE – Rel. Min.Marcus Herndl, j. 10.03.05, DJ de 27.05.2005)

“EMENTA. Embargos. Furto. Princípio da insignificância. A tese da insignificância,consubstanciada na inexpressividade do valor da “res furtiva”, é repelidapela consolidada jurisprudência castrense, haja vista que, em se tratandode crime milit ar, o bem jurídico tutelado está represent ado pela hierarquiae disciplina, primordialmente (grifo meu). Rejeitados os embargos. Decisãomajoritária.” (STM – Embargos nº 2005.01.049521-9/PE – Relator Ministro ValdésioGuilherme de Figueiredo, j. 07.02.06, DJ de 14.03.2006)

Ocorreu, todavia, que vários Advogados601 começaram a questionar o STF sobre a possibilidade

600 Não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.601 O Advogado, com seu saber jurídico, possui poder de modificar o ordenamento jurídico brasileiro, tanto que, detém posicionamentosignificativo na atual ordem constitucional democrática, sendo, nos termos do art. 133 da CF/88, indispensável à administração da justiça.



da aplicação deste princípio na Justiça Castrense, e após várias tentativas, obtiveram êxito. E, sendoo STF a Corte Maior neste País, o protetor e interpretador máximo da CF/88, não restou outra alternativaao STM a não ser aplicar o princípio da insignificância na Justiça Militar, o que, ressalte-se, não foiaceito com facilidade, então vejamos a seguinte decisão do STM:

“EMENTA: APELAÇÃO - ESTELIONATO. ARTIGO 251 DO CODIGO PENALMILITAR. ATIPICIDADE DA CONDUTA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DAINSIGNIFICÂNCIA EM CRIMES MILITARES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTESDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO.ACUSADO LICENCIADO. EVENTUAL CONDENAÇÃO SEM EFEITOS DEPREVENÇÃO GERAL PERANTE A TROPA. 1- Recurso da defesa contra decisãode primeiro grau que condenou ex-soldado da Aeronáutica à pena de dois anos,como incurso no artigo 251 do Código Penal Militar. 2- Deve ser reconhecida,por aplicação do princípio da insignificância, a atipicidade da condutaque, embora formalmente enquadrada como crime milit ar, causa lesãoínfima à vítima. Precedentes do Supremo T ribunal Federal (grifo meu). 3-Não apresenta repercussão penal a conduta de ex-soldado que, sem violência ougrave ameaça, serve-se de cartão de crédito da vítima, causando-lhe prejuízo depouco mais de cem reais, sobretudo ante a constatação de pronta e integralreparação do dano. 4- O emprego do valor auferido no abastecimento do veículoda própria vítima descaracteriza o dolo específico de obtenção de vantagem ilícitae o embuste, próprios do crime de estelionato. 5- Diante do licenciamento do réu,por conclusão do tempo de serviço, eventual condenação seria inócua sob oprisma da prevenção geral perante a tropa. 6- Recurso provido. Sentença reformada.Decisão unânime.” (STM – Apelação Criminal nº 2007.01.050542-3/CE – Rel.Min. Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, j. 16.08.07, DJ de 08.10.2007)

Assim entende o STF:

“EMENTA: Porte de substância entorpecente. Crime militar (CPM, ART. 290).Superveniência da lei nº 11.343/2006, cujo art. 28 – por não submeter o agente apena privativa de liberdade – qualifica-se como norma penal benéfica. Controvérsiaem torno da aplicabilidade, ou não, a esse delito militar (CPM, ART. 290), do art.28 da Lei Nº 11.343/2006. A questão da precedência do princípio constitucionalda “lex mitior” sobre regras penais mais gravosas, mesmo que inscritas em diplomanormativo qualificado como “lex specialis”. Doutrina. precedente do STF (2ªTURMA). Invocação, ainda, do princípio da insignificância, como fator dedescaracterização material da tipicidade penal. possibilidade de suaaplicação aos crimes milit ares. Precedentes do Supremo T ribunal Federal(grifo meu). Medida cautelar deferida.” (STF – Habeas Corpus nº 94.085/SP –Medida Cautelar - Rel. Min. Celso de Mello, j. 28.03.2008)

Anteriormente, definimos superficialmente o princípio da insignificância, e por isso, agora,transcreverei parte da fundamentação da decisão referente à ementa acima transcrita, pois é altamentedidática e muito elucidativa sobre o tema, então vejamos:

“Há a considerar , ainda, para efeito de exercício da jurisdição cautelar,um outro fundamento que me parece juridicamente relevante.



Refiro-me à aplicabilidade, ao caso, do postulado da insignificância, cujautilização tem sido admitida, em inúmeros casos, pelo Supremo Tribunal Federal:

“O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DEDESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL .

- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexãocom os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estadoem matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidadepenal , examinada na perspectiva de seu caráter material . Doutrina .

Tal postulado - que considera necessária , na aferição do relevo materialda tipicidade penal, a presença de certos vetores , tais como (a) a mínimaofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social daação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) ainexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se , em seu processode formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário dosistema penal reclama e impõe , em função dos próprios objetivos por elevisados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITOPENAL : ‘DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR’.

- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância deque a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente sejustificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas,da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais,notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados seexponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade .

O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultadocujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicosrelevantes - não represente , por isso mesmo, prejuízo importante, seja aotitular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.”(HC 84.687/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Não custa assinalar, neste ponto, que esse entendimento encontra suporteem expressivo magistério doutrinário expendido na análise do tema em referência(LUIZ FLÁVIO GOMES, “Delito de Bagatela: Princípios da Insignificância e daIrrelevância Penal do Fato”, “in” Revista dos Tribunais, vol. 789/439-456;FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, “Princípios Básicos de Direito Penal”, p. 133/134, item n. 131, 5ª ed., 2002, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “CódigoPenal Comentado”, p. 6, item n. 9, 2002, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS,“Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/10, item n. 11, “h”, 26ª ed., 2003, Saraiva;MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, “Princípio da Insignificância no DireitoPenal”, p. 113/118, item n. 8.2, 2ª ed., 2000, RT, v.g.).

Revela-se significativa a lição de EDILSON MOUGENOT BONFIM e deFERNANDO CAPEZ (“Direito Penal – Parte Geral ”, p. 121/122, item n. 2.1,2004, Saraiva) a propósito da matéria em questão:

“Na verdade , o princípio da bagatela ou da insignificância (...) não temprevisão legal no direito brasileiro (...), sendo considerado , contudo, princípioauxiliar de determinação da tipicidade , sob a ótica da objetividade jurídica. Funda-se no brocardo civil ‘minimis non curat praetor ’ e na conveniência da políticacriminal. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico quando a lesão,de tão insignificante , torna-se imperceptível , não será possível proceder a



seu enquadramento típico, por absoluta falta de correspondência entre o fatonarrado na lei e o comportamento iníquo realizado. É que , no tipo, somenteestão descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tuteladopela norma. Por essa razão , os danos de nenhuma monta devem serconsiderados atípicos . A tipicidade penal está a reclamar ofensa de cert agravidade exercida sobre os bens jurídicos, pois nem sempre ofensa mínimaa um bem ou interesse juridicamente protegido é capaz de se incluir norequerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de algumamagnitude a esse mesmo bem jurídico.” (grifei )

Na realidade, e considerados , de um lado, o princípio da intervençãopenal mínima do Estado (que tem por destinatário o próprio legislador) e, deoutro, o postulado da insignificância (que se dirige ao magistrado, enquantoaplicador da lei penal ao caso concreto), na precisa lição do eminente ProfessorRENÉ ARIEL DOTTI (“Curso de Direito Penal – Parte Geral ”, p. 68, item n. 51,2ª ed., 2004, Forense), cumpre reconhecer que o direito penal não se deveocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importarem lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente , por issomesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja àintegridade da própria ordem social.

Cumpre acentuar , finalmente, por relevante, que a jurisprudência doSupremo Tribunal Federal tem admitido , na matéria em questão, a inteiraaplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes militares (HC 87.478/PA, Rel. Min. EROS GRAU – HC 92.634/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RHC89.624/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA).”

Logo, inegável a aplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes militares, sendoque, nos termos do CPPM, a absolvição com base neste princípio tem suporte na letra “b” do art.439602, devido à atipicidade penal.

Os delitos de furto603 são os mais passíveis de aplicabilidade do princípio da insignificância,tendo o STF considerado que o valor de R$ 455,00 (quatrocentos e cinqüenta e cinco reais) éinsignificante604 para a Administração Castrense, então vejamos:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQÜÊNCIAS DAAÇÃO PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A circunstância de tratar-sede lesão patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamarcrime de bagatela, autoriza a aplicação do princípio da insignificância,ainda que se trate de crime milit ar. 2. Hipótese em que o p aciente nãodevolveu à Unidade Militar um fogão avaliado em R$ 455,00 (quatrocentose cinqüenta e cinco) reais . Relevante, ademais, a particularidade de ter sidoaconselhado, pelo seu Comandante, a ficar com o fogão como forma deressarcimento de benfeitorias que fizera no imóvel funcional. Da mesma forma, ésignificativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido ao erário.

602 Quando da realização das alegações escritas pela defesa (art. 428 do CPPM), o Advogado deverá, caso invoque o princípioda insignificância, requerer a absolvição com base neste dispositivo processual penal.603 Ressalte-se que tal princípio não pode ser aplicado em delitos de roubo, posto que neste há violência ou ameaça contra a pessoa.604 Na prática isso que dizer que, dependendo, obviamente, das condições pessoais do acusado e do ofendido, se houver, e das condiçõesfáticas do caso concreto, será possível conseguir uma absolvição em caso de furto de bens com valores inferiores a R$ 455,00.



3. A manutenção da ação penal gerará graves conseqüências ao paciente, entreelas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no particular,desproporcionalidade entre a pretensão acusatória e os gravames dela decorrentes.Ordem concedida (grifos meus).” (STF – HC nº 87.478-9/PA – 1ª Turma – Rel.Min. Eros Grau, j. 29.08.06, DJ de 23.02.2007)

O STM tem, atualmente, posicionamento de que é aplicável o princípio da insignificância aoscrimes militares contra o patrimônio (arts. 240 a 267 do CPM), ressaltando-se que devem ser excluídoso roubo e a extorsão, pois executados com violência605 ou grave ameaça. Sendo assim, vejamosalguns tipos penais militares passíveis de aplicação do princípio da insignificância: furto (arts. 240 e241), apropriação indébita (arts. 248 a 250), estelionato e outras fraudes (arts. 251 a 253), receptação(arts. 254 a 256), usurpação (arts. 257 e 258), dano (arts. 259 a 266) e usura (art. 267). Todavia, émanifestamente contrário à aplicação da insignificância o cometimento de delitos contra aAdministração Militar (arts. 298 a 339), como por exemplo, o peculato-furto606, conforme estespronunciamentos:

“EMENTA: Peculato-furto (CPM, art 303, § 2º). Configura o delito em questão omilitar que, valendo-se da situação de estar escalado para o serviço de vigilânciade embarcação militar, com a participação de civil, subtrai materiais pertencentesà Marinha Brasileira. Provas documentais, periciais e testemunhais uniformes.Consumação caracterizada, porquanto a res foi retirada da esfera de proteção evigilância da vítima (Administração Militar) e submetida à disponibilidade mansae pacífica do sujeito ativo, sendo apreendida em local distante daquele de ondefoi subtraída. Inaplicabilidade do princípio da insignificância, não só emrazão do valor considerável do bem, mas, também, pela ofensa ainteresses da Administração Militar (grifo meu) . Improvimentos dos apelos.Decisão majoritária.” (STM – Apelação Criminal nº 2002.01.049239-9 – Rel.Min. Flávio Flores da Cunha, j. 16.06.05, DJ de 19.10.2005)

“EMENTA : EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. PECULATO.TENTATIVA. APROPRIAÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. ESTADO DENECESSIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOCORRÊNCIA.Embargos da Procuradoria-Geral da Justiça Militar e da Defesa buscando aabsolvição. Condenação que se mantém. Crime configurado. Valendo-se dolivre acesso ao depósito de alimentos, em face da função de permanência aorancho, que exercia à época dos fatos, o acusado tentou subtrair vários gênerosalimentícios. Estado de necessidade não configurado. “Não é qualquer dificuldadeeconômica que abre a possibilidade de atuar o agente amparado por essa causaexcludente de ilicitude, mas sim aquela situação que inviabiliza a sua própriasobrevivência”. (Rogério Greco, Curso de Direito Penal 3ª Edição). Princípioda insignificância. Inaplicabilidade. T rata-se de crime praticado contraa Administração Milit ar. Nestes, a lei visa garantir a probidadeadministrativa e a lealdade do militar (grifo meu). Embargos rejeitados.

605 Se em algum dos demais delitos contra o patrimônio houver violência ou grave ameaça também não será aplicado, em regra,o princípio da insignificância.606 Todavia, o STF, conforme consta na ementa do STF anteriormente transcrita (HC nº 87.478-9/PA), possui entendimentodiverso, aceitando em delitos contra a Administração Militar (peculato).



Decisão por maioria.” (STM – Embargos nº 2004.01.049474-3/RS – Rel. Min.Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 23.05.06, DJ de 14.08.2006)

Porém, não raro o STM nega o benefício em muitos delitos, embora o STF tenha, ultimamente,reformado várias decisões do STM. Na verdade, é muito complexa a aplicação deste princípio, sejana Justiça Comum ou Militar, pois não é somente o valor patrimonial que é levado em referência parase considerar um crime de bagatela, conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário.

Entretanto, se tal benefício fosse de exclusiva dependência607 do STM, jamais seria aplicado,logo, não é surpresa que este Tribunal Militar tente ao máximo impedir sua aplicabilidade na JustiçaMilitar. Um exemplo de divergência é o caso de porte ilegal de entorpecentes, onde, em 2009 o STMnegou a possibilidade de aplicação da insignificância, embora o STF tenha aceitado tal possibilidadeem 2007 (HC nº 92.961/SP – 2ª Turma608), então vejamos ambas decisões conflitantes:

“EMENTA: DENÚNCIA. REJEIÇÃO. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTENO INTERIOR DO QUARTEL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.A jurisprudência castrense é firme no tocante à inaplicabilidade doprincípio da insignificância ou da bagatela em relação ao delito previstono art. 290 do COM (grifo meu). Para instauração da persecutio criminis bastaque a proposta acusatória apresente um mínimo de suporte probatório e aponteindícios suficientes de autoria. Satisfeitos os requisitos essenciais à propositurada ação penal, deve a denúncia ser recebida. Recurso provido. Decisão uniforme.”(STM – Recurso Criminal nº 2008.01.007601-3/DF – Rel. Min. José Américo dosSantos, j. 19.02.09, DJ de 19.03.2009)

“EMENTA: “HABEAS CORPUS” IMPETRADO POR MEMBRO DO MINISTÉRIOPÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - PORTE DE SUBSTÂNCIAENTORPECENTE - CRIME MILITAR (CPM, ART. 290) - PRINCÍPIO DAINSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇALEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL- CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEUASPECTO MATERIAL - DELITO DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE- QUANTIDADE ÍNFIMA, PARA USO PRÓPRIO - DELITO PERPETRADODENTRO DE ORGANIZAÇÃO MILITAR - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DAJURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -PRECEDENTES - PEDIDO DEFERIDO. “HABEAS CORPUS” IMPETRADO,ORIGINARIAMENTE, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PORMEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. - Orepresentante do Ministério Público Militar de primeira instância dispõe de

607 Não é exclusivo, pois como antes dito, o STF é a maior Corte de Justiça deste País, assim, detém poder de modificar decisõesdo STM. Ressalte-se que, a princípio, o STM não está obrigado a seguir decisões do STF, excetuando-se, por exemplos, casosde Súmulas Vinculantes, Ações Declaratórias de Constitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ocorre, entretanto,que o STM sabendo o entendimento do STF, e tendo consciência de que, bastará um recurso ao STF para reformar uma decisãodo mesmo, faz-se sensato, obviamente, seguir a orientação jurisprudencial da Corte Suprema.608 A 1ª Turma do STF, pelo menos, até o ano de 2007, não aplicava tal princípio em relação aos crimes de entorpecentes nacaserna (HC nº 92.462/RS). Até a própria 2ª Turma, antes de 2007, negava tal benefício. A jurisprudência do STF, assim comodo STJ e TRFs, por exemplos, é muito dinâmica e dependendo da composição, as decisões antes consolidadas, acabam porserem modificadas. E não é raro, mesmo na Corte Suprema Constitucional (STF), que turmas tenham divergências sobre asmesmas matérias.



legitimidade ativa para impetrar “habeas corpus”, originariamente, perante oSupremo Tribunal Federal, especialmente para impugnar decisões emanadas doSuperior Tribunal Militar. Precedentes. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIAQUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DATIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado emconexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima doEstado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidadepenal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado- que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, apresença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta doagente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau dereprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídicaprovocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimentode que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dospróprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. OPOSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DEMINIMIS, NON CURAT PRAETOR”. - O sistema jurídico há de considerar arelevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitosdo indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própriaproteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejamessenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tuteladosse exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujodesvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - nãorepresente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídicotutelado, seja à integridade da própria ordem social. APLICABILIDADE, AOSDELITOS MILITARES, INCLUSIVE AO CRIME DE POSSE DE QUANTIDADEÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, PARA USO PRÓPRIO, MESMONO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR (CPM, ART. 290), DO PRINCÍPIODA INSIGNIFICÂNCIA. - A jurisprudência do Supremo T ribunal Federal temadmitido a aplicabilidade, aos crimes militares, do princípio dainsignificância, mesmo que se trate do crime de posse de substânciaentorpecente, em quantidade ínfima, para uso próprio, ainda que cometidono interior de Organização Milit ar. Precedentes (grifos meus).” (STF - HC nº94809, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-04PP-00644)

Esta decisão do STF é muito interessante e rara, não pelo fato da aplicação do princípio dainsignificância ao crime de posse de drogas, mas pelo fato de que o impetrante no Habeas Corpusfoi o MPM.



19.3. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.099/95 NA JUSTIÇA MILITAR

O art. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) previa609 no seu art. 61 que oscrimes de menor potencial ofensivo com penas máximas não superiores a 1 (um) ano seriam julgadospelos Juizados Criminais, então vejamos a norma vigente à época:

“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para osefeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine penamáxima não superior a um ano, excetuados os caso em que a lei prevejaprocedimento especial.”

A Lei nº 9.099/95 possibilitou a suspensão610 condicional do processo penal condicionada acertas condições, conforme disposto no art. 89, então vejamos:

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a umano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que oacusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outrocrime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicionalda pena (art. 77 do Código Penal).§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este,recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusadoa período de prova, sob as seguintes condições:I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;II - proibição de freqüentar determinados lugares;III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informare justificar suas atividades.§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada asuspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a serprocessado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparaçãodo dano.§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, nocurso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condiçãoimposta.§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.”§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processoprosseguirá em seus ulteriores termos.”

609 O art. 61 foi alterado pela Lei nº 11.313/06, passando a pena máxima de 1 (um) para 2 (dois) anos, eis o novo dispositivo:“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais eos crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”.610 Tal benefício foi oferecido e aceito por um Coronel Aviador, que, no ano de 2006, foi denunciado pela prática do crime deabuso de autoridade, quando, contra minha pessoa (à época militar), executou prisão disciplinar ilegal de 6 (seis) dias no âmbitoda Base Aérea de Natal. (ver capítulo 5).



Em virtude de que há vários crimes militares tipificados no CPM com penas máximas nãosuperiores a 1 (um), passou-se a reivindicar o benefício da suspensão condicional do processo naJustiça Militar com suporte nos arts. 61 e 89 da Lei dos Juizados Especiais. Entretanto, o que já nãoseria surpresa, o STM negou taxativamente tal benefício previsto na Lei nº 9.099/95, tendo inclusive,editado uma Súmula611:

SÚMULA nº 9“A Lei nº 9.099, de 26.09.95, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis eCriminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União”.(DJ1 Nº 249, de 24.12.96)”

Todavia o STF posicionou-se no sentido da aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes militares:

“EMENTA: RECURSO EM HABEAS-CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORALCULPOSA PRATICADO POR SOLDADO DA AERONÁUTICA : NECESSIDADEDE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. 1. Os arts. 88 e 91 da Lei dos JuizadosEspeciais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099, de 26.09.95), que exigemrepresentação do ofendido para a instauração de processo-crime, aplicam-se a todos e quaisquer processos, sejam os que digam respeito às leiscodificadas - Código Penal e Código Penal Militar (grifos meus) - ou àsextravagantes, de qualquer natureza. 2. Recurso em habeas-corpus conhecido eprovido para anular o processo-crime a que foi submetido o paciente-recorrente,ressalvando-se, contudo, que poderá o mesmo ser renovado com o aproveitamentodos atos processuais indicados na lei, caso a vítima, devidamente intimada naforma prevista na parte final do art. 91 da Lei nº 9.099/95, ofereça representaçãono prazo de trinta dias.” (STF - RHC nº 74606, Relator(a): Min. MAURÍCIOCORRÊA, Segunda Turma, julgado em 08/04/1997, DJ 23-05-1997 PP-21755EMENT VOL-01870-01 PP-00058)

Ocorreu, entretanto, que o STM negou-se, explicitamente, a seguir a jurisprudência do STF,continuando a aplicar a Súmula nº 9, então vejamos:

“EMENTA: CORREIÇÃO PARCIAL - Lei nº 9.099/95 - Inaplicabilidade na justiçamilitar federal. Pleito correicional formulado pelo MPM colimando duplo objetivo:cassação do ato monocrático que determinou a intimação dos ofendidos paraapresentar representação, consoante artigo 91 da Lei nº 9.099/95, anulando-seos atos processuais subseqüentes e determinação para que se adote oprocedimento consignado no CPPM para a ação penal. Configurado que a decisãoquestionada “in casu” é da competência do Conselho de Justiça estando,entretanto, o primeiro pedido correicional absorvido pelo segundo requerimento.No tocante à inaplicabilidade da Lei nº 9.099, a matéria já foi objeto de apreciaçãopor parte desta Instância Superior Castrense, e diversos outros processos,resultando o entendimento unânime consolidado na Súmula nº 09. Decisõespretorianas, em sentido diverso, ainda que consideradas, não induzem

611 A Lei nº 9.099/95 estava sendo aplicada na Justiça Militar por muitos Conselhos de Justiça.



obrigatória adoção, salvo no caso concreto, refletindo posicionamentojurídico dominante na Corte Suprema (grifo meu). Deferida a Correição Parcialpara, cassando a decisão impugnada e os atos processuais subseqüentes,determinar ao Juízo de origem o prosseguimento do feito conforme as disposiçõesdo CPPM. Decisão unânime.” (STM – Correição Parcial nº 1997.01.001534-8/BA– Rel. Min. Carlos de Almeida Baptista, j. 02.09.97, DJ de 13.10.1997)

Porém, numa rapidez impressionante612, o Projeto de Lei nº 4.303 de 1998 de iniciativa doExecutivo Federal foi transformado na Lei nº 9.839 de 1999, proibindo a aplicação da Lei nº 9.099/95na Justiça Militar, incluindo assim, nesta Lei, o art. 90-A:

“Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.”

E a partir de então todo o Poder Judiciário, inclusive, obviamente, o STF, passou a negar aaplicação da Lei nº 9.099/95 aos delitos penais militares. Entretanto, o STF decidiu que mesmo coma vigência do art. 90-A seria possível a aplicação do benefício aos delitos cometidos anteriormente àvigência desta norma, então vejamos:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. MILITAR. ATO LIBIDINOSO. ART. 235 DO CÓDIGOPENAL MILITAR. LEI Nº 9.099/95. INCIDÊNCIA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR.PRECEDENTES DA CORTE. O Supremo T ribunal Federal firmouentendimento no sentido da aplicação à Justiça Militar da Lei nº 9.099/95 .A Lei nº 9.839, de 27.09.99, que acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/95 eafastou a aplicação das suas disposições no âmbito da Justiça Militar, emboraconsubstancie disposição processual, tem efeitos de direito material, na medidaem que obsta a aplicação de normas despenalizadoras de caráterpreponderantemente penal. Tratando-se de condenação anterior à referidalei, seus efeitos não podem prejudicar o réu. Habeas corpus deferido paraassegurar ao paciente a aplicação do benefício legal previsto na Lei nº9.099/95 (grifos meus).” (STF - HC nº 80177, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO,Primeira Turma, julgado em 20/06/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-2 PP-00403)

“EMENTA: Suspensão condicional do processo: art. 89 L. 9099, aplicável aoprocesso penal milit ar, ao tempo do fato imput ado ao p aciente, segundoa jurisprudência do Supremo T ribunal: superveniência da L. 9.839/99, quedispôs em contrário, mas não se aplica ao caso, dada a irretroatividadeda lei penal menos favorável (grifo meu): deferimento da ordem para que,sobre o pedido de suspensão condicional do processo, seja ouvido o MPM, naforma da decisão do STF no HC 75343 (DJ 18.06.01).” (STF - HC nº 81302,Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 02/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00027 EMENT VOL-02053-06 PP-01313)

Logo, não é mais possível a aplicação do art. 89 da Lei nº 9.099/95 aos delitos penais militarespraticados após a vigência do art. 90-A.

612 Há projetos de lei muito mais importantes e simples para o País e para milhões de cidadãos que estão tramitando com maislentidão do que uma tartaruga e muitos esquecidos. Todavia, no caso dos militares, para impossibilitar a aplicação de umbenefício penal, o projeto tramitou muito aceleradamente.



19.4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS:IMPOSSIBILIDADE

Muitos clientes militares e civis, quando estão sendo processados ou na iminência de serem, emvirtude do cometimento de delitos penais militares, costumam me perguntar se caso forem condenados,se será possível converter a pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos. E, não raro, ficamsurpresos quando respondo negativamente, haja vista que tal benefício613 não está previsto no CPM.

Tal possibilidade é exclusiva do direito penal comum, onde a conversão é possível, casoobservadas algumas condições vinculantes, conforme previsões contidas nos arts. 43 e 44 do CP:

“Penas restritivas de direitosArt. 43614. As penas restritivas de direitos são:I – prestação pecuniária;II – perda de bens e valores;III – (VETADO)IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;V – interdição temporária de direitos;VI – limitação de fim de semana.”

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativasde liberdade, quando:I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e ocrime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (grifo meu);II – o réu não for reincidente em crime doloso;III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade docondenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essasubstituição seja suficiente.§ 1o (VETADO) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita pormulta ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativade liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa oupor duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desdeque, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável ea reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quandoocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da penaprivativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritivade direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juizda execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se forpossível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”

613 Mais uma vez afirmo: o CPM e o CPPM são muito rigorosos e severos. Muitos militares nunca pararam alguns minutos paraler esses códigos militares, mesmo que superficialmente. Por isso, também, resolvi fazer alguns comentários sobre o direitopenal militar e processual penal militar, informando, mais uma vez, que estes Códigos constam no link “Manual Prático doMilitar” da página www.diogenesadvogado.com.614 Os arts. 45 a 48 do CP definem o que sejam tais penas restritivas de direito.



O STM sempre negou tal conversão, sob o seguinte fundamento:

“EMENTA: FURTO. Ex-SOLDADO DA AERONÁUTICA. MANUTENÇÃO DASENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRIDA. PENA RESTRITIVA DE DIREITO.INAPLICABILIDADE À JUSTIÇA MILITAR. 1. Restando caracterizado, provadoe confessado o crime capitulado no artigo 240 do CPM, inexistindo, em favor doRéu, qualquer causa excludente de culpabilidade e/ou de ilicitude, não há quese falar em absolvição. 2. Não se aplica aos condenados pela Justiça Milit ar,por falt a de previsão na legislação penal castrense, a PENA RESTRITIVADE DIREITO prevista na legislação penal comum (grifo meu). Negadoprovimento ao apelo da Defesa, para manter a Sentença “a quo”. Decisãounânime.” (STM – Apelação Criminal nº 2006.01.050448-6/SP – Rel. Min. FlávioAlberto Marques, j. 12.12.07, DJ de 21.02.2008)

O STF tem jurisprudência consolidada de que não é possível a substituição de pena restritivade liberdade por restritiva de direito aos condenados pela Justiça Militar, então vejamos:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA JUSTIÇA MILITAR.CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DEDIREITOS. MILITAR DA RESERVA. NÃO-APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO.CONHECIMENTO PARCIAL. ORDEM DENEGADA. O Supremo Tribunal Federalnão é competente para julgar habeas corpus em que se impugne ato de juiz-auditor da Justiça Militar. Não-conhecimento da impetração no ponto. A Lei9.174/1998, que trata das penas restritivas de direitos, limitou-se a alteraro Código Penal nessa matéria. T al alteração não alcança os crimesmilitares, objeto de lei especial distinta no ponto - o Código Penal Militar(grifo meu). O fato de o paciente encontrar-se na reserva não o subtrai ao campode incidência do Código Penal Militar, cujas normas sua conduta violou. Aconversão da pena restritiva de liberdade em pena restritiva de direitos só éviável nas condenações não superiores a dois anos. Denegação da ordem.”(STF - HC nº 86079, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,julgado em 26/09/2006, DJ 06-11-2006 PP-00050 EMENT VOL-02254-03 PP-00432 RT v. 96, n. 857, 2007, pág. 527-529)

Em determinada decisão, o STF “sinalizou” que é possível (em tese) a conversão da penarestritiva inferior a 2 (dois) anos em restritiva de direitos, quando o militar condenado passar à condiçãode civil, tendo assim que cumprir a pena em estabelecimento comum, então vejamos:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. SUBSTITUIÇÃO DE PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADENA ESPÉCIE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É firme a jurisprudência desteSupremo Tribunal Federal no sentido de não se admitir a aplicação da Lei n.9.714/98 para as condenações por crimes militares, sendo esta de aplicaçãoexclusiva ao Direito Penal Comum. Precedentes. 2. A conversão da penaprivativa de liberdade aplicada pela Justiça Militar por duas restritivas dedireito poderá ocorrer , pelo menos em tese, desde que o Paciente tenhade cumprir pena em estabelecimento prisional comum e a pena impostanão seja superior a dois anos (grifo meu), nos termos previstos no art. 180 da



Lei de Execução Penal, por força do que dispõe o art. 2º, parágrafo único, daquelemesmo diploma legal. 3. Na espécie, contudo, a pena fixada ao Paciente foi dedois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão. Não há, portanto, como serreconhecido a ele o direito de substituição da pena privativa de liberdade porrestritiva de direito. 4. Habeas corpus denegado.” (STF – HC nº 91.709/CE –Plenário – Rel. Min. Cármem Lúcia, j. 16.12.08, DJE de 13.03.2009)

Agora necessário fazer alguns esclarecimentos muito importantes relativos aos 4 (quatro)anos previstos no inciso I do art. 44 do CP e aos 2 (dois) anos citados nas decisões acima do STF,em decorrência de que, aparentemente, haveria uma contradição, porém não há, conforme seráagora esclarecido.

Por que o STF fundamentou sobre possibilidade somente quando a pena for inferior a 2 (anos)e não a 4(quatro) anos? É que não foi considerado o inciso I do art. 44 do CP, pois como já consagradopelo STM e STF, não pode ser aplicado na Justiça Militar. Assim, nenhum Conselho de Justiçapoderá, na sentença, fazer qualquer conversão da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos.O STF, nestas decisões, considerou a aplicação do art. 180 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84). Isso porque tal Lei poderá ser aplicada incidentalmente na execução penal aos condenados(regime prisional aberto) pela Justiça Militar, quando estiverem presos (tendo cumprido pelo menos ¼da pena) em estabelecimentos sujeitos à jurisdição ordinária615, ou seja, sendo “civis”, conformeprevisão contida no art. 2º, então vejamos tais dispositivos:

“Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo oTerritório Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidadedesta Lei e do Código de Processo Penal.Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenadopela Justiça Eleitoral ou Milit ar, quando recolhido a est abelecimento sujeitoà jurisdição ordinária (grifo meu).”

“Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos,poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que :I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto 616;II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena (grifos meus);III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversãorecomendável.”

Ou seja, nada constará na sentença condenatória sobre qualquer conversão em restritiva dedireitos. Entretanto, a Lei de Execução Penal permite que, durante o processo de execução penal, sejaaplicada a conversão da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 180.

Por isso, consta nas ementas do STF acima transcritas a menção de que a pena deve serinferior a 2 (dois) anos, pois assim possibilitar-se-á, em tese, a conversão da pena privativa de

615 Enquanto militares somente poderão ficar segregados (presos) em estabelecimentos penais militares (quartéis e presídiosmilitares).616 Enquanto o militar condenado na Justiça Militar mantiver a condição de militar, não há que se falar em mudança de regimeprisional, será sempre o fechado. Todavia, passando à condição de civil e indo para um penitenciária comum, estará sujeitoà progressão de regime (semi-aberto e aberto). E quando estiver em regime aberto, tiver cumprido pelo menos ¼ da pena e seadequar ao inciso III, poderá ser beneficiado com o art. 180.



liberdade imposta pela Justiça Militar ao militar ou civil617 em pena restritiva de direitos, pois, talbenefício será permitido somente na fase da execução penal.

Desta forma, restou ratificado que não é possível a conversão, na sentença ou no acórdão, dapena privativa de liberdade imposta pela Justiça Militar ao militar ou mesmo civil por penas restritivasde direito, pois não previstas na legislação penal militar.

19.5. CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA: SURSIS

Suspensão condicional da pena, ou sursis, é matéria de direito penal, sendo um benefícioconferido ao condenado à pena privativa de liberdade não superior a 2 (dois) anos, conforme previsãocontida no art. 84 do CPM:

“Pressupostos da suspensãoArt. 84 - A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos,pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que:I - o sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenaçãoirrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1ºdo art. 71;II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias docrime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que nãotornará a delinqüir.RestriçõesParágrafo único. A suspensão não se estende às penas de reforma, suspensãodo exercício do posto, graduação ou função ou à pena acessória, nem exclui aaplicação de medida de segurança não detentiva.”

Mirabete618 assim comenta o sursis:

“Permite a lei que não se execute a pena privativa de liberdade ao condenado quepreencha os requisitos exigidos, ficando o condenado sujeito a algumas condiçõesimposta na lei ou pelo juiz, durante prazo determinado, e que, se não cumpridas,podem dar causa à revogação do benefício. É a suspensão condicional da penaque pela lei não é mais considerada incidente da execução, mas forma decumprimento de pena. Além disso, considera-se hoje que o sursis é um direitosubjetivo do acusado que preenche os requisitos exigidos, e não merafaculdade do juiz (grifo meu).”

Primeiro questionamento: é um direito do condenado? Sim, é um direito, porém um direitosubjetivo, ou seja, caberá ao Conselho de Justiça (Especial ou Permanente), verificando as condiçõesdo caso concreto frente aos pressupostos legais penais, deferir ou indeferir o benefício. E como ditopor Mirabete, tal concessão não é mera faculdade do “juiz”, pois se presentes os pressupostosprevistos na lei, o juiz deverá conceder o sursis.

O indeferimento do sursis poderá ser questionado via habeas corpus, conforme decisão do STF:

617 Mesmo que o condenado na Justiça Militar seja um civil, impossível será conversão da pena restritiva de liberdade em restritiva dedireito.618 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. Editora Atlas: São Paulo, 1999. 1ª edição. pág. 425.



“EMENTA: Habeas Corpus”. “Sursis”. Condenação pela Justiça Milit ar a penade oito meses de detenção. Réu primário e de bons antecedentes, sendoque as circunstâncias do crime não levam a entender-se que o pacientetorne a prática de novos ilícitos penais (grifo meu). Precedente no HC 63.038-SP. “Habeas Corpus” deferido, para conceder ao paciente o “sursis”, devendo oJuiz-Auditor competente estabelecer as condições específicas de gozo debenefício.” (STF - HC nº 68.708, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, TRIBUNALPLENO, julgado em 01/07/1991, DJ 22-11-1991 PP-16847 EMENT VOL-01643-01 PP-00169)

A ficha disciplinar do militar é levada em consideração para efeito de concessão do sursis,conforme já decidido pelo STF:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR DE ABANDONO DE POSTO.PENA DE 03 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. PRETENDIDO DIREITOSUBJETIVO AO SURSIS DA PENA. Não há direito subjetivo do acusado aobenefício da suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), sendo legítimaa decisão que indefere este benefício com apoio no elevado número depunições disciplinares já aplicadas ao paciente (grifo meu). Ordem denegada.”(STF - HC nº 85790, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgadoem 31/05/2005, DJ 12-05-2006 PP-00011 EMENT VOL-02232-02 PP-00317LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, pág. 424-428)

É obrigatório que na sentença penal conste o pronunciamento judicial sobre a concessão dobenefício, sob pena de “nulidade619” nesta parte, haja vista a previsão contida no art. 607 do CPPM:

619 Pode-se utilizar, por exemplo, a apelação criminal ou o habeas corpus, onde, sendo concedido, o Tribunal (STM ou STF),mandará que os autos retornem ao Juízo competente para analisar a concessão do sursis. Esclareça-se que não são cabíveisembargos de declaração em primeira instância na Justiça Militar, pois o art. 510 não faz tal menção, conforme já, inclusive,acordado pelo STM” “EMENTA: Violência contra inferior e Lesões corporais. Período de instrução. Embargos em Sentençade 1º grau. Procrastinação do feito. Preliminar Intempestividade do Apelo Militar condenado por agressão e lesão corporalcontra inferior, durante instrução criminal, apela alegando falta de prova. Advogado constituído Apelo consideradointempestivo, haja vista o descabimento de embargos de declaração em Sentença de primeiro grau, atinentes afeitos da competência de Justiça Militar da União. Ausência de previsão legal (grifo meu). Acolhida preliminar deintempestividade. Apelo não-conhecido. Decisão unânime. (STM – Apelação Criminal nº 2004.01.049565-7/BA – Rel. Min.Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 07.09.05, DJ de 17.05.2006).” Todavia, entendo, particularmente, que não há qualquerproblema em que sejam aceitos embargos declaratórios contra sentença de primeira instância da Justiça Militar. No excelentelivro de Autoria dos Drs. Cláudio Amin Miguel (Juiz Militar da 6ª Auditoria Militar do Rio de Janeiro) e Nelson Coldibelli(Elementos de Direito Processual Penal Militar – 3ª Edição – Livraria e Editora Lumen Juris – pág. 192/193), que aconselhoa todos os Advogados militantes da área penal militar ler, consta o seguinte comentário sobre embargos declaratórios: “Dasdecisões do Juízo de primeira instância, cabem apenas, segundo o disposto no artigo acima citado, os recursos de apelação e emsentido estrito. No entanto, arriscamo-nos a afirmar que nada impede a interposição de embargos de declaração quando forobscura, contraditória ou omissa, apesar de o artigo 542 do CPPM só admiti-los contra acórdãos do Supremo Tribunal Militar.Não verificamos qualquer prejuízo para as partes ou mesmo para o processo, admitir os embargos em primeira instância; aocontrário, estaria sendo respeitado o princípio da celeridade processual, porque se evitaria a interposição, por exemplo, deapelação, apenas para tornar clara a decisão, quando o próprio Juiz-Auditor ou o Conselho de Justiça poderiam corrigir o vício.Vale lembrar que, expressamente, em primeira instância, o CPPM somente admite embargos nas hipóteses previstas nosartigos 203 e 219. São os chamados “embarguinhos”. Acrescente-se, ainda, a possibilidade de interposição de recursosinominados, previstos em diversos dispositivos do CPPM, verbi gratia artigos 145 e 146.” Eu sugiro que, em opostos (portentativa) embargos em primeira instância, atente-se, para não deixar fluir o prazo para interposição da apelação, pois comoocorrido na ementa acima transcrita do STM, foi considerada intempestiva a apelação criminal. No processo penal comum,os embargos declaratórios em primeira instância suspendem o prazo para a interposição de recurso, entretanto, se o STM,assim como nesta ementa, mantiver o entendimento de não cabimento de embargos, poderá considerar preclusa a apelaçãocriminal. Neste caso, principalmente, em sede de Justiça Militar, todo cuidado é pouco.



“Art. 607 - O Conselho de Justiça, o Auditor ou o Tribunal, na decisão que aplicarpena privativa da liberdade não superior a 2 (dois) anos, deverão pronunciar-se,motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a concedam, quer adeneguem.”

Segundo questionamento: é possível a concessão do sursis em qualquer crime militar? Não,vários são os crimes militares cometidos em tempo de paz insusceptíveis de sursis!

O art. 88 do CPM é taxativo ao proibir a concessão do sursis nas seguintes situações:

“Não aplicação da suspensão condicional da penaArt. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica:I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;II - em tempo de paz:a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violênciacontra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão,de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção;b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu parágrafoúnico, ns. I a IV.”

Então, eis os delitos insusceptíveis do benefício do sursis: a) qualquer delito penal militarcometido em tempo de guerra; b) crime contra a segurança nacional (Lei nº 7.170/83); c) de aliciaçãoe incitamento (CPM 154 a 156); d) de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto,sentinela, vigia ou plantão (CPM 157 a 159); e) de desrespeito a superior (CPM 160); f) de insubordinação(CPM 163 a 166); g) de deserção (CPM 187 a 194); h) desrespeito à símbolo nacional (CPM 161); h)despojamento desprezível620 (CPM 162), i) pederastia ou outro ato de libidinagem (CPM 235); e j)receita legal621 (CPM 291).

620 Eis o caput do dispositivo: “Art. 162. Despojar-se de uniforme, condecoração militar, insígnia ou distintivo, pormenosprêzo ou vilipêndio:”.621 Eis o caput do dispositivo: “Art. 291. Prescrever o médico ou dentista militar, ou aviar o farmacêutico militar receita,ou fornecer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, fora dos casos indicados pela terapêutica,ou em dose evidentemente maior que a necessária, ou com infração de preceito legal ou regulamentar, para uso de militar,ou para entrega a este; ou para qualquer fim, a qualquer pessoa, em consultório, gabinete, farmácia, laboratório ou lugar,sujeitos à Administração Militar:” Agora vejamos os incisos I a IV do parágrafo único do art. 291: “Parágrafo único. Namesma pena incorre:I - o militar ou funcionário que, tendo sob sua guarda ou cuidado substância entorpecente ou que determine dependênciafísica ou psíquica, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, dela lança mão para uso próprio oude outrem, ou para destino que não seja lícito ou regular;II - quem subtrai substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ou dela se apropria, em lugarsujeito à Administração Militar, sem prejuízo da pena decorrente da subtração ou apropriação indébita;III - quem induz ou instiga militar em serviço ou em manobras ou exercício a usar substância entorpecente ou que determinedependência física ou psíquica;IV - quem contribui, de qualquer forma, para incentivar ou difundir o uso de substância entorpecente ou que determinedependência física ou psíquica, em quartéis, navios, arsenais, estabelecimentos industriais, alojamentos, escolas, colégios ououtros quaisquer estabelecimentos ou lugares sujeitos à Administração Militar, bem como entre militares que estejam emserviço, ou o desempenhem em missão para a qual tenham recebido ordem superior ou tenham sido legalmente requisitados.”.



O STF entende que tais proibições à concessão do sursis são perfeitamente constitucionais,então vejamos:

“EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME MILITAR: PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSOEM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR, EM CONCURSO (CPM,ARTIGOS 235 E 237). ALEGAÇÃO DE CASSAÇÃO INDEVIDA DO REGIMEABERTO E DO SURSIS CONCEDIDOS PELA AUDITORIA MILITAR. 1. O Parquetnão apelou da decisão da Auditoria Militar nem houve manifestação do Tribunal aquo sobre o regime prisional aberto aplicado aos pacientes: matéria preclusa. Seos pacientes estão em regime fechado, o coator não é o Superior Tribunal Militar,e, assim, o Supremo Tribunal Federal não tem competência para examinar amatéria. Habeas-corpus não conhecido nesta parte. 2. Não há incompatibilidadeentre o artigo 88, II, a, do CPM, que veda a concessão de sursis aoscondenados pelo crime do artigo 235, e outros, do mesmo Código, e oartigo 5º, XL VI, da Constituição (grifo meu). 3. Habeas-corpus conhecido, emparte, mas, nesta parte, indeferido.” (STF - HC nº 79.824, Relator(a): Min.MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 23/05/2000, DJ 30-06-2000PP-00041 EMENT VOL-01997-03 PP-00482)

Ou seja, em caso de condenação por um desses crimes militares não será permitido aconcessão do sursis, assim, haverá a execução622 da pena restritiva de liberdade, embora a penaseja igual ou inferior a 2 (dois) anos.

Em relação ao crime contra a segurança nacional, o STM firmou entendimento de que nãocabe mais à Justiça Militar a competência para processar e julgar tais delitos, então vejamos:

“EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANTEREM DEPÓSITO ARMAMENTO OU MATERIAL MILITAR PRIVATIVO DAS FORÇASARMADAS. CRIME POLÍTICO PRATICADO POR CIVIL. ARTIGO 12,PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DE SEGURANÇA NACIONAL. EXISTÊNCIA DEDECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA COMPETÊNCIA DAJUSTIÇA MILITAR. PRETENSÃO MINISTERIAL NO SENTIDO DE QUE OSUPERIOR TRIBUNAL MILITAR SUSCITE O CONFLITO DE JURISDIÇÃOPERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ART. 102, INCISO I, ALÍNEA“O”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CONJUGADO AO ART. 102 DO RISTM). I -Conflito de competência que tem origem em decisões monocráticas antagônicas,proferidas por Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Juíza-Auditora da Auditoriada 4ª CJM, acerca da competência para processar e julgar membros de quadrilhade traficantes pela prática do crime capitulado no parágrafo único do art. 12 daLei de Segurança Nacional; II - Falece atribuição constitucional ao MinistérioPúblico Militar para o oferecimento de denúncia por crime capitulado na Lei 7.170/83 - Lei de Segurança Nacional; III - A Lei de Segurança Nacional, em seusartigos 1º e 2º adota, respectivamente, a teoria objetiva e subjetiva de proteçãoao bem jurídico tutelado. Desse modo, todos os tipos penais descritos na Lei deSegurança Nacional (Lei nº 7.170/83) são crimes políticos objetivamenteconsiderados e devem ser processados e julgados perante a Justiça Federal, ex

622 Ou seja, nestes casos o militar condenado ficará preso para cumprir a pena condenatória.



VI do art. 109, IV, da Carta Magna; IV - As Constituições brasileiras sempredelegaram à Justiça Federal, seja a Comum, seja a Militar, competência parajulgar os crimes políticos, sendo que a Constituição Federal de 1988, aotratar da competência da Justiça Militar (art. 124), a restringiu para oprocessamento e julgamento dos crimes milit ares definidos em lei. T aiscrimes têm definição no art. 9º do Código Penal Milit ar, que não inclui oscrimes contra a segurança nacional (grifo meu). Via de conclusão, o art. 30da Lei de Segurança Nacional não foi recepcionado pela nova ordem constitucional;V - Recurso inominado recebido como Conflito Negativo de Competência eencaminhado ao Presidente deste Superior Tribunal Militar para a remessa dosautos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, a quem cabe dirimir a quaestio.Decisão por maioria.” (STM – Conflito de Competência nº 2004.02.000316-1/DF,Rel. Min. José Coêlho Ferreira, j. 09.09.04, DJ de 08.11.2004)

O § 4º do art. 97 do Estatuto dos Militares prevê o seguinte:

“§ 4º Não será concedida transferência para a reserva remunerada, a pedido, aomilitar que:a) estiver respondendo a inquérito ou processo em qualquer jurisdição; eb) estiver cumprindo pena de qualquer natureza (grifo meu).”

O art. 393 do CPPM proíbe a transferência para reserva do Oficial623, quando estiver sendoprocessado ou respondendo IPM:

“Proibição de transferência para a reservaArt. 393. O oficial processado, ou sujeito a inquérito policial militar, não poderáser transferido para a reserva, salvo se atingir a idade-limite de permanência noserviço ativo.”

O sursis, como já dito, é uma forma de execução da pena condenatória, assim, o militarsofrerá todas as restrições administrativas a que estaria sujeito se tivesse sua liberdade restringida,como, por exemplo, a transferência, a pedido, (a ex officio é permitida) para a reserva remunerada,conforme já decidido pelo STF:

“EMENTA: I. Sursis: denegação fundada nos antecedentes do condenado, queelidiriam a presunção de que não voltaria a delinqüir: impossibilidade de reverem habeas corpus esse prognóstico. II. Sursis: sendo forma de execuçãopenal, posto sem privação da liberdade, impede, enquanto não extintaa pena, a transferência para a reserva remunerada (grifo meu) (L. 6880/80- Est. dos Militares -, art. 97, § 4º).” (STF - HC nº 80.203, Relator(a): Min.SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 19/09/2000, DJ 13-10-2000 PP-00011 EMENT VOL-02008-03 PP-00493)

Somente será possível a reserva remunerada a pedido do militar sujeito ao sursis, quandoestiver extinta a pena, ou seja, quando terminado o período624 de suspensão condicional da pena.

623 É aplicável ao Oficial o disposto no § 4º do art. 97 do Estatuto dos Militares.624 O art. 84 do CPM prevê que a suspensão será por 2 (dois) a 6 (seis) anos.



O militar sub judice, ou seja, enquadrado em qualquer das letras “a” ou “b” do § 4º do art. 97do Estatuto dos Militares não poderá ser, em regra, promovido, tendo, inclusive, já sido objeto dedecisão judicial:

“EMENTA: MILITAR. CONDENAÇÃO CRIMINAL. SITUAÇÃO SUB JUDICE.PROMOÇÃO. LISTA DE ACESSO. INVIABILIDADE. 1. Durante o período emque o autor permaneceu sub judice, entre 10.02.84 e 25.05.89, não poderia,evidentemente, ser incluído em listas de acesso, para efeitos de promoção(grifo meu), nos termos do que dispõe o art-66, inc-1 do RCPGAer. 2. É requisitoespecífico para promoção a 2 sargento que nas três avaliações anuais queantecederam a cogitação para promoção não obtenha o militar grau inferior a3 no quesito comportamento militar. Admitindo-se, em benefício do autor, queas avaliações anuais sejam feitas no dia 26 de setembro de cada ano, estariaele em condições de integrar as listas de acesso somente em 26.09.91. Inviávela pretensão de que a promoção já efetivada na via administrativa retroaja a1 de dezembro de 1987. 3. Apelação improvida.” (TRF4 – Apelação Cível nº9404342360/RS – 4ª Turma – Rel. Des. Federal José Luiz Borges, j. 18.08.98, DJde 16.09.1998)

Ocorre o mesmo quando está tramitando algum processo penal, então vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ART.44, INC. X –REPROAGER. AÇÃO PENAL SUSPENSA. 1. Conforme regulamento dePromoções de Graduados da Aeronáutica, o graduado não poderá const ar noquadro de acesso se, denunciado em processo crime (grifo meu), a sentençafinal não houver transitado em julgado. 2. Agravo de instrumento desprovido.”(TRF4 – Agravo de Instrumento nº 200304010025535/RS – 3ª Turma – Rel. Des.Federal Marga Inge Barth, j. 22.04.03, DJ de 14.05.2003)

O STF já se pronunciou no sentido de que o impedimento de promoção de militares “subjudice” não contraria a CF/88, quando assim decidiu:

“EMENTA: Policial militar. Promoção. Alegação de ofensa ao artigo 5º, LVII, daConstituição. - Esta Primeira Turma, ao julgar o RE 210.363, que tratava de questãoanáloga à presente (era relativa a não poder ser incluído no quadro de acesso apromoção por estar o militar “sub judice”), decidiu que inexistia a alegada ofensaao artigo 5º, L VII, da Constituição, por se circunscrever essa norma ao âmbitopenal, não impedindo, portanto, que a legislação ordinária não admita ainclusão do militar no quadro de acesso a promoção por ter sido denunciadoem processo crime (grifo meu), enquanto a sentença final não transitar em julgado.Dessa orientação, que foi reiterada no julgamento do RE 141.787, divergiu o acórdãorecorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (STF - RE nº 245.332,Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 09/10/2001, DJ16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00577)

O STJ segue tal entendimento:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.POLICIAL MILITAR. SUB JUDICE. PROMOÇÃO. Não viola o princípio da



presunção de inocência o impedimento, previsto em legislação ordinária(Lei nº 10.273/79 do Estado do Ceará), de inclusão do militar sub judice -denunciado em processo crime - em lista de promoção (grifo meu). Recursodesprovido.” (STJ - RMS nº 10.893/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTATURMA, julgado em 17/10/2000, DJ 06/11/2000, pág. 212)

Quanto à transferência de localidade, em regra, não haverá qualquer empecilho625, todavia,dependerá da autorização do Juízo de Execuções da respectiva Auditoria Militar, haja vista que omilitar sujeito ao sursis está sob vigilância (cumprindo pena, porém, em liberdade) da Justiça Militar.

Vejamos a seguinte decisão do STM sobre transferência de militar:

“EMENTA: CORREIÇÃO PARCIAL - EXECUÇÃO PROVISÓRIA - PEDIDO DETRANSFERÊNCIA. Pleito correicional requerido pelo MPM, visando desconstituira autorização judicial que permitiu ao jurisdicionado, cujo processoencontra-se em grau de recurso, requerer , administrativamente,transferência, por motivo p articular , para cidade de outra CircunscriçãoJudiciária Milit ar. Matéria inerente à execução de sentença, emboraprovisória, vincula-se à competência originária do Juízo de primeiraInstância (grifo meu), a teor do inciso XI, do art. 30, da Lei nº 8.457/92, e art. 588do CPPM. Configurado que o Magistrado a quo, ao atender ao requerido, atuoudentro de sua competência jurisdicional. Correição Parcial indeferida. Decisãounânime.” (STM – Correição Parcial nº 2003.01.001866-5 – Rel. Min. MarcusHerndl, j. 29.10.03, DJ de 26.11.2003).

O art. 392 do CPPM proíbe a transferência ou remoção do militar ou servidor civil acusado626,salvo raras exceções, então vejamos:

“Proibição de transferência ou remoçãoArt. 392. O acusado ficará à disposição exclusiva da Justiça Militar, não podendoser transferido ou removido para fora da sede da Auditoria, até a sentença final,salvo motivo relevante que será apreciado pelo auditor, após comunicação daautoridade militar, ou a requerimento do acusado, se civil.”

Entretanto, é possível a transferência do militar acusado, caso o Juiz-Auditor considere que aremoção seja relevante, conforme já discorrido anteriormente.

Aproveito e informo que os militares temporários poderão ser licenciados, ainda que estejamsendo processados criminalmente, conforme entendimento do STM:

625 Cada Força Armada poderá disciplinar esta possibilidade da maneira que quiser, haja vista que a transferência de militar éato discricionário da Administração. O tópico 8.52 da norma FCA 30-3/08 do Comando da Aeronáutica informa o seguintesob a condição sub judice, que denominam de “restrições legais”: “8.52 QUE “RESTRIÇÕES LEGAIS” PODEM ATINGIRO MILITAR ENVOLVIDO COM A JUSTIÇA COMUM CRIMINAL OU MILITAR? R.: O militar não poderá: ser promovido;receber medalhas de mérito; ser transferido de sede (quando envolvido com justiça comum criminal ou militar); prestarconcursos; e passar para a reserva remunerada a pedido. Além do mais, influenciará nos processos de indicação para missãono exterior e reengajamento.”626 Acusado é aquele que está sendo processado judicialmente, a partir do momento do recebimento da denúncia pelo Juiz-Auditor. Esclareça-se que os Conselhos de Justiça não detém competência para o recebimento de denúncia.



“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. Licenciamento de praças. - A vedaçãolegal para o licenciamento de praças sub judice aplica-se exclusivamente àquelasem prestação do serviço militar inicial. - Hipótese em que se cuida de praçasreengajadas e sem estabilidade, com tempo de serviço do últimoreengajamento já esgotado, o que faz legalmente possível o licenciamentodiante das fundadas razões expostas pela Administração Militar (grifo meu).- Concessão da Segurança, para cassar a Decisão do CPJ que determinou apermanência dos Sgts. MILTON JARDIM ROSBAQUE e JOVELINO MARQUESDOS SANTOS no Serviço Ativo do Exército. - Unânime.” (STM – Mandado deSegurança nº 2000.01.000554-4/DF – Rel. Min. José Enaldo Rodrigues, j.30.03.00, DJ de 11.05.2000)

Assim também ocorre com Oficiais Temporários, onde o STM já teve a oportunidade deanalisar tal situação, então vejamos:

“EMENTA: Mandado de Segurança. Preliminar. Unificação de julgamento nãoprevista no RISTM. Cabimento do “madamus” contra ato judicial contestado, tidocomo violador de “direito líquido e certo”. Competência regida pela disposiçãoínsita no Art. 6º, I, “d”, da Lei nº 8.457/92. Competência do Juiz-Auditor paradecidir monocraticamente quando o fato é totalmente desvinculado de matériaprocessual penal militar. Mérito: licenciamento de oficial temporário. Inexistedireito líquido e certo de prorrogação de permanência no serviço ativo seo Comandante decide pelo seu licenciamento, por conveniência doserviço. Precedentes da Corte no sentido de que o licenciamento de OficiaisR2 em nada contraria o dispositivo do Art. 393 do CPPM (grifo meu).Preliminar rejeitada. No mérito, conhecido o “mandamus” e indeferida a segurança,por falta de amparo legal. Decisão unânime.” (STM – Mandado de Segurança nº2000.01.000572-2/PE – Rel. Min. Germano Arnoldi, j. 19.12.00, DJ de 21.02.2001)

Retornando e finalizando este tópico referente ao sursis627, conclui-se que a suspensão condicionalda pena é um direito subjetivo do condenado e que não é aplicável a todos os tipos penais militares.

19.6. EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS: PENA ACESSÓRIA

Como já dito anteriormente, a exclusão de Praças das Forças Armadas é uma pena acessória,e não efeito da condenação, nos termos do art. 102 do CPM.

Ocorrendo a exclusão, o ex-militar, agora civil, não perceberá qualquer remuneração ouindenização, todavia, caso estabilizado, seus dependentes628 perceberão pensão previdenciária militar.

627 Em regra, o condenado, durante o período do sursis, deverá comparecer à Auditoria Militar respectiva a cada 2 (dois) ou 3(três) meses, a fim de assinar documento que fará parte do processo de execução penal. Quando o militar serve em outroEstado, que não a sede da Auditoria, costuma-se realizar esses comparecimentos via carta precatória criminal, seja em outraAuditoria Militar, ou mesmo no Juízo Federal ou Estadual, dependendo da localidade. Após terminado o prazo do sursis, o JuizDeprecado (da localidade onde o militar se apresentou bimestralmente ou trimestralmente) enviará os autos à Auditoriaresponsável, a fim de que o Juiz-Auditor, verificando o cumprimento do sursis, declare extinta (cumprida) a pena, donde omilitar deixará de ser considerado sub judice para a Administração Castrense.628 Ver capítulo 13, onde está bem detalhado o direito à pensão militar aos dependentes do militar excluído das Forças Armadas.



19.7. SUBMISSÃO AO CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO (OFICIAIS) E DE DISCIPLINA (PRAÇAS)

O art. 2º, inciso IV, da Lei nº 5.836/72 e o art. 2º, inciso III, do Decreto nº 71.500/72 prevêem,respectivamente, a submissão dos Oficiais a Conselho de Justificação629 e dos Praças a CD630, quandocondenados a pena restritiva de liberdade até 2 (dois) anos nos crimes dolosos, então vejamos:

“Art. 2º É submetido a Conselho de Justificação, a pedido ou “ex officio“ ooficial das forças armadas (grifo meu):...IV - condenado por crime de natureza dolosa, não previsto na legislação especialconcernente a segurança do Estado, em Tribunal civil ou militar, a pena restritade liberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença;ou

...”

“Art. 2º É submetida a Conselho de Disciplina, “ ex officio “, a praça (grifo meu)referida no artigo 1º e seu parágrafo único....III - condenado por crime de natureza dolosa, não previsto na legislação especialconcernente à segurança do Estado, em tribunal civil ou militar, a pena restritivade liberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença;...”

Os respectivos Conselhos analisarão se os militares (Oficiais631 e Praças632), após o trânsito emjulgado da condenação à pena restritiva de liberdade igual ou inferior 2 (dois) anos, estão ou não, aptos(capazes) a continuarem na ativa ou na inatividade das Forças Armadas.

19.8. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: REGIMES PRISIONAIS

No ordenamento jurídico brasileiro há 3 (três) regimes para o cumprimento de pena condenatória,sendo disciplinados pelo CP633: regime fechado, semi-aberto e aberto.

629 De acordo com o art. 13, inciso V, letra “b”, caso o Oficial seja julgado incapaz de permanecer na ativa ou na inatividadepor decisão do Conselho de Justificação, em virtude de condenação penal, caberá ao STM, em única instância, julgar o referidoprocesso. O § 2º do art. 48 do Estatuto dos Militares dispõe o seguinte: “§ 2º Compete ao Superior Tribunal Militar, em tempode paz, ou a Tribunal Especial, em tempo de guerra, julgar, em instância única, os processos oriundos dos Conselhos deJustificação, nos casos previstos em lei específica.”.630 O estudo do Conselho de Disciplina está discorrido no Capítulo 14.631 Condenados por crimes de natureza dolosa, de acordo com o inciso IV do art. 2º da Lei nº 5.836/72.632 Condenados por crimes de natureza dolosa, de acordo com o inciso III do art. 2º do Decreto nº 71.500/72.633 O CPM não prevê tais espécies de regime, posto que, como já informado, em regra (digo em regra, pois, o STF, comoestudado, já permitiu que militar se submetesse a outros regimes), o único regime prisional para o militar é o fechado. Sendo,entretanto, que, o próprio CPM, quando cita regimes, remete à legislação comum, ou seja, CPM (exemplo: art. 61).



As espécies634 de regimes prisionais estão previstos nos arts. 33 a 36 do CP e, para melhorcompreensão, estão detalhados no quadro abaixo:

Antes de adentrar no estudo, propriamente dito, dos regimes prisionais a que os militares ecivis condenados pela Justiça Militar são submetidos, faz-se necessário fazer a distinção entre asespécies de locais para cumprimento da pena privativa de liberdade por militares condenados pelaJustiça Militar.

Da leitura do CPM, especialmente, do Capítulo I do Título V, extraímos 3 (três) tipos de locaispara cumprimento da pena condenatória: a) estabelecimento militar (art. 59, inciso I), b) estabelecimentopenal militar635 (art. 59, inciso II) e c) penitenciária militar (art. 61).

Não há uma legislação específica que faça a distinção (ver quadro abaixo) de tais modalidadesdo cumprimento da pena. Todavia é possível fazer a diferenciação com base em algumas normasmilitares: art. 25 do Decreto nº 88.545/83 (RDM), art. 29 do Decreto nº 4.346/02 (RDE) e arts. 20 e 21do Decreto nº 76.322/75 (RDAER).634 As sentenças condenatórias proferidas pela Justiça Militar deverão definir qual o regime prisional do condenado militar,embora tais regimes não estejam previstos na legislação penal militar. O objetivo é que, caso o militar venha a passar àcondição de civil, deverá cumprir a pena em estabelecimento penal civil e por isso estará subordinado à legislação civil e, emespecial, à Lei de Execuções Penais. Podendo, assim, haver a execução do regime disposto na sentença penal militar e posteriorprogressão de regime, conforme o caso.635 Observando-se a parte final do inciso II do art. 59, tem-se que a praça poderá cumprir pena privativa de liberdade por temposuperior a 2 (dois) anos em estabelecimento penal militar; entretanto, o art. 61 prevê que a pena privativa de liberdade acimade 2 (dois) anos será cumprida em penitenciária militar, ou na falta, em estabelecimento prisional civil. Então, percebe-se,nitidamente, certa contradição na própria legislação penal militar.

REGIME FECHADO REGIME SEMI-ABERTO REGIME ABERTO

Condenado não-reincidente cuja pena sejasuperior a 4 (quatro) anos e menor que 8

(oito) anos – regime inicial possível, desdeo início – art. 33 do Código Penal

Condenado não reincidente cuja penaseja igual ou inferior a 4 (quatro) anos -regime inicial possível, desde o início

– art. 33 do Código Penal

Condenado a pena superior a 8 (oito)anos – regime inicial obrigatório – art.

33 do Código Penal

Cumprimento da pena em colôniasagrícolas, industriais ou estabelecimento

similar – art. 33 do Código Penal

Cumprimento da pena em penitenciáriasde segurança máxima ou média – art.

33 do Código Penal

Cumprimento da pena em casa dealbergado ou estabelecimento

adequado – art. 33 do Código Penal

O regime aberto baseia-se naautodisciplina e senso de

responsabilidade do condenado. Ocondenado deverá, fora do

estabelecimento e sem vigilância,trabalhar, freqüentar curso ou

exercer outra atividade autorizada,permanecendo recolhido durante o

período noturno e nos dias de folga. Ocondenado será transferido do regimeaberto, se praticar fato definido como

crime doloso, sefrustrar os fins da execução ou se,

podendo, não pagar a multacumulativamente aplicada – art. 36 do

Código Penal

O condenado fica sujeito a trabalho emcomum durante o período diurno, em

colônia agrícola,industrial ou estabelecimento similar. O

trabalho externo é admissível, bem como afreqüência a cursos supletivos

profissionalizantes,de instrução de segundo grau ou superior –

art. 35 do Código Penal

O condenado fica sujeito a trabalho noperíodo diurno e a isolamento durante orepouso noturno. O trabalho será emcomum dentro do estabelecimento, na

conformidade das aptidões ouocupações anteriores do condenado,

desde que compatíveis com aexecução da pena. O trabalho externoé admissível, no regime fechado, em

serviços ou obras públicas – art. 34 doCódigo Penal

Obs.: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A dedetenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (Caput do art. 33 do Código

Penal).



Na prática, ocorre que as próprias Forças Armadas definem os quartéis (estabelecimento penalmilitar) a serem destinados ao recolhimento de presos de Justiça. Ou seja, o Exército, por exemplo,dentre vários quartéis de uma Capital, poderá designar um deles como estabelecimento penal. Emregra, o principal fator definidor para a escolha do local de recolhimento de condenados é que nestequartel esteja sediada a Polícia Militar da respectiva Força Armada. (Polícia da Aeronáutica – PA,Polícia do Exército – PE e Polícia da Marinha – PM).

Entretanto, ainda paira certa dificuldade quanto à distinção prática do que seja estabelecimentopenal militar e penitenciária militar, tendo, inclusive, a Escola638 da Magistratura do TRF4 citado artigodo Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional Escola Superior do Ministério Público de SãoPaulo, onde o Juiz-Auditor Luiz Alberto Moro Cavalcante (Execuções Criminais da Justiça Militar doEstado de São Paulo) considerou a penitenciária militar como estabelecimento penal militar, entãovejamos:

Estab elec ime nto M il i ta r Estab elecime nto Pen al Mil i tar Pen ite nciá ria Mi l ita r

Orga niz açã o Mil i ta r q ue nã o es tá

ha bi li tada a dmi ni st ra t iva men te e

tecn ic amen te para o e nca rcerame nto

de p reso s (a us ênc ia d e xad re z6 3 6).

Porém, mesmo estan do h abi li tada , n ão

i mped irá o re col hi men to d e pres os,

toda vi a, n ão p ode rá ser em “xa drez”.

Org ani za ção Mi li tar hab il i ta da

a dmi ni st rat iva men te e

te cni came nte pa ra o

e nca rcera mento d e preso s:

“xa drez ” e g ua rn iç ão da Po líci a

M il itar da res pec ti va F orça

A rmad a (em regra ).

É o p resídi o, prop riam ente di to,

on de p or ana lo gi a, p od e-se

ut i li zar a de fi ni çã o con ti da n o

art . 8 7 da L ei d e Ex ecu çõe s

Pena is . “A rt . 8 7. A pe ni te nci ári a

de st in a-se a o con den ad o à

pe na d e recl usã o, em regi me

fech ado . ”

A p risã o é ex ecu ta da em rec in to

(de pen dê nci a) da Orga ni zaç ão Mi li ta r.

(Exemp lo s: q uarto de h otel d e t râns ito

e al oj ame nto).

O i nci so I I d o art . 59 d o Cód igo

Pe nal Mil itar men cio na q ue

n este l oca l sã o

c ump ri da s6 37p ena s di sci pl in ares:

“xa drez ”.

No B ra si l só e xis te u m Pres íd io

Mi li ta r: da Marin ha (I lh a da s

Cob ra s – Rio d e Jan ei ro ).

Some nte para Of i cia is (art . 5 9, I, do

Cód ig o Pe nal Mil ita r).

So mente p ara Pra ças (art . 5 9,

I I , d o Códi go Pen al Mi l itar).

Of ici ai s e P ra ça s (a rt . 61 do

Cód ig o Pe nal Mil ita r)

Pena con den atóri a ig ual ou i nferio r a 2

(do is) an os.

Pe na co nde na tó ri a i gua l ou

i nferi or a 2 (do is) an os. (o u

s upe rio r a 2 (d ois ) a nos ,

c onfo rme permi ssi bi li da de

c ont i da n a parte f in al d o in ci so I I

d o art . 5 9).

Pena con den atóri a sup erio r a 2

(do is) an os.

636 No RDAER está previsto que o cumprimento da prisão disciplinar do Cabo, Soldado ou Taifeiro poderá ser no alojamentoou no compartimento fechado denominado xadrez. (art. 21). Já no regulamento disciplinar da Marinha, o xadrez édenominado de prisão fechada (art. 25, letra “b”).637 É uma prova de que estabelecimento penal militar não é a mesma coisa que penitenciária militar, pois, obviamente, neste, nãocaberá o recolhimento de presos disciplinares.638 Caderno de Direito Penal nº 3 – volume 1 – 2005.

Estabelecimento Militar Penitenciária MilitarEstabelecimento Penal Militar

Organização Militar que não estáhabilitada administrativamente e

tecnicamente para o encarceramento depresos (ausência de xadrez636).

Porém, mesmo estando habilitada, nãoimpedirá o recolhimento de presos,

todavia, não poderá ser em “xadrez”.

Organização Militar habilitadaadministrativamente e tecnicamente parao encarceramento de presos: “xadrez” eguarnição da Polícia Militar da respectiva

Força Armada (em regra).

É o presídio, propriamente dito, ondepor analogia, pode-se utilizar a definiçãocontida no art. 87 da Lei de ExecuçõesPenais. “Art. 87. A penitenciária destina-

se ao condenado à pena de reclusão,em regime fechado.”

A prisão é executada em recinto(dependência) da Organização Militar.

(Exemplos: quarto de hotel de trânsito ealojamento).

O inciso II do art. 59 do Código PenalMilitar menciona que neste local são

cumpridas637 penas disciplinares:“xadrez”.

No Brasil só existe um Presídio Militar:da Marinha (Ilha das Cobras – Rio de

Janeiro).Obs.: Há Estados com presídio paramilitares estaduais (Ex.: São Paulo)

Somente para Oficiais (art. 59, I, doCódigo Penal Militar).

Somente para Praças (art. 59, II, doCódigo Penal Militar).

Oficiais e Praças (art. 61 do CódigoPenal Militar)

Pena condenatória igual ou inferior a 2(dois) anos.

Pena condenatória igual ou inferior a 2(dois) anos. (ou superior a 2 (dois) anos,

conforme permissibilidade contida naparte final do inciso II do art. 59).

Pena condenatória superior a 2 (dois)anos.



“No Código Penal Militar, as penas privativas de liberdade não são executadasem forma progressiva, porque não existem os regimes fechado, semi-aberto eaberto. A pena, pelo Código, se de até dois anos de detenção ou dereclusão, é convertida em prisão e cumprida pelo Oficial em recinto deestabelecimento militar (quartel) e pela praça, em estabelecimento penalmilitar (prisão militar) – Art. 59, I e II, do CPM (grifo meu). Se superior a doisanos, a pena de detenção ou reclusão é cumprida pela praça ou oficial empenitenciária militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficandoo militar sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefíciose concessões, também, poderá gozar (Art. 61 do CPM). A execução da penacompete ao auditor da Auditoria por onde correu o processo (Art. 588 do CPPM).A suspensão condicional da execução da pena (sursis) e o livramento condicionalsão os benefícios previstos no Código Penal Militar (Art. 84 e Art.89, do CPM). OCódigo de Processo Penal Militar, em seus artigos 643 e 650, disciplina o indulto,a comutação e a anistia, que são benefícios estabelecidos na ConstituiçãoFederal.(Artigo 84, XII, Artigo 48, VIII e Artigo 5º, XLIII, da CF). No Estado de SãoPaulo foi criado por lei o Presídio Militar “Romão Gomes” que, por ter característicasde penitenciária militar e de estabelecimento militar (quartel), destina-se aointernamento dos militares, oficiais e praças, qualquer que seja a pena (Artigo 92da Lei número 5.048, de 22 de dezembro de 1958). Na Justiça Militar do Estadode São Paulo, em face da existência de Presídio Militar e do elevado número depresos, foi criado pela Lei número 333, de 8 de julho de 1974, um cargo de JuizAuditor para as execuções criminais das penas impostas aos militares estaduais.Por isso, as Auditorias não mais executam penas, mas sim: expedem carta deguia para o Juízo das Execuções.”

Importa mencionar que a execução da pena privativa de liberdade ou mesmo a execução639 dosursis somente ocorrerão depois de transitada em julgada a decisão condenatória definitiva. Ou seja,não havendo decreto de prisão preventiva640 e estando o militar ou civil respondendo o processo emliberdade, somente poderão ser presos641 depois do trânsito em julgado da condenação penal.

O art. 73, letra “c”, do Estatuto dos Militares prevê que é uma prerrogativa dos militares ocumprimento de pena de prisão ou detenção somente em organização militar642:

639 Entretanto há decisões do STM, entendendo pela possibilidade de execução do sursis antes do trânsito em julgada da sentençacondenatória, então vejamos a seguinte: “EMENTA : CORREIÇÃO PARCIAL. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. I - O representante do MinistérioPúblico Militar interpôs Correição Parcial contra a decisão judicial que permitiu o início da suspensão condicional da penaantes do trânsito em julgado da decisão condenatória; II - O “sursis” é forma de execução da pena privativa de liberdade edeveria ser imposto apenas após o trânsito em julgado; III - Não há qualquer prejuízo, todavia, na realização da audiência e noinício do cumprimento das condições pelo sentenciado logo após a condenação em primeiro grau de jurisdição; IV - Como setrata de pessoa viciada em substância entorpecente, é mais eficaz começar a freqüentar desde logo as reuniões do Grupo deApoio a Dependentes Químicos; V - Não há tumulto processual a ensejar a medida correcional requerida. A jurisprudência pátriaentende ser direito do sentenciado obter a antecipação do cumprimento da pena; VI - Correição Parcial conhecida, porémindeferida. Decisão unânime.” (STM – Correição Parcial nº 2007.01.001957-2/RS – Rel. Min. José Coelho Ferreira, j.25.09.07, DJ de 08.11.2007).640 Prisão preventiva é uma das espécies de prisão cautelar, assim, como a prisão em flagrante e a prisão provisória. Nestasprisões cautelares não há qualquer sentença condenatória definitiva, tanto que, é possível a revogação de uma preventiva, porexemplo, caso não mais presentes os pressupostos autorizadores, previstos nos arts. 254 e 255 do CPPM.641 O art. 68 do CPM possibilita que os condenados pela Justiça Militar cumpram a pena em estabelecimento prisional de outraregião, distrito ou zona. Assim, com este dispositivo será possível “levar” o condenado para próximo à sua família, porexemplo.642 Entretanto o art. 61 do CPM permite, alternativamente, o cumprimento em estabelecimento prisional civil. Essa contrariedadefoi analisada, com muita discussão, ressalte-se, entre os Ministros da 2ª Turma do STF nos autos do HC nº 71.712/PA.



“Art. 73. As prerrogativas dos militares são constituídas pelas honras, dignidadese distinções devidas aos graus hierárquicos e cargos.Parágrafo único. São prerrogativas dos militares:a) uso de títulos, uniformes, distintivos, insígnias e emblemas militares dasForças Armadas, correspondentes ao posto ou graduação, Corpo, Quadro, Arma,Serviço ou Cargo;b) honras, tratamento e sinais de respeito que lhes sejam assegurados em leise regulamentos;c) cumprimento de pena de prisão ou detenção somente em organizaçãomilitar da respectiva Força cujo comandante, chefe ou diretor tenhaprecedência hierárquica sobre o preso ou, na impossibilidade de cumpriresta disposição, em organização militar de outra Força (grifo meu) cujocomandante, chefe ou diretor tenha a necessária precedência; ed) julgamento em foro especial, nos crimes militares.”

Sequer é possível, no caso de militar ainda não excluído da ativa, em virtude da não ocorrênciado trânsito em julgado da pena acessória de exclusão, cumprir a pena em presídio comum, entãovejamos:

“EMENTA: Habeas Corpus. Superior Tribunal Militar. Crime de estelionato praticadopor militar contra militar (art. 251 do CPM c/c o art. 71 do CPB). Competência daJustiça Militar já decidida no HC nº 80.831-0/AM. Não apreciação, pela sentença,de provas produzidas pelo réu. Falta de demonstração da prova ignorada. Alegaçãode nulidade que se repele, pois, ainda que tivesse sido demonstrada a prova nãoexaminada, necessária seria a prova de prejuízo para o réu (art. 566 do CPP).Conexão. Separação dos processos. Desmembramento decorrente de examede insanidade mental do co-réu. Motivo reputado relevante pelo juiz (art. 106, c doCPPM). Separação legítima. Alegação de nulidade da perícia. Necessidade deexame de prova. Peritos que, ademais, atestaram a qualidade da cópia reprográficaexaminada. Alegação rejeitada. Cumprimento da pena perante a JustiçaComum. Inviabilidade, diante de não ter transitado em julgado a sentençacondenatória, que impôs pena acessória de exclusão das Forças Armadas.Execução provisória perante a Justiça Militar (grifo meu). Quanto ao regimede cumprimento da pena, que foi o aberto, eventuais incidentes devem ser levadasprimeiro ao Juízo da Execução, sob pena de supressão de instância. Habeascorpus conhecido em parte e, nessa parte, deferido parcialmente.” (STF - HC nº81198, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2001,DJ 08-03-2002 PP-00053 EMENT VOL-02060-01 PP-00152)

Neste caso acima, o militar foi condenado à pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos,logo, foi excluído da ativa, todavia, enquanto houver possibilidade de recursos, impedindo o trânsito emjulgado, a execução da pena será perante a Justiça Militar.

19.9. MILITAR NÃO EXCLUÍDO DA FORÇA (PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE IGUAL OUINFERIOR A 2 ANOS): REGIME FECHADO E O ENTENDIMENTO DO STF

O art. 59 do CPM prevê o seguinte em relação ao militar condenado à pena privativa de liberdadeigual ou inferior a 2 (dois) anos:



“Pena até dois anos aplicada a militarArt. 59 - A pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar,é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensãocondicional643:I - pelo oficial, em recinto de estabelecimento militar ;II - pela praça, em estabelecimento penal militar (grifos meus), onde ficaráseparada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativade liberdade por tempo superior a dois anos.Separação de praças especiais e graduadasParágrafo único. Para efeito de separação, no cumprimento da pena deprisão, atender-se-á, também, à condição das praças especiais e à dasgraduadas, ou não; e, dentre as graduadas, à das que tenham graduaçãoespecial.”

Em primeiro lugar necessário esclarecer que, de acordo como o inciso I, o Oficial condenadoà pena igual ou inferior a 2 (dois) anos de detenção ou reclusão cumprirá a pena em estabelecimentomilitar e não em estabelecimento penal militar. Diferente é o tratamento dado aos Praças, onde aexecução da pena condenatória será em estabelecimentos penais militares nas penas até 2 (dois)anos. Entretanto, tanto Oficiais quanto Praças, caso condenados a pena superior a 2 (dois) anos,cumprirão as penas em penitenciárias militares.

O STF já decidiu que o militar preso em penitenciária militar deverá se submeter ao regime,exclusivamente, fechado, e por consequência, não possuirá o direito à progressão de regime, entãovejamos:

“EMENTA : HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. LEI DEEXECUÇÃO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. MILITAR QUE CUMPREPENA EM PRESÍDIO DA MARINHA. INAPLICABILIDADE (L. 7.210/84, ART. 2o,PARÁGRAFO ÚNICO). DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. MAUSANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei de Execução Penal só seaplica ao condenado pela Justiça Milit ar, quando ele estiver recolhido aestabelecimento sujeito à jurisdição ordinária (L. 7.210/84, art. 2º, parágrafoúnico). O paciente foi condenado por crime militar (CPM, art. 251, § 3º c/cart. 53 § 2º, inciso I e CP , art. 71). Cumpre a pena no Presídio da Marinha.Sujeit a-se, assim, à legislação especial (grifo meu). 2. A sentença condenatórianão reconheceu ao paciente o direito de apelar em liberdade. O mesmo nãopossuía bons antecedentes. A jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido denão conceder ao réu o direito de apelar em liberdade, quando a sentençacondenatória não lhe reconhece bons antecedentes. 3. HABEAS indeferido.” (STF- HC nº 81306, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em20/11/2001, DJ 14-06-2002 PP-00157 EMENT VOL-02073-03 PP-00425)

Todavia, há uma decisão do STF (HC nº 81.198/AM), onde foi deferido habeas corpus a fim deconferir ao militar o direito de cumprir o regime prisional aberto, definido na sentença condenatória emestabelecimento militar 644, então vejamos trecho do voto da Ministra Ellen Gracie:

643 É o sursis.644 Refere-se ao cumprimento da pena em estabelecimento militar e não em estabelecimento penal militar. Talvez houvessealguma confusão quanto a ser ou não estabelecimento penal militar, porém não consegui esclarecer essa dúvida, assim, tereicomo base o escrito no voto “estabelecimento militar”.



“Por fim, quanto ao pleito de cumprimento da pena perante a Justiça Comum,diante da pena acessória de exclusão das Forças Armadas, bem andou o MinistérioPúblico Federal quando manifestou-se no sentido de que, não tendo ainda acondenação transitada em julgado, não pode ser executada a sentença na parteem que determinou a referida exclusão, devendo o paciente, ainda na condiçãode militar da ativa, permanecer preso em estabelecimento militar (grifo meu).No que se refere ao regime de cumprimento da pena, de fato essa questão não foiapreciada pelo STM. No entanto, como afirmei ao conceder a liminar, a sentençafixou o regime aberto, sendo impossível mantê-lo em regime fechado ou remetertal questão ao juiz da execução. Divirjo, portanto, do parecer quanto a esseaspecto.”

Vejamos, agora, a decisão monocrática da Ministra Ellen Gracie concedendo a liminar paracumprimento da pena em regime aberto em estabelecimento militar:

“DESPACHO: 1 - Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Jonney dosSantos Lima, contra acórdão do STM proferido na Apelação nº 2000.01.048628-3/AM, onde deu-se parcial provimento ao recurso para reduzir a pena do pacientepara 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pela prática do crimecapitulado no art. 251 do CPM, c/c o art. 71 do CP. Alega o impetrante que oacórdão impugnado não apreciou as provas oferecidas pelo réu durante a instruçãoprocessual, tendo-se baseado apenas nas produzidas pela acusação. Aduz, deforma confusa, que a decisão atacada deixou de aplicar o disposto no art. 99, a,b e c do CPPM. Insurge-se, ainda, contra a execução da pena em estabelecimentomilitar, tendo em vista ter sofrido também a pena acessória de exclusão dasForças Armadas, o que deveria acarretar sua transferência para estabelecimentoprisional sob o jugo do Juízo da Vara de Execuções Penais, nos termos do art.65 da LEP. Entende, por fim, ter sido nulo o processo penal por incompetência daJustiça Militar, diante da qualidade civil da vítima do crime de estelionato previstono art. 251 do CPM. Pede concessão de medida liminar para que seja solto epossa cumprir a pena em regime aberto. Em 24.07.01, o eminente Vice-Presidentedesta Corte, Min. Ilmar Galvão, solicitou informações ao Comandante Naval daAmazônia Ocidental, indagando acerca do regime prisional em que o pacientevem cumprindo a condenação que lhe foi imposta (fls. 71). As informações foramprestadas (fls. 78/111). É o breve relatório. Decido. 2 - As informações prest adaspelo Comandante Naval da Amazônia Ocidental noticiam o cumprimentoda pena, pelo paciente, em regime fechado (fls. 78/79), contrariando asentença condenatória que estabeleceu o regime aberto, tendo o STM,em grau de apelação, mantido-a quanto a esse aspecto. 3 - Em face doexposto, defiro a medida liminar para garantir ao paciente o direito decumprir a pena imposta no regime aberto, nos termos do art. 33, § 1º, c doCP (grifo meu). Comunique-se e publique-se. Após, estando os autossuficientemente instruídos, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República.Brasília, 22 de agosto de 2001.”



Mas por qual motivo legal o STF decidiu permitir o regime aberto a um militar condenado naJustiça Militar e encarcerado em um estabelecimento militar? A resposta está muito bem fundamentadaem outra decisão, datada de 11.03.2008, do próprio STF (ROHC nº 92.746-7/SP), quando dainterpretação do art. 61 do CPM. Vejamos o interessante e esclarecer trecho do voto da MinistraCármem Lúcia:

“6. Com base no art. 61 do Código Penal Militar e no artigo 2º, parágrafo único, daLei de Execução Penal (“Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório eao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimentosujeito à jurisdição ordinária”), legitima-se a execução da pena aplicada aoRecorrente em estabelecimento prisional civil, sem a perda do estado de militar,sujeitando-se ao regime previsto na Lei de Execução Penal, especialmente porque,no caso vertente, não estaria o Recorrente cumprindo pena em penitenciáriamilitar, mas sim em estabelecimento militar, mais especificadamente na 11ªBrigada de Infantaria Leve de Campinas-SP, local incompatível para o cumprimentode pena privativa de liberdade por militar... Conforme bem ressaltou a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, “... ao caso incide a segunda parte dodisposto no artigo 61 do C.P.M. – falta de penitenciária militar – e o paciente deveobservar o regime prisional fixado no decisum , sob a jurisdição do MM. Juízodas Execuções Criminais da cidade de Campinas, ou de quem lhe faça às vezes...”(fl. 116 – grifo no original). Pelo exposto, ressalvando o meu entendimento deencaminhar a votação no sentido de dar provimento parcial ao presente recurso,para que a pena privativa de liberdade imposta ao Recorrente fosse executadaperante o juízo das execuções de Campinas-SP, nos termos da legislação penalcomum, sem a infundada perda do estado de militar, reajusto o meu voto p araacompanhar o entendimento divergente trazido pelo Ministro MarcoAurélio e dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus ,para que o Recorrente cumpra, na dependência milit ar, a pena no regimea que tem direito – regime aberto. ”

O STF entendeu, a princípio, o seguinte: o art. 61 prevê que não havendo penitenciária militar(condenação superior a 2 anos), o condenado poderia cumprir em estabelecimento civil645, todavia,não conseguiram aplicar646 tal dispositivo ao referido caso concreto. Preferiram, conforme se depreendedos debates orais dos Ministros, que em virtude do condenado estar cumprindo a pena emestabelecimento militar, seria mais conveniente que o mesmo fosse submetido ao regime aberto ea Administração Castrense que se “virasse647”.

645 Há um fato intrigante: a segunda parte do inciso II do art. 59 prevê a possibilidade (por interpretação) de a Praça cumprira pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos em estabelecimento penal militar. Todavia, o art. 61 orienta que, em nãohavendo penitenciária militar, o condenado cumprirá a pena em estabelecimento prisional civil. Mas por que, em não havendopenitenciária militar, não se poderia encarcerar o militar em estabelecimento penal militar, pelo menos, a Praça? Numa visãolegal, teríamos que o art. 61 é taxativo a definir que a pena será cumprida numa “penitenciária civil” Porém, na minha modestaopinião jurídica, não haveria qualquer problema a que a Praça (e não o Oficial) pudesse cumprir a pena superior a 2 (dois) anosem estabelecimento penal militar. É muito interessante tal questionamento e quem sabe algum dia haja uma resposta definitivado Judiciário!? Porém, importante esclarecer, que no acórdão dos autos do RHC nº 92.746/SP, o militar era Oficial (Capitão doExército), assim, não caberia o comprimento da pena superior a 2 (dois) anos em estabelecimento penal militar, nos termosdo art. 61 do Código Penal Militar.646 O Ministro Marco Aurélio disse em debate o seguinte: “O que está ocorrendo é que não haveria o local para cumprimentoem regime aberto. Podemos transferi-lo para a penitenciária civil? A meu ver, não.”.647 Quando dos debates orais, o Ministro Menezes Direito assim se pronunciou: “A questão de ser habilitado ou não oestabelecimento militar não é problema nosso. Ele está detido lá, não é uma penitenciária, mas é um local onde fica um preso.”.



Então, de acordo com o entendimento do STF neste caso concreto, caso um militar estejacumprindo a pena em estabelecimento militar, deverá cumprir o regime prisional constante na sentençacondenatória, mesmo sendo o semi-aberto ou aberto. Porém, o regime será exclusivamente o fechado,caso o cumprimento da pena seja em penitenciária militar.

19.10. MILITAR EXCLUÍDO DA FORÇA E O CIVIL: REGIME FECHADO, SEMI-ABERT O E ABERTO

Primeiramente é necessário esclarecer que a exclusão do militar em virtude de sentençacondenatória transitada em julgado por condenação à pena privativa de liberdade superior a 2 (dois)anos não é uma sanção disciplinar, mas sim uma pena acessória criminal, conforme pronunciamentodo STF:

“EMENTA: Policiais militares excluídos da corporação pelo Conselho de Disciplina.Alegação de ofensa aos artigos 5º, LV e 125, § 4º da Constituição Federal. Acompetência conferida à Justiça Militar pelo art. 125, § 4º da CF refere-se àperda de graduação como pena acessória criminal e não à sançãodisciplinar administrativa (grifo meu). Precedentes: AGRAG 210.220/DF, rel.Min. Octavio Gallotti e o AGRAG 286.636, rel. Min. Maurício Corrêa. Necessárioo reexame de matéria fático-probatória para se concluir pela presença, ou não,da ampla defesa no processo administrativo que concluiu pela aplicação da referidareprimenda. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental desprovido.” (STF- RE nº 258438 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgadoem 14/05/2002, DJ 21-06-2002 PP-00117 EMENT VOL-02074-04 PP-00839)

O art. 61 do CPM trata da execução da pena condenatória superior a 2 (dois) anos:

“Pena superior a dois anos, imposta a militar“Art. 61 - A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada amilitar, é cumprida648 em penitenciária militar e, na falta dessa, em estabelecimentoprisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislaçãopenal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.”

O art. 62 trata da pena privativa de liberdade de civil condenado na Justiça Militar, onde,ressalte-se, é possível, em tempo de guerra, o cumprimento de pena em penitenciária militar, entãovejamos:

“Pena privativa da liberdade imposta a civilArt. 62 - O civil cumpre a pena aplicada pela Justiça Militar, em estabelecimentoprisional civil, ficando ele sujeito ao regime conforme a legislação penal comum,de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.Cumprimento em penitenciária militarParágrafo único - Por crime militar praticado em tempo de guerra poderá o civilficar sujeito a cumprir a pena, no todo ou em parte em penitenciária militar, se,em benefício da segurança nacional, assim o determinar a sentença.”

648 Porém, destaque-se, que em havendo pena acessória de exclusão das Forças Armadas ou Auxiliares, o Praça cumprirá apena transitada em julgado em penitenciárias civis.



Como afirmado no tópico anterior, enquanto militar, o condenado permanecerá no regime fechadoem penitenciária militar ou quartel649, conforme o caso. Entretanto, o ex-militar condenado pela JustiçaMilitar, agora na condição de civil, será transferido para um presídio comum, onde passará a sesubmeter às diretrizes da Lei de Execução Penal.

Sobre tal hipótese há decisões do STM que muito bem esclarecem como se procede a esta“transferência prisional” do ex-militar e, ainda, como fica a situação do condenado civil, então vejamos:

“EMENTA: RECURSO CRIMINAL. Remessa dos autos ao Juízo das ExecuçõesPenais para a execução da pena. No caso de civil condenado pela JustiçaMilit ar, a execução da pena fica sujeit a à jurisdição ordinária e, p ara isso,os autos devem ser remetidos ao Juízo das Execuções Penais competente(grifo meu). O sursis concedido na Sentença só poderá ser revogado à luz de fatonovo, arguido em incidente de execução. Improvido o recurso interposto pelaDefesa. Decisão unânime.” (STM – Recurso Criminal nº 1995.01.006256-0/PR,Rel. Min. Aldo Fagundes, j. 18.12.95, DJ de 11.03.1996)

“EMENTA: INCIDENTES DA EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA. CONDENAÇÃOIMPOSTA PELA JUSTIÇA MILITAR. PENA A SER CUMPRIDA EMESTABELECIMENTO PRISIONAL CIVIL. O civil, assim como o milit arcondenado e excluído das Forças Armadas, cumpre a pena imposta pelaJustiça Militar em estabelecimento prisional sujeito à jurisdição ordinária,cabendo a esta decidir sobre eventuais incidentes (grifo meu). Portanto,transitada em julgado a sentença condenatória, os autos de execução deverãoser remetidos ao Juízo das Execuções Penais, salvo, obviamente, se o juiz dasentença, por força de lei, também for competente para a execução. Providoparcialmente o recurso para cassar a decisão recorrida, apenas na parte quedeterminou a expedição de carta de guia, mantidos os demais termos. Decisãounânime.” (STM – Recurso Criminal nº 1994.01.006196-2/PR – Rel. Min. AntônioCarlos de Nogueira, j. 23.02.1995)

649 Porém, o STF, conforme já dissertado anteriormente, concedeu o direito ao cumprimento do regime aberto a um Oficial presoem estabelecimento militar.



650 Quem vai decidir sobre a progressão de regime do ex-militar, agora civil, assim como a conversão da pena restritiva deliberdade em restritiva de direitos (art. 180 da Lei de Execuções Penais) será o Juiz de Direito. Ou seja, o Juiz-Auditor não terámais autoridade sobre o condenado, em relação à execução da pena, já que sujeito, agora, à jurisdição prisional comum. Vejamosa seguinte decisão do STM sobre este assunto: “EMENTA : RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA DECISÃODECLINATORI FORI. PROCESSO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. ARTS. 588 E 599 DO CPPM E ART. 2º, PARÁGRAFOÚNICO, DA LEI Nº 7.210. 1. A execução da sentença e de todos os incidentes da execução compete ao Juiz-Auditor por ondecorreu o processo, salvo quando o sentenciado for recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. Precedente daCorte: Recurso Criminal nº 1996.01.006363-9. 2. No caso concreto, o sentenciado foi beneficiado com a suspensão condicionalda execução da pena, conseqüentemente, deve prevalecer a regra geral de competência, ou seja, é competente o Juiz prolatorda sentença. 3. Recurso ministerial provido. Decisão unânime.” (STM – Recurso Criminal nº 2004.01.007222-0/PR – Rel.Min. José Coelho Ferreira, j. 16.12.04, DJ de 24.02.2005).651 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. Editora Atlas: São Paulo, 1999. 1ª ed. pág. 491/492.652 Consta em meu site profissional - www.diogenesadvogado.com - um artigo de minha autoria sobre as espécies de prescrição penal.

“EMENTA: RECURSO CRIMINAL. CONDENADO PELA JUSTIÇA MILITAR QUETERA DE CUMPRIR PENA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL SUJEITO AJURISDIÇÃO COMUM. Transitada em julgado a sentença condenatória, competeao Dr. Juiz-auditor mandar expedir o mandado de prisão contra o condenado,remetendo os autos, a seguir , a vara 650 de execuções penais da comarcado cumprimento da pena (grifo meu), juntamente com a carta de guia. Provido,parcialmente, o recurso ministerial. Decisão unânime.” (STM – Recurso Criminalnº 1994.01.006189-0/PR, Rel. Min. Aldo Fagundes, j. 19.12.94, DJ de 16.03.1995)

Assim, estando o ex-militar sujeito à jurisdição comum, poderá, imediatamente, ser submetidoao regime prisional previsto na sentença condenatória militar. E caso o regime inicial tenha sido ofechado, poderá requerer a progressão de regime prisional ao Juízo da Vara de Execuções Penais,caso presentes os requisitos autorizadores.

19.11. REABILITAÇÃO PENAL: POSSIBILIDADE DE REINGRESSO NO SER VIÇO PÚBLICO

Este tema é muito importante, embora já tenha sido, superficialmente, comentado no capítuloreferente ao Conselho de Disciplina, assim decidi tecer mais algumas considerações.

O que é a reabilitação penal? Utilizarei o ensinamento do grande mestre Penalista Mirabete651:

“A reabilitação é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas aspenas impostas ao sentenciado, assegurando o sigilo dos registros sobre oprocesso e atingindo outros efeitos da condenação. Diante de sua natureza epressupostos, o pedido de reabilitação só cabe em hipótese de ter havido sentençacondenatória com trânsito em julgado. É inadmissível, portanto, no caso de tersido decretada extinta a punibilidade pela prescrição652 da pretensão punitiva,ainda que intercorrente ou retroativa. Cabe, porém, quando for decretada a extinçãoda punibilidade por fato posterior ao trânsito em julgado da sentença, como nocaso de prescrição da pretensão executória.”

Mirabete continua e afirma sobre a possibilidade do reabilitado exercer função pública, entãovejamos seus dizeres:



“Outro efeito da reabilitação é o de suspender os efeitos da condenação previstosno art. 92653. Pode o agente, assim, passar a exercer cargo, função ou mandatoeletivo, mas é vedada a recondução ao cargo, função ou mandato do qual foiprivado pela condenação.”

A reabilitação penal na esfera militar está disciplina nos arts. 134 e 135 do CPM, assimtranscritos:

“ReabilitaçãoArt. 134. A reabilitação alcança quaisquer penas impostas por sentença definitiva.§ 1º A reabilitação poderá ser requerida decorridos cinco anos do dia emque for extinta, de qualquer modo, a pena principal ou terminar a execuçãodesta ou da medida de segurança aplicada em substituição (art. 1 13), oudo dia em que terminar o prazo da suspensão condicional da pena ou dolivramento condicional (grifo meu), desde que o condenado:a) tenha tido domicílio no País, no prazo acima referido;b) tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bomcomportamento público e privado;c) tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre absolutaimpossibilidade de o fazer até o dia do pedido, ou exiba documento que comprovea renúncia da vítima ou novação da dívida.§ 2º A reabilitação não pode ser concedida:a) em favor dos que foram reconhecidos perigosos, salvo prova cabal em contrário;b) em relação aos atingidos pelas penas acessórias do art. 98, inciso VII, se ocrime for de natureza sexual em detrimento de filho, tutelado ou curatelado.Prazo para renovação do pedido§ 3º Negada a reabilitação, não pode ser novamente requerida senão após odecurso de dois anos.§ 4º Os prazos para o pedido de reabilitação serão contados em dobro no casode criminoso habitual ou por tendência.Revogação§ 5º A reabilitação será revogada de ofício, ou a requerimento do Ministério Público,se a pessoa reabilitada for condenada, por decisão definitiva, ao cumprimento depena privativa da liberdade.”“Cancelamento do registro de condenações penaisArt. 135. Declarada a reabilitação, serão cancelados, mediante averbação, osantecedentes criminais.Sigilo sobre antecedentes criminais

653 Refere-se ao CP. Assim dispõe o dispositivo: “Art. 92 - São também efeitos da condenação:I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poderou violação de dever para com a Administração Pública;b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão,cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.”.



Parágrafo único. Concedida a reabilitação, o registro oficial decondenações penais não pode ser comunicado senão à autoridadepolicial ou judiciária, ou ao representante do Ministério Público (grifomeu), para instrução de processo penal que venha a ser instaurado contra oreabilitado.”

Este parágrafo único é de suma importância para o desenvolvimento deste tema, haja vista quese pretende comprovar mediante legislação e jurisprudência que a reabilitação permite ao militar ouex-militar a possibilidade de se inscrever e ser nomeado em concursos públicos.

Antes, porém, tem-se que diferentemente dos militares excluídos a bem da disciplina, onde oprazo para a reabilitação é de 2 (dois) anos contados do ato “expulsório”; ocorre que na reabilitaçãopenal este prazo é de 5 (cinco) anos, contados de acordo com as hipóteses constantes do § 1º do art.134 do CPM.

O caput do art. 135 é taxativo ao afirmar que os antecedentes criminais do reabilitado serãocancelados. Donde o seu parágrafo único informa que estará proibida a divulgação de quaisquercomunicações destes antecedentes criminais a terceiros, exceto à autoridade policial ou judiciária, ouMinistério Público. Porém, ressalte-se que estes legitimados somente poderão obter tais informaçõespenais para instruir processo penal que venha a ser instaurado contra o reabilitado.

O STM tem o seguinte posicionamento quanto aos efeitos da reabilitação:

“EMENTA: Reabilitação - O Instituto Jurídico da Reabilit ação consiste em umconjunto de prescrições que regulam a reintegração do Sentenciado a seustatus jurídico e moral anterior à condenação. Através da reabilitação apaga-se o passado criminal; devolve-se a plenitude dos direitos e deveres; bemcomo responsabilidades, honra e boa fama de pessoa e cidadão, a quemtendo cometido delito foi condenado e cumpriu a pena principal, ou a teveextinta (grifo meu). Na espécie, o Reabilitando preencheu todos os requisitoslegais exigidos para a concessão da Reabilitação, motivo pelo qual o recurso, deofício, foi improvido, para manter-se a Reabilitação concedida. Decisão uniforme.”(STM – Recurso Criminal nº 2006.01.007384-7 – Min. Relator Sérgio Ernestro AlvesConforto, j. 05.12.06, DJ de 12.01.2007)

Assim, exemplificando, não é possível (em regra), devido ao impedimento legal, que umabanca examinadora de concurso público obtenha informações penais de um reabilitado. Logo, aAdministração Militar, consequentemente, estará impedida de fornecer quaisquer informações penaisdo reabilitado a terceiros. Certamente, alguns poderão estar se perguntando: mas e se uma autoridade militar fornecertais informações a terceiros, desobedecendo, assim, o parágrafo único do art. 135 do CPM? Estará,em tese, cometendo o delito cível de improbidade administrativa654, nos termos do inciso III do art. 11da Lei nº 8.429/92. Ressalte-se, inclusive, que uma condenação induzirá na perda da função pública,conforme previsão no inciso III do art. 12, então vejamos os dispositivos em referência:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra osprincípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole osdeveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,e notadamente:...

654 O estudo do tema foi dissertado no capítulo 6.



III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão dasatribuições e que deva permanecer em segredo (grifo meu);...”

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstasna legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeitoàs seguintes cominações :...III - na hipótese do art. 1 1, ressarcimento integral do dano, se houver ,perda da função pública (grifos meus), suspensão dos direitos políticos detrês a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor daremuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Públicoou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, peloprazo de três anos.”

E, ainda, poderá surgir outra pergunta: mas o que fazer se, mesmo reabilitado, tal informação“vazar655”, impedindo o militar de se inscrever em concurso público ou de ser nomeado no respectivocargo? Restará a via judicial, onde várias são as decisões dos tribunais ratificando que, em estandoreabilitado penalmente, não há qualquer óbice à inscrição ou nomeação decorrente de aprovação emconcurso público.

Então vejamos uma decisão, onde a banca examinadora desrespeitou sigilo de dadoscriminais (Estatuto da Criança e do Adolescente), que para nosso estudo é de vital importância eesclarecimento:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. “CONCURSOPÚBLICO”. AGENTE DE POLICIA. “INVESTIGAÇÃO SOCIAL”. CRIME (HOMICIDIO)COMETIDO POR CANDIDATO QUANDO ERA “MENOR INIMPUTAVEL”.ILEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO SOCIAL DA “BANCA EXAMINADORA”, COMVIOLAÇÃO LITERAL DO “ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ARTS.143 E 144)”. A PRESUNÇÃO DE IRRECUPERABILIDADE DE QUEM JA COMETEUDELITO PENAL, A PAR DE SOLAPAR UM DOS PRIMADOS DA CIVILIZAÇÃOOCIDENTAL, JOGARIA POR TERRA TODA A POLITICA CRIMINAL DAREABILITAÇÃO E REINTEGRAÇÃO DO DELINQUENTE A SEU MEIO SOCIAL.RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALÍNEA “A” DO AUTORIZATIVOCONSTITUCIONAL. I - O recorrente especial, quando menor penalmente inimputável,assassinou colega. Ao candidatar-se a concurso público (agente de polícia), teveseu pedido indeferido, porque a banca examinadora apurará, por contaprópria, o fato, ocorrido perto de 10 anos atrás. Irresignado, o ora recorrenteespecial ajuizou ação de mandado de segurança . O TJ teve como legal o atoimpetrado. III - O STJ tem considerado legal o indeferimento de inscrição de candidatocom base na “investigação social” prevista em edital do concurso (RMs n. 45/MT,Min. Mosimann; RESP n. 15.410/DF, Min. Garcia e RESP n. 50.524/DF, Min.

655 Tal fato poderá inclusive ensejar uma condenação cível por danos morais.



656 O art. 189 CPM prevê as atenuantes aplicáveis ao crime de deserção, podendo reduzir a pena mínima de 6 (seis) meses paraaté a metade, dependendo do caso concreto.657 Atualmente defendo 3 (três) militares por abandono de posto e 1 (um) por deserção e lhes digo que é muito difícil encontrarsubsídios para uma absolvição nestes tipos de crimes militares. Principalmente, por serem crimes de mera conduta, ou seja,configuram-se com a simples ação do militar em desertar ou abandonar o posto, independentemente, de gerar ou nãoconsequências concretas destes atos, bastando a presença do perigo de lesão ao bem jurídico a ser tutelado.

Maciel). No caso concreto, todavia, o órgão impetrado violou expressamenteos arts. 143 e 144 do ECA (lei n. 8.060/1990), que vedou “a divulgação deatos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças eadolescentes a que se atribua autoria de ato infracional”. Ademais disso,no caso particular do recorrente a vedação de participar de concurso paracargo público, viável até para o penalmente reabilitado (grifos meus), jogariapor terra toda a política criminal de reajustamento e reintegração a vida social, alémde solapar um dos primados de nossa civilização. III - Recurso especial conhecidopela alínea “a”.” (STJ - REsp nº 48.278/DF, Rel. Ministro PEDRO ACIOLI, Rel. p/Acórdão Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/96, DJ21/10/1996, pág. 40.277)

Logo, restou concluído que o militar ou ex-militar reabilitado criminalmente poderá retornar aoserviço público.

19.12.DESERÇÃO E ABANDONO DE POSTO: PECULIARIDADES

Caros leitores militares, este tópico é dirigido especialmente para os senhores e meu objetivo élhes dar informações suficientes a fim de não serem processados e julgados pelos crimes de deserçãoe de abandono de posto.

Em relação à deserção, decidi tecer alguns comentários, em virtude de um caso prático ocorridocom um cliente, onde este foi preso após o 8º (oitavo) dia de ausência contínua ao expediente doquartel. O próprio desertor me telefonou e, seguidamente, dirigi-me até o quartel onde estava preso.Ele já estava encarcerado no xadrez a cerca de 30 (trinta) dias e não tinha sequer noção dasconsequências advindas do seu ato. Disse-lhe que, em regra, poderia ficar preso até 60 (sessenta)dias sem ser ouvido pelo Juiz-Auditor e que se fosse condenado656 à pena mínima, poderia ficar,posteriormente, mais 4 (quatro) meses preso no xadrez. Percebi que, realmente, este militar não tinhaa menor idéia da gravidade do crime de deserção.

Às vezes, os famosos dizeres “vou ali e já volto”, quando o militar está de serviço, podem lhetrazer muitos problemas na esfera penal e administrativa, pois poderá ser condenado pelo delito deabandono de posto.

Por último um alerta: os crimes de deserção e abandono de posto são, talvez, os mais difíceis657

de obtenção de absolvição na Justiça Militar da União.

19.12.1. CRIME DE DESERÇÃO

O delito penal militar de deserção está previsto na sua forma simples no art. 187 do CPM,sendo que ainda há outras modalidades de deserção discriminadas nos arts. 188 a 194 do mesmodiploma penal.



Os arts. 187 e 188, que são os mais comuns e de principal interesse para nosso estudo,estão descritos da seguinte forma:

“DeserçãoArt. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou dolugar em que deve permanecer, por mais de oito dias (grifo meu):Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.”

“Casos assimiladosArt. 188. Na mesma pena incorre o militar que:I - não se apresenta no lugar designado, dentro de oito dias, findo oprazo de trânsito ou férias ;II - deixa de se apresentar a autoridade competente, dentro do prazo deoito dias, contados daquele em que termina ou é cassada a licença ouagregação ou em que é declarado o estado de sítio ou de guerra;III - tendo cumprido a pena, deixa de se apresent ar, dentro do prazo deoito dias (grifos meus658);IV - consegue exclusão do serviço ativo ou situação de inatividade, criando ousimulando incapacidade.”

A deserção é um crime propriamente militar, ou seja, somente poderá ser praticada por militar,e em virtude desta peculiaridade, é uma das exceções previstas no inciso LXI do art. 5º da CF/88,então vejamos:

“LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita efundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressãomilitar ou crime propriamente militar, definidos em lei659;”

O inciso LXI, na prática quer dizer o seguinte: o desertor poderá ser preso, independentementede estar em flagrante delito, assim como, independerá de ordem judicial, ou seja, primeiro se prende,embora, às vezes, o desertor esteja acobertado por uma causa excludente de culpabilidade660.

Os arts. 452 e 453 do CPPM prevêem, respectivamente, que o desertor poderá ser presoimediatamente após a consumação do delito, podendo, ressalte-se, permanecer preso por até 60(sessenta) dias, então vejamos:

“Art. 452. O termo de deserção tem o caráter de instrução provisória e destina-sea fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal, sujeitando,desde logo, o desertor à prisão (grifo meu).”

658 Os militares devem ficar atentos às hipóteses de deserção grifadas em negrito.659 Neste caso, deve-se dirigir ao CPM.660 Não há interrogatório na esfera administrativa, ou seja, após a apresentação voluntária ou captura do desertor, somentehaverá o interrogatório judicial. O desertor poderá ficar, em regra, preso até 60 (sessenta) dias, sem possibilidade de concessãode liberdade provisória, e sem o direito de defesa. Mesmo que tivesse, por exemplo, faltado por mais de 8 (oito) dias, em virtudede um sequestro, em regra, poderia ficar preso assim mesmo por até 60 dias. O sequestro teria que ser provado para uma possívelabsolvição. Muitos vêem tal possibilidade de prisão imediata (art. 452 do CPM) como inconstitucional, todavia, é a própriaCF/88 que permite tal restrição de liberdade, haja vista ser um crime propriamente militar.



“Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias , a contardo dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade(grifos meus), salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo.”

O STM possui a seguinte Súmula sobre este lapso temporal de encarceramento:

Súmula nº 10“Não se concede liberdade provisória a preso por deserção, antes de decorridoo prazo previsto no art. 453 do CPPM.”

A Súmula nº 10 não é vinculante, mas uma sim uma orientação para toda Justiça Militar da União.Ocorre, entretanto, que o conteúdo desta Súmula não está em consonância com o entendimento daMaior Corte de Justiça deste País e Interpretador Final da CF/88: STF.

Contrariamente à Súmula nº 10, o STF entende que é cabível a liberdade provisória no crime dedeserção antes dos 60 (sessenta) dias, contanto que não estejam presentes os requisitos autorizadoresda prisão preventiva (arts. 254 e 255 do CPPM), conforme a seguinte decisão unânime do STF:

“EMENTA: Habeas Corpus. 1. No caso concreto, alega-se falta de fundamentaçãode acórdão do Superior Tribunal Militar (STM) que revogou a liberdade provisóriado paciente por ausência de indicação de elementos concretos aptos a lastrear acustódia cautelar. 2. Crime militar de deserção (CPM, art. 187). 3. Interpretaçãodo STM quanto ao art. 453 do CPPM (“Art. 453. O desertor que não for julgadodentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura,será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo”).O acórdão impugnado aplicou a tese de que o art. 453 do CPPM estabeleceo prazo de 60 (sessenta) dias como obrigatório para a custódia cautelarnos crimes de deserção. 4. Segundo o Ministério Público Federal (MPF), aconcessão da liberdade provisória, antes de ultimados os 60 (sessenta)dias, previstos no art. 453 do CPPM, não implica qualquer violação legal .O Parquet ressalta, também, que o decreto condenatório superveniente, proferidopela Auditoria da 8ª CJM, concedeu ao paciente o direito de apelar em liberdade,por ser primário e de bons antecedentes, não havendo qualquer razão para que omesmo seja submetido a nova prisão. 5. Para que a liberdade dos cidadãosseja legitimamente restringida, é necessário que o órgão judicialcompetente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linhada jurisprudência deste STF , com relação às prisões preventivas em geral,deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelardesse direito fundamental (CF, art. 5º, XV - HC nº 84.662/BA, Rel. Min. ErosGrau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC nº 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau,2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC nº 87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ªTurma, maioria, DJ 24.11.2006; e HC nº 88.129/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa,Segunda Turma, unânime, DJ 17.8.2007). 6. O acórdão impugnado, entretanto,partiu da premissa de que a prisão preventiva, nos casos em que se apure supostaprática do crime de deserção (CPM, art. 187), deve ter duração automática de 60(sessenta) dias. A decret ação judicial da custódia cautelar deve atender ,mesmo na Justiça castrense, aos requisitos previstos para a prisãopreventiva nos termos do art. 312 do CPP . Precedente citado: HC nº 84.983/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 11.3.2005. Ao reformar a



decisão do Conselho Permanente de Justiça do Exército, o STM não indicouquaisquer elementos fático-jurídicos. Isto é, o acórdão impugnado limitou-se afixar, in abstracto, a tese de que “é incabível a concessão de liberdade ao réu, emprocesso de deserção, antes de exaurido o prazo previsto no art. 453 do CPPM”.É dizer, o acórdão impugnado não conferiu base empírica idônea apta afundamentar, de modo concreto, a constrição provisória da liberdade do orapaciente (CF, art. 93, IX). Precedente citado: HC nº 65.111/RJ, julgado em29.5.1987, Rel. Min. Célio Borja, Segunda Turma, unânime, DJ 21.8.1987). 7.Ordem deferida para que seja expedido alvará de soltura em favor do orapaciente (grifos meus).” (STF - HC 89645, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,Segunda Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00078 EMENT VOL-02291-03 PP-00529)

Consta no voto referente à ementa acima transcrita, a seguinte argumentação do Ministro-Relatorsobre a possibilidade de concessão de liberdade provisória aos presos por deserção, antes do término doprazo de 60 (sessenta) dias:

“O acórdão impugnado, entretanto, partiu da premissa de que a prisão preventiva,nos casos em que se apure suposta prática do crime de deserção (CPM, art.187), deve ter duração automática de 60 (sessent a) dias . .... É dizer, mesmona Justiça castrense, a decret ação judicial da custódia cautelar deve atender ,ao menos em tese, aos requisitos previstos para a prisão preventiva nos termosdo art. 312 do CPP. Nesse contexto, não é possível conferir sustent ação jurídicaà interpretação do STM que presume como prazo mínimo o lapso de 60(sessenta) dias (grifos meus). O silêncio do texto legislativo, no caso concreto, nãodeve ser automático ou necessariamente interpretado de maneira contrária àpreservação do status libertartis do ora paciente.”

Finalizando seu voto, o Ministro do STF assim discorreu:

“Diante do exposto, vislumbro que o acórdão impugnado não conferiu base empíricaidônea apta a fundamentar, de modo concreto, a constrição provisória da liberdade doora paciente (CF, art. 93, LX). Por esses motivos e dada a conformação do casoconcreto, entendo que não somente seria possível, mas também necessáriaa concessão do pedido de liberdade provisória antes do transcurso do lapsotemporal previsto no art. 453 do CPPM (grifo meu).”

Desta forma, tem-se que é possível a concessão de liberdade provisória661 ao militar preso porpraticar, em tese, o delito de deserção, caso não estejam presentes, obviamente, os pressupostosautorizadores da prisão preventiva.

A instrução criminal do delito de deserção é especial, ou seja, não é seguido o procedimentoordinário como, por exemplo, seria em caso de crime de abandono de posto.Sendo que, o CPPMpossui 3 (três) capítulos específicos ao delito de deserção: arts. 451 a 457.

661 O pedido de liberdade provisória deverá ser requerido, a princípio, ao Juiz-Auditor, e caso seja indeferido, restará impetrarhabeas corpus ao STM. Porém, sendo mantida a prisão pelo STM, sem a presença dos requisitos necessários à prisãopreventiva, caberá recurso ordinário ao STF. Devem-se seguir todos estes “passos” até chegar ao STF, não sendo possívelimpetrar o habeas corpus diretamente ao STF, sob pena de supressão de instância.



662 Isto porque, em regra, a condenação por deserção dificilmente ultrapassa 2 (dois) anos, e de acordo com o art. 618 doCPPM, somente terá direito à obtenção do livramento condicional àquele que for condenado à pena de reclusão ou detençãoigual ou superior a 2 (dois) anos e esteja enquadrado nas demais seguintes condições deste artigo, então vejamos: “Condiçõespara a obtenção do livramento condicionalArt. 618. O condenado a pena de reclusão ou detenção por tempo igual ou superior a dois anos pode ser liberadocondicionalmente, desde que:I — tenha cumprido:a) a metade da pena, se primário;b) dois terços, se reincidente;II — tenha reparado, salvo impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pelo crime;III — sua boa conduta durante a execução da pena, sua adaptação ao trabalho e às circunstâncias atinentes à sua personalidade,ao meio social e à sua vida pregressa permitam supor que não voltará a delinqüir.Atenção à pena unificada1º No caso de condenação por infrações penais em concurso, deve ter-se em conta a pena unificada.Redução do tempo2º Se o condenado é primário e menor de vinte e um ou maior de setenta anos, o tempo de cumprimento da pena pode serreduzido a um terço.”. Por isso, afirmei que, em regra, o desertor cumprirá toda a pena preso.”

Conforme já discorrido no tópico 19.5, não é cabível a concessão da suspensão condicional dapena – sursis – ao condenado pelo delito de deserção. E isto significa que, caso o militar sejacondenado pelo delito de deserção permanecerá, em regra662, preso durante toda a pena.

Vejamos a seguinte decisão do STM negando o sursis ao condenado por deserção:

“EMENTA: DESERÇÃO. EVASÃO DO RECINTO DA PRISÃO. ESTADO DENECESSIDADE NÃO CARACTERIZADO. EXIGIBILIDADE DE CONDUTADIVERSA. “SURSIS”. INAPLICABILIDADE. A evasão do militar do recinto deprisão, permanecendo na condição de ausente, por lapso temporal superior aoito dias, configura o crime previsto no art. 192 do CPM. Problemas de saúdede familiares não excluem a culpabilidade se era exigível conduta diversa. Avedação de concessão de sursis nos crimes de deserção é matéria pacíficanesta corte. Dispositivos do CPM e CPPM recepcionados pela ConstituiçãoFederal (grifo meu) (art. 124). Apelação improvida. Decisão unânime.” (STM –Apelação Criminal nº 2007.01.050604-9/RS – Rel. Min. Marcos Augusto Lealde Azevedo, j. 03.02.09, DJ de 19.03.2009)

Do exposto, tem-se que o delito de deserção é muito grave, trazendo consequências maléficasao militar, logo, deve haver muita cautela a fim de não incorrer neste delito.

19.12.2.CRIME DE ABANDONO DO POSTO

O art. 195 do CPM dispõe sobre de delito de abandono de posto, então vejamos:

“Abandono de postoArt. 195. Abandonar , sem ordem superior , o posto ou lugar de serviço quelhe tenha sido designado, ou o serviço que lhe cumpria, antes de terminá-lo(grifos meus):Pena - detenção, de três meses a um ano.”

Somente se configurará abandono de posto, quando o militar estiver de serviço, diferentemente,é o caso do militar que abandona o expediente, e neste caso estará praticando, em tese, o delitoadministrativo de transgressão disciplinar.



Discorrerei sobre apenas 2 (dois) pontos de interesse do caput do art. 195: a) abandonarantes de terminá-lo e b) sem ordem superior. Vejamos, agora, cada um destes pontos de importância:

a) ABANDONAR ANTES DE TERMINÁ-LO : significa deixar, ir embora ou desincumbir-se doserviço, deixando assim o posto desguarnecido antes do término do mesmo, ou seja, antes dohorário previsto na escala de serviço.

Ressalte-se, obviamente, que somente abandonará o serviço àquele militar que o houverassumido, logo, não se não houver assunção663 do serviço, não há que se falar em abandono de posto.Ademais, esclareça-se, que faltar ao serviço a que estava escalado é somente uma transgressãodisciplinar e não crime militar.

O crime de abandono de posto é um delito instantâneo, não sendo motivo de escusa aalegação de que o militar iria retornar ao seu posto ou mesmo que o tempo de ausência foi pequeno,conforme assim decidido pelo STM:

“EMENTA: Apelação. Abandono de posto (CPM, art 195). Comportamento típico.Dolo caracterizado. Confissão. O tipo em questão é doutrinariamente classificadocomo instantâneo, de perigo e formal, que se aperfeiçoa e se esgota num sómomento, trazendo implícito um resultado naturalístico. Independe para suaconfiguração o período de ausência ou a intenção de retornar (grifo meu).Irrelevante a definição do posto, se fixo ou móvel, uma vez que estando escalado,não poderia o Acusado deixar desguarnecido o referido posto, ainda quemomentaneamente. Provido o apelo ministerial. Decisão majoritária.” (STM –Apelação Criminal nº 2005.01.049956-3/PR – Rel. Min. Valdésio Guilherme deFigueiredo, j. 25.10.05, DJ de 16.02.2006)

Vejamos um caso prático interessante, onde o STM considerou transgressão disciplinar enão crime, o fato de o militar se ausentar do seu posto, porém deixando em seu lugar outro militar:

“EMENTA: DENÚNCIA. REJEIÇÃO. ABANDONO DE POSTO. TROCA DESERVIÇO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. I - O réu foi denunciado pelo crimeprevisto no art. 195 do CPM, por ter se ausentado sem autorização de seu posto,deixando outro militar em seu lugar; II - A denúncia foi rejeitada ao argumento deque o posto não ficou desguarnecido, não havendo prejuízo para as tarefas; III - Acircunstância de, ao sair do local de trabalho, ter se preocupado em deixarum colega em seu lugar retira o caráter de abandono; IV - A rigor , houvepermuta de serviço sem autorização do superior competente, fato previstocomo contravenção disciplinar e como tal deve ser analisado (grifo meu).Embargos infringentes acolhidos. Decisão majoritária.” (STM – Embargos nº2007.01.007442-6/RJ – Rel. Min. José Coelho Ferreira, j. 13.05.08, DJ de19.06.2008)

663 Caso o serviço de um militar tenha terminado, mas sua “rendição” (àquele militar que ocupará seu local) não houverchegado, ou seja, assumido o serviço, àquele militar continuará em serviço, mesmo tendo terminado seu horário previsto naescala de serviço. E caso saia do serviço, sem autorização superior, antes da chegada do militar que irá assumir seu posto,estará cometendo o crime de abandono de posto.



Entretanto, o STM também já considerou tal substituição sem autorização superior comocrime de abandono de posto, quando assim decidiu:

“EMENTA: ABANDONO DO LOCAL DE SERVIÇO. SUBSTITUIÇÃO DE MILITAR.CRIME CONFIGURADO. O delito de abandono de posto ou do local de serviço secaracteriza com a ausência momentânea do militar, não autorizada, do lugar emque estava obrigado a permanecer. A substituição por outro militar, sem autorizaçãodo superior, não afasta o crime, posto que a lesão ao serviço subsiste. Improvido oapelo da defesa. Decisão por maioria.” (STM – Apelação Criminal nº 2007.01.050692-6/RJ – Rel. Min. José Coelho Ferreira, j. 03.04.08, DJ de 07.05.2008)

Duas decisões do STM divergentes em pouquíssimo espaço de tempo: o que fazer, então? Nãofaça tal tipo de substituição sem prévia ordem superior.

O STM entende que os militares da equipe de serviço não poderão se ausentar sem autorizaçãosuperior, mesmo quando no horário de descanso, sob pena de incorrerem no referido delito, entãovejamos:

“EMENTA: Abandono de lugar de serviço. Militar designado para o serviço decassineiro com o encargo adicional de eventualmente substituir outros militaresde serviço e, inclusive, assumir posto de sentinela armado. Incontroverso, segundoa prova, haver o apelado se ausentado por mais de uma hora do local de serviço,sem autorização, com o intuito de ir a uma casa de shows. O delito previsto noartigo 195 do CPM compreende não só o abandono do posto propriamente dito,como também o do lugar de serviço para o qual tenha sido o militar designado. Otipo alcança não só os militares que efetivamente se encontrem nos postos,ou seja, cumprindo quartos de hora, mas também os que, escalados parao serviço, se encontram em período de descanso, pois estes últimos, nessasituação, compõem força de apoio e de emprego eventual, indispensávelà segurança da área ou do local sob proteção (grifo meu) (Precedentes doSTM). Provido o apelo do MPM. Decisão unânime.” (STM – Apelação Criminal nº2003.01.049264-0/RJ – Rel. Min. Antônio Carlos Nogueira, j. 28.05.03, DJ de27.06.2003)

Porém, em decisão anterior, não se considerou praticado o delito, quando o militar em horáriode descanso, ausentou-se por alguns minutos com o conhecimento de outros militares, assim vejamosa seguinte decisão do STM:

“EMENTA: RECURSO CRIMINAL. ABANDONO DE POSTO. REJEIÇÃO DEDENÚNCIA. Militar escalado para serviço que deixa a OM em seu período dedescanso, sem autorização superior, mas com conhecimento de seus colegas eretorna 15 minutos após, não abandona o posto, mas sim ausenta-se do serviço.Recurso do MPM negado, para manter a decisão recorrida. Decisão unânime.”(STM – Recurso Criminal nº 2000.01.006748-0/PR – Rel. Min. José Luiz Lopesda Silva, j. 12.09.00, DJ de 26.10.2000)

Assim, é prudente que o militar não se ausente do seu posto, mesmo que seja por poucosminutos, sem prévia autorização superior.

Então, o abandonar, em regra, está configurado quando o militar deixar desguarnecido o posto oulocal de serviço para o qual estava designado (escalado).



b) SEM ORDEM SUPERIOR: primeiramente, necessário conceituar “superior”, que está dispostono art. 24 do CPM, assim descrito:

“Conceito de superiorArt. 24. O militar que, em virtude da função (grifo meu), exerce autoridadesobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito daaplicação da lei penal militar.”

Ou seja, o conceito de superior para fins penais não é, simplesmente, àquele militar maisantigo que o outro, mas sim àquele que detém autoridade funcional sobre outro militar.

Um exemplo: fora do expediente de uma Base Aérea, a autoridade máxima, em regra, nãoestando presente o Comandante, obviamente, será o Oficial de Dia, que é uma função exercida porAspirantes ou Tenentes. Existe uma equipe de serviço que é subordinada diretamente ao Oficial deDia, logo, todos os militares desta equipe o terão como “superior”, nos termos do art. 24. Isto querdizer o seguinte: se um Sargento for dispensado por um Suboficial desta mesma equipe e àquele viera se ausentar de seu posto de serviço, após a liberação deste mais antigo, em tese664, estará praticandoo delito de abandono de posto. Em virtude de que, para fins penais, o conceito de superior disposto noart. 195 é o previsto no art. 24, tem-se, neste caso hipotético, que somente o Oficial de Dia poderiaautorizar a saída do Sargento de seu posto de serviço.

Os quartéis costumam ter normas internas sobre a execução dos serviços de escala, assim,prudente que o militar tome conhecimento destas normas. Inclusive, no intuito de não ter dúvidassobre quem seja o “superior”, nos termos do art. 195 c/c o art. 24, ambos, do CPM.

Em caso de problemas familiares, como doença de algum parente, faz-se necessário, antes desair do local de serviço, requerer autorização. Pois, nem todo problema de saúde de família é motivosuficiente para se abandonar um posto de serviço, conforme entendimento jurisprudencial. E, a fim demelhor esclarecimento, vejamos a seguinte decisão do STM:

“EMENTA: RECURSO CRIMINAL. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. ATIPICIDADE NÃOCOMPROVADA. Sargento em serviço como Chefe de Divisão do Centro deMensagens do Batalhão Naval que abandona o posto para supostamente socorrero pai enfermo, sem pedir autorização ao Oficial de Serviço. Não restouevidenciada a necessidade de atendimento urgente a seu pai (grifo meu).Conduta, em tese, típica, prevista na legislação castrense. Recurso provido.Decisão majoritária.” (STM – Recurso Criminal nº 2007.01.007442-8/RJ – Rel.Min. Maria Elizabeth Guimarães, j. 09.10.07, DJ de 23.11.2007)

Então, o militar deverá ter muita cautela ao pretender ausentar-se de seu posto de serviço, poiscomo estudado no decorrer deste capítulo, as consequências provenientes de um processo criminal,além dos prejuízos financeiros, poderão prejudicar significativamente a carreira do militar.

E, finalizando, estes são os comentários breves sobre os delitos de deserção e abandono deposto, sendo que, caso o militar pretenda se aprofundar na matéria, sugiro a leitura do seguinte livro:Direito Penal Militar, de autoria de Célio Lobão.

664 Digo em tese, em virtude de que somente na instrução criminal, se houver, restará solucionado se este ato do Suboficialisentará o Sargento de condenação.



EM BRANCO



CONSIDERAÇÕES FINAIS

Caros leitores, espero, sinceramente, ter conseguido atingir o objetivo primordial desta Obraque foi transmitir informações jurídicas de uma forma simples, objetiva e prática.

Este estudo teve por base, principalmente, os acontecimentos vivenciados por mim quandomilitar da Aeronáutica. Procurei discorrer sobre toda a legislação pertinente relacionada a cadacapítulo e os respectivos entendimentos jurisprudenciais, a fim de facilitar o aprendizado do leitor.

Aos Advogados, sem dúvidas, a legislação e jurisprudência transcritas nos capítulos irãocontribuir para a elaboração de petições e, principalmente, na economia de tempo na pesquisalegislativa e jurisprudencial.

Como dito no início desta Obra, o objetivo foi transmitir conhecimentos, ou seja, conteúdo,deixando em segundo plano a forma. Esclareço que possuo uma forma escrita muito diferente damaioria dos escritores, e por vezes, ignoro, conscientemente, regras gramaticais, porém entendoque o mais importante num livro é ser compreendido.

Este é meu primeiro livro e confesso que, para um escritor de “primeira viagem”, fui um poucoousado ao publicar um livro com mais de 500 (quinhentas) páginas sobre 19 (dezenove) assuntosjurídicos, sendo alguns bem complexos.

Peço, sinceramente, aos leitores que, em havendo reclamações, críticas e/ou sugestões,favor informar por email665, pois, certamente, haverá uma revisão e complementação na próximaedição, onde todas as imperfeições poderão ser corrigidas, assim como os temas poderão sercomplementados ou adaptados a uma nova realidade jurídica.

Meus agradecimentos ao Dr. Rodrigo Magalhães Pereira (Advogado da União), ao Dr. FábioAndré de Farias (Procurador do Trabalho) e ao Dr. José de Lima Ramos Pereira (Procurador Regionaldo Trabalho) que muito contribuíram para o aprimoramento de meus conhecimentos jurídicos.

E, por fim, muito obrigado por seu interesse nesta Obra Jurídica e até o próximo livro.

665 Email do autor: [email protected] ou através do email da editora: [email protected]



EM BRANCO



ANEXOS



EM BRANCO



ANEXO 1



SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

LOCALIZAÇÃO ENDEREÇO TELEFONES

DF/BRASÍLIA Praça dos Três Poderes – CEP 70.175-900 61-3217-3000

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

ESTADO ENDEREÇO TELEFONES

ACRE Rua Min. Ilmar Nascimento Galvão, s/n, BR 364, KM 02 – Rio

Branco - CEP 69.915-900

68-3214-2000

Plantão Judicial: 8403-5940

AMAPÁ Av. FAB, 1374 – Centro – Macapá – CEP 68.900-908 96-3214-1518

AMAZONAS Av. André Araújo, s/n – Aleixo – Manaus – CEP 69.060-000 92-3612-3300

BAHIA Av. Ulysses Guimarães, nº 2631 – Sussuarana – Salvador –

CEP 41.213-970

71-3617-2600

DISTRITO

FEDERAL

Setor de Autarquias Sul, Quadra 2, Bloco G, Lote 8 – CEP

70.040-000

GOIÁS Rua 19, nº 244 – Centro – Goiânia – CEP 74.030-090 62-3226-1500

MARANHÃO Av. Senador Vitorino Freire, nº 300 – Areinha – São Luís – CEP

65.031-900

98-3214-5701

MATO GROSSO Av. Rubens de Mendonça, nº 4888 – Cuiabá – CEP 78.050-910 65-3614-5700

MINAS GERAIS Av. Álvares Cabral, nº 1805 – Santo Agostinho – Belo Horizonte

– CEP 30.170-001

31-2129-6300

PARÁ Rua Domingos Marreiros, nº 598 – Umarizal – Belém – CEP

66.055-210

91-3299-6159

PIAUÍ Av. Miguel Rosa, nº 7315 – Redenção – Teresina – CEP

64.018-550

86-2107-2800

RONDÔNIA Av. Presidente Dutra, nº 2203 – Centro – Porto Velho – CEP

76.805-902

69-3211-2423

RORAIMA Av. Getúlio Vargas, nº 3999 – Canarinho – Boa Vista – CEP

69.306-545

95-2121-4200

TOCANTINS Quadra 201 Norte Conjunto 01 Lotes 03 e 04 – Palmas – CEP

77.001-128

63-3218-3800




ESPÍRITO SANTO Rua São Francisco, nº 52 – Cidade Alta – Vitória – CEP 29.015-

200

27-3183-5000

RIO DE JANEIRO Av. Rio Branco, nº 243 – Centro – CEP 20.040-009 21-3218-8000



MATO G. DO SUL Rua Delegado Carlos Roberto Bastos de Oliveira, nº 128 –

Parque dos Poderes – Campo Grande – CEP 79.037-102

67-3320-1100


SÃO PAULO Rua Líbero Badaró, nº 73 – Centro – São Paulo – CEP 01.009-

000

11-2172-6200



PARANÁ Av. Anita Garibaldi, nº 888 – Ahú – Curitiba – CEP 80.540-180 41-3313-4400

RIO G DO SUL Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, nº 600 – Praia de

Belas – Porto Alegre – CEP 90.010-395

51-3214-9000

SANTA CATARINA Rua Arcipreste Paiva, nº 107 – Centro – Florianópolis – CEP

88.010-530

48-3251-2500



ALAGOAS Av. Menino Marcelo, s/n – Via Expressa – Serraria – Maceió –

CEP 57.046-000

82-2122-4100

CEARÁ

PARAÍBA Rua João Teixeira de Carvalho, nº 480 – Brisamar – João

Pessoa – CEP 58.031-900

83-2108-4040

PERNAMBUCO Av. Dantas Barreto, nº 1080 – São José – Recife – CEP 50.020-

972

81-2128-6500

RIO G DO NORTE Rua Dr. Lauro Pinto, nº 245 – Lagoa Nova – Natal – CEP

59.064-250

84-3235-7400

SERGIPE Av. Dr. Carlos Rodrigues da Cruz, nº 1500 – Capucho – Aracajú

– CEP 49.080-902

79-3216-2215

ANEXO 2



ANEXO 3



ANEXO 4EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DE UMA DAS VARAS1 DA SECCIONAL DO ESTADO DO CEARÁ2, AQUEM COUBER NA DISTRIBUIÇÃO.

FULANO DE TAL, brasileiro, separado judicialmente, empresário, CPF n° _________________, Identidade n° ______________,residente e domiciliado na Rua __________________________________________________, Fortaleza/CE, CEP 49.000-000, vem àpresença de V. Exa., com apoio no art. 5°, LV e art. 102, inciso I, letra “d”, da CF/88 e nos termos dos arts. 647 e seg. do CPP, impetrar

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIOcom pedido de liminar inaudita altera pars3

em favor de CICRANO DE TAL, brasileiro, casado, militar, CPF n° _________________, Identidade n° ______________,expedida pelo Comando da Aeronáutica, residente e domiciliado na Rua __________________________________________________,Fortaleza/CE, CEP 49.000-000 , contra ato ilegal do COMANDANTE DA BASE AÉREA DE FORTALEZA - Coronel Aviador DECANODE TAL - que fica assim apontado como autoridade coatora, com exercício de suas funções naRua________________________________________, Fortaleza/CE, pelas razões de fato e de direito que passarei a expor:

1. DOS FATOS

O paciente é militar do Comando da Aeronáutica e está preso na Base Aérea do Recife desde o dia 28.02.2008, em virtude de prisãoadministrativa disciplinar de 20 (vinte) dias, conforme demonstra Boletim Interno Reservado (ou processo administrativo disciplinar ou outrodocumento).

A prisão é ilegal, haja vista que não foi oportunizado ao paciente o direito à ampla defesa, já que não lhe foi permitido arrolartestemunhas de defesa, embora tenha requerido formalmente tal pedido.

Requer-se a concessão de liminar inaudita altera pars, pois presentes os requisitos autorizadores, ou seja, o periculum in mora e ofumus boni iuris.

A autoridade coatora negou-se a fornecer cópias do processo disciplinar, logo, requer-se, também, liminarmente, seja a mesmaintimada para fornecer cópias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar de sua intimação pessoal, a fim de que reste comprovadadocumentalmente a ilegalidade da prisão.

Destaque-se que não se pretenderá neste writ questionar o mérito da punição disciplinar, mas sim sua legalidade, o que éperfeitamente possível, conforme entendimento do STF.

Ao final, requer-se a concessão da ordem de habeas corpus.É o importante a relatar.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

Nobre Magistrado, a ilegalidade da prisão disciplinar está no fato de que não foi oportunizado ao paciente o direito à ampladefesa no processo administrativo disciplinar; em virtude de que lhe foi negado a oportunidade de apresentar testemunhas de defesa,mesmo após ter requerido tal direito formalmente junto à autoridade responsável pelo processo, conforme comprova documento oraanexado.

O inciso LV do art. 5º da CF/88 prevê que: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geralsão assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

Do exposto, inegável que foi desrespeitado o direito constitucional do paciente à ampla defesa no processo administrativo,logo, a prisão disciplinar é ilegal, assim, cabível o pedido e a concessão da ordem de habeas corpus.

3. DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR3.1. DO FUMUS BONI IURIS

Excelência, a plausibilidade do direito invocado pode ser muito bem observada na fundamentação anterior; logo, numacognição sumária, é possível verificar que a prisão, a princípio, aparenta ser ilegal, desta forma, presente a fumaça do bom direito.

Presente, sem dúvidas, a aparência do direito alegado, logo, um dos requisitos autorizadores da concessão de liminar.



3.2. DO PERICULUM IN MORA

O perigo da demora na apreciação regular do mérito do writ está em que o paciente está preso, e tal fato, por si só, é suficientepara a demonstração do risco irreparável da manutenção de sua prisão.

Ademais, caso ao final do processo, a prisão seja considerada legal, revogar-se-á o alvará de soltura, podendo, assim, opaciente ser novamente custodiado pela autoridade coatora, sem prejuízo algum para a instituição militar.

4. DO PEDIDO

Desta forma, requer a V. Exa. que:

a) receba o presente habeas corpus, pois adequado, em virtude de que não se ataca questões meritórias da puniçãodisciplinar;

b) conceda liminarmente, inaudita altera pars, o writ, expedindo-se, assim, alvará de soltura;c) a notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações de estilo;d) a intimação da autoridade coatora para que forneça, no prazo de 24 (vinte e quatro horas) a contar de sua intimação

pessoal, cópias do respectivo processo disciplinar,e) a intervenção do Ministério Público; ef) ao final, ouvido o Ministério Público, a concessão definitiva da ordem, nos termos da fundamentação.

Termos em quepede e espera deferimento.

Ceará/CE, 28 de fevereiro de 2009.

_____________________________________________________FULANO DE TAL

CPF ___________________________

1 Dependendo da Seccional (Fórum Federal) poderá haver vara especializada para processar e julgar habeas corpus, então,sugiro tal cabeçalho na petição inicial. Por exemplo: no RN, é a 2ª Vara Federal competente para questões criminais,inclusive para writ contra prisões disciplinares.2 Atenção: excluindo os Comandantes das Forças Armadas, que detém foro privilegiado, e por isso, a impetração do writdeverá ser, necessariamente, perante o STF, situado em Brasília/DF. As demais impetrações contra atos ilegais de superioreshierárquicos deverão ser impetradas noEstado em que os mesmos exerçam suas atividades militares.3 Este termo é utilizado a fim de que o Relator defira a liminar, sem antes, requerer informações ou esclarecimentos préviosda autoridade coatora.



EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DE UMA DAS VARAS DA SECCIONAL DO ESTADO DO CEARÁ, AQUEM COUBER NA DISTRIBUIÇÃO.

FULANO DE TAL, brasileiro, separado judicialmente, empresário, CPF n° _________________, Identidade n° ______________,residente e domiciliado na Rua __________________________________________________, Fortaleza/CE, CEP 49.000-000, vem àpresença de V. Exa., com apoio no art. 5°, LV e art. 102, inciso I, letra “d”, da CF/88 e nos termos dos arts. 647 e seg. do CPP, impetrar

HABEAS CORPUS PREVENTIVOcom pedido de liminar inaudita altera pars

em favor de CICRANO DE TAL, brasileiro, casado, militar, CPF n° _________________, Identidade n° ______________,expedida pelo Comando da Aeronáutica, residente e domiciliado na Rua __________________________________________________,Fortaleza/CE, CEP 49.000-000 , contra ameaça de cometimento de ato ilegal e arbitrário por parte do COMANDANTE DA BASEAÉREA DE FORTALEZA - Coronel Aviador DECANO DE TAL - que fica assim apontado como autoridade coatora, com exercício desuas funções na Rua________________________________________, Fortaleza/CE, pelas razões de fato e de direito que passarei aexpor:

1. DOS FATOS

O paciente é militar do Comando da Aeronáutica, respondendo a processo administrativo disciplinar por ter, supostamente, cometidotransgressão disciplinar, conforme demonstra notificação oficial para apresentação de defesa. Ocorreu, Excelência, que não foi oportunizado ao paciente o direito à ampla defesa, já que não lhe foi permitido arrolar testemunhasde defesa, embora tenha requerido formalmente tal pedido, conforme comprova documento anexado.

Em virtude do indeferimento do pedido de arrolamento de testemunhas, o processo administrativo está praticando terminado,restando, apenas, a conclusão do mesmo pela autoridade coatora, que poderá punir o paciente com detenção ou prisão, nos termos doRegulamento Disciplinar Militar.

Em virtude da iminência de uma possível prisão disciplinar, restou necessário a impetração do writ preventivo; sendo necessário,principalmente, o pedido de concessão de liminar inaudita altera pars, a fim de que seja expedido imediatamente o alvará de salvo-conduto,pois presentes os requisitos autorizadores, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris.


Destaque-se que não se pretenderá neste writ questionar o mérito da possível punição disciplinar, mas sim sua legalidade, o que éperfeitamente possível, conforme entendimento do STF.

Ao final, requer-se a concessão da ordem de habeas corpus, ratificando-se, assim, o alvará de salvo-conduto.É o importante a relatar.


Excelência, a ameaça da provável ilegalidade da prisão disciplinar está no fato de que não foi oportunizado ao paciente o direitoà ampla defesa no processo administrativo disciplinar; em virtude de que lhe foi negado a oportunidade de apresentar testemunhas dedefesa, mesmo após ter requerido tal direito formalmente junto à autoridade responsável pelo processo, conforme comprova documentoora anexado.


Do exposto, inegável que foi desrespeitado o direito constitucional do paciente à ampla defesa no processo administrativo,logo, a ameaça de prisão disciplinar ilegal e arbitrária é iminente, assim, cabível o pedido e a concessão da ordem de habeas corpus

preventivo.




Excelência, a plausibilidade do direito invocado pode ser muito bem observada na fundamentação anterior; logo, numacognição sumária, é possível verificar que a possível e iminente prisão, a princípio, aparenta ser ilegal, desta forma, presente a fumaçado bom direito.


3.2 DO PERICULUM IN MORA

O perigo da demora na apreciação regular do mérito do writ está em que o paciente poderá ser preso disciplinarmente aqualquer momento, e tal fato, por si só, é suficiente para a demonstração do risco irreparável em caso de execução da medidadisciplinar prisional.

Ademais, caso ao final do processo, o processo disciplinar seja considerada legal, revogar-se-á o alvará de salvo-conduto,podendo, assim, o paciente custodiado pela autoridade coatora, sem prejuízo algum para a instituição militar.

4. DO PEDIDO

Desta forma, requer a V. Exa. que:

a) receba o presente habeas corpus preventivo, pois adequado, em virtude de que não se ataca questões meritórias dapossível punição disciplinar;

b) conceda liminarmente, inaudita altera pars, o writ, expedindo-se, assim, alvará de salvo-conduto;c) a notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações de estilo;d) a intimação da autoridade coatora para que forneça, no prazo de 24 (vinte e quatro horas) a contar de sua intimação



Ceará/CE, 06 de abril de 2009.

___________________________________________________FULANO DE TAL

CPF ___________________________



EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR, A QUEM COUBER NA DISTRIBUIÇÃO.

FULANO DE TAL, brasileiro, separado judicialmente, empresário, CPF n° _________________, Identidade n° ______________,residente e domiciliado na Rua __________________________________________________, Natal/RN, CEP 59.000-000, vem àpresença de V. Exa., com apoio no art. 5°, LV da CF/88 e nos termos dos arts. 466 e seg. do CPPM, e conforme previsão da letra “c”do inciso I do art. 6° da Lei n° 8.457/92, e art. 86 e segs. do Regimento Interno do STM, impetrar

HABEAS CORPUScom pedido de liminar inaudita altera pars1

em favor de CICRANO DE TAL, brasileiro, casado, militar, CPF n° _________________, Identidade n° ______________,expedida pelo Comando da Aeronáutica, residente e domiciliado na Rua __________________________________________________,Recife/RF, CEP 50.000-000 , contra ato ilegal do COMANDANTE DA BASE AÉREA DO RECIFE - Coronel Aviador DECANO DE TAL- que fica assim apontado como autoridade coatora, com exercício de suas funções na Rua________________________________________,Jaboatão dos Guararapes/RF, pelas razões de fato e de direito que passarei a expor:

1. DOS FATOS

O paciente é militar do Comando da Aeronáutica e está preso na Base Aérea do Recife desde o dia 28.02.2008, em virtude de prisãoadministrativa disciplinar de 20 (vinte) dias, conforme demonstra Boletim Interno Reservado (ou processo administrativo disciplinar ou outrodocumento).

A prisão é ilegal, haja vista que não foi oportunizado ao paciente o direito à ampla defesa, já que não lhe foi permitido arrolartestemunhas de defesa, embora tenha requerido formalmente tal pedido.

Requer-se a concessão de liminar inaudita altera pars, pois presentes os requisitos autorizadores, ou seja, o periculum in mora e ofumus boni iuris.


Destaque-se que não se pretenderá neste writ questionar o mérito da punição disciplinar, mas sim sua legalidade, o que éperfeitamente possível, conforme entendimento do STF.

Ao final, requer-se a concessão da ordem de habeas corpus.É o importante a relatar.


Nobres Ministros, a ilegalidade da prisão disciplinar está no fato de que não foi oportunizado ao paciente o direito à ampla defesano processo administrativo disciplinar; em virtude de que lhe foi negado a oportunidade de apresentar testemunhas de defesa, mesmoapós ter requerido tal direito formalmente junto à autoridade responsável pelo processo, conforme comprova documento ora anexado.


Do exposto, inegável que foi desrespeitado o direito constitucional do paciente à ampla defesa no processo administrativo,logo, a prisão disciplinar é ilegal, assim, cabível o pedido e a concessão da ordem de habeas corpus.


Nobre Ministro-Relator, a plausibilidade do direito invocado pode ser muito bem observada na fundamentação anterior; logo,numa cognição sumária, é possível verificar que a prisão, a princípio, aparenta ser ilegal, desta forma, presente a fumaça do bom direito.




3.2. DO PERICULUM IN MORA

O perigo da demora na apreciação regular do mérito do writ está em que o paciente está preso, e tal fato, por si só, é suficientepara a demonstração do risco irreparável da manutenção de sua prisão.

Ademais, caso ao final do processo, a prisão seja considerada legal, revogar-se-á o alvará de soltura, podendo, assim, opaciente ser novamente custodiado pela autoridade coatora, sem prejuízo algum para a instituição militar.

4. DO PEDIDO

Desta forma, requer ao Nobre Relator e Plenário que:

a) recebam o presente habeas corpus, pois adequado, em virtude de que não se ataca questões meritórias da puniçãodisciplinar;

b) conceda liminarmente, inaudita altera pars, o writ, expedindo-se, assim, alvará de soltura;c) a notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações de estilo;d) a intimação da autoridade coatora para que forneça, no prazo de 24 (vinte e quatro horas) a contar de sua intimação



Recife/PE, 28 de fevereiro de 2008.

_____________________________________________________FULANO DE TAL

CPF ___________________________

Para a elaboração do writ para o STF, basta utilizar o modelo dirigido ao STM, mantendo-se o sugerido nos tópicos 1 a 4,apenas alterando a seguinte parte da inicial:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, A QUEM COUBER NA DISTRIBUIÇÃO.

FULANO DE TAL, brasileiro, separado judicialmente, empresário, CPF n° _________________, Identidade n°______________, residente e domiciliado na Rua __________________________________________________, Natal/RN, CEP 59.000-000, vem à presença de V. Exa., com apoio no art. 5°, LV e art. 102, inciso I, letra “d”, da CF/88 e nos termos dos arts. 647 e seg. doCPP e art. 188 e segs. do Regimento Interno do STF, impetrar

HABEAS CORPUScom pedido de liminar inaudita altera pars

em favor de CICRANO DE TAL, brasileiro, casado, militar, CPF n° _________________, Identidade n° ______________,expedida pelo Comando da Aeronáutica, residente e domiciliado na Rua __________________________________________________,Recife/RF, CEP 50.000-000 , contra ato ilegal do COMANDANTE DA AERONÁUTICA (OU MARINHA OU EXÉRCITO) - Tenente-Brigadeiro do Ar DECANO DE TAL - que fica assim apontado como autoridade coatora, com exercício de suas funções na________________________________________, Brasília/DF, pelas razões de fato e de direito que passarei a expor:

1 Este termo é utilizado a fim de que o Relator defira a liminar, sem antes, requerer informações ou esclarecimentos prévios da autoridade coatora.



PÁGINAS NA INTERNET

STF WWW.STF.JUS.BR STJ WWW.STJ.JUS.BR STM WWW.STM.GOV.BR TSE WWW.TSE.GOV.BR TST WWW.TST.GOV.BR

TRF1 WWW.TRF1.JUS.BR TRF2 WWW.TRF2.GOV.BR TRF3 WWW.TRF3.GOV.BR TRF4 WWW.TRF4.GOV.BR TRF5 WWW.TRF5.JUS.BR

FÓRUNS DA JUSTIÇA

FEDERAL

Endereços Eletrônicos

ACRE WWW.AC.TRF1.GOV.BR

AMAPÁ WWW.AP.TRF1.GOV.BR

AMAZONAS WWW.AM.TRF1.GOV.BR

BAHIA WWW.BA.TRF1.GOV.BR

DISTRITO FEDERAL WWW.DF.TRF1.GOV.BR

GOIÁS WWW.GO.TRF1.GOV.BR

MARANHÃO WWW.MA.TRF1.GOV.BR

MATO GROSSO WWW.MT.TRF1.GOV.BR

MINAS GERAIS WWW.MG.TRF1.GOV.BR

PARÁ WWW.PA.TRF1.GOV.BR

PIAUÍ WWW.PI.TRF1.GOV.BR

RONDÔNIA WWW.RO.TRF1.GOV.BR

RORAIMA WWW.RR.TRF1.GOV.BR

TOCANTINS WWW.TO.TRF1.GOV.BR

ESPÍRITO SANTO WWW.JFES.TRF2.GOV.BR

RIO DE JANEIRO WWW.JFRJ.TRF2.GOV.BR

MATO G. DO SUL WWW.JFMS.GOV.BR

SÃO PAULO WWW.JFSP.GOV.BR

PARANÁ WWW.JFPR.GOV.BR

RIO G DO SUL WWW.JFRS.GOV.BR

SANTA CATARINA WWW.JFSC.GOV.BR

ALAGOAS WWW.JFAL.GOV.BR

CEARÁ WWW.JFCEARA.GOV.BR

PARAÍBA WWW.JFPB.GOV.BR

PERNAMBUCO WWW.JFPE.GOV.BR

RIO G DO NORTE WWW.JFRN.GOV.BR

SERGIPE WWW.JFSE.GOV.BR

Obs.: Estão sendo alteradas as terminações dos endereços dos sites do Poder Judiciário. Ao invés de .gov.br , está sendo modificado para .jus.br .

ANEXO 5



ANEXO 6



ANEXO 7



ANEXO 8



ANEXO 9



ANEXO 10



ANEXO 11



ANEXO 12Distrito Federal Acre

Telefone: (61) 3316-5332 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria-Geral da Presidência Setor de Administração Federal Sul, Quadra 04, Lote 01 Edifício-Sede, Sala 153 CEP: 70042-900, Brasília – DF

Telefones: (68) 3224-1052/ 3224-1053/ 3224-1071 Fax: (68) 3224-1052 – Ramal 226 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Acre Rua Guiomard Santos, 353 – Bosque CEP: 69900-710, Rio Branco – AC

Alagoas Amapá

Telefone: (82) 3221-5686 Telefax: (82) 3336-4799/ 3336-4788 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado de Alagoas Avenida Assis Chateaubriand, nº 4.118 – Trapiche da Barra CEP: 57010-070, Maceió – AL

Telefones: (96) 3223-7730/ 3223-7731/ 3223-7733 Fax: (96) 3223-0370 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Amapá Rua Cândido Mendes, nº 501 – Centro CEP: 68906-260, Macapá – AP

Amazonas

Bahia

Telefones: (92) 3622-2692/ 3622-8169/ 3622-7578 Telefax: (92) 3622-1576 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Amazonas Avenida Joaquim Nabuco, nº 1.193 – Centro CEP: 69020-030, Manaus – AM

Telefone: (71) 3341-1966 Fax: (71) 3341-1955 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado da Bahia Avenida Tancredo Neves, nº 2.242 – STIEP CEP: 41820-020, Salvador – BA

Ceará Espírito Santo

Telefone: (85) 4008-8388 Fax: (85) 4008-8385 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Ceará Av. Valmir Pontes, nº 900 – Edson Queiroz CEP: 60812-020, Fortaleza – CE

Telefone: (27) 3324-3955 Fax: (27) 3324-3966 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Espírito Santo Rua Luiz Gonzalez Alvarado, s/ nº – Enseada do Suá CEP: 29050-380, Vitória – ES

Goiás

Maranhão

Telefone: (62) 3255-9233 Fax: (62) 3255-3922 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado de Goiás Avenida Couto Magalhães, nº 277 – Setor Bela Vista CEP: 74823-410, Goiânia – GO

Telefone: (98) 3232-9970 Fax: (98) 3232-9970 – Ramal 217 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Maranhão Av. Senador Vitorino Freire, nº 48 Areinha – Trecho Itaqui/ Bacanga CEP: 65010-650, São Luís – MA

Mato Grosso

Mato Grosso do Sul

Telefone: (65) 3644-2772/ 3644-8931 Telefax: (65) 3644-3164 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado de Mato Grosso Rua 2, Esquina com Rua C, Setor A, Quadra 4, Lote 4 Centro Político Administrativo (CPA) CEP: 78050-970, Cuiabá – MT

Telefones: (67) 3382-7552/ 3382-3716/ 3383-2968 Fax: (67) 3321-3489 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado de Mato Grosso do Sul Rua da Paz, nº 780 – Jardim dos Estados CEP: 79020-250, Campo Grande – MS

Minas Gerais Pará

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Telefones: (91) 3226-7499/ 3226-7758/ 3226-7955/ 3326-7966 Fax: (91) 3226-7499 – Ramal 213 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Pará Travessa Humaitá, nº 1.574 – Bairro do Marco CEP: 66085-220, Belém – PA

Paraíba

Paraná

Telefones: (83) 3208-2000/ 3208-2003/ 3208-2004 Fax: (83) 3208-2016 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado da Paraíba Praça Barão do Rio Branco, nº 33 – Centro CEP: 58010-760, João Pessoa – PB

Telefone: (41) 3218-1358 Telefax: (41) 3218-1350 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná Rua Dr. Faivre, nº 105 – Centro CEP: 80060-140, Curitiba – PR

Pernambuco

Piauí

Telefone: (81) 3424-8100 Telefax: (81) 3424-8109 – Ramal 208 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado de Pernambuco Rua Major Codeceira, nº 121 – Santo Amaro CEP: 50100-070, Recife – PE

Telefones: (86) 3218-1800/ 3218-2399 Fax: (86) 3218-1918 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Piauí Avenida Pedro Freitas, nº 1.904 – Centro Administrativo CEP: 64018-000, Teresina – PI



Rio de Janeiro

Rio Grande do Norte

Telefones: (21) 3805-4200/ 3805-4201 Fax: (21) 3805-4206 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro Avenida Presidente Antônio Carlos, nº 375 Ed. do Ministério da Fazenda, 12º andar, Sala 1.204 – Centro CEP: 20030-010, Rio de Janeiro – RJ

Telefones: (84) 3211-2743/ 3211-8754/ 3211-3349 Fax: (84) 3201-6223 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio Grande do Norte Avenida Rui Barbosa, nº 909 – Morro Branco CEP: 59075-300, Natal – RN

Rio Grande do Sul

Rondônia

Telefones: (51) 3228-0788/ 3228-0788 – Ramais 239 e203 Fax: (51) 3228-0788 – Ramal 8 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio Grande do Sul Rua Caldas Júnior, nº 120 – Ed. Banrisul 20º andar – Centro CEP: 90018-900, Porto Alegre – RS

Telefones: (69) 3223-1649/ 3223-8101/ 3224-5703/ 3224-5713 Fax: (69) 3224-5712 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado de Rondônia Rua Afonso Pena, nº 345 – Centro CEP: 78900-020, Porto Velho – RO

Roraima

Santa Catarina

Telefones: (95) 3623-9411/ 3623-9412 Telefax: (95) 3623-9414 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado de Roraima Avenida Ville Roy, nº 5.297 – São Pedro CEP: 69306-665, Boa Vista – RR

Telefone: (48) 3952-4600 Fax: (48) 3222-6101 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado de Santa Catarina Rua São Francisco, nº 234 – Centro CEP: 88015-140, Florianópolis – SC

São Paulo

Sergipe

Telefone: (11) 3145-2640 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo Edifício Cetenco Plaza - Torre Norte Avenida Paulista 1842, 25° andar CEP: 01310-923, São Paulo – SP

Telefones: (79) 3259-2767/ 3259-2773/ 3259-3106 Fax: (79) 3259-3079 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado de Sergipe Avenida Dr. Carlos Rodrigues da Cruz, nº 1.340 Centro Administrativo Augusto Franco – CENAF CEP: 49080-903, Aracaju – SE

Tocantins

Telefone: (63) 3224-7772 Fax: (63) 3224-6076 E-mail: [email protected] Endereço: Tribunal de Contas da União – TCU Secretaria de Controle Externo no Estado do Tocantins 302 Norte, Av. Teotônio Segurado Lote 1A – Plano Diretor Norte CEP: 77001-020, Palmas – TO



ANEXO 13



ANEXO 14



ANEXO 15



ANEXO 16

EXCELENTÍSSIMO(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE NATAL/RN, A QUEM COUBER NADISTRIBUIÇÃO.

CICLANO DE TAL, brasileiro, divorciado, militar, CPF nº _______________________, identidade nº _________________– C. AER,residente e domiciliado na Av. __________________________________________, vem à presença de Vossa Excelência, nos termos da Leinº 10.259/2001, ajuizar

AÇÃO ORDINÁRIA

contra a UNIÃO FEDERAL (Comando da Aeronáutica), representada no Município de Natal/RN pela Procuradoria da União,situada na Av. Deodoro, 730, 2º andar, Centro, Natal/RN, pelas razões de fato e de direito que passamos a expor:

1. DOS FATOS

O autor é militar da Aeronáutica, servindo na Base Aérea de Natal (BANT), tendo sido designado no ano de 2004 para participarcomo aluno do Curso MET 015 (Especialização em Meteorologia) no período de 15.02.04 a 25.03.04 (doc. 2).

Tal período de afastamento ensejou o pagamento de AJUDAS DE CUSTO, onde seria pago ao militar 01 (uma) remuneração naida e mais 01 (uma) no seu regresso, nos termos da MP nº 2.215/01. Todavia, a ré pagou apenas a metade de 01 (uma) remuneraçãona ida para o curso e outra metade no seu regresso, ou seja, em desacordo com a legislação vigente.

Logo, o autor vem requerer as complementações do pagamento das ajudas de custo integrais, conforme disposições contidasna MP n o 2215-10/01.

É o importante a relatar.


A norma jurídica concessiva do direito à ajuda de custa ao militar em comissionamento (cursos, missões, etc.) está disciplinadana Medida Provisória n o 2215-10/01, através dos seus art. 1 o, 2 o, inciso I, letra “c”, art. 3 o, inciso IX e Anexo IV, Tabela I.

Consta no Anexo IV, letras “b” e “c”, da MP n o 2215-10/01 o seguinte:

O autor possuía na época dos comissionamentos 02 (dois) dependentes (comprovante em anexo), logo, a ré deve sercondenada a fazer as complementações das ajudas de custo, posto que deveria ter pago ao autor 01 (uma) remuneração integral na idae outra integral no seu regresso.

Desta forma, o autor tem direito às complementações das ajudas de custo pagas a menor, sendo meia remuneração na ida (R$1.620,00) e mais meia remuneração no retorno (R$ 1.620,00), perfazendo a quantia total devida pela ré em R$ 3.240,00 (três mil eduzentos e quarenta reais) mais juros e correção monetária.

SITUAÇÕES VALOR REPRESENTATIVO FUNDAMENT

O

B Militar, com dependente, nas movimentações para

comissão superior a três e igual ou inferior a seis

meses, sem desligamento de organização militar

Duas vezes o valor da remuneração

na ida e uma vez na volta

Art. 1 o e art. 3

o, inciso XI,

alínea “a”

C Militar, com dependente, nas movimentações para

comissão superior a quinze dias (grifo meu) e igual

ou inferior a três meses, sem desligamento de

organização militar

Uma vez o valor da remuneração na

ida e outra na volta (grifo meu)

Art. 1 o e art. 3

o, inciso XI,

alínea “a”



3. DO PEDIDO

Do exposto requer a V. Exa:

a) a citação dá ré, na pessoa de seu representante legal, para querendo, contestar a presente lide, edesignação de audiência de conciliação; e

b) ao final, a procedência do pedido, a fim de que sejam pagas ao autor as complementações das ajudas decusto no valor de R$ 3.240,00 (três mil e duzentos e quarenta reais), mais juros e correção monetária, nostermos da fundamentação.

Dá-se à causa o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).


Natal/RN, 02 de maio de 2008.

______________________________________________________________________CICLANO DE TAL

CPF nº ___________________________________



ANEXO 17



ANEXO 18



ANEXO 19



ANEXO 20

manual pratico militar 2009

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