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7/29/2019 NEGLIGENCIAS EN DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR DEL IVA.pdf

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TRIBUTAR ASESORES S.A.S.EMPRESA COLOMBIANA LIDER EN SOLUCIONES Y SERVICIOS TRIBUTARIOS

DocumentoTRIBUTAR-ioAgosto 16 de 2013Nmero 497

Redaccin: J. Orlando Corredor AlejoAndrea Catalina Corredor Castillo

Sganos en twitter: @ocorredoralejo

SOLICITAR DEVOLUCIN DE SALDOS A FAVOR SERA UN ACTUACINNEGLIGENTE

cabamos de conocer el concepto DIAN 48129 de 2 de agosto de 2013,

por medio del cual dicha autoridad sostiene que aquellos contribuyentes aquienes se les rechace la solicitud de devolucin y/o compensacin de unsaldo a favor, pierden el derecho a la imputacin de ese saldo a favor hacia ladeclaracin del periodo siguiente, por considerar que la causa de la extincindel crdito a su favor est contemplada en la ley y deriva de su negligencia,inactividad o incuria y del vencimiento objetivo del plazo .

La situacin de hecho que analiza el concepto oficial consiste en determinarqu pasa si un contribuyente solicita la devolucin o compensacin de un saldoa favor y la autoridad tributaria le rechaza la solicitud por alguna de las causalessealadas en la ley para el efecto, como por ejemplo, por presentarse por fueradel trmino dispuesto para ello, o porque el contribuyente, siendo proveedor desociedades de comercializacin internacional, no ha cumplido con el deber dedescontar las retenciones en la fuente de IVA a sus proveedores.

Sostiene el concepto oficial que el rechazo de una solicitud de devolucinconlleva automticamente la prdida del derecho de crdito derivado del saldoa favor, sin que pueda alegarse un enriquecimiento sin causa a favor del Estadoporque la prdida del derecho est prevista en la ley y deriva de la actuacinnegligente, de la inactividad o de la poca previsin o cuidado del contribuyenteacreedor del saldo a favor. En consecuencia, si se rechaza la solicitud dedevolucin y/o compensacin, el contribuyente debe resignarse a perder elvalor de su saldo a favor, ante la imposibilidad de imputarlo hacia la declaracindel periodo siguiente ya que, segn el criterio oficial, el derecho a la imputacindepende de que el contribuyente no haya hecho uso de la solicitud dedevolucin, o que habiendo hecho uso de esa accin, no le hubiere sidorechazada su solicitud.

Desde nuestro punto de vista, el criterio de la autoridad tributaria expresa unaconclusin incorrecta, porque no diferencia entre el derecho personal de crdito(derecho sustancial), y el procedimiento para hacer efectiva su recuperacin porel deudor (derecho procesal). Para nosotros, claramente, uno es el derecho decrdito que tiene el contribuyente en contra de la Administracin (digamos, lacuenta por cobrar que figura en sus libros) y otras son las acciones que leotorga la ley para poderlo recuperar, las cuales, conforme a los artculos 815 y

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850 del Estatuto Tributario son tres: compensacin, devolucin e imputacin,

cada una con reglas propias y distintas, tal y como acertadamente lo admite laDIAN en el concepto en mencin.

Los artculos 815 y 850 del ET sealan el camino procedimental sealando tresacciones. El saldo a favor podr (a) solicitarse en devolucin, (b) solicitarse encompensacin; o (c) imputarse hacia la declaracin del mismo impuesto delperiodo inmediatamente siguiente. Son, pues, tres las acciones de que disponeel contribuyente para buscar la recuperacin de su derecho sustancial decrdito, que se rigen por supuestos y normas distintas. En este caso, el estatutotributario le ofrece al contribuyente tres alternativas en su actuar, y de ningunamanera el uso de dichas acciones conlleva la extincin de la obligacin. Laextincin del derecho personal se produce cuando la administracin acepta lacompensacin u ordena la devolucin, o cuando el sujeto imputa su saldo, pero

nunca cuando su solicitud le es rechazada. Vemos claro el sentido delordenamiento cuando seala que el contribuyente podr solicitarsu devoluciny/o compensacin, y en la misma forma, cuando no lo hace dentro del trminodispuesto para el ejerci de su accin o cuando se incurre en algunainconsistencia, la autoridad tributaria rechaza la solicitud de devolucin y/ocompensacin. Obsrvese que la consecuencia legal de solicitar por fuera deltrmino legal o sin el cumplimiento de las dems exigencias previstas en la ley,es el rechazo de la solicitud, caso en el cual no hay pronunciamiento de fondosobre el derecho de crdito, mantenindose ste inclume. Por ello, el saldo afavor mantiene validez y vigencia, en la medida que goza del atributo deveracidad presunta por estar declarado dentro de una declaracin tributaria. Loque se pierde, por tanto, es el derecho a la accin ms no el derecho al crdito.Por ello, si el estatuto le otorga al contribuyente la opcin de imputar el saldo afavor, y no dispone norma que prohba la imputacin cuando se haya rechazadola solicitud de devolucin o compensacin, mal se hace en sostener,amparndose en el efecto til de la ley, que el rechazo de la solicitud implicaprdida del derecho a la imputacin, como si las acciones para la recuperacindel saldo a favor fueran excluyentes. Verdaderamente, ni el estatuto tributario nininguna otra norma legal dispone que el uso de una accin descalifique o hagaperder el derecho a utilizar otra accin ofrecida por la ley, como s existe,excepcionalmente en algunas otras acciones. Ejemplo, el derecho a hacer usode la accin de revocatoria directa solo es dable cuando no se haya interpuestoel recurso en va administrativa. Si un sujeto interpone el recurso en formaextempornea, automticamente pierde el derecho a hacer uso de la accin derevocatoria, porque expresamente la ley dispone que la revocatoria procede acondicin de no haber interpuesto el recurso administrativo.

Estamos hablando en trminos del derecho procesal, como quiera que lassolicitudes de devolucin o de compensacin, y la imputacin son las accionesofrecidas como parte del procedimiento tributario (libro V del ET) para hacerefectivo el derecho de recuperacin del crdito (saldo a favor). En este sentido,debemos recordar la sentencia C-426 de 2002 por medio de la cual la Corteaclar que las acciones procesales o contenciosas no son excluyentes ymientras se cumplan los supuestos para su ejercicio, los sujetos tienen derecho


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a hacer uso de ellas. En esa oportunidad, se analiz en la Corte si la caducidad

de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho de un acto particular,haca perder el derecho a ejercer la accin de simple nulidad contra el mismoacto. Con profundos argumentos la Corte concluye que una y otra accin noson excluyentes y por ello, la caducidad de la primera no impide el ejercicio dela segunda.

Lo anterior para evidenciar que las diferentes acciones que otorga la ley sonindependientes las unas de las otras, y no resultan excluyentes, a menos quede manera expresa se disponga lo contrario, como en el ejemplo de larevocatoria sealado anteriormente. Y no estamos diciendo que las accionespuedan ejercerse concurrentemente; cuanto indicamos es que el uso de lasmismas, en forma consecutiva, no es excluyente. No hay, por decirlo de otraforma, excepcin de caducidad, o conclusin de un procedimiento, que impida

hacer uso del derecho a la imputacin del saldo a favor.

En consecuencia, si el contribuyente dispone de tres acciones procedimentalespara buscar recuperar su saldo a favor, y por alguna circunstancia hace usoextemporneo de la solicitud de devolucin, la caducidad de esa accin, queconduce a que se le rechace la solicitud, no le impide hacer uso de la accinde imputacin, mientras est dentro del trmino para ello. La inexistencia denorma que haga excluyente el ejercicio de una y otra accin, deja las opcionesabiertas para ser utilizadas con el cumplimiento de los requisitos que ordena elestatuto.

Hacer, por tanto, el esfuerzo interpretativo de sobreponer la interpretacinsistemtica y el efecto til de la ley para concluir que la imputacin solo esviable cuando no se haya rechazado la solicitud de devolucin y/ocompensacin, y sealar que la causa de esa prdida es la inactividad delcontribuyente, nos deja en un terreno que no solo rebasa el lmite legal delprocedimiento, sino que, segn lo dicho en el ttulo, privilegia el olvido, laviveza, el ocultamiento, la hurtadilla.

Si, conforme a la postura oficial, el derecho personal de crdito se extingue afavor del Estado, por qu razn cuando la autoridad fiscaliza esa declaracin,modifica el saldo a favor que por habrsele rechazado al contribuyente ya no lepertenece? Si el crdito se redime a favor del Estado, por qu el sistema decuenta corriente sigue reflejando la deuda estatal a favor del contribuyente? Silas obligaciones se extinguen por alguno de los medios previstos en el artculo1625 del Cdigo Civil, cul es la razn para suponer que la caducidad de unaaccin es un medio de extincin de las obligaciones?

En muy grave situacin quedaran los contribuyentes que tienen declaracionesde renta amparadas con beneficio de auditora, que por alguna circunstancia oinadvertencia, solicitan la devolucin o compensacin por fuera del trmino defirmeza y obviamente la autoridad tributaria les rechaza la solicitud dedevolucin. A la luz del concepto oficial, esos sujetos perderan el derecho aimputar (arrastrar, como suele decirse popularmente) el saldo a favor hacia su


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declaracin de renta del ao siguiente, sobre la base de su actuar negligente,

de su inactividad, de su incuria. En peor situacin van a quedar losresponsables del IVA productores de bienes del artculo 477 del ET, a quienessolamente se les concede un mes para solicitar la compensacin del saldo afavor (Artculo 816 ET). Si ser que el efecto til de la ley, su filosofa y suintencin, es redimir el derecho de crdito a favor del Estado, por el mero hechode que ese responsable del IVA solicite su compensacin luego de pasado eseestrecho trmino de un mes? Muchos incautos van a caer en la trampa

El concepto de al DIAN nos permite una reflexin tica: ser negligente quientiene la valenta de presentase ante la autoridad a solicitar la devolucin y/ocompensacin que posteriormente le resulta rechazada? A efectos deimpuestos es mejor pasar de agache, como decimos coloquialmente?

La lectura del criterio oficial nos deja la sensacin de que en Colombia lopecaminoso sera reclamar el derecho frontalmente, es decir, solicitar ladevolucin y/o compensacin, aun sabiendo de antemano que el solicitante seexpone a revisin segura, a trabas por montn, a que el trmino de firmeza sele extienda, a quedar dentro del seguro programa de fiscalizacin PD, a que lacompensacin y/o devolucin no le implica un reconocimiento definitivo, y a quese puede generrsele sancin por devolucin improcedente.

A nosotros, en realidad, nos parece que calificar de negligente el acto desolicitar la devolucin, es un despropsito y rebasa los lmites de la razn. En laprctica hemos vivido tantas situaciones, que nos asombra la doctrina y nosproduce escalofro. Nos valdremos del caso ocurrido en Bogot recientemente:un contribuyente vendedor de un producto X por medio de un almacn abiertoel pblico, quien un da vende un producto a un mensajero de una empresa queresult ser comercializadora internacional. El vendedor emite la factura, pide elNIT, etc., etc. Ese contribuyente se acerca diligentemente y dentro de laoportunidad legal a solicitar la devolucin de su saldo a favor y en el proceso deverificacin, la autoridad observa que hizo ventas a una comercializadorainternacional por valor de $40.000 frente a unas ventas de $2 mil millones.Resultado: seor, su solicitud le ser rechazada porque usted no ha cumplidocon el deber de hacer las retenciones a sus proveedores. Consecuencia, segnla doctrina: este contribuyente perdi su saldo a favor y perdi el derecho abuscar imputacin de ese saldo, porque tuvo la mala fortuna de hacer una ventaa un cliente que result ser comercializadora internacional. Esa venta lo pusoen calidad de proveedor de la comercializadora y por tanto, debi comportarsecomo agente retenedor del IVA frente a sus propios proveedores.

Si ser esto razonable? Cul es el efecto til de la ley?

Nos resistimos a creerlo; por ello, disentimos respetuosamente de la doctrina yabogamos por su pronta rectificacin. Lo hacemos con el debido respeto, porcon la firmeza de nuestra conviccin y argumentacin.

TRIBUTAR ASESORES SAS, Empresa Colombiana lder en soluciones y servicios tributarios,autoriza reproducir, circular y/o publicar este documento excepto con fines comerciales. La


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Lo que se escribe en este documento es de carcter eminentemente analtico e informativo. Portanto, de manera alguna comporta un asesoramiento en casos particulares y concretos nitampoco garantiza que las autoridades correspondientes compartan nuestros puntos de vista.

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