neil mac cormick

7/30/2019 Neil Mac Cormick

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NEIL MACCORMICK

INSTITUCIONES

DEL DERECHO

Traduccin deFernando Atria

y Samuel Tschorne

Marcial Pons


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MADRID | BARCELONA | BUENOS

AIRES

2011


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NDICE

Pg.

PREFACIO............................................................................................................ 13

INTRODUCCIN................................................................................................. 17

PRIMERA PARTE

NORMA, INSTITUCIN Y ORDEN

CAPTULO I. ORDEN NORMATIVO................................................................ 27

1. INTRODUCCIN.................................................................................... 272. HECHOS INSTITUCIONALES.............................................................. 273. LO NORMATIVO.................................................................................... 304. ORDEN NORMATIVO........................................................................... 335. SOBRE LAS CONVENCIONES: LAS PRCTICAS INFORMA-

LES........................................................................................................... 366. CONCLUSIN........................................................................................ 37

CAPTULO II. ORDEN INSTITUCIONAL........................................................ 39

1. INTRODUCCIN.................................................................................... 392. MS ALL DE LA INFORMALIDAD.................................................. 403. NORMAS EXPRESAMENTE ARTICULADAS.REGLAS........... 434. LA FUERZA PRCTICA DE LAS REGLAS: EXCLUSIN O

REFORZAMIENTO?........................................................................... 45

5. DISCRECIN: VALORES Y PRINCIPIOS............................................ 486. ESTNDARES EN LAS REGLAS......................................................... 507. INSTITUCIN Y ORDEN...................................................................... 51


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8 NDICENDICE 910 NDICE

Pg.

8. INSTITUCIONES DE DERECHO POSITIVO: OBSERVACIONESPRELIMINARES..................................................................................... 53

9. AGENCIAS INSTITUCIONALES......................................................... 55

CAPTULO III. EL DERECHO Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL. 59

1. INTRODUCCIN.................................................................................... 592. ESTADOS................................................................................................ 603. CONSTITUCIONES................................................................................ 66

4. INSTITUCIONES DE DERECHO PBLICO........................................ 715. LA SOCIEDAD CIVIL Y EL ESTADO: INTRODUCCIN.................. 816. CONCLUSIN: EL DERECHO COMO UN ORDEN NORMATI-

VO INSTITUCIONAL............................................................................. 83

CAPTULO IV. UN PROBLEMA: REGLAS O HBITOS?......................... 85

1. INTRODUCCIN.................................................................................... 852. UNA RECONSIDERACIN SOBRE HBITO Y REGLA................... 873. HBITOS SOBRE REGLAS.................................................................. 941. MIND THE GAP!.......................................................................................... 96

SEGUNDA PARTE

PERSONAS, ACTOS Y RELACIONES

CAPTULO V. LAS PERSONAS...................................................................... 105

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 105

2. QU SON LAS PERSONAS?............................................................. 1063. LAS CAPACIDADES DE LAS PERSONAS: CAPACIDAD PASIVA... 116

3.1. Capacidad pasiva pura..................................................................... 1163.2. Capacidad transaccional pasiva....................................................... 117

4. LAS CAPACIDADES DE LAS PERSONAS: DE LA CAPACIDADACTIVA EN GENERAL........................................................................ 120

5. CAPACIDADRESPONSABILIDAD.................................................... 1226. CAPACIDAD TRANSACCIONAL...................................................... 1247. SOBRE LAS CAPACIDADES DE LAS PERSONAS JURDICAS.... 127

8. ESTATUS............................................................................................... 129

CAPTULO VI. ILCITOS Y DEBERES......................................................... 133

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 133


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2. RECONSIDERANDO LO NORMATIVO............................................ 134

Pg.

3. DIFERENCIANDO LO ILCITO DE LO NO ILCITO....................... 135

4. SOBRE LOS DEBERES........................................................................ 1435. DE LAS OBLIGACIONES Y LO OBLIGATORIO.............................. 149

CAPTULO VII. POSICIONES Y RELACIONES JURDICAS: DE-RECHOS Y OBLIGACIONES..................................................................... 151

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 1512. EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES...................................... 1523. DE LOS DERECHOS EN GENERAL Y EN RELACIN CON LA

CONDUCTA.......................................................................................... 155

4. LOS DERECHOS RESPECTO DE MODOS DE SER/ESTAR Y DEESTADOS DE COSAS.......................................................................... 168

CAPTULO VIII. LAS RELACIONES JURDICAS Y LAS COSAS:LA PROPIEDAD........................................................................................... 173

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 1732. LAS COSAS Y LOS DERECHOS A ELLAS....................................... 1743. DERECHOS REALES.ADQUISICIN Y TTULO......................... 178

4. DERECHOS REALES.SU CONTENIDO........................................ 1805. ALGUNAS OBSERVACIONES ACERCA DE LOS DERECHOSDE PROPIEDAD INTELECTUAL....................................................... 187

6. FRACCIONANDO LA PROPIEDAD: EL TRUST................................. 1917. CONCLUSIN...................................................................................... 194

CAPTULO IX. POTESTADES JURDICAS Y VALIDEZ.............................. 197

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 1972. EL DERECHO COMO HABILITADOR.............................................. 199

3. VALIDEZ............................................................................................... 2064. DERROTABILIDAD............................................................................. 2095. INMUNIDAD........................................................................................ 213

TERCERA PARTE

DERECHO, ESTADO Y SOCIEDAD CIVIL

CAPTULO X. EL DERECHO PBLICO Y LAS POTESTADES: EL

DERECHO Y LA POLTICA....................................................................... 2191. INTRODUCCIN.................................................................................. 2192. POTESTADES PBLICAS.................................................................... 2203. DIFERENCIANDO EL DERECHO PBLICO..................................... 224


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Pg.

4. EL DERECHO PBLICO Y LA POLTICA........................................ 2265. EL VALOR POLTICO DE LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL.......... 2316. PODER POLTICO POR SOBRE EL DERECHO?............................ 233

CAPTULO XI. LMITES AL PODER: LOS DERECHOS FUNDA-MENTALES.................................................................................................. 237

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 2372. DERECHOS COMO LMITES POSIBLES AL GOBIERNO.............. 2413. LA INSTITUCIONALIZACIN DE LOS DERECHOS...................... 2474. PROBLEMAS SOBRE LOS DERECHOS: QUIN HA DE JUZ-

GAR?...................................................................................................... 254

CAPTULO XII. DERECHO PENAL Y SOCIEDAD CIVIL: DERE -CHO Y MORAL............................................................................................ 259

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 2592. ILCITOS Y DELITOS.......................................................................... 2613. MORALISMO LEGAL......................................................................... 2694. LOS DELITOS DE LAS PERSONAS JURDICAS............................. 2735. CONCLUSIN...................................................................................... 276

CAPTULO XIII. EL DERECHO PRIVADO Y LA SOCIEDAD CIVIL:DERECHO Y ECONOMA.......................................................................... 277

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 2772. DERECHO PRIVADO Y VIDA PRIVADA.......................................... 2783. DERECHO PRIVADO Y COMERCIO................................................. 2794. DERECHO PRIVADO Y ECONOMA................................................. 2815. LA PROPIEDAD Y LAS OBLIGACIONES: EL ANLISIS INSTI-

TUCIONAL............................................................................................ 2856. DERECHO, ECONOMA E INFORMACIN..................................... 291

7. CONCLUSIN...................................................................................... 296

CUARTA PARTE

DERECHO, MORAL Y METODOLOGA

CAPTULO XIV. DERECHO POSITIVO Y AUTONOMA MORAL .............301

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 3012. EXPLICANDO EL CARCTER POSITIVO DEL DERECHO........... 302

3. CONTROVERSIAS MORALES Y DECISIONES JURDICAS......... 3054. LA AUTONOMA MORAL.................................................................. 308


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NDICE 11

Pg.

5. EL DERECHO: INSTITUCIONALIDAD, AUTORIDAD Y HETE

RONOMA............................................................................................. 3126. REDUCIENDO EL CONTRASTE: HETERONOMA RELATIVADEL DERECHO..................................................................................... 318

7. CUESTIONANDO EL CONTRASTE: ARGUMENTACIN E IN-TERPRETACIN EN EL DERECHO.................................................. 320

CAPTULO XV. SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA.............................. 325

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 3252. LIBERTAD CIVIL Y MORAL CRTICA............................................. 327

3. RELIGIN, LIBERTAD Y DERECHO................................................ 3304. EL DERECHO, LA JUSTICIA Y LA POSITIVACIN DE LOS DE-RECHOS HUMANOS........................................................................... 335

5. EL DERECHO Y SU PRETENSIN IMPLCITA DE JUSTICIA ...... 3396. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE POSITIVISMO Y DE-

RECHO NATURAL............................................................................. 343

CAPTULO XVI. DERECHO Y VALORES: REFLEXIONES SOBREMTODO...................................................................................................... 347

1. INTRODUCCIN.................................................................................. 3472. DEFINICIN, CONVENCIONALISMO Y EL AGUIJN SE-MNTICO........................................................................................... 348

3. EXPLICACIN ANALTICA Y PLURALISMO JURDICO.............. 3524. CONOCIMIENTO JURDICO Y HECHOS INSTITUCIONALES .... 3575. DERECHO, ESTADO Y SOCIEDAD CIVIL.SIGNIFICADO

FOCAL E INTERPRETACIN CONSTRUCTIVA....................... 3626. OTRA VEZ.MIND THE GAP!........................................................ 3677. UN FCIL ECLECTICISMO?............................................................ 3728. CONCLUSIONES FINALES................................................................ 374

9. CODA..................................................................................................... 375

BIBLIOGRAFA................................................................................................. 377


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PREFACIO

Este libro presenta mi versin de la teora institucional del derecho.Esta teora ha ido tomando forma desde mi conferencia inaugural de 1973,El derecho como hecho institucional. Muchas de las ideas contenidas enella han sido expuestas en una forma ms tentativa o preliminar en otrosartculos y libros, y en conferencias durante los ltimos treinta y cinco

aos. La teora ha evolucionado ms all de las convicciones carac-tersticas del positivismo jurdico que yo suscriba en 1973. En respuesta alos debates de esas dcadas, mi posicin ha cambiado hacia una de tipopospositivista. El derecho como orden normativo institucional depende,por cierto, de costumbres humanas y de decisiones dotadas de autoridad y,en este sentido, es un fenmeno puesto o positivo. Como tal, esconceptualmente distinto de la moral, de acuerdo a cualquier teora de lamoral en la que el agente moral autnomo juegue un rol central en la de-terminacin de las obligaciones morales. Esta diferenciacin no implica,

sin embargo, que no existan lmites morales respecto de lo que es concep-tualmente razonable reconocer como derecho en el sentido de ordennormativo institucional. Existen tales lmites. En el extremo la injusticiaes incompatible con el derecho.

Dos grandes pensadores, Hans KELSEN y H. L. A. HART, dominaron lateora del derecho durante el siglo xx. Su obra, ms que la de cualquiera desus contemporneos, fue para m el modelo de lo que alguien que se dedica ala teora del derecho debera tratar de hacer. Pero ninguno, a pesar de toda sugenialidad, fue completamente exitoso en el intento. La Teora pura del

derecho, de KELSEN yEl Concepto de Derecho, de HART han sido objeto deuna expresiva crtica. Aunque su lugar en la historia es indiscutible, ha que-dado y quedar todava mucho trabajo por hacer.


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Para ese trabajo sigue siendo necesario enfrentar las cuestiones de lateora general del derecho usando una aproximacin fundada en el anlisisfilosfico. Quien quiera seguir a estos grandes pensadores debe, no obs-

tante, prestar atencin a cuestiones que ellos no habran podido ni queridoexaminar de cerca. Una perspectiva filosfica completa sobre aquello quecaracteriza al derecho y a los sistemas jurdicos, debe tomar adecuadamenteen cuenta el reciente gran desarrollo de la sociologa del derecho y otros es-tudios cientfico-sociales sobre el derecho y las instituciones jurdicas. Estosestudios no resuelven las cuestiones filosficas, pero ciertamente ayudan aarticularlas.

Si este libro cumple la tarea que me he propuesto al escribirlo, mejorar

sustancialmente la comprensin de sus lectores sobre el derecho. Esperolograr esto para estudiantes, abogados en prctica y acadmicos, y filsofosy cientficos sociales interesados en el derecho como elemento fundamentalde la existencia social humana. He escrito este libro en Escocia, teniendo enmente la inspiracin que puede ser obtenida a partir de los grandesescritores de nuestra Ilustracin. Como su obra, sta debe ser accesible einteresante tambin para el ciudadano reflexivo, de cualquier profesin oninguna, para quien el lugar del derecho en la vida humana sea una materiade inters e importancia.

Mi tarea, as descrita, resulta intimidante. Tan transparente alta autova-loracin me expone a un merecido descrdito si el trabajo nace muerto desdela imprenta. Sea de ello lo que fuere, y sean cuales sean los errores quehayan quedado, stos habran sido muchos ms si no fuera por la gran ayudade mis colegas. Agradezco profundamente a Garrett BARDENpor una pene-trante pero amigable lectura crtica de todo el texto de una versin casi final, ya Sundram soosAY, un extraordinario investigador asociado, cuyas agudassugerencias permitieron incontables mejoras. Sin el respaldo y la ayuda deFlora MACCoRMICK, simplemente no me hubiera sido posible terminar el

trabajo. Partes del borrador fueron ledas por Emilios CHRIsToDoULIDIs, Wo-jciech sADURsKI, Victor TADRos, Gillian BLACK, y Zenon BANKOWSKI. JohnCAIRNs, Hector MACQUEEN, y Burkhard sCHFER me ayudaron con muchasreferencias. En una etapa inicial del proyecto, William TWINING ley los ca-ptulos I y II antes de su publicacin en una versin anterior. Durante 2005 fuiFreehills Visitoren la Universidad de Nueva Gales del Sur, y la crtica querecib de Martin KRYGIER, Kevin WALTON, y el decano Leon TRAKMAN y suscolegas, con ocasin de la exposicin de los captulos I y II en un seminario,me fue de gran ayuda. Estoy tambin muy agradecido con el estudio Freehills

de Sydney por su apoyo a mi visita, que me permiti discutir algunas ideassobre propiedad intelectual en un seminario. Una conferencia para laAustralian Legal Philosophy Students Association organizada por Max DELMARen Brisbane, me dio una oportunidad para darle al captulo IV


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PREFACIO 15

al menos una forma preliminar. Como Predrick Lectureren la UniversidadEstatal de Arizona, bajo la hospitalidad de Jim WEINSTEIN, Jim NICKEL y ladecana Patricia WHITE, recib gran ayuda de los miembros de un seminario

de facultad para dar mejor forma al captulo XVI. En el momento inicial deldesarrollo de varias partes del texto, adquir deudas especialmente con JoeTHOMPSON, T. B. SMITH, Nils JAREBORG, Zenon BANKOWSKI, Joseph RAz,Robert ALEXY, Heike JUNG, Jes BJARUP, y Stuart MIDGLEY. Varias visitas a laEscuela de Derecho de la Universidad de Texas en Austin, especialmente unadurante 1998, me han dado la oportunidad para avanzar en importantespuntos, y de aprender mucho de Bill POWERS, Sandy LEVINSON, Brian LEITERy otros. Mis colegas y estudiantes durante muchos aos han sido fuentes deinspiracin demasiado numerosas para nombrarlas, pero no sern olvidadas

como acreedores de mi deber de gratitud. He tratado de asegurar que mis no-tas al texto principal reconozcan las deudas intelectuales en todos los casosen que soy consciente de ellas.

ste es el tercer volumen en aparecer del cuarteto sobre Derecho, Es-tado y Razn Prctica, pero debe ser considerado como el primero temti-camente, dado el carcter fundacional que tiene para los otros. El proyectocompleto ha recibido el apoyo excepcionalmente generoso de LeverhulmeTrust, que me concedi una ctedra personal de investigacin en 19971999,y me permiti continuarla desde el ao 2004, luego de un perodo deausencia como miembro del Parlamento Europeo. No puedo expresarsuficientemente mi aprecio por su apoyo, pero espero que el trabajo que heproducido lo merezca. El volumen final de la serie, sobre razonamientoprctico en la moral y el derecho, est en sus etapas iniciales.


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INTRODUCCIN

Instituciones del derecho es una exposicin de la teora institucional delderecho. Esta teora pretende desarrollar una mejor comprensin del dere-cho que la que ofrecen otras teoras del derecho contemporneas. Su puntode partida es una definicin del derecho: el derecho es un orden normativoinstitucional. ste no es un ejercicio de semntica convencional que intente

capturar el sentido convencional del trmino derecho tal como es usadopor hablantes competentes. Es lo que puede llamarse ms bien una defini-cin explicativa, pues explicar los elementos de la definicin es explicaraspectos significativos de lo que reconocen actualmente como derecho to-dos los hablantes competentes. (Esto es, reconocen como derecho en unimportante sentido del trmino. Existen otros sentidos del trmino que estadefinicin no considera, pero esto se har notar en su debido momento) *.

Al explicar los elementos de la definicin, es necesario, en primer lugar,aclarar normas y luego proseguir con la explicacin de orden nor-

mativo. Finalmente, con la discusin de la institucionalizacin del ordennormativo, puede llegar a comprenderse la frase definitoria orden norma-tivo institucional en su conjunto. Al comienzo, al discutir las normas, seadoptar primariamente la perspectiva del usuario de las normas, no la

*N. de los T.: La expresin inglesa law que aqu aparece traducida como derecho, tieneotros sentidos a los que aqu el autor hace referencia que no se corresponden con los otrossentidos del trmino espaol derecho. En consecuencia, otros sentidos de la expresin inglesalaw sern traducidos, si el contexto lo exige, con otras expresiones espaolas, utilizando es-pecialmente la expresin ley. En los casos en que el texto otorgue especial nfasis al contraste

entre estos diversos sentidos del trmino y se traduzca law usando una expresin espaoladiversa a derecho, esto se indicar poniendo la expresin inglesa law entre corchetes junto ala expresin castellana que se ofrece como traduccin.


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del creador de las normas. Uno de los aspectos fundamentales de nuestranaturaleza es, precisamente, que nosotros, seres humanos, somos usuariosde normas, pues es inherente a lo ms elemental de la esencia de lo huma-

no: nuestra capacidad para hablar entre nosotros y comunicarnos por escritoy por otros medios, para participar en la comunicacin lingstica encualquiera de sus formas. Los lenguajes tienen una estructura gramtica,sintaxis y semntica que depende de normas altamente complejas que nofueron creadas conscientemente por nadie. Su complejidad es tan desafianteque los expertos en gramtica y lingstica an luchan por expresar clara ycomprehensivamente (o reconstruir racionalmente) las normas implcitas encada uno de los numerosos lenguajes naturales del mundo.

El caso de la prctica de hacer cola, que es el tema del primer captu-lo, nos provee de un ejemplo mucho ms simple de normas, que la mayorade nosotros usamos todos los das sin detenernos a pensar en ello. Un tipode ordenacin que algunas veces podemos observar en el comportamientohumano se presenta cuando las personas siguen normas comunes de com-portamiento: nos ponemos en lnea uno tras otro para esperar el autobs y,cuando llega, nos subimos en orden, sin empujar o pasar por encima deotros (aunque no siempre!). Es a esta clase de orden u ordenacin lo quellamo orden normativo.

Puede suceder que ordenaciones de esta clase dependan de algn tipo dearreglos previos. La estacin principal de trenes de Edimburgo, por ejemplo,tiene un sistema de reserva anticipada que requiere que quienes quierancomprar un billete de tren, tomen de un dispensador un papel numerado. Acontinuacin, el comprador espera en un rea cerca de la boletera o, si la filaes larga, va por un caf y luego vuelve. Los nmeros son llamados electr-nicamente en secuencia y, cuando se anuncia el nmero que un compradortiene, va al mesn disponible y hace su reserva.

Esto envuelve la institucionalizacin de la prctica de hacer cola eneste contexto particular (como ser discutido con ms detalle en el captuloII). Pues no tenemos solamente usuarios de normas, sino que tambincreadores de normas, que regulan cmo se forma la serie numerada de posi-ciones y cmo el personal trata a los compradores segn ello. Hay tambinimplementadores de normas, los cajeros de la taquilla y el encargado dellocal que velan porque las normas sean implementadas ordenadamente y talcomo fueron establecidas. Esto explica cmo un orden normativo toma laforma especial de un orden normativo institucionalizado. Reglas es until trmino tcnico por medio del cual se hace referencia a normas as dadasy aplicadas por personas que detentan algn tipo de autoridad.

De un modo ms ambicioso, la estructura constitucional del Estado mo-derno, en toda su variedad de manifestaciones, puede ser entendida como


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INTRODUCCIN 19

un caso especialmente complejo de institucionalizacin en este sentido. Elcaptulo III explora este tema con cierto detalle, discutiendo el carcter de losEstados y las constituciones, y materias relacionadas como la separacin depoderes. La institucionalizacin misma de reglas y de su aplicacin, sinembargo, crea un amplio espacio tanto para controversias sobre su inter-pretacin, como para el escepticismo respecto de si las reglas oficiales dancuenta realmente del modo en que la gente se conduce en la vida real. Lacuestin de la posible brecha entre el derecho tal como es establecido y elderecho tal como es realizado, es el tema del captulo IV.

El anlisis de la definicin explicativa el derecho es un orden normativoinstitucional, es el objeto de la parte primera del libro. El derecho, tomado en

este sentido, es obviamente una caracterstica central de todo Estado en tantotal y, en particular, de todo Estado constitucional o Estado de derecho. Elderecho estatal es para mucha gente, especialmente para la mayora de los queejercen una profesin jurdica o son estudiantes de derecho, el derecho quems importa. Pero no es la nica clase de derecho. Organizaciones deportivasinternacionales, confederaciones como la Unin Europea, entidadesinterestatales basadas en tratados como el Consejo de Europa o la OTAN, ymuchas otras, tambin exhiben un orden normativo institucional a su propiomodo. As lo hacen adems iglesias y varios tipos de organizaciones religio-

sas y de beneficencia. Del mismo modo lo hace la comunidad internacionalcomo tal, al menos desde el establecimiento de la Corte Permanente de Jus-ticia Internacional (cuyo estatuto fue aprobado por la Asamblea General de laLiga de las Naciones en 1920), y todava ms desde la fundacin de lasNaciones Unidas, la firma de la Carta de la ONU y el establecimiento de laCorte Internacional de Justicia.

Los trminos derecho y ley, por supuesto, tambin son usados fre-cuentemente en un sentido ms amplio, incluyendo formas no instituciona-lizadas de orden, tales como en la ley moral o derecho consuetudinario,e incluso formas no normativas de orden, como en las leyes del movimien-to o en leyes de la termodinmica. No pretendo ningn tipo de imperia-lismo sobre estos otros casos o usos de los trminos derecho o ley, conlos cuales pueden operar sin problemas la mayora de las personas en sudiscurso ordinario y sus conversaciones. Pero no creo necesario justificarmepor dar prioridad a la exposicin de una teora sobre el derecho y la ley ensus contextos estatal y cuasiestatal. Este ha sido el principal objeto de mitrabajo, como no podra ser de otra manera, en los treintaicinco aos que hesidoRegius Professor of Public Law and the Law of Nature and Nations enla Universidad de Edimburgo.

En la parte segunda del libro, la atencin se vuelve hacia los tipos derelaciones que el derecho constituye y regula. El derecho regula, dicho con


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una frase muy antigua, personas, cosas y acciones Qu es constituido porel derecho como persona? Y cmo esto nos permite interpretar el atributode la personalidad en esa configuracin jurdica? Cmo el derecho regulala accin y la actividad a travs de conceptos como ilcito (infraccin,crimen, delito, etc.) y deber? A qu tipo de relaciones entre personasobligaciones, derechos, libertades, potestades, inmunidades,por ejemplo da lugar? Y cmo regula las relaciones entre personas ycosas derechos de uso, de propiedad y otros relacionados en unapalabra, la propiedad?

Mucho se ha escrito y se sigue escribiendo, sobre los derechos subjetivosy conceptos relacionados pero, sorprendentemente, pocos intentan integrar-

los con una explicacin terica del derecho que le d apoyo y fundamento.El contexto jurdico, sin embargo, no debe darse por supuesto. Una virtudparticular de la segunda parte es la de contextualizar apropiadamente losderechos como relaciones o posiciones que surgen en un orden normativoinstitucional y que son apreciadas a travs de la interpretacin de situacionesespecficas ledas a la luz de reglas generales y principios.

No es suficiente contextualizar las relaciones jurdicas en una elucidacintericamente satisfactoria del carcter del derecho. Es necesario, adems,incluir la consideracin del derecho en su contexto, dentro del Estado y de la

sociedad civil, para los que es un elemento constitutivo esencial. Esta es latarea de la tercera parte. Partiendo desde la consideracin de cierto modoabstracta de las potestades jurdicas con la que concluye la parte precedente,el captulo X discute las potestades en el derecho pblico, y lo distintivo destas frente a las privadas. Esto lleva a discutir la interrelacin entre derechopblico y poltica. Es importante mantener la distincin entre poltica yderecho pblico, pero no por vas que ignoren o subestimen su crucialinteraccin mutua. Esto est ntimamente vinculado con la manutencin delEstado como Estado de derecho (Estado de derecho es usado aqu para

referirse al Estadobajoelderecho, o al Estado constitucional, en el cual elejercicio del poder est sujeto a limitaciones constitucionales efectivas y alrule of law; es equivalente al trmino alemn Rechtsstaat)1.

Un problema crtico, desde el surgimiento de los Estados en su formamoderna, ha sido el resguardo frente a los excesos y los abusos del poderpblico asegurando, sin embargo, que las autoridades de gobierno detentenlos poderes necesarios para el cumplimiento de las funciones que le sonpropias. Una de las bases para la solucin de este problema han sido losderechos constitucionalmente garantizados lo que, desde 1945, ha sido res-paldado cada vez ms a travs de garantas internacionales de derechos hu

1 Vase tambin MACCoRMiCK, 1999: 911.


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INTRODUCCIN 21

manos o fundamentales y, por cierto, su institucionalizacin en variadasformas. ste es el tpico del captulo XI.

Los Estados pueden ser, aunque no siempre han sido, escenarios para eldesarrollo de la sociedad civil, en la que existen relaciones de civilidadentre extraos que descansan en una forma impersonal de confianza. Losindividuos en la sociedad civil, incluso cuando son extraos, no ven a losotros como amenazas potenciales para su seguridad personal o para la segu-ridad de sus bienes. Lamentablemente, esa expectativa puede ser frustrada, aveces demasiado fcilmente. El derecho, sin embargo, y en particular unsistema jurdico penal aplicado imparcialmente a travs de un sistema pro-cesal penal satisfactorio, es un respaldo esencial de la civilidad, o paz social,

en este sentido. El captulo XII examina el rol del derecho penal bajo estaluz. El captulo XIII presta atencin, finalmente, a la interrelacin entre de-recho y economa, centrado en las reglas e instituciones del derechoprivado. Esto presupone nuevamente un alto grado de civilidad en lasociedad civil, de modo tal que las instituciones de la propiedad privada, elcontrato y los dems elementos complementarios de una economa demercado puedan desarrollarse.

La cuarta parte, por ltimo, trata de ciertas cuestiones conceptuales fun-damentales sobre el derecho y la moral, y sobre el mtodo de la teora delderecho. Parte importante de la discusin sobre el derecho y la moralasume formas de realismo o de relativismo moral insuficientemente exa-minadas. En lo que hay que insistir claramente es que toda cuestin sobre lavinculacin conceptual u otras relaciones que existan entre el derecho y lamoral (o, si se quiere, entre el derecho estatal y la ley moral) es tantouna cuestin sobre la verdadera naturaleza de la moral como sobre laverdadera naturaleza del derecho. Una forma de ver la obligacin y la ex-periencia moral enfatiza su naturaleza esencialmente no institucional. Losagentes morales son individuos autnomos que se autodeterminan, cuyoscompromisos morales derivan de su propia apreciacin discursiva de lasexigencias de una vida buena y decentemente vivida junto a otros agentesmorales autnomos en una comunidad humana. Para quien tiene esta con-cepcin, no existen autoridades morales ni reglas o relaciones morales insti-tucionalizadas. En ese caso, como la presente teora define al derecho por sucarcter institucionalizado, existe una profunda distincin conceptual entrederecho y moral. Ambos envuelven un orden normativo, pero sta conciernea uno sostenido por individuos autnomos, aqul a uno institucionalizado,mantenido por el Estado y sus autoridades. El captulo XIV desarrolla estaconcepcin.

El captulo XV reconoce, sin embargo, que hacer esta distincin dejaabierta la cuestin de si hay un elemento moral esencial al derecho. La solu


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cin que se propone es que es esencial algn nivel mnimo de justicia. Re-conocer como derecho prcticas, reglas u ordenanzas que cualquier agenteautnomo calificara razonablemente como graves injusticias, no es exigidopor la naturaleza de un orden normativo institucional. No es problemticoaceptar como un lmite a la validez de las normas jurdicas alguna exigenciamnima que excluya injusticias graves. En el mundo contemporneo, estoslmites han sido institucionalizados en parte a travs de las convenciones dederechos humanos discutidas en el captulo XI. Esta conclusin exigereconocer que la teora institucional del derecho en su forma actual, a pesarde que fue originalmente desarrollada dentro de la escuela de pensamientoconocida como positivismo jurdico, no es ahora una teora positivista.Sea o no que uno elija calificarla como parte de la tradicin del derechonatural, esta teora es ciertamente pospositivista.

ste es, en sus lneas generales, el tipo de explicacin filosfica del de-recho que se presenta en este libro. Enfrenta el hecho de que el derechoconstituye un tema enorme y complejo. En el mundo contemporneo, bajola globalizacin y otros cambios de nuestra era, se desarrolla adquiriendoan ms complejidad. Nadie puede pretender ser un experto en ms queuna pequea parte de l y, sin embargo, ninguna parte es comprensiblecompletamente sin tener una nocin de su posicin en el todo mayor del

que es parte. sta es la razn por la que se necesita una imagen de conjuntoque explique los elementos fundamentales y cmo se articulan. Lapretensin de este trabajo es ofrecer tal imagen de conjunto, contribuyendoas a lo que a veces se llama teora general del derecho.

Una explicacin de este tipo supone una aproximacin analtica al objetoinvestigado. El anlisis asume que un todo mayor y complejo est consti-tuido de elementos ms simples, y que una explicacin de estos elementos ydel modo en que interactan es necesaria para entenderlo. El anlisis por ssolo es, sin embargo, insuficiente. La sntesis es su complemento necesario.Cada parte slo puede entenderse plenamente como un elemento del todo yel todo como tal afecta, por tanto, la naturaleza de sus elementos. Quienbusca explicar algo analticamente puede partir identificando sus elementos ylas relaciones entre ellos. Para que esta tarea sea exitosa, sin embargo, debehaber trabajado ya con una visin del todo, y haberla usado para reevaluar lanaturaleza de las partes. Hay una interaccin nunca del todo final entre lareconstruccin del todo como un compuesto de sus elementos y loselementos como partes derivadas de un todo.

Cmo deben emprenderse las tareas del anlisis y la sntesis en el casode un tema como el derecho? Nos ocupamos con elementos de la concienciae interaccin humana, pues, como se ha anotado, nos referimos a normas y alo normativo considerndolos inicialmente desde la perspectiva del usua


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INTRODUCCIN 23

rio. El objeto estudiado no consiste o no dice relacin primariamente conprocesos fsicos o psicolgicos, sino que pertenece a la esfera de accin einteraccin humana significativa. Esto implica que debemos considerar elobjeto como algo esencialmente dotado de sentido. Para comprender algoque est dotado de sentido es necesario interpretarlo, por lo que el tipo deaproximacin analtica que aqu se presenta es tambin hermenutica ointerpretativa. El objetivo es explicar qu le otorga sentido y cmo sussentidos son construidos y, para hacer esto, el punto de vista adoptado es elde un observador informado.

Son inherentes al derecho las actividades de primera lnea como la crea-cin y la aplicacin del derecho, la representacin en juicio, la asesora jur-

dica, la planificacin y realizacin de acciones, y las de segunda lnea como laobservacin de estas actividades desde el marco de la prctica tomada comoun todo. El estudiante o acadmico del derecho, que acta en segunda lnea alexponer terica o dogmticamente el derecho mantiene, a diferencia del actorde primera lnea, una cierta desvinculacin [detachment]. Por otra parte, estosactores de segunda lnea tienen un nivel de compromiso relativamente alto encomparacin con los observadores puramente externos. Estos ltimos (porejemplo) toman todo el corpus de actividad jurdica, incluyendo la produccinde los acadmicos y filsofos del derecho, como un objeto de investigacin a

ser estudiado desde el punto de vista de las cuestiones sociolgicas oantropolgicas, o de la economa o ciencia poltica.

Este libro es parte de la rama del pensamiento humano que busca elucidary exponer las bases del orden normativo, a travs de una explicacinracionalmente estructurada del sistema, que aparece como un cuerpo denormas de conducta humana. Esto es llamado algunas veces ciencia jur-dica y otras dogmtica jurdica o derecho de los juristas. Uno de susobjetivos es lograr una explicacin filosfica satisfactoria de los supuestosque subyacen a tales estudios Qu debe darse por presupuesto si ha de man-tenerse la pretensin de la dogmtica jurdica de ostentar cierto tipo de esta-tus cientfico? Esta cuestin exige tratar de determinar las condiciones quehacen posible la pretensin de la ciencia jurdica de constituir un cuerpo deconocimiento genuino y significativo, cuyo valor justifica su desarrollo eninstituciones superiores de enseanza e investigacin como nuestras grandesuniversidades. Mirado desde el punto de vista del estudiante, se trata deresponder a la pregunta por el orden y estructura que puede encontrarse enesa maraa de materiales que se le aparece como derecho.

En cualquier caso, la presente tarea asume la perspectiva de un observa-dor interno ms que la de un actor. Esto contrasta con otras aproximacionestericas que proponen, por ejemplo, el punto de vista del Iudex, un juezrepresentativo de la corte estatal superior, para obtener una perspectiva y


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comprensin especialmente rica del derecho2. A diferencia de tales trabajosste adopta, abiertamente, la perspectiva del profesor. No hay razn algunapara dudar que la sistematizacin del derecho, hasta donde sta ha llegado,

ha sido ms un logro de la ciencia jurdica que de la prctica jurdica. No sequiere con esto negar que personas ocupando la posicin de Iudex deacuerdo con Ross, u otras similares, se han destacado en el desarrollo de unareconstruccin racional y cientfica del derecho. Tampoco debe negarse laespecial autoridad de las reconstrucciones e interpretaciones judiciales en eldesarrollo de la doctrina jurdica en las comunidades polticas contempo-rneas que viven bajo el derecho.

A pesar de todo, el rol del expositor es distinto del rol de un juez. En su

sentido ms elemental, la tarea del juez es decidir controversias aplicando elderecho en conformidad con lo que se representa como su interpretacinadecuada. Es propio del juez como tal aventurarse en una exposicin delderecho slo cuando esa tarea lo exige. En muchas tradiciones jurdicas, losjueces han tenido tambin una distinguida participacin como acadmicosdel derecho y autores de influyentes escritos doctrinarios, tanto ms influ-yentes, por cierto, en la medida en que su experiencia y prestigio respaldabansu trabajo expositivo.

Puede discutirse si un estudio analticointerpretativo como ste es de

algn valor. En vez de entrar ahora en este debate, es preferible presentarprimero una explicacin del derecho de acuerdo a la teora institucional ydejar que los lectores juzguen por s mismos si la encuentran iluminadorapara sus fines, cualquiera que stos sean. En el captulo final, y no aqu en lapartida, se discuten los supuestos de mtodo jurdico y teora del conoci-miento de cualquier intento de construir una explicacin del derecho comola que aqu se propone. La prueba ms importante de cualquier mtodo deinvestigacin es, sin embargo, la calidad de los resultados obtenidos. Ladiscusin metodolgica tiene su importancia propia, pero slo en relacin

con mtodos que generan descubrimientos interesantes y significativos. Lecorresponde al lector juzgar si los ha encontrado en este libro.

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ross, 2001. Ross advierte que es necesario declarar el punto de vista desde el que uno seaproxima a la teora del derecho, y enfatiza los aspectos relacionales y sociales del derecho estatalen las sociedades contemporneas, en particular, la conexin entre las relaciones de socioecon-micas de poder y las relaciones jurdicas.


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PRIMERA PARTENORMA, INSTITUCIN Y ORDEN


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El mundo de los seres humanos es uno que incluye no slo realidades yhechos puramente fsicos, sino tambin hechos institucionales. A modo

CAPTULO I

ORDEN NORMATIVO

1. INTRODUCCIN

El derecho es un orden normativo institucional y el derecho del Estadocontemporneo es una forma de derecho. Existen otras, como el derechointernacional, el derecho de nuevas formas polticojurdicas emergentescomo la Unin Europea, el derecho cannico, el derecho musulmn[sharia law], el derecho de organizaciones deportivas y los deportes queellas regulan y, sin duda, muchas otras. Todas tienen en comn la preten-sin de ordenar (en el sentido de ordenacin, no de mandato). Unelaborado conjunto de patrones de comportamiento es visto como vin-

culante para todas las personas en el mbito ordenado y el orden emergeentre quienes son sus destinatarios en la medida en que son capaces deajustar su comportamiento a los patrones estipulados. Como es obvio, laposibilidad de que surja un orden a partir de la conformidad con tales pa-trones depende de que el conjunto de patrones alcance a ser una totalidadracionalmente inteligible. A la aspiracin al orden, por tanto, subyace elpostulado de que los patrones de comportamiento o normas respectivastienen una cualidad sistemtica.

2. HECHOS INSTITUCIONALES


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28 NEIL MACCORMICK 1 ANSCoMBE, 1958: 6972; SEARlE, 1969; el trabajo de SEARlE contina en SEARlE, 1979;

SEARlE y vANDERvEKEN, 1985 y SEARlE, 1995.

de una definicin preliminar, stos son hechos que dependen de la interpre-

tacin de objetos, eventos y acciones singulares a travs de la referencia aun determinado marco normativo. Tengo en mi mano una pieza de plsticocolorida y brillante que tiene unas marcas peculiares. Esto es una tarjeta decrdito. Uso en mi mueca un disco sujeto con una correa, que tiene por unlado una superficie transparente tras la que son visibles marcas simtrica-mente distribuidas circundando el permetro de una superficie blanca. Estoes un reloj. Tengo en mi bolsillo discos metlicos que tienen la efigie de unrostro humano en uno de sus lados. Los discos difieren en tamao y color,y tienen marcas distintas. Son monedas y las uso para comprar peridicos y

otras cosas.Estamos tratando aqu con realidades sociales que son institucionales

de principio a fin. Esto puede verificarse usando la definicin provisionaldada arriba y reflexionando sobre qu otra informacin necesitamos ademsde los hechos fsicos, para poder apreciar el plstico como una tarjeta decrdito, el objeto de pulsera como un reloj, las piezas de metal comomoneda circulante. En cada caso, es presupuesto un cuerpo formidable dereglas relacionadas con los crditos de consumo, estndares de medida del

tiempo, o la definicin de dinero y medios legales de pago en el contexto delos contratos y deudas. Sin esto, el objeto fsico no tendra o perdera susignificado actual. Lo que hace que estos objetos tengan el significado quetienen es su interpretacin y su uso a la luz de las reglas relevantes. Esto noslleva de algn modo a la idea preliminar de que los hechos institucionalesson elementos omnipresentes e inherentes de la realidad social. Se trata deuna idea que ha tenido un poderoso impacto desde que naci con la obra deElizabeth ANSCoMBE y John SEARlE, el ltimo de los cuales, en particular, hahecho amplias contribuciones en la elucidacin de los conceptos subyacen-

tes a travs de los aos1.

Para quienes estn interesados en el derecho en el sentido del derecho deun Estado contemporneo, el derecho positivo nacional, la idea de hechosinstitucionales se vincula fcilmente con la idea de que un elemento impor-tante en tal derecho es la existencia de instituciones como el contrato, lapropiedad, el matrimonio, el trust, las fundaciones (stiftung) y similares.Tambin se conecta con la idea de que el derecho es institucional en elsentido de que es administrado a travs de instituciones como los tribu-nales, las legislaturas, el ministerio pblico, las fuerzas policiales y otras del

mismo tipo. Reflexiones sobre estas ideas iluminan muchas cuestiones quehan preocupado al pensamiento jurdico por siglos. Importantes expli


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