marbury vs madison - sobre el origen del control judicial de constitucionalidad amaya jorge...

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Marbury v. Madison

Sobre el origen del control

judicial de constitucionalidad

Jorge Alejandro Amaya

2

William Marbury & James Madison

Sentencia Digitalizada Del Original Marbury v. Madison 1803

- Gentileza Biblioteca Del Congreso De Los Estados Unidos De

Amrica

3

Dedicatoria:

Para Adriana:

Porque cada da que transcurre, nos volvemos a elegir;

Como siempre, para Mara Laura y Martina.

Por nuestro amor, nuestra unin y nuestra complicidad.

4

PRLOGO

Siempre he credo y sigo hacindolo que cuando un autor ofrece a

alguien escribir el prlogo de importante obra, est realizando claro

homenaje de amistad para quien recibe el encargo de hacerlo.

En este caso soy yo el homenajeado por el ilustre jurista argentino que

entrega hoy este libro al lector para mostrarle una clara visn republicana

de la Constitucin y explicar a quienes no estn iniciados en la materia

los discutidos y casi desconocidos orgenes de lo que hoy aceptamos como

normal: el control judicial de constitucionalidad.

Y todo ello en notable esfuerzo docente realizado en la plenitud de su

pensamiento doctrinario, dirigido desde hace aos a la defensa del

irrestricto mantenimiento de las garantas constitucionales, de las cuales

estamos tan alejados actualmente en todos los pases de Amrica latina.

Y como la amistad es un sentimiento necesariamente recproco, segn

antigua definicin contenida en la Ley de Partidas, creo que debo hacer

honor a ella contando al lector quin es y qu ha hecho JORGE ALEJANDRO

AMAYA para llegar a este libro que hoy publica La Ley Paraguaya, que desde

ahora nos cobija a ambos en su catlogo editorial.

Conoc casualmente al autor en ocasin de un Congreso celebrado en la

ciudad de Buenos Aires sobre fines de 1994, el cual nos toc compartir.

Hicimos buenas migas desde el inicio mismo de lo que ha sido con los aos

una dilatada, estrecha y muy afectuosa amistad mantenida al socaire de

ideas comunes acerca de cmo debe funcionar el proceso judicial.

A los ttulos acadmicos nacionales y extranjeros que lo honran

grandemente, se suma su destacada actuacin como docente universitario

estable e invitado de universidades argentinas y de Iberoamrica. Tambin

5

ha incursionado en la gestin acadmica y en la pblica, habiendo sido

Vicerrector de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales de

Buenos Aires (UCES); Decano de su Facultad de Ciencias Jurdicas y

Sociales, y fundador de su Revista Jurdica; as como Director de Bloque del

Senado de la Nacin Argentina; y Asesor de la Comisin Bicameral de

Reforma del Estado Argentino; de la Direccin Electoral del Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires y de la Convencin Nacional Constituyente que

reform la Constitucin Argentina en 1994, todo lo cual le ha dado una

envidiable cosmovisin del tema que se trata en esta obra.

Con tanta actividad, siendo autor de obras individuales y colectivas, y de

ms de cien artculos sobre temas de Derecho Constitucional y Electoral

esparcidos en Revistas Jurdicas especializadas y en diarios de amplia

difusin en la Repblica Argentina, como La Nacin, mbito Financiero,

Infobae y El Litoral, no es de extraar que haya sido distinguido con los

Premios Honor al Mrito por la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos (Universidad del Per, Decana de Amrica) por la labor docente y

acadmica en 1998; Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal en

la especialidad Derecho Constitucional en 1999 por su trabajo Procesos

Mayoritarios y Minoras Polticas, y por el Centro de Altos Estudios

Nacionales del Per en el ao 2000, por su trayectoria acadmica.

Dos palabras ms acerca de su ya se ha visto nutrida actividad docente:

he seguido con toda atencin sus clases y su constante interrelacin con los

alumnos de varias Carreras de Posgrado durante los ltimos quince aos

acadmicos, pues he tenido que evaluar peridicamente su labor para

asegurar su mantenimiento en las diferentes ctedras que ejerce. Y me ha

sorprendido encontrar en l a un Profesor estrella que brilla con luz propia

y encandila a sus alumnos con las ideas que esparce a montones entre ellos.

Intentando ahondar en los porqus de su resplandor docente y dejando

de lado las circunstancias propias de su personalidad, causantes siempre en

6

un noventa por ciento de todo xito he descubierto que le ha dado un

indito y particular giro a la asignatura Derecho Procesal Constitucional (a

cuya temtica pertenece este libro), tan bastardeada en los ltimos aos por

la sencilla razn de que gran nmero de los profesores que se dedican a

ensearla descartan los fundamentos sistmicos de la Teora General del

Proceso que perge con extrema lucidez el siempre recordado genio de

HUMBERTO BRISEO SIERRA.

Recuerdo todava y perfectamente bien cmo fue que naci no hace

tantos aos lo que en su momento pareci original materia de la ciencia

jurdica: me consta que no fueron claros los propsitos aunque s algunas

metas personales a lograr, ajenas por completo a la actividad docente.

Tal vez por eso es que se le dio contenido puramente procedimental1 y

nunca se ahond en lo que haba que ahondar: la idea lgica antes que

jurdica de proceso que, al mostrarse como un simple mtodo pacfico de

debate dialogal y argumentativo2

, ha sido construida por la civilidad para

que dos personas naturalmente desiguales que se hallan en conflicto

intersubjetivo de intereses puedan discutir acerca de l en igualdad de

condiciones (igualdad jurdica, no real, que se muestra en la bilateralidad

del instar que debe asegurar todo juzgador a cada uno de los litigantes).

A todas luces parece obvio que la notable desigualdad real que se constata

a cada rato en nuestra sociedad y, por supuesto, en cada pleito susceptible

de imaginar, debe ser paliada. Pero afirmo que la importante tarea de

hacerlo no puede ser otorgada al juez de derecho, encargado final de

asegurar la igualdad jurdica de las partes procesales en su calidad de ltimo

garante de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Antes bien, podr ser

cuidada por defensores ad hoc, por asesores en el litigio que procedan

1 Y as, se ense en el respectivo currculo el trmite del recurso extraordinario, el

del amparo, el del habeas corpus, el del habeas data, etc.

2 Y como tal, medio y no meta a lograr (la meta del proceso como medio de

discusin es la obtencin de una sentencia).

7

promiscuamente con los representantes de los pobres, de los menores, de

los trabajadores y de los desiguales en general; reitero: por muchos y

variados funcionarios acepto a todos los que imagine el lector quienes se

dediquen con exclusividad a ello. Pero insisto: nunca por el juez pues, al

desnivelar la igualdad jurdica para lograr una supuesta y nunca alcanzable

igualdad real, slo lograr desequilibrar el fiel de la balanza de la Justicia y

hacer ilegtima su sentencia. Por justa que sea en los hechos... y para el

sentir del propio juzgador.

Esto que resulta tan claro para el pensamiento recto del hombre comn, no

ha sido visto as por nuestros tratadistas de Derecho Procesal, ni por los de

Derecho Constitucional ni, particularmente, por los de Derecho Procesal

Constitucional. Antes bien, han tomado como concepto de proceso lo que

tcnica y sistmicamente es un simple procedimiento, pues no se han

detenido a imaginar en qu consiste esencialmente la decidora frase

contenida en la Constitucin Nacional cuando afirma que es inviolable la

defensa en juicio.

Antes bien, todos han dedicado gran parte de su tiempo a explicar

intilmente lo inexplicable: qu es un debido proceso, sintagma no

contenido en la Carta Magna y que nadie ni la doctrina ni la

jurisprudencia de nuestros altos tribunales lo ha definido

satisfactoriamente en estrictos trminos asertivos. Antes bien, todas las

definiciones conocidas son de carcter negativo: y as se dice que no es

debido proceso aquel en el cual se ha lesionado tal o cual cosa.

Ruego aceptar que la cuestin no es balad y que no es sencilla la

explicacin si no se enfrenta el tema desde un verdadero sistema procesal,

cosa que no se logra cuando se ve en el proceso un mtodo de

investigacin en el cual la meta es la bsqueda de la verdad, a veces a

8

cualquier trance y precio3 mediante simples procedimientos

4

en los que, por

ser unilaterales, no puede haber lgicamente la igualdad exigida desde la

Constitucin Nacional.

3 Cual lo hace en todos nuestros pases lo que se conoce en la jerga tribunalicia

con el nombre de activismo judicial.

4 Esto es muy importante de comprender pues, en la historia del Derecho Procesal,

no siempre se ha efectuado tal distincin, no obstante ser de la mayor importancia

para comprender el fenmeno que aqu describo.

Se entiende por procedimiento concepto puramente jurdico la sucesin de actos

ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre s, por virtud de lo cual

uno es precedente necesario del que le sigue y ste, a su turno, consecuencia

imprescindible del anterior. Existe procedimiento en toda actividad, privada

(orden del da en una asamblea) o pblica (procedimiento administrativo,

parlamentario, etctera), que requiere de una consecucin de actos.

Por lo contrario, se entiende por proceso concepto puramente lgico el medio

de discusin de dos litigantes ante una autoridad segn cierto procedimiento

preestablecido por la ley. En rigor de verdad, se trata de una serie de actos

procedimentales consecutivos e invariables.

De tal modo, el procedimiento es el gnero (aparece en todas las instancias:

denuncia, peticin, reacertamiento, queja y accin procesal), en tanto que el

proceso es una especie de l (aparece slo en la accin procesal, nica instancia

que debe ser necesariamente bilateralizada).

Insistiendo en la idea: el procedimiento es el rasgo comn y distintivo de todas las

instancias que, salvo la accin procesal, se otorgan para regular una relacin

dinmica entre dos personas: quien insta y quien recibe la instancia.

El proceso es el procedimiento propio de la accin procesal, que se brinda para

regular una relacin dinmica entre tres personas: quien insta, quien recibe el

instar y aqul respecto de quien se insta. Surge de lo expuesto que todo proceso

contiene un procedimiento; pero no ocurre lo propio a la inversa, pues no todo

procedimiento constituye un proceso.

La distincin es importante, porque: 1) no siempre que existe un procedimiento

judicial se genera un proceso: los llamados actos de jurisdiccin voluntaria (en

rigor, algunos de ellos), por ejemplo, tienen procedimiento y no son procesos; 2)

toda pretensin ejercida judicialmente en las condiciones que marca la ley, origina

un proceso cuyo objeto ser la sentencia mediante la cual se habr de satisfacer

aqulla, existiendo as tantos procesos como pretensiones se hagan valer. De

donde resulta que un solo procedimiento judicial puede ser la envoltura externa

de ms de un proceso.

9

Resulta as fcil de comprender que para que haya un debido proceso o,

mejor an, para que el derecho de defensa sea inviolable, el mtodo de

discusin antes aludido debe estar sujeto a ciertas reglas invariables y

establecidas definitivamente de antemano. De ellas, la principal y ms

decidora es la que exige la neutralidad del juez5, que se muestra cabalmente

en los tres conceptos que la conforman: su independencia (de toda

obediencia debida y, sobremanera, de todo prejuicio), su imparcialidad (no

tener inters mediato ni inmediato en la solucin del litigio) y su

impartialidad (no ser parte ni asumir el papel de la parte en el litigio).

Tan clara es esta idea que, a poco de comprenderla, se advierte de

inmediato que si el juez rompe su deber de imparcialidad (comprensivo de

la imparcialidad propiamente dicha y de la impartialidad) deja de ser juez

y, automticamente, desaparece lo que es o debe ser un proceso, se

convierte en un simple procedimiento. Y no es esto lo que consagra como

claro derecho la Constitucin Nacional al establecer la inviolabilidad de la

defensa en juicio6

.

Para finalizar: debe quedar en claro que en el curso de este prlogo deber

entenderse por proceso el mtodo de debate pacfico, dialogal y argumentativo

sostenido entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero

que ostenta el carcter de autoridad. Y no otra cosa.

5 La palabra neutral significa ni uno ni otro. Lo que se ve slo en la figura de un

tercero no interesado. Por eso, es pensar contra natura en una parte imparcial, tal

como se hace desde antao en este pas cuando se piensa en la figura del Fiscal.

6 Cosa que no ocurre ni puede ocurrir en el sistema inquisitorio que nos rige a

contrapelo de la normativa constitucional.

Y es que el problema surge, a no dudar, del doble papel protagnico de juez y

parte que el sistema inquisitivo vigente en nuestro pas acuerda al juzgador,

particularmente en lo penal. As ocurre hasta hoy en la mayor parte de Amrica

tambin con los jueces laborales y los jueces de menores, encargados desde

siempre de obviar la desigualdad del trabajador frente al patrn y la del menor en

situacin no regular, cuyo inters superior deben privilegiar a todo trance. Cosa

similar ocurre con los jueces de familia.

Tal vez toda esta execrable actitud paternalista provenga de mal copiar sin

meditarlo la funcin de los jueces penales que procesan y juzgan en el sistema

10

Lo que a mi juicio debe ensearse con insistencia en la asignatura Derecho

Procesal Constitucional es a republicanizar el proceso. En otras palabras, a

convertir el ilegtimo y absurdo sistema procedimental de carcter

inquisitorio7 que nos rige actualmente, particularmente en lo civil, por el

inquisitivo, en el cual tienen el deber de aplicar siempre la ley ms benigna y de

introducir oficiosamente el conocimiento de hechos que configuran excepciones

cuando el reo no las ha opuesto (por ejemplo, lo sobreseen por prescripcin o por

amnista no obstante que el reo no haya hecho valer la respectiva defensa en el

juicio).

Como cruel corolario final de toda esta exposicin, recuerdo que habitualmente

soy interrogado por algunos jueces que, aceptando estos parmetros lgico-

interpretativos y acadmicos, afirman no compartirlos en el campo de la Justicia,

pues ese criterio asptico de la imparcialidad que pregono no sirve para prevenir

la desigualdad de la parte ms dbil que no pudo contratar al abogado de

renombre que asiste a su contrario y, por eso, deben ayudar para que el joven y

poco preparado letrado efecte una defensa correcta y, llegado el caso, suplirlo

(con lo cual la ayuda ya no es para la parte dbil sino para el abogado ignorante).

Estas actitudes duelen al Derecho y, a poco que se las analice, repugnan a la

legitimidad procesal. Para empezar, de nada vale ser buen abogado para estos

jueces justicieros que, en lo que creen su augusta misin, igualan hacia abajo. Por

esto mismo es que el joven abogado no se prepara adecuadamente: no slo no le

sirve pues as es como logra la ayuda del juez sino que, tragicmicamente, el

estudio conspira contra sus propios intereses: cuando sea un letrado reconocido y

capaz de abogar como Dios manda, el juez tomar partido seguro por el

adversario joven e inexperto, ignorante y chapucero... Se advierte cmo y cunto

se iguala hacia abajo y, a la postre, se perjudica todo el sistema de Justicia?

7 Si bien se mira, el sistema inquisitorio es un conjunto de reglas que no responden

a los que he antes de ahora he calificado como principios procesales y que a la

postre son slo dos: imparcialidad del juzgador e igualdad de los parciales. Y ello

porque en tanto el juez es quien lleva el impulso procesal y, adems, procede de

oficio (en lo penal) y prueba por si mismo las afirmaciones de las partes civiles que

ellas no se han ocupado de probar, resulta obvia su prdida de imparcialidad en

los trminos en los que se la concepta en este prlogo. Para terminar: nada

importa si un trmite es oral o escrito cuando el juez no es imparcial: lo que

resulta de ello ser siempre un procedimiento y no un verdadero proceso. Ya se

ver bien el porqu de ello en el texto.

Por eso es, precisamente, que en el sistema inquisitivo no se puede hablar con

propiedad de una imparcialidad judicial en razn de que el juez es, al mismo

11

sistema legtimo que se conoce como acusatorio8

, nico en el cual el juez

puede y debe actuar con asptica imparcialidad, toda vez que siempre se

presenta como medio de discusin y jams como medio de investigacin.

A estos fines descarto por completo que pueda siquiera mencionarse al

incoherentemente llamado sistema mixto, que muestra inusitada perversin

al confundir siempre al no iniciado en estos meandros filosficos que no

comprende su lgica 9.

Dado que el hombre viviendo en soledad ni siquiera puede concebir al

Derecho, que funciona como tal slo a partir de la existencia de una

sociedad, y dado que toda relacin jurdica une en forma necesaria a dos

sujetos y solo a dos, fcil es colegir que el proceso se muestra como una

figura nica e inconfundible por irrepetible en el mundo jurdico: para que

exista como tal es menester la concurrencia de tres sujetos, de los cuales uno

tiempo, el acusador o el impulsor oficioso de la llamada accin penal... Es decir:

juez y parte. Idntica reflexin cabe hacer respecto del juez de lo civil dentro del

sistema que le permite subrogar a la parte procesal en la tarea de probar hechos

controvertidos y no probados adecuadamente por el interesado a quien le

incumba la carga de hacerlo. Esta concepcin es antiqusima: se remonta a la Ley

de Partidas, donde se expresa en la Ley X, Ttulo IV, Partida III: Cmo el jugador

se debe guardar de no or su pleito mismo ni otro de que l hubiese sido abogado

o personero pues juez y demandador y demandado son tres personas que conviene

que sean en todo pleito que se demande por juicio. Y por eso decimos que ningn

juzgador no puede ni debe librar pleito sobre cosa suya o que a l pertenezca,

porque no debe un hombre tener lugar de dos, as como de juez y de

demandador.

8 Es claro que el sistema acusatorio genera siempre un verdadero proceso en tanto

el juez es tercero imparcial y, con ello, posibilita la igualdad de los parciales. Y a

estos fines, es indiferente si el trmite es oral o escrito, con o sin inmediacin, etc.

9 Advirtase que si en un vaso de agua pura y cristalina se echa una sola gota de

tinta azul, todo el contenido se tie de ese color. Y nunca ser ms lo que era

hasta momentos antes. Igual cosa ocurre en el proceso: puede afirmar el legislador

que norma a base de un sistema puramente acusatorio. Pero si en el respectivo

contexto inserta una sola norma que tolere la prueba oficiosa del juzgador, por

ejemplo, ti todo el cuerpo legal del ms puro inquisitivismo. Y eso mismo es el

sistema mixto.

12

debe hallarse en situacin de imparcialidad y los otros dos en la de

antagonismo igualitario en el trato.

Si se aspira a que toda persona pueda gozar de un verdadero proceso

concebido en la forma que acabo de hacerlo, es menester lograr su

adecuacin con la idea lgica de repblica, que exige la concurrencia de

tres personas que se intercontrolan entre s.

A mi juicio, el mrito de tan notable idea no surge de la Revolucin

Francesa ni de Constitucin alguna sino, y tal como lo sostiene el autor, de

la concepcin de MARSHALL exhibida muy particularmente al votar en la

sentencia que origina este libro.

Si bien se mira, el demandante MARBURY obtiene en ella una victoria

prrica: maguer perder su pleito, su nombre pasa a la historia hasta hoy al

dar ttulo al ms importante leading case del universo constitucional

republicano de Amrica. All es donde se encuentran los fundamentos

primarios para sostener la vigencia de una autntica repblica10.

De ah la notable y decidida importancia de este libro que hoy llega a

manos del lector y que notar su influencia aun antes de terminar su

lectura.

Para finalizar, recuerdo que hay alguien que adjudica a MARSHALL la autora

de la siguiente definicin: A diferencia de algunas reglas jurdicas, el debido

proceso no es una concepcin tcnica con un contenido fijo, sin relacin al

tiempo, al lugar y a las circunstancias imperantes, pues la nocin de debido

proceso no puede aprisionarse dentro de los lmites traicioneros de

cualquier frmula. Al representar una profunda actitud de Justicia entre

10 Desde el advenimiento de la democracia, los argentinos nos llenamos la boca

hablando de democracia, con la cual aprendimos que se vive, se come y se educa.

Pero nadie advirti que con tal vocablo se marca inicialmente el origen del Poder,

no la forma de ejercerlo. Por eso la importancia de advertir que lo realmente

interesa al Derecho y a la normal convivencia es la idea misma de Repblica, que

casi toda la Amrica latina exhibe orgullosa en sus textos constitucionales.

13

hombre y hombre y, ms particularmente, entre hombre y gobierno, el

debido proceso est constituido de historia, de razn, del curso pasado de

las decisiones y de la profunda confianza en la fuerza de la fe democrtica

que profesamos.

Parece asaz claro que, retricamente, la frase es bellsima en tanto que,

tcnicamente, no slo dice nada sino que constituye la negacin misma del

proceso y de la ciencia procesal.

No obstante, la rescato en esta ocasin pues, leyendo con detenimiento los

argumentos que hacen a la lgica de MARSHALL en su sentencia, surge que

todo su pensamiento converge hacia un nico punto: la convivencia

republicana y la erradicacin de todo abuso de poder, a todo lo cual aspiro

y a lo que desde siempre proclamo como meta ltima de todo hombre que

es libre y, adems, se siente libre. Que no es lo mismo, por cierto.

Estoy seguro de que se es tambin el denodado empeo de JORGE

ALEJANDRO AMAYA en este libro y lo ser de todo lector que asuma sus ideas.

Para eso hago votos.

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Rosario, Argentina, diciembre de 2011.

14

Palabras del autor

La presente obra es el resultado parcial de un conjunto de

cursos de posgrado dictados en los ltimos aos en las

Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires;

Nacional de Rosario; Nacional de Lomas de Zamora; Catlicas

de La Plata y de Santiago del Estero; Latina de Panam; y en

la Escuela Judicial del Consejo Nacional de la Magistratura

de la Repblica Argentina.

15

En todas estas Altas Casas de Estudio he tenido a mi cargo

en distintas Maestras; Doctorados y/o Especializaciones en

Derecho Procesal; Procesal Constitucional; y Constitucional;

la apasionante temtica del control de constitucionalidad, en

sus aspectos terico y prctico.

En este repaso docente, quiero dar testimonio de un especial

agradecimiento al querido maestro y amigo Adolfo Alvarado

Velloso, Director de la Maestra de Derecho Procesal de la

Universidad Nacional de Rosario y de las Especializaciones en

Derecho Procesal que dictan las Universidades Nacional de

Lomas de Zamora y Catlica de Santiago del Estero; y

principal referente latinoamericano de la doctrina procesal

garantista.

Tengo el gusto de trabajar con l y su equipo hace ms de

diez aos. Su enorme produccin jurdica, sus reflexiones; su

pasin y su generosidad, han contribuido con este libro; y con

la formacin de una escuela de derecho iberoamericana,

edificada sobre la academia y la amistad.

En todos los cursos descriptos, la teora del control

constitucional y dentro de la misma el paradigmtico fallo de

la Corte Suprema de los Estados Unidos Marbury v.

Madison11 que, mas all de los precedentes, dio origen a la

11 Se han escrito gran cantidad de obras, trabajos y ensayos sobre este fallo. Entre

otros pueden verse Clinton Robert L., Marbury vs. Madison, and the Judicial Review, University Press of Kansas, 1989; William E. Nelson, Marbury v.

16

llamada judicial review y al principio de supremaca

constitucional en una constitucin escrita, ocuparon y

siguen ocupandondo un lugar central en el inters de todos

los cursantes, naturales de diferentes regiones de nuestra

extensa Argentina y de muchos pases de Iberoamrica, y

formados, muchos de ellos dogmticamente, en los principios

del sistema de control que rige en sus pases.

Marbury v. Madison es sin lugar a dudas - el caso ms

famoso del constitucionalismo moderno; y todos los

profesores de derecho constitucional nos referimos a l para

explicar el nacimiento del control judicial de

Madison: The Origins and Legacy of Judicial Review, University Press of Kansas, 2000; M Cueva Fernndez Ricardo, De los niveladores a Marbury vs. Madison. La gnesis de la democracia constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2011; Arguing, Marbury V. Madison, Editor Tushnet, Mark V, Stanford University Press; Manili Pablo (coordinador), Marbury vs. Madison. Reflexiones sobre una sentencia bicentenaria, Editorial Porra, Mxico 2011; Miller Jonathan M.; Gelli Mara Anglica, Cayuso Susana, Constitucin y Poder Poltico, Tomo 1, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 5/12; Valds S. Clemente, Marbury vs. Madison. Un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en EEUU, Revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional N 5, enero-junio de 2006; Trionfetti, Vctor, Marbury a contraluz, Suplemento de Derecho Constitucional La Ley, 1/01/2009; Sanin Restrepo, Ricardo, En nombre del pueblo. Destruyendo a Marbury, Revista Criterio Jurdico, Cali, Colombia, Volmen 6, p. 61/92; Haro Ricardo, Marbury v. Madison: El sentido constituyente y fundacional de su sentencia, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2003; Aragn Navarro

Carlos, Marbury v. Madison. Los lmites de la Corte, Regmenes Constitucionales contemporneos (2008); Carbonell Miguel, Marbury versus Madison: en los orgenes de la supremaca constitucional y el control de constitucionalidad, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional N 5, Eduardo Ferrer

Mac-Gregor (director), Editorial Porra, Instituto Iberoamericano de Derecho

Procesal Constitucional, Mxico, 2006, pp. 295; Eto Cruz Gerardo, John Marshall y la sentencia Marbury vs. Madison, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador), Derecho Procesal constitucional, 4 edicin, Porra, Mxico-SCJN,

tomo I, 2003.

17

constitucionalidad sobre los actos de los poderes polticos del

Estado.

Pero Marbury v. Madison trasciende el relato formal del

caso, e incluso la creacin pretoriana del control de los actos

de los Poderes Polticos en cabeza del Poder Judicial; y se

instala en la discusin entre otras cuestiones sobre la

posicin que una Constitucin posee frente a los principios

del sistema jurdico democrtico.

Desde esa perspectiva, la sentencia, transita magistralmente

sobre muchas de las tensiones que an hoy enfrentan los

conceptos de Democracia y Constitucin, y su aplicacin y

desarrollo en los sistemas jurdicos mundiales, bajo la

confluencia del concepto jurdico poltico de Democracia

Constitucional.

El conocimiento del fallo, se limita a recordar la creacin

jurisprudencial del chief justice John Marshall en virtud de la

cual la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos por

primera vez declar una ley del Congreso como contraria a la

Constitucin. Pero si consideramos los antecedentes

histricos, ideolgicos, polticos y hasta personales del caso,

advertimos que, conforme expresan muchos investigadores de

la historia constitucional de los Estados Unidos, los mismos

determinaron la propia existencia del caso y su solucin.

Marbury v. Madison es un caso de teora constitucional y de

teora procesal constitucional, ya que instala el actual debate

18

entre mayora (poder pblico) y minora (derechos

individuales); y el no menos presente en torno al

reconocimiento de la Constitucin como Ley Suprema.

Pero Marbury v. Madison, como acertadamente se ha dicho,

es tambin John Marshall contra Thomas Jefferson; el

Presidente de la Corte Suprema contra el Presidente de los

Estados Unidos; el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo; o,

como hemos trabajado en todos nuestros cursos y abordamos

tangencialmente en este trabajo, las siempre vigentes

tensiones entre los defensores de la Democracia y los de la

Constitucin, entendiendo la democracia como la aspiracin

popular del autogobierno; y la Constitucin, como los

lmites que el propio autogobierno se impone.

Todo esto y mucho mas - como se desprende de los captulos

de este libro- presenta para su anlisis Marbury v. Madison,

cuya importancia para la formacin de quienes abrevan en el

Derecho Pblico y para todos los interesados en conocer con

mayor profundidad las instituciones de la Democracia

Constitucional, se centra en la actualidad de una sentencia

que, doscientos aos atrs, puso en evidencia muchos de los

problemas que la vida poltica actual todava se cuestiona.

Jorge Alejandro Amaya

19

INDICE GENERAL

Marbury v. Madison

Sobre el origen del control judicial de

constitucionalidad

Captulo I

Los antecedentes histricos

20

1. La llamada poca crtica de la historia de los Estados

Unidos.

2. La vida y la personalidad de John Marshall.

Captulo II

Los antecedentes jurdicos

1. El precedente Bonham.

2. El sistema jurdico de las colonias norteamericanas

anterior a la independencia.

3. Un sistema constitucional basado en una Constitucin

escrita y suprema.

4. Los debates en la Convencin Constituyente de

Filadelfia.

Captulo III

Los antecedentes ideolgicos y polticos

1. Los antecedentes ideologicos de Marbury v. Madison. El

Federalista.

2. La visin norteamericana de la Divisin de Poderes.

3. Los antecedentes polticos de Marbury v. Madison.

Federalistas v. Demcratas.

Captulo IV

El caso Marbury v. Madison

1. El caso y la sentencia.

2. Mayoras y Minoras en la sentencia. Marshall y la tesis

antimayoritaria.

21

3. Conclusiones

Captulo V

La sentencia en su integridad

1. La sentencia en su integridad.

2. La sentencia completa en ingls.

3. La sentencia completa en espaol.

Bibliografa

Captulo I

Los antecedentes histricos


Unidos.


22


Unidos12.

Sera incorrecto sostener que el sistema de control de

constitucionalidad norteamericano o judicial difuso, naci a

partir del genio de Marshall puesto de manifiesto en la

sentencia que lo hizo clebre13, ya que, en verdad, la

arquitectura jurdica del control judicial de constitucionalidad

de las leyes se edific a partir de un proceso de formulaciones

ideolgicas; debates constituyentes y antecedentes histricos

y judiciales.

Todas estas cuestiones han estado alrededor del clebre caso,

y han condicionado o determinado su nacimiento.

Para unos, la prctica de la judicial review naci en torno a la

revolucin de 1800, que llev al poder a los jeffersonianos.

12 Un pormenorizo estudio de los antecedentes histricos de la poca puede verse

en Gargarella Roberto, La Justicia frente al Gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del Poder Judicial, Editorial Ariel, Barcelona, abril de 1996; y - Nos los Representantes. Crtica a los fundamentos del sistema representativo, Mio y Dvila Editores, Buenos Aires, 1995.

13 Como sostiene Barrancos y Vedia, existen constancias del judicial review muy

anteriores a Marbury, Barrancos y Vedia, Fernando, Legitimidad del Control Judicial de Constitucionalidad, Separata de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 2004, p. 3. As tambin lo comprueba Barnett

en un artculo donde revisa la judicial review y demuestra que los Padres

Fundadores norteamericanos haban considerado al control judicial de

constitucionalidad como una de las principales atribuciones del poder judicial

federal en la Constitucin de Filadelfia, Barnett, Randy E., The original meaning of the judicial power, en Supreme Court Economic Review, Tomo 12, p. 115, 2004.

23

Frente a tan precisa posicin, hay todo un abanico de

opiniones: la de quienes sostienen la existencia de una slida

tradicin americana de tal prctica; la de los que la ven

larvada o latente en la poca colonial, o le otorgan gran

importancia en la misma; la de aquellos autores que la

vislumbran a partir de la Convencin de Filadelfia; la de

aquellos otros que fijan su punto de partida en el inicio del

constitucionalismo americano en 1776; y finalmente, la de

quienes sitan su punto de partida con la Constitucin

Federal de 178714.

Lo cierto, es que el control de constitucionalidad de las leyes

se opuso a la tradicin inglesa de la soberana parlamentaria.

Ahora bien, Cmo se explica que Estados Unidos de Amrica

que sigue la tradicin del common law haya instituido un

modelo constitucional que limit los poderes del Parlamento y

atribuy el control de legitimidad de las leyes al poder

judicial?

Una respuesta satisfactoria a tal interrogante exige

considerar, como primer abordaje, el contexto y las

circunstancias histricas que marcaron aquella sociedad en el

proceso posterior a su independencia de Inglaterra.

14 Acosta Snchez, Jos, Formacin de la Constitucin y jurisdiccin

constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998, p.94.

24

Una breve referencia de tiempo y lugar, mostraba, en aquella

poca, una sociedad convulsionada por concretos intereses

opuestos: acreedores y deudores. La lucha por la

independencia, en la cual se haban embarcado tanto ricos

como pobres, haba dejado a este ltimo sector seriamente

comprometido. Por otra parte, los grandes comerciantes

norteamericanos eran presionados desde Inglaterra a travs

del corte de crdito y de la exigencia de cancelacin de las

deudas por medio del pago efectivo (sin aceptar criterios de

trueque habituales en aquella poca).

Esta presin, era trasladada por los comerciantes

norteamericanos a su clase deudora local, la cual, ante dicha

situacin, comenz a organizar revueltas y a presionar a las

legislaturas en bsqueda de soluciones concretas (como la

exigencia de emisin monetaria) que aliviaran su

comprometida situacin y les evitara la prisin por

incumplimiento de sus deudas.

En dicha poca, especialmente en la denominada dcada

crtica (1780-1790), se produjeron varios enfrentamientos

entre el sector deudor (la gran mayora de la sociedad) y los

jueces, que deriv en un autntico movimiento anti judicial y

en una recepcin poltica al menos parcial de los reclamos

de los deudores por parte de las legislaturas, las cuales

fueron vistas en razn de estas actitudes - por parte del

sector privilegiado, como peligrosos focos de desborde de

poder por una parte y de legitimacin de los planteos de la

25

plebe por otra, ya que muchas asambleas comenzaron a

sancionar leyes que contemplaban los intereses de los

deudores.

Como nos recuerda Roberto Gargarella, en Norteamrica

desde finales del siglo XVIII, las legislaturas aparecieron

como directas poleas de transmisin de exigentes demandas

de la ciudadana. Ms concretamente, en muchos casos (y

forzadas por circunstancias econmicas agobiantes) tales

legislaturas se vieron obligadas a tomar medidas econmicas

perjudiciales para los sectores ms acomodados de la

sociedad. Este tipo de reacciones legislativas resultaron

inaceptables para buena parte de la clase dirigente

norteamericana, y dieron origen a los mencionados temores

contra las legislaturas15.

As, la clase dirigente, ante la actividad de las asambleas

legislativas, que siguiendo las demandas de la ciudadana,

dictaban leyes perjudiciales para sus intereses, juzgaron al

poder democrtico de las legislaturas como instrumentos de

tirana, de opresin, en este sentido, el notable poltico

Alexander Hamilton16 denunci la usurpacin del poder de

15 Gargarella, Roberto, La Justicia frente al Gobierno. Sobre el carcter

contramayoritario del Poder Judicial, Editorial Ariel, Barcelona, abril de 1996, p. 17/18.

16 Alexander Hamilton, quien durante la revolucin haba sido secretario

de Jorge Washington y se haba distinguido como coronel de infantera, fue quien

concibi el proyecto de escribir una serie de artculos en defensa del nuevo sistema

de gobierno impetrado por la Constitucin Federal Norteamericana, para lo cual

convoc a los otros dos autores del llamado posteriormente El Federalista,

26

la legislatura, y previno a sus pares ante la posibilidad de ver

a los representantes populares constituidos en dictadores

perpetuosasegur estar siendo testigo del despotismo de

la Legislatura lo cual le confirmaba que no haba tirana

ms opresiva que aquella emanada de una mayora

victoriosa17.

La clase dirigente parta de la idea que las asambleas

legislativas actuaban de manera imprudente, entre otras

razones, por el hecho que dicha clase privilegiada sostena la

existencia de principios verdaderos que no podan ser

percibidos por los ciudadanos comunes.

Hamilton - siguiendo el pensamiento de Locke quien se

refera a las verdades primarias, sostena que en las

disertaciones de cualquier ndole hay ciertas verdades

primarias, o primeros principios, sobre los cuales se apoyan

todos los razonamientos que han de seguir.

Estos principios contienen una evidencia interna, que es

anterior a toda reflexin o razonamiento, y que se impone al

asentimiento de nuestro entendimiento. Donde no se produce

ese efecto es porque existe algn desorden o defecto de los

rganos perceptivos, o la influencia de algn inters, pasin o

prejuicio18.

James Madison considerado el padre del constitucionalismo norteamericano y John Jay.

17 Gargarella, Roberto, op. cit. p. 25

18 Hamilton A., Madison J., Jay J., El Federalista, Fondo de Cultura Econmica,

Mjico, 2001, artculo XXXI, p. 123/26.

27

Adems, se sealaba que las mayoras tendan a dejarse

llevar por las pasiones ms que por la razn. Para Madison:

cuanto mayor es el nmero de los integrantes de una

asamblea, cualquiera que sea el carcter de los mismos,

mayor es el predominio de la pasin sobre la razn. Luego,

cuanto mayor es el nmero, mayor ser la proporcin de

miembros con informacin limitada y dbiles capacidades19.

La idea que, en ltimo trmino, se desprende de todos los

ataques antes aludidos a las mayoras, es la necesidad de

defensa de las minoras, lo que, como acertadamente seala

Gargarella, nos resulta an hoy intuitivamente aceptable.

Sin embargo, antes de otorgarle nuestra aprobacin

convendra aclarar qu se pretenda decir en aquella poca

cuando se hablaba de la idea de minoras20.

En efecto, en aquel momento, al hablar de minoras, no se

quera hacer referencia a los grupos con escaso poder, ni a los

minoritarios en nmero, sino a uno y slo a uno, de los

posibles grupos minoritarios de la sociedad: el grupo de los

acreedores, o grandes propietarios [] no se estaba

hablando de un grupo sin poder efectivo, sino del ncleo de

los ms favorecidos de la sociedad21.

19 Hamilton A., Madison J., Jay J., op. cit., artculo LVIII, p. 246/50.

20 Gargarella, Roberto, op. cit., p. 33.

21 Ibdem, p. 33.

28

La mayora de los dirigentes polticos en la Convencin

Constituyente de Filadelfia que tuvo por misin sancionar la

Constitucin Federal Norteamericana de 1787, aceptaban la

idea de Madison, respecto a que la sociedad estaba dividida

en diferentes grupos, siendo la divisin ms importante

aquella que mostraba a ricos y pobres.

Hamilton aclaraba algo ms que el resto de la clase dirigente

inmediatamente comparti denle todo el poder a la mayora

[the many], y ellas oprimirn a las minoras [the few].

Denle todo el poder a las minoras [the few], y ellas

oprimirn a las mayoras [the many]. Ambas partes,

entonces, deben contar con el suficiente poder, que les

permita a cada uno defenderse contra la otra22.

Es as como, para lograr que los dos grupos ms importantes

de la sociedad participen de igual poder poltico, surge el

sistema de frenos y contrapesos, el principio de separacin

de poderes de la teora de Montesquieu, adaptada para

Estados Unidos por John Adams, es decir, el establecimiento

de diferentes reas de poder, independientes entre s, con

facultades que les permitan limitarse entre ellas.

Para algunos doctrinarios americanos, el filsofo Thomas

Hobbes tambin tuvo gran influencia sobre los gestores de la

constitucin de Filadelfia.

22

Cit. por Gargarella, Roberto, op. cit., p. 36.

29

El concepto de egosmo y desconfianza como motor y

caracterstica de la raza humana que pregonaba este autor23

estuvo presente en las ideas y las palabras de muchos de los

convencionales como Madison, cuando denostaba a las

facciones como causa de opresin y divisin de los hombres

en desmedro del bien comn.

As las cosas, lo que permaneca claro era la necesidad de

limitar al Legislativo, lugar donde anidaba la amenaza

democrtica, para lo cual se considerar a la Constitucin

como norma Suprema del pas (art. VI de la Constitucin

Federal Norteamericana que establece la clusula de

supremaca) y aunque no se incluyera en el texto

constitucional finalmente aprobado de manera expresa, la

posibilidad del control judicial de las leyes estar como

veremos a lo largo de los captulos de este libro -

permanentemente latente.

23

Su visin del estado de naturaleza anterior a la organizacin social es la "guerra

de todos contra todos", la vida en ese estado es solitaria, pobre, brutal y breve.

Habla del derecho de naturaleza, como la libertad de utilizar el poder que cada

uno tiene para garantizar la auto conservacin. Cuando el hombre se da cuenta de

que no puede seguir viviendo en un estado de guerra civil continua, surge la ley

de naturaleza, que limita al hombre a no realizar ningn acto que atente contra su

vida o la de los otros. De esto se deriva la segunda ley de naturaleza, en la cual

cada hombre renuncia o transfiere su derecho a un poder absoluto que le

garantice el estado de paz. As surge el contrato social en Hobbes. Junto con los

Dos Tratados sobre el Gobierno Civil de John Locke y El contrato social de

Rousseau, su obra el Leviatn es una de las primeras obras de entidad que abordan

el origen de la sociedad.

30

El federalista LXXVIII (Hamilton) constituye una lcida

defensa del porqu el control de la supremaca constitucional

debe estar en manos del poder judicial, el cual tiene la

obligacin de declarar nulo todo acto legislativo que se oponga

a la constitucin, ya que la norma fundamental constituye la

voz originaria del pueblo y mal podran los legisladores - como

mandatarios del pueblo aspirar a superar la voluntad de su

mandante.

Haba que crear mecanismos para la limitacin del poder

poltico y asegurar el mbito de libertad de los ciudadanos.

Haba que poner en prctica, el principio de la legitimidad

democrtica sobre el que se estructuraba el nuevo gobierno

de la Unin. Pero, en verdad, tanto en la formacin como en el

funcionamiento de los poderes, lo que presida era un

acentuado elitismo.

No se debe olvidar que el proceso de formacin del estado

federal norteamericano se da de manera inversa al argentino.

Primero se organizan las colonias que se tornaron

independientes, y luego el Estado Federal, lo que explica, que

hasta hoy los estados federados norteamericanos conserven

una amplia gama de competencias, a punto de hablarse de

una soberana compartida entre los dos niveles, aunque,

tcnicamente, lo que debe asignarse a ellos es autonoma, si

bien que en un mayor grado de los que se conocen en los

dems estados federales.

31

La Constitucin es redactada en el verano de 1787 en

Filadelfia por 55 delegados de los trece estados fundadores

que haban sido convocados para enmendar The Articles of

Confederation la anterior constitucin en vigor desde 1781

- y que fracas por los escasos poderes que le otorgaba al

gobierno central, ya que la soberana se la reservaba de forma

expresa cada uno de los estados.

Algunos estados no ratificaron la aprobacin de la

Constitucin hasta que el Congreso aprob la Carta de

Derechos (The Bill of Rights), aprobada el 25 de setiembre de

1789 y ratificada por los estados el 15 de diciembre de 1791.

Con el catlogo de los derechos fundamentales (Bill of Rights),

dos aos despus de la aprobacin de la Constitucin de

1787, se concreta el paso final en direccin al principio de la

legitimidad democrtica constitucional, consistente en el

establecimiento de lmites al ejercicio del poder y el

aseguramiento de los mbitos de libertad a los ciudadanos.

El sentimiento del pueblo norteamericano en el momento de

construccin de la nueva patria marcaba un evidente

contraste en relacin con la ideologa poltica existente en

Inglaterra y conducira a instituciones jurdicas y polticas

enteramente diversas.

Nada ms diferente en aquella poca que Inglaterra y Estados

Unidos. Este era una masa continental entre dos ocanos,

aquella una pequea isla ancorada en las costas de Europa

32

Occidental. Los isleos tenan orgullo de su tradicin

histrica y cultural multisecular; los norteamericanos, un

pueblo de emigrantes, desdeaban las cosas de la nobleza y

pretendan ser la renovada alianza de los hombres libres de

todas las patrias.

Inglaterra era una monarqua con rgimen parlamentario; los

Estados Unidos una Repblica Federativa. All el Rey y la

dinasta; en el territorio de Estados Unidos el Presidente

electo, de tiempo en tiempo. All la supremaca poltica del

Parlamento, por sobre la cual no haba ley alguna. Aqu, la

supremaca de la Constitucin por encima de la Nacin, como

una divinidad tutelar.

En Inglaterra una Constitucin real, conquistada a lo largo

del tiempo, histrica, guardada por los jueces, el pueblo y por

el Parlamento. En la Repblica del Norte, una Constitucin

escrita y rgida, bajo la guardia del Poder Judicial, controller

de los otros dos poderes del Estado. Inglaterra, pas unitario y

centralizado, los Estados Unidos un Estado federal y, por

tanto, descentralizado poltica y administrativamente.

Los fundamentos de la teora conservadora que hemos

descripto tuvieron consagracin y perfeccionamiento

jurisprudencial por medio del voto de Marshall en Marbury v.

Madison y explican - algunas de las razones - por las cuales

Estados Unidos de Norteamrica, a pesar de seguir la

tradicin del common law, instituy un modelo constitucional

33

que limit los poderes del Parlamento y atribuy el control de

legitimidad de las leyes al poder judicial.


John Marshall was born in a log cabin close to Germantown ,

a rural community on the Virginia frontier, in what is now

Fauquier County near Midland, Virginia , on September 24,

1755, to Thomas Marshall and Mary Isham Keith, the

granddaughter of Thomas Randolph of Tuckahoe . [ 4 ] The

oldest of fifteen, John had eight sisters and six brothers.John

Marshall naci cerca de Germantown, una comunidad rural

de Virginia, el 24 de septiembre de 1755. In the early 1760s,

the Marshall family left Germantown and moved some thirty

miles to Leeds Manor (so named by Lord Fairfax) on the

eastern slope of the Blue Ridge . Marshall's early education

was superintended by his father who gave him an early taste

for history and poetry. La educacin temprana de Marshall

estuvo orientada por su padre hacia la historia y la poesa.

Thomas Marshall's employer, Lord Fairfax, allowed access to

his home at Greenway Court , which was an exceptional

center of learning and culture. There were no schools in the

region at the time, so home schooling was pursued. No haba

escuelas en la regin, por lo que la educacin se realizaba en

la casa. Although books were a rarity for most in the territory,

Thomas Marshall's library was exceptional.

Aunque los libros eran una rareza para la mayora de las

personas en el territorio donde habitaba, su padre - Thomas

34

Marshall posea una importante biblioteca. A los catorce

aos, John Marshall There being no formal school in

Fauqueir County at the time, John was sent, at age fourteen,

about one hundred miles from home to an academy in

Washington parish. fue enviado a una academia en

Washington donde permanecin un ao - para perfeccionar

su educacin, la que se increment con la tutora del The

Reverend James Thomson, a recently ordained deacon from

Glasgow, Scotland , resided with the Marshall family and

tutored the children in Latin in return for his room and

board.reverendo James Thomson, un dicono escocs recin

ordenado que vivi con la familia Marshall24.

Marshall served in the Continental Army during the American

Revolutionary War and was friends with George Washington.

Marshall sirvi en el Ejrcito durante la guerra de la

independencia y fue amigo de George Washington. He served

first as a Lieutenant in the Culpeper Minutemen from 1775 to

1776, and went on to serve as a Lieutenant and then a

Captain in the Eleventh Virginia Continental Regiment from

1776 to 1780. [ 11 ] [ 12 ] During his time in the army, he

enjoyed running races with the other soldiers and was

nicknamed Silverheels for the white heels his mother had

sewn into his stockings. [ 13 ] Marshall endured the brutal

winter conditions at Valley Forge (17771778). [ 12 ] After his

time in the Army, he read law under the famous Chancellor

George Wythe in Williamsburg, Virginia at the College of

24

Smith, Jean John Marshall: El definidor de una nacin, Henry Holt and Company, New York, 1998 p. 35 35

35

William and Mary , was elected to Phi Beta Kappa and was

admitted to the Bar in 1780. Se desempe primero como

teniente, y luego como capitn del XI Regimiento de Virginia

Continental desde 1776 hasta 1780.

Despus de su tiempo en el Ejrcito, estudi leyes en el

College of William and Mary en Virginia, He was in private

practice in Fauquier County, Virginia before entering politics.

[ 14 ] antes de entrar en la poltica25. [ edit ] Political career

(1782 to 1801)

In 1782, Marshall won a seat in the Virginia House of

Delegates , in which he served until 1789 and again from

1795 to 1796. En 1782, Marshall gan un escao en la

Cmara de Delegados de Virginia, donde se desempe hasta

1789 y nuevamente desde 1795 hasta 1796. The Virginia

General Assembly elected him to serve on the Council of State

later in the same year. In 1788, Marshall was selected as a

delegate to the Virginia convention responsible for ratifying or

rejecting the United States Constitution , which had been

proposed by the Philadelphia Convention a year earlier. En

1788, Marshall fue elegido como delegado a la Convencin de

Virginia, responsable de ratificar o rechazar la Constitucin

de los Estados Unidos que haba sido propuesta por la

25

Smith, Jean, op. cit., pp. 75/82. Sus estudios formales de Derecho se redujeron a

un breve curso de menos de dos meses impartido por George Wythe en 1780, por

lo que sus conocimientos de derecho no eran muy profundos. En cambio tena

una sagacidad poltica notable.

36

Convencin de Filadelfia un ao antes. Together with James

Madison and Edmund Randolph , Marshall led the fight for

ratification.

Junto con James Madison, uno de los autores de El

Federalista dirigi la lucha para su ratificacin, siendo He

was especially active in defense of Article III, which provides

for the Federal judiciary. especialmente activo en la defensa

del artculo III, que estableca el Poder Judicial Federal. His

most prominent opponent at the ratification convention was

Anti-Federalist leader Patrick Henry .Su postura, en la

Convencin de Virginia finalmente priv, Ultimately, the

convention approved the Constitution by a vote of 89-79.

siendo Marshall identificado con el nuevo partido Federalista

que apoyaba un gobierno nacional fuerte y los intereses

comerciales de los terratenientes norteamericanos.

En este sentido, ideolgicamente su oponente mas importante

era su primo segundo Thomas Jefferson, quien sera

justamente el Presidente de los Estados Unidos cuando

Marshall dictara la clebre sentencia en el caso Marbury.

Jefferson representaba al Partido Demcrata Republicano,

que abogaba por los derechos de los estados e idealizada los

principios de la revolucin francesa26.

Meanwhile, Marshall's private law practice continued to

flourish.Marshall tambin fue un exitoso abogado en la vida

privada. In 1796, he appeared before the United States

Supreme Court in another important case, Ware v. Hylton , a 26

Ibdem, p. 157.

37

case involving the validity of a Virginia law providing for the

confiscation of debts owed to British subjects. En 1796, se

present ante la Corte Suprema de Estados Unidos en un

caso trascendente que involucraba la validez de una ley de

Virginia que prevea la confiscacin de las deudas a los

sbditos britnicos. Marshall argued that the law was a

legitimate exercise of the state's power; however, the Supreme

Court ruled against him, holding that the Treaty of Paris in

combination with the Supremacy Clause of the Constitution

required the collection of such debts. [ 17 ] [ 18 ] Marshall

argument que la ley era un ejercicio ilegtimo del poder del

Estado, sin embargo, la Corte Suprema fall en contra de l,

sosteniendo que el Tratado de Pars en combinacin con la

clusula de supremaca de la Constitucin requera la

recoleccin de tales deudas27

Henry Flanders in his biography of Marshall remarked that

Marshall's argument in Ware v. Hylton "elicited great

admiration at the time of its delivery, and enlarged the circle

of his reputation."Henry Flandes en su biografa de Marshall

seal que el argumento de Marshall en ste caso - Ware v.

Hylton" - suscit gran admiracin y ampli el crculo de su

reputacin. Flanders also wrote that the reader "cannot fail to

be impressed with the vigor, rigorous analysis, and close

reasoning that mark every sentence of it." [ 19 ] [ 20 ] Flandes

tambin escribi que el lector no poda dejar de sentirse

27 Currie, David La Constitucin de la Corte Suprema:. los primeros cien aos,

1789-1888, Univ. de Chicago, 1992, p. 136.

38

impresionado con el vigor, el anlisis riguroso y el

razonamiento de Marshall28.

In 1795, Marshall declined Washington's offer of Attorney

General of the United States and, in 1796, declined to serve

as minister to France. En 1795, Marshall rechaz la oferta de

Washington de asumir como Fiscal General de los Estados

Unidos y en 1796, se neg a servir como ministro en Francia.

In 1797, he accepted when President John Adams appointed

him to a three-member commission to represent the United

States in France. En 1799, Marshall se postul para un

escao en la Cmara de Representantes de los Estados

Unidos, cargo que obtuvo a pesar que su distrito fue

ampliamente favorable al partido Demcrata Republicano.

Although his congressional district (which included the city of

Richmond ) favored the Democratic-Republican Party ,

Marshall won the race, in part due to his conduct during the

XYZ Affair and in part due to the support of Patrick Henry .

On May 7, 1799, President Adams nominated Congressman

Marshall as Secretary of War .El 7 de mayo de 1799, el

presidente Adams lo nomin como Secretario de Estado,

However, on May 12, Adams withdrew the nomination,

instead naming him Secretary of State , as a replacement for

Timothy Pickering . asumiendo el cargo el 6 de junio de 1800.

En dicho cargo firm las designaciones de los jueces que

28

Ariens Michael. John Marshall. http://www.michaelariens.com/ConLaw/justices/marshallj.htm

39

finalmente constituiran el sustrato fctico de Marbury v.

Madison29.

Marshall served as Chief Justice during all or part of the

administrations of six Presidents: John Adams , Thomas

Jefferson , James Madison , James Monroe , John Quincy

Adams and Andrew Jackson . Marshall se desempe como

Presidente del Tribunal Supremo durante todo o parte de las

administraciones de seis presidentes, y siempre fue He

remained a stalwart advocate of Federalism and a nemesis of

the Jeffersonian school of government throughout its

heydayun defensor incondicional de las ideas del partido

Federalista y un enemigo ideolgico y, de poca simpata

personal, con Thomas Jefferson.

Su transcendencia como juez en el derecho norteamericano es

enorme, y como bien se recuerda, es uno de los hombres por

quienes los norteamericanos tributan una devocin

equivalente a la de los hroes de guerra, ya que han

contribuido a la formacin del pas30, habiendo participadoHe

participated in over 1000 decisions, writing 519 of the

opinions himself. [ 24 ] [ 2 en ms de 1000 decisiones judiciales.

He helped to establish the Supreme Court as the final

authority on the meaning of the Constitution in cases and

controversies that must be decided by the federal courts. [ 26 ]

His impact on constitutional law is without peer, and his

29

Las designaciones se conocieron como la ley de jueces de la medianoche. 30

Bianchi Alberto B., Control de Constitucionalidad, T 1 (segunda edicin), Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 79.

40

imprint on the Court's jurisprudence remains indelible. [ 27 ]l

ayud a establecer a la Corte Suprema de Justicia como la

autoridad final sobre el significado o interpretacin de la

Constitucin en los casos y controversias que deben ser

resueltos por los tribunales federales. Su impacto en el

derecho constitucional no tiene igual, y su huella en la

jurisprudencia de la Corte sigue siendo indeleble.

Marshall was thrust into the office of Chief Justice in the

wake of the presidential election of 1800 .Marshall fue

nombrado Presidente del Tribunal a partir de las elecciones

presidenciales de 1800, en las cuales los Federalistas fueron

derrotados a manos de los representates de partido

Demcrata Republicano, encabezado por Thomas Jefferson.

Como el presidente en ejercicio de la Corte Suprema, Oliver

Ellsworth, se encontraba mal de salud, Adams ofreci

originariamente el cargo al ex-presidente del Tribunal Jhon

Jay, quien tambin fuera un de los autores del clebre El

Federalista.

Jay rechaz el cargo, argumentando que la Corte careca de

peso suficiente en el entramado institucional, por lo que

Adams nomin a Marshall. El Senado retras en un primer

momento la conformidad, la que finalmente se le otorg el 27

de enero de 1801, recibiendo su comisin el 31 de enero de

1801. While Marshall officially took office on February 4, at

the request of the President he continued to serve as

Secretary of State until Adams' term expired on March 4. [ 32 ]

President John Adams offered this appraisal of Marshall's

41

impact: "My gift of John Marshall to the people of the United

States was the proudest act of my life." [ 33 ]

Marshall asumi oficialmente el cargo el 4 de febrero, ya que

a peticin del Presidente continu sirviendo como Secretario

de Estado hasta el trmino de la presidencia de Adams, la

cual expir el 4 de marzo de 1801. Para Adams, el regalo de

John Marshall al pueblo de los Estados Unidos fue el acto de

mayor orgullo de su vida31.

Soon after becoming Chief Justice, Marshall changed the

manner in which the Supreme Court announced its

decisions.Poco despus de convertirse en presidente de la

Corte Suprema, Marshall cambi la manera en que la Corte

anunciaba su decisin. Previously, each Justice would author

a separate opinion (known as a seriatim opinion) as is still

done in the 20th and 21st centuries in such jurisdictions as

the United Kingdom and Australia . Anteriormente, cada

autor emita una opinin separada. Under Marshall,

however, the Supreme Court adopted the practice of handing

down a single opinion of the Court, allowing it to present a

clear rule. [ 34 ] As Marshall was almost always the author of

this opinion, he essentially became the Court's sole

spokesman in important cases. Con la llegada de Marshall la

Corte Suprema adopt la prctica de transmitir una sola

opinin de la Corte, lo que le permiti presentar una regla

clara. Como Marshall era casi siempre el autor de esta

31 Currie, David, op. cit.,Univ.pp. 1525 pp 152/5.

42

opinin, en esencia se convirti en el nico portavoz de la

Corte en los casos importantes. Marshall's forceful personality

allowed him to steer his fellow Justices; only once did he find

himself on the losing side in a constitutional case. [ 21 ] In that

case Ogden v. Saunders in 1827 Marshall set forth his

general principles of constitutional interpretation: [ 35 ]

La fuerte personalidad de Marshall le permiti prevalecer

sobre los dems integrantes del tribunal.Marshall had charm,

humor, a quick intelligence, and the ability to bring men

together.His sincerity and presence commanded attention. Su

influencia se centraba en la fuerza carismtica de su

personalidad y su habilidad para apoderarse de los elementos

clave de un caso y sus argumentos persuasivos. Together with

his vision of the future greatness of the nation, these qualities

are apparent in his historic decisions and gave him the

sobriquet, The Great Chief Justice . [ 40 ] [ 41 ] [ 42 ] Estas

cualidades son evidentes en sus decisiones histricas y le

merecieron el sobrenombre de El Gran Jefe de Justicia32.

The three previous chief justices ( John Jay , John Rutledge ,

and Oliver Ellsworth ) had left little permanent mark beyond

setting up the forms of office.In his 34-year tenure, Marshall

gave it the energy, weight, and dignity of a third co-equal

branch.En sus 34 aos en el cargo, Marshall posicion a la

Corte Suprema de Justicia como una autntica rama del

32

Hobson, Charles F, El Presidente del Tribunal Supremo: John Marshall y el Estado de Derecho, 1996, pp 15-6, 119-23.

43

poder federal, en la triloga de la divisn de poderes. With his

associate justices, especially Joseph Story , William Johnson ,

and Bushrod Washington , Marshall's Court brought to life

the constitutional standards of the new nation. Con sus

jueces asociados, especialmente Joseph Story, William

Johnson y Bushrod Washington, el Tribunal de Marshall dio

vida a la norma constitucional de la nueva nacin.

Marshall used Federalist approaches to build a strong federal

government over the opposition of the Jeffersonian

Democrats, who wanted stronger state governments. [ 3 ] His

influential rulings reshaped American government, making

the Supreme Court the final arbiter of constitutional

interpretation.Marshall utiliz en sus sentencias muchos

enfoques desarrollados en El federalista, para construir un

gobierno federal fuerte, contra la oposicin de los partidarios

del partido demcrata republicano, que queran fortalecer a

los gobiernos estatales. Sus decisiones fueron tan influyentes

que transformaron al Alto Tribunal en el rbitro final de la

interpretacin constitucional.

Como veremos a lo largo del libro, The Marshall Court struck

down an act of Congress in only one case ( Marbury v.

Madison in 1803) but that established the Court as a center

of power that could overrule the Congress, the President, the

states, and all lower courts if that is what a fair reading of the

Constitution required. el tribunal de Marshall consolid una

Corte Suprema que se situ en el diseo institucional como

un poder que poda invalidar una ley del Congreso. He also

44

defended the legal rights of corporations by tying them to the

individual rights of the stockholders, thereby ensuring that

corporations have the same level of protection for their

property as individuals had, and shielding corporations

against intrusive state governments. [ 45 ] Tambin defendi los

derechos legales de las empresas mediante la vinculacin de

estos con los derechos individuales de los accionistas, lo que

garantiz que las corporaciones tuvieran el mismo nivel de

proteccin en su propiedad que los individuos, principalmente

en contra de los gobiernos estatales intrusivos33.

Marbury v. Madison (1803) was the first important case

before Marshall's Court.MMarbury fue el primer caso

importante ante la Corte de Marshall. In that case, the

Supreme Court invalidated a provision of the Judiciary Act of

1789 on the grounds that it violated the Constitution by

attempting to expand the original jurisdiction of the Supreme

Court. Marbury was the first and only case in which the

Marshall Court ruled an act of Congress unconstitutional,

and thereby reinforced the doctrine of judicial review . En este

caso, el Tribunal, como veremos, invalid una disposicin de

la ley Judicial de 1789 bajo el argumento de que violaba la

Constitucin al tratar de ampliar la jurisdiccin originaria de

la Corte Suprema.

Marbury, fue el primer y nico caso en que la Corte de

Marshall dictamin sobre la inconstitucionalidad de una ley

33

Wood, Gordon S. "La revisin judicial en la poca de la fundacin" en El

Tribunal Supremo es el guardin de la Constitucin? ed por Robert A. Licht (1993)

pp 153-66.

45

del Congreso Federal. Thus, although the Court indicated that

the Jefferson administration was violating another law, the

Court said it could not do anything about it due to its own

lack of jurisdiction. As, aunque el Tribunal indic que la

administracin de Jefferson estaba violando otra ley, la Corte

dijo que no poda hacer nada al respecto debido a su propia

falta de jurisdiccin. President Thomas Jefferson took the

position that the Court could not give him a mandamus (ie an

order) even if the Court had jurisdiction:

El presidente Jefferson, quien no estaba dispuesto a recibir

una orden del Alto Tribunal, asumi la posicin de que la

Corte no poda darle un mandamus (es decir una orden),

incluso aunque tuviera jurisdiccin.

More generally, Jefferson lamented that allowing the

Constitution to mean whatever the Court says it means would

make the Constitution "a mere thing of wax in the hands of

the judiciary, which they may twist and shape into any form

they please." [ 46 ]Because Marbury v. Madison decided that a

jurisdictional statute passed by Congress was

unconstitutional, that was technically a victory for the

Jefferson administration (so it could not easily complain).The

case allowed Marshall to proclaim the doctrine of judicial

review, which reserves to the Supreme Court final authority to

judge whether or not actions of the president or of the

congress are within the powers granted to them by the

ConstitutionEl caso permiti a Marshall proclamar la doctrina

de la revisin judicial, que reserva a la autoridad del Alto

46

Tribunal el juzgamiento de las acciones del Presidente y del

Congreso, para determinar si se encuentran dentro de las

facultades que les otorga la Constitucin.

Pero no seramos justos con la trascendencia de Marshall en

el derecho constitucional norteamericano y mundial, sino

recordramos que Marbury solo comienza una serie de

casos diversos pero fundacionales, todos ellos vinculados con

la ideologa de fortalecimiento del poder central que imperaba

en las ideasFletcher v. Peck (1810) was the first case in which

the Supreme Court ruled a state law unconstitutional, though

the Court had long before voided a state law as conflicting

with the combination of the Constitution together with a

treaty (Marshall had represented the losing side in that 1796

case). [ 18 ] In Fletcher , the Georgia legislature had approved a

land grant, known as the Yazoo Land Act of 1795. de los

Federalistas.

Unos aos despus de Marbury, en 1810, la Corte de

Marshall fall en Fletcher v. Peck34. En Fletcher, la

legislatura de Georgia haba aprobado una concesin de

tierra, conocida como la Ley del Suelo de 1795, revelndose It

was then revealed that the land grant had been approved in

return for bribes, and therefore voters rejected most of the

incumbents; the next legislature repealed the law and voided

all subsequent transactions (even honest ones) that resulted

from the Yazoo land scandal . que la concesin de la tierra

haba sido aprobado a cambio de sobornos, y por lo tanto, los

34

10 U.S. (6 Cranch) 87 (1810).

47

votantes rechazaron la mayor parte de los titulares

adjudicados. La legislatura siguiente derog la ley y anul

todas las transacciones posteriores (incluso las de buena fe).

The Marshall Court held that the state legislature's repeal of

the law was void because the sale was a binding contract,

which according to Article I, Section 10, Clause I (the

Contract Clause ) of the Constitution, cannot be invalidated.

El Tribunal de Marshall sostuvo que la derogacin de la ley

por parte de la legislatura era nula porque la venta era un

contrato vinculante, que segn el Artculo I, Seccin 10,

Clusula I de la Constitucin, no poda ser invalidado.

Marshall emphasized that the rescinding act would seize

property from individuals who had honestly acquired it, and

transfer that property to the public without any

compensation.Based on this separation of powers principle, [

49 ] Marshall questioned whether the rescinding act would be

valid even if Georgia were a completely sovereign state

independent of the federal Constitution.Como en el caso

Marbury, esta decisin de la Corte fue unnime.

En 1919 la Corte Suprema fall en McCulloch v.

Maryland35McCulloch v. Maryland (1819) was one of several

decisions during the 1810s and 1820s involving the balance

of power between the federal government and the states where

Marshall affirmed federal supremacy.. sta fue una de varias

decisiones dictadas durante las dcadas de 1810 y 1820

vinculadas con el equilibrio de poder entre el gobierno federal

35

17 U.S., 316, 1819.

48

y los estados, donde Marshall afirm la supremaca federal, a

partir de la existencia de poderes implcitos en el gobierno

central, en una Constitucin escrita y pensada para tener

vigencia durante los siglos venideros, y, en consecuencia,

para adaptarse a las diversas crisis de los asuntos humanos.

The Court held that the bank was authorized by the clause of

the Constitution that states that Congress can implement its

powers by making laws that are " necessary and proper ",

which Marshall said does not refer to one single way that

Congress is allowed to act, but rather refers to various

possible acts that implement all constitutionally established

powers.

Cohens v. Virginia (1821) displayed Marshall's nationalism as

he enforced the supremacy of federal law over state law,

under the Supremacy Clause of the Constitution.CCCohens v.

Virginia36 fue fallado en 1821. In this case, he established

that the Federal judiciary could hear appeals from decisions

of state courts in criminal cases as well as the civil cases over

which the court had asserted jurisdiction in Martin v. Hunter's

Lessee (1816). En ste caso, se estableci que el Poder

Judicial Federal poda conocer de las apelaciones de las

decisiones de los tribunales estatales en los casos penales, as

como en los casos civiles. Like Marbury , this Cohens case

was largely about the jurisdiction of the Supreme Court.The

State of Virginia claimed that the Court had no jurisdiction to

hear appeals from a state court in a case between a state and

its own citizens, even if the case involved interpretation of a

36

19 U.S., 264, 1821.

49

federal statuteEl Estado de Virginia afirm que la Corte no

tena jurisdiccin para conocer de las apelaciones de un

tribunal estatal en un caso entre un estado y sus ciudadanos,

incluso si el caso se refera a la interpretacin de una ley

federal. Marshall wrote that his court did have appellate

jurisdiction , but then went on to affirm the decision of the

Virginia Supreme Court on the merits. Marshall escribi que

la Corte tena jurisdiccin de apelacin, pero luego pas a

confirmar la decisin de la Corte Suprema de Virginia sobre el

fondo de la cuestin.

La decisin de Cohen demostr que el poder judicial federal

puede actuar directamente sobre los particulares y los

funcionarios del Estado, y tiene el poder de declarar e

imponer la Constitucin y las leyes federales. In this case, the

Court affirmed that the Virginia Supreme Court correctly

interpreted a federal statute that had established a lottery in

Washington DC Like the Jefferson administration in Marbury

, the State of Virginia technically won this case even though

the case set a precedent consolidating the power of the Court.

En ste caso, la Corte afirm que la Corte Suprema de

Virginia haba interpretado correctamente la ley federal en

juego, por lo que tcnicamente haba ganado el caso. Pero se

sent un precedente en la interpretacin que consolid el

poder de la Corte Suprema Federal.

Gibbons v. Ogden (1824) overturned a monopoly granted by

the New York state legislature to certain steamships operating

between New York and New Jersey. Daniel Webster argued

50

that the Constitution, by empowering Congress to regulate

interstate commerce, implied that states do not have any

concurrent power to regulate interstate commerce. [ 54 ] Chief

Justice Marshall avoided that issue about the exclusivity of

the federal commerce power because that issue was not

necessary to decide the case.EmEEn 1824 se fall en

Gibbons v. Ogden37, donde se revoc un monopolio

concedido por la legislatura del estado de Nueva York a los

barcos de vapor que operaban entre Nueva York y Nueva

Jersey. Aqu, por primera vez, fue interpretada la clusula

comercial de la Constitucin de los Estados Unidos38. En la

pugna de competencia entre la Unin y lo Estados, Marshall

vot a favor de las facultades del gobierno central. Segn su

criterio, al Congreso le corresponda regular todo lo atinente

al comercio, cuando en l est involucrada una actividad que

reuna a mas de un estado. En ste caso la potestad del

Congreso era exclusiva. La ley que haba concedido el

monopolio se declar inconstitucional.

Marshall wrote several other important Supreme Court

opinions, including the following. Marshall escribi otras

importantes opiniones, como las relacionadas con los casos

Dartmouth College v. Woodward39; Johnson v. MIntosh40;

Worcester v. Georgia41; y Barron v. Baltimore42, entre

37

22 U.S., 1, 1824.

38 Art. I, seccin 8: El Congreso tendr facultad () Para reglamentar el comercio

con naciones extranjeras, as como entre los Estados Unidos, y con las tribus

indgenas. 39

17 U.S., 518, 1819.

40 21 U.S., 543, 1823.

41 31 U.S. 515, 1832.

51

otros. In 1831, the 76-year old Marshall underwent an

operation to remove bladder stones and recovered from it

without complications.

John Marshall falleci el 6 de julio de 1835 a la edad de 79

aos en Filadelfia, Pensylvania, luego de haberse

desempeado como Presidente de la Corte Suprema de

Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica durante ms

de 34 aos.

Marshall was one of the last surviving Founding Fathers ;

among the few statesmen of the founding generation who

survived him were James Madison, Aaron Burr, and Paine

Wingate .Marshall fue uno de los ltimos sobrevinientes de

los llamados Padres Fundadores de la Nacin

Norteamericana. Entre los pocos estadistas de la generacin

fundadora que le sobrevivieron, estuvieron James Madison,

Aaron Burr y Wingate Paine. Some of the papers of John

Marshall are held by the Special Collections Research Center

at the College of William & Mary [ 71 ]

Captulo II

Los antecedentes jurdicos


2. El sistema jurdico de las colonias norteamericanas

anterior a la independencia.

42

32 U.S., 243, 1833.

52

3. Un sistema constitucional basado en una Constitucin

escrita y suprema.

4. Los debates en la Convencin Constituyente de

Filadelfia.


El antecedente jurdico del control judicial de

constitucionalidad ms enfatizado por la doctrina43, el caso

Bonham de 1610, proviene curiosamente - de Inglaterra, un

pas con constitucin consuetudinaria no escrita y sin control

de constitucionalidad.

El doctor Bonham, medico ingls, fue inhibido de ejercer la

medicina y encarcelado por una decisin del Royal Collage of

Physicians. Ante esta situacin, recurri ante la Court of

Common Pleas, que presida el Juez Coke.

Dos fueron los fundamentos de la sentencia de este clebre

Juez: primero, sostuvo que la jurisdiccin del Real Colegio de

Mdicos no se extenda al caso; y segundo, que si la ley haba

atribuido al Colegio tal potestad, la misma deba ser

considerada nula.

43

Se puede profundizar sobre este caso en varios trabajos, entre ellos Ferrer Mac

Gregor, Eduardo, El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional; Rey Martnez Fernando, Una relectura del Bonham Case y de la aportacin de Sir Edward Coke a la creacin de la judicial review, ambas en UNAMm Biblioteca Virtual, www.juridicas.unam.mx; Vzquez Rizo, Ana M., El caso Bonham. Supremaca Constitucional, Universidad del Norte, Revista de Derecho N 11, p. 137/140, Colombia, 1999.

53

Afirm: Cuando una ley del Parlamento se oponga al derecho

comn o a la razn, el derecho comn verificar dicho acto y

lo sancionar con la nulidad44.

Seala Garca Pelayo, que para Coke el common law

constituye el fundamento del sistema constitucional britnico;

que el Estado britnico est compuesto de modo principal por

tribunales; el mismo Parlamento era un tribunal y sus

acuerdos deban estar sujetos a la prueba del common law.

El Derecho es supremo y su base es el common law. La

conclusin prctica de este principio era la negacin que la

prerrogativa fuera un ilimitado poder discrecional, sino un

poder encuadrado en el common law; es decir, limitado,

aunque peculiar y excepcional. Consecuencias: a) el rey no

poda juzgar ms que a travs de los jueces, de acuerdo con

el Derecho y la costumbre de Inglaterra (Case of

Prohibitionis, 1607); b) el rey careca de poder para alterar el

Derecho del pas y especialmente crear nuevos delitos (Case of

Proclamations)45.

Este precedente judicial ha sido considerado por muchos,

desde un punto de vista jurdico-formal, como la raz del

control de constitucionalidad, sobre el paralelismo de que el

Juez Coke hubiera situado al common law por encima del

44

Fernndez Segado, Francisco, Reflexiones en torno a la interpretacin de la Constitucin, en Derecho Procesal Constitucional, Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.), Tomo IV, 4 ed., Edit. Porra, Mxico, 2003, p. 3343.

45 Garca Pelayo Manuel, Derecho constitucional comparado, Alianza Editorial,

Madrid, 1984, p. 262

54

Parlamento, atribuyendo a aquel un carcter de fundamental

law del ordenamiento ingls a travs del cual se permitira a

los jueces controlar los actos del Parlamento, es decir, la

defensa de la tradicional supremaca del common law46 frente

al Parlamento.

El significado de sta decisin como verdadero germen del

control jurisdiccional de constitucionalidad, sin embargo, no

ha estado exento de refutacin.

En efecto, conforme revela Acosta Snchez, diversos

problemas suscitados en aqul pasaje, incluso acerca de los

precedentes que Coke utiliz, fueron investigados por

constitucionalistas norteamericanos e ingleses, los cuales han

concluido que no hay base histrica slida para hallar

ningn tipo de precedente de la judicial review en la prctica

britnica, ya que los jueces reconocan el rango superior del

statute aprobado por el Parlamento y la universal obediencia

debida al mismo47.

46

El common law esta formado por un conjunto de normas que proceden de la

jurisprudencia de los Tribunales y que versan sobre materias que no han sido

objeto de regulacin legal. El statute law lo formaran aquellas leyes que, sin ser

dictadas como leyes constitucionales, la conciencia colectiva las ha venido

consideran

marbury vs madison - sobre el origen del control judicial de constitucionalidad amaya jorge...

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