omnes - revista jurídica digital - volume 2, nº 2

Revista Jurídica Digital

Volume 2, nº 2

Revista Jurídica Digital

Revista OMNES

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Revista OMNES

Outubro de 2013

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Sumário

Editorial 6

A figura do agente colaborador na ação de improbidade administrativa (Raquel

BRANQUINHO) 8

As ideias fora do lugar (Marinus Eduardo De Vries MARSICO) 15

Os Núcleos de Combate à Corrupção no âmbito do Ministério Público (Helio Telho

Corrêa FILHO) 21

As medidas cautelares previstas na Lei de Improbidade administrativa: natureza jurídica

e sua repercussão no princípio do contraditório (Ronaldo Pinheiro de QUEIROZ) 27

1.1 – Primeiras considerações 29

1.2 – Cautelares patrimoniais 30

1.2.1 – Considerações gerais 30

1.2.2 – Formas de tutela cautelar 33

1.2.3 – Aplicação do contraditório 41

1.3 – Afastamento do agente público 45

1.4 – Conclusões 48

A tutela preventiva do patrimônio público: a experiência do grupo de trabalho copa

do mundo Fifa de 2014 da 5A CCR/MPF (Athayde Ribeiro Costa) 50

Editorial

Com temas relevantes e de interesse dos membros do Ministério Público Fe-

deral e demais estudiosos do Direito, a segunda edição de 2013 da Revista Omnes

traz artigos esclarecedores e atuais sobre o combate à corrupção.

O primeiro texto, da procuradora regional da República Raquel Branquinho

(PRR1), aborda a aplicação de preceitos de ordem penal, especialmente quanto à

colaboração premiada, no bojo de ação de improbidade administrativa, em que

pese sua natureza civil.

Marinus Eduardo de Vries Marsico, procurador do Ministério Público junto

ao Tribunal de Contas da União, discorre sobre o Anteprojeto de Lei Orgânica da

Administração Pública Federal e Entes de Colaboração. Intitulado “As ideias fora

do lugar”, o texto destaca os pontos que retrocedem e prejudicam a fiscalização

– pelo Ministério Público e demais órgãos de controle – dos atos praticados por

agentes da administração, no combate à corrupção.

Ainda sobre a temática, o procurador da República Helio Telho Corrêa Filho

(PR/GO) aborda a primordial função do Ministério Público, na atuação preven-

tiva e repressiva à corrupção. No texto, Telho reitera a importância da adoção

de núcleos especializados que concentrem tais atividades, de forma a emprestar

maior eficiência e evitar contradições, dentro do Parquet.

No quarto artigo, o procurador da República Ronaldo Pinheiro de Queiroz

(PR/RN) disserta acerca das medidas cautelares utilizadas nas ações de impro-

bidade administrativa – indisponibilidade, sequestro de bens e o afastamento

cautelar do agente público –, ressaltando a importância do respeito ao princípio

do contraditório e ampla defesa, quando de sua aplicação.

O último texto, do procurador da República Athayde Ribeiro Costa (PR/ES),

trata da tutela do patrimônio público durante a preparação para a Copa do Mun-

do de 2014. Ele fala sobre a criação do Grupo de Trabalho específico, no âmbito

do Ministério Público, que fiscaliza a aplicação de recursos públicos em atos pre-

paratórios para o grande evento.

Boa leitura!

Alexandre Camanho de Assis.

8 Revista Omnes - ANPR no 1

A figura do agente colaborador na ação de

improbidade administrativa

Raquel BRanquinho1

1 Procuradora Regional da República - PRR1

9Revista Omnes - ANPR no 1

A Lei de Improbidade Administrativa pauta-se por uma base principiológica

que fundamenta a própria aplicação do Direito Penal. Em razão dessa sistemá-

tica, até recentemente, ainda existiam vozes que suscitavam a natureza penal

dessa norma.

O fato é que, superada essa questão e sedimentado, na jurisprudência pátria,

o entendimento sobre a natureza civil da Lei de Improbidade Administrativa e

dos seus preceitos sancionatórios, não se pode olvidar que os princípios que nor-

tearam o legislador a estabelecer essas regras são bastante semelhantes àqueles

que fundamentam a aplicação do Direito Penal.

Assim, a imputação e o processamento judicial de atos de improbidade ad-

ministrativa pautam-se pelos princípios da culpabilidade, da individualização

da conduta do agente público e de terceiros e fixação da sanção nos limites esta-


belecidos pela lei, de acordo com o grau de participação de cada um dos sujeitos

passivos nos ilícitos descritos.

A regra estabelecida no artigo 3º da LIA, por exemplo, possui um intrínseco

paralelismo com as teorias criminais do concurso de pessoas.

Nesse contexto, questiona-se sobre a possibilidade de aplicação, no âmbito

da improbidade administrativa, das disposições contidas em legislação que in-

centiva a colaboração e beneficia o coautor/partícipe de um ilícito que se dispõe

a colaborar na elucidação do crime.

Além da redução da pena na hipótese de confissão, situação já disciplinada na

parte geral do Código Penal, o legislador ordinário pretendeu conceder um novo

impulso na elucidação de crimes e, através da Lei 9.807/99, estabeleceu normas

para a proteção de testemunhas ameaçadas e estendeu essa proteção aos acusa-

dos ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração

com a investigação policial e com o processo criminal.

Paralelamente à proteção física ao réu colaborador, os artigos 13 e 14 da re-

ferida norma também estabelecem benefícios dessa colaboração no âmbito do

próprio processo penal.

Assim, segundo disposto nos artigos 13 da Lei 9.807/99:

“ Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conce-

der o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acu-

sado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente

com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colabora-


ção tenha resultado:

I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação crimi-

nosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a per-

sonalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e

repercussão social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com

a investigação policial e o processo criminal na identificação dos de-

mais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com

vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de

condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.”

Diante dessa simetria ontológica entre o Código Penal e leis extravagantes e

a Lei de Improbidade Administrativa, é natural o questionamento sobre a pos-

sibilidade da existência da figura do réu colaborador na ação de improbidade

administrativa.

Relevante questão a ser enfrentada é a ausência de previsão legal expressa e a

possibilidade da proposta desse benefício pelo membro do Ministério Público,

no âmbito da respectiva investigação cível, diante do princípio da obrigatorie-

dade, que também pauta a atuação ministerial quanto à imputação de atos de

improbidade administrativa.

Não obstante a inexistência de uma previsão legal expressa, não se vislumbra

óbice, no âmbito processo cível no qual se imputa ato de improbidade adminis-

trativa, à aplicação dos preceitos que disciplinam os benefícios ao agente cola-


borador.

A similitude entre a dogmática que disciplina o Direito Penal e a Lei de Im-

probidade Administrativa evidencia-se até em relação à gravidade dos atos ilíci-

tos que são tipificados como crime e como atos de improbidade administrativa.

Ou seja, determinados valores apresentam-se tão relevantes para a sociedade

em determinado momento histórico que as condutas violadoras são tipificadas

como crime e, no caso, como atos de improbidade.

Assim, não se pode olvidar que a coletividade tem um grande interesse em

que os agentes do Estado, encarregados da persecução criminal e também da

persecução cível por atos de improbidade administrativa, adotem todas as pro-

vidências cabíveis para a elucidação dos ilícitos criminais e civis ora retratados e

para a efetiva punição dos seus autores.

Nesse contexto, a sistemática de colaboração premiada estabelecida pela Lei

9.807/99 pode e deve ser aplicada, analogicamente, ao processo cível por ato de

improbidade administrativa.

Obviamente, em razão do princípio da obrigatoriedade da tutela da defesa

do patrimônio público por meio da ação civil de improbidade administrativa, a

atuação do membro do Ministério Público quanto à qualificação de determinado

coautor de ato de improbidade como colaborador, deverá se submeter ao controle

do próprio Poder Judiciário1.

Assim, o colaborador, servidor público ou terceiro (artigo 3º da LIA) deve-

1 Segundo a renomada doutrina de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves: “No que concerne ao enquadramento do ato na tipologia legal, não é demais lembrar que caberá ao órgão jurisdicional, como deri-vação do princípio iura novt curia, a livre valoração dos fatos, podendo chegar a tipologia diversa daquela


rá ser arrolado no polo passivo da ação de improbidade, narrada a sua conduta

e, no requerimento, o órgão ministerial, quando autor da ação de improbidade

administrativa, poderá, à luz dos requisitos legais (sinceridade plena, confirma-

ção dos dados em outras esferas, ressarcimento dos danos causados, eficácia e

extensão dos esclarecimentos apresentados), requerer a aplicação dos benefícios

legais pertinentes, ou seja, redução das sanções estabelecidas no artigo 12 da Lei

8.429/92 ou mesmo a concessão do perdão judicial.

Frise-se, contudo, que a aplicação dos benefícios dependerá não só do teor do

depoimento em Juízo, como também, no julgamento final, da sua efetividade na

condenação dos demais envolvidos.

A descrição da conduta do agente colaborador na inicial da ação de improbi-

dade administrativa e a respectiva imputação para, ao final do processo, serem

aplicados os benefícios de redução da sanção ou aplicação do perdão judicial,

apresenta-se como a de melhor técnica, porque condiciona a colaboração do

agente à sua eficácia, ainda que parcial.

Assim, não basta, para a finalidade pretendida de obtenção dos benefícios acima,

apenas um depoimento colhido na fase pré-processual. É necessário que o corres-

ponsável por ato de improbidade confirme essa versão em Juízo, apresente docu-

mentos e informações efetivamente relevantes para o esclarecimento dos fatos sob

apuração no âmbito de um procedimento apuratório ou inquérito civil público.

Objetiva-se, adotando-se a sistemática de benefício ao colaborador no âmbito

declinada pelo autor na petição inicial. “. In Improbidade Administrativa. 5ª Edição. Revista e Amplia-da. Editora Lumen Yuris. Rio de Janeiro, 2010, pg. 632.


das ações de improbidade administrativa, obter-se a efetiva punição dos agentes

desses atos, sobretudo daqueles que se situam em patamar hierárquico superior

da Administração Pública, cuja conduta ímproba nem sempre pode ser aferí-

vel documentalmente, situações essas em que o testemunho de um colabora-

dor, associado aos demais elementos de prova, poderá se caracterizar como um

elemento decisivo na elucidação de graves ilícitos civis e que marcam a gestão

pública brasileira pela indesejável pecha da corrupção.

Nesse contexto e diante do relevante interesse público na preservação da probida-

de administrativa, objeto de disciplina no próprio Texto Constitucional, é possível a

aplicação, por analogia, do disposto nos artigos 13 e 14 da Lei 9.807/99, para fins de

se garantir a efetiva elucidação, em todas as suas circunstâncias, de atos de improbi-

dade administrativa.


As ideias fora do lugar

MaRinus eduaRdo de VRies MaRsico1

1 Procurador do Ministério Público junto ao TCU


A legislação sobre a organização administrativa federal encontra-se, hoje,

fragmentada em normas de variada hierarquia, que vão de emendas constitucio-

nais a decretos e resoluções. O instrumento mais importante nessa seara ainda

é o anacrônico Decreto-Lei 200, de 1967. Portanto, são necessariamente bem-

-vindas quaisquer iniciativas em prol de uma nova sistematização da atividade

administrativa, como a do Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Públi-

ca Federal e Entes de Colaboração. O presente artigo fornece uma crítica da linha

geral adotada no Anteprojeto quanto ao tema controle da Administração.

Os dispositivos sobre o controle da Administração integram a Seção III do

Anteprojeto, artigos 50 a 68. Para um profissional da área do controle adminis-

trativo, uma primeira leitura dessas normas já é capaz de causar certa perplexi-


dade. O artigo 50 inicia praticamente despojando o fiscal do controle prévio e do

concomitante(inciso II), que passariam a ser exceções, contrariamente à tendên-

cia atual de prevenir a ocorrência de desvios e malversações de dinheiro público.

Aprovada a regra, serão postas em segundo plano as auditorias operacionais, de

gestão, bem como as medidas cautelares, instrumentos imprescindíveis para a

proteção do Erário e a proteção do Erário o combate à corrupção. Um exemplo tí-

pico do efeito da norma, estando em vigor, seria imaginar uma grande obra, por

exemplo, o trem de alta velocidade, tocada ao bel-prazer dos gestores de plantão,

sem nenhum controle prévio ou concomitante.

O artigo 50, igualmente, não termina bem. Na verdade, conduz a uma

acentuada contradição, já que, de acordo com o inciso VI, o fiscal, ao impug-

nar qualquer ato irregular, deverá indicar alternativas compatíveis com as fi-

nalidades de interesse público, num claro comprometimento com a gestão,

em desrespeito flagrante ao princípio da segregação de funções (inciso VI);

entretanto,paradoxalmente, propõe o parágrafo único que os órgãos de controle

não poderão interferir no exercício da competência do gestor.

Os artigos 51 e 52 parecem elaborados para atender aos anseios de grandes

empresas estatais, que, não raro, usam do regime jurídico de direito público para

auferir maiores privilégios, e do privado para escapar das consequentes obriga-

ções e sanções. O primeiro artigo propõe que o controle deva ser “compatível

com a natureza do órgão ou entidade controlados e com a especificidade da ativi-

dade exercida”. Já o segundo, seguindo a mesma linha, acrescenta a necessidade

de o controle ser exercido, nas empresas estatais, preferencialmente “por suas

instâncias de governança corporativa”. Ora, o controle deve ser exercido não em

razão da natureza, das peculiaridades ou mesmo dos interesses dos órgãos e

entidades, mas sim em função da lei. Essa é a regra fundamental. Numa hipótese


pouco provável de o regular exercício da atividade administrativa ser incompatí-

vel com a lei, esta deve mudar, nunca o controle. Além disso, a prática comprova

que o controle exercido pelas “instâncias corporativas” das estatais não funcio-

na, pelo simples fato de o fiscal carecer da autonomia necessária.

O artigo 54 trata da função dos órgãos de consultoria jurídica da adminis-

tração. Novamente, o princípio da segregação de funções é atingido, desta feita

de maneira mais grave. Aprovado o Anteprojeto, as consultorias jurídicas, dora-

vante, deverão, além de prestar assessoria jurídica (sua função precípua), orien-

tar os agentes administrativos “quanto à adoção de medidas aptas a permitir a

efetividade da ação administrativa, em conformidade com os preceitos legais”. A

mudança proposta na concepção de uma consultoria jurídica é radical: não será

mais a atividade administrativa que se adaptará à lei, mas sim a lei é que deverá

ser moldada e interpretada em obediência aos fins da Administração.

Além disso, os agentes da Administração restarão livres de responsabiliza-

ções, já que seus atos decorrerão de orientações das consultorias jurídicas; por

sua vez, os consultores jurídicos só se responsabilizarão por dolo ou erro gros-

seiro, não constituindo este a interpretação razoável, sustentada em doutrina ou

jurisprudência, ainda que não pacificadas. Em resumo, ficará muito difícil res-

ponsabilizar alguém pela má gestão administrativa, e por outras coisas bem co-

nhecidas também; os responsáveis sempre serão a doutrina, ou a jurisprudência.

Quando procura dispor acerca do controle externo, o Anteprojeto vai além

de tentar reformular, para pior, os princípios mais básicos da Administração.

Agora, o alvo é a Constituição.

O artigo 64, parágrafo único, elabora uma exceção inconstitucional ao artigo


71, inciso II, da Constituição. Não se considerariam dinheiros, bens ou valores

públicos, e, portanto, estariam fora da plenitude do controle externo, as trans-

ferências a entidades não estatais a título de remuneração ou de contraprestação

pecuniária. O problema, aqui, é a generalização: não se podem conceber, como

da mesma espécie, gênero e grau, por exemplo, meros contratos de locação e

repasses milionários a organizações não governamentais.

E parece ser esse o objetivo. O artigo 65 restringe o controle de contra-

tos celebrados com entidades não estatais tão-somente à “verificação do cumpri-

mento do contrato”.

Falando de pessoas jurídicas não estatais, postas fora do âmbito deste artigo,

chama a atenção o Título IV do Anteprojeto, que trata das entidades de colabora-

ção. Numa síntese apertada, podem-se relacionar três situações graves: o amplo

leque de atividades que essas entidades poderão exercer à custa do dinheiro pú-

blico; a inexistência de procedimento de licitação formal para a contratação; e a

possibilidade de a administração contratante ceder servidores para a entidade

de colaboração contratada, com vistas ao cumprimento do que foi pactuado. É

de imaginar que a maioria dos órgãos estatais vá contratar entidades de colabo-

ração, sem licitação e para quaisquer fins, naquele amplo conjunto de possibi-

lidades legais, para, em seguida, seus servidores serem chamados a executar o

contrato. Numa linguagem futebolística, tão em voga até recentemente, é como

se o mesmo jogador cobrasse o escanteio e cabeceasse para o gol.

Há quase quatro décadas, o professor e crítico literário Roberto Sch-

warz publicou seu conhecido ensaio _ que dá nome ao título deste artigo _ onde

demonstrou como uma nova ideia se adapta a uma antiga realidade no Brasil.

Tratou do ideário liberal inserido numa sociedade escravocrata, e dos malaba-


rismos intelectuais para que dois institutos antagônicos pudessem conviver ab-

surdamente na sociedade brasileira. Mantidas as proporções, o Anteprojeto, no

que concerne ao controle, ensaia o mesmo: conciliar interesses governamentais

plenamente superados com anseios de uma sociedade cada vez mais esclarecida.

Esperemos que não prospere.


Os Núcleos de Combate à Corrupção no

âmbito do Ministério Público

helio Telho coRRêa Filho1

1 Procurador da República


O combate à corrupção se faz em duas frentes bem distintas, porém com-

plementares: a prevenção e a repressão. A transparência e o controle dos atos

da Administração Pública são os instrumentos de prevenção mais eficientes. A

transparência expõe os atos administrativos à curiosidade pública e à fiscaliza-

ção da imprensa e da oposição. O controle submete os atos da Administração

Pública à permanente auditoria interna e externa.

A repressão, por sua vez, se dá mediante investigação dos atos de corrupção

e abertura de processos visando à punição de corruptos e de corruptores e ao

ressarcimento dos danos causados ao Erário.

Em outras palavras, combate-se a corrupção tornando mais difícil e arrisca-


do praticá-la e mais fácil e rápido descobri-la, apurá-la e puni-la.

Uma das principais vocações institucionais do Ministério Público Federal é,

sem dúvidas, o combate à corrupção, tarefa que mereceu destaque no desenho

do seu Mapa Estratégico, cuja visão é, até 2020, ser reconhecido, nacional e inter-

nacionalmente, pela excelência no combate à corrupção.

As ferramentas legais de que o Ministério Público dispõe para essa missão

podem ser divididas em dois grupos: as criminais e as cíveis.

Historicamente, as divisões de tarefas vigentes nas unidades do Ministério

Público entregam as ferramentas criminais para um membro ou grupo de mem-

bros e as ferramentas cíveis para outro, os quais atuam de maneira isolada e

autônoma, sem maiores sinergias ou trocas de informação, sem um mecanismo

institucionalizado de compartilhamento de provas, não raro com duplicação de

atos investigatórios ou instrutórios ou, o que é mais grave, com repressão do ato

de corrupção em uma esfera, sem que a outra seja acionada.

Modernamente, algumas unidades têm criado os chamados oficios mistos

ou núcleos de combate à corrupção, ou seja, um mesmo Promotor Natural para

determinado caso de corrupção, o qual atuará tanto na esfera cível, quanto na

esfera criminal. Assim, quando um determinado fato, que reclame atuação do

Ministério Público tanto na órbita criminal, quanto cível (improbidade), chega

ao conhecimento da instituição, faz-se sua distribuição aleatória a um dos ofí-

cios do Núcleo de Combate à Corrupção, que ficará encarregado de adotar todas

as medidas extrajudiciais e judiciais possíveis, sejam cíveis, sejam administrati-


vas, sejam criminais.

A adoção dos Núcleos de Combate à Corrupção pelo Ministério Público Bra-

sileiro é, inclusive, a Recomendação 03, para o ano de 2011, da Estratégia Nacio-

nal de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro – ENCCLA (http://bit.ly/

I4vBdM). As vantagens dessa nova abordagem são inegáveis e imensas, ao passo

que as desvantagens simplesmente não existem.

O só fato de se evitar a repetição ou duplicação de esforços na investigação e

na produção de provas, haja vista a facilidade de compartilhamento que o novo

modelo enseja, já seria suficiente para justificá-lo. Isto é, menor dispêndio de re-

cursos materiais e humanos, para a execução das mesmas tarefas. Mas não é só.

A concentração dos instrumentos de investigação e repressão cíveis e criminais

nas mãos de um mesmo membro do Ministério Público lhe confere um leque

muito maior de armas e munições, permitindo traçar estratégias mais eficientes

em busca de resultados mais rápidos. Assim, eventuais fragilidades ou dificul-

dades verificadas em uma esfera de atuação podem ser facilmente solucionadas

pelo compartilhamento de ferramentas.

O procurador que atua na investigação cível e criminal é o mesmo que forma-

liza as acusações, acompanha as instruções processuais, participa das audiên-

cias judiciais, faz as razões finais e recorre, o que proporciona notável intimida-

de com os detalhes do caso, tornando a sua atuação muito mais eficaz.

A especialização proporcionada por esse tipo de atuação permite, ainda, que

se tenha amplo domínio das tipologias mais comuns da corrupção e dos respec-


tivos modus operandi, criando-se, naturalmente, experts na matéria.

Os Núcleos de Combate à Corrupção asseguram a efetiva proteção integral ao

bem jurídico tutelado.

Contudo, as ações repressivas de combate à corrupção não se esgotam com

a atuação em primeiro grau de jurisdição. Via de regra, as instâncias superiores

são chamadas a revisar a decisão a quo. Pela divisão de tarefas atualmente vigente

nas esferas regionais e superior de atuação do Ministério Público, vários procu-

radores regionais e subprocuradores-gerais podem ser acionados para atuar, ao

mesmo tempo, naquele caso específico, dependendo da natureza do recurso, se

cível, se criminal, porque não há, nas esferas recursais, vinculação do membro

do Ministério Público Federal ao caso e sim vinculação ao recurso.

A eficiência e a eficácia da atuação do Ministério Público Federal no combate

à corrupção podem crescer muito, se os procuradores que atuam nas instâncias

recursais passem a ser também vinculados ao caso, desde a sua distribuição ini-

cial na primeira instância (o que é tecnicamente possível com o Sistema Único),

acumulando, quanto a cada um deles, as atribuições cíveis e criminais. Tal medi-

da propiciaria que as estratégias de atuação fossem discutidas e acertadas entre

os procuradores que atuam nas diversas instâncias, desde o nascedouro do caso,

dando caráter de continuidade à atuação nas instâncias superiores.

A criação de uma Câmara de Coordenação e Revisão de Combate à Corrupção

é necessidade urgente. Atualmente, temos duas câmaras com atribuição na área:

uma na esfera criminal, outra na esfera cível. Cada uma delas tem sua própria

estratégia de enfrentamento oà corrupção, sem maior sinergia entre elas. Não

há comunhão de recursos materiais e humanos. Repetem-se esforços. Inclusive,


atos burocráticos e de análises de promoção de arquivamento, não raramente,

são duplicados. A adoção maciça dos Núcleos de Combate a Corrupção nas uni-

dades do Ministério Público tornará indispensável a criação da respectiva Câma-

ra de Coordenação e Revisão.


As medidas cautelares previstas na Lei de Improbidade administrativa: natureza jurídica e sua repercussão no

princípio do contraditório

Ronaldo PinheiRo de queiRoz

1 Introdução

1.1Primeiras considerações

1.2.1Considerações gerais.

1.2.2Formas de tutela cautelar.

1.2Cautelares patrimoniais

1.2.3Aplicação do contraditório

1.3 Afastamento do agente público

1.4Conclusões

Procurador da República. Doutor e mestre em Direito pela PUC-SP. Membro do Núcleo de Combate à

Corrupção no MPF/RN. Professor adjunto do Curso de Direito da UFRN. Professor da Escola Superior

do Ministério Público da União.


RESUMO:

O presente artigo visa a conferir uma análise dogmática sobre as medidas

cautelares previstas na Lei 8.429/92 (LIA), buscando extrair a verdadeira nature-

za jurídica de cada espécie de tutela cautelar, a fim de alcançar uma interpretação

razoável e segura sobre a incidência do princípio do contraditório no processo

judicial de improbidade administrativa, apontando a compatibilização do prin-

cípio da efetividade com as garantias constitucionais do processo, indispensável

a qualquer litigante ou acusado.

PALAVRAS-CHAVE: Improbidade. Medidas cautelares. Contraditório.

ABSTRACT: The present article aims to give a dogmatic analisys on the writ of

prevention provided by law 8.429/92 (LIA) seeking to extract the true nature of

each kind of preliminary injuction, in order to achieve a reasonable and secure

interpretation about the incidence of the adversary system in the prosecution of

misconduct of office, pointing to a compability of the principle of effectiveness

with the constitutional guarantees of the process, essential to any litigant or

accused

KEYWORDS: Misconduct, writ of prevention. Adversary system.


1.1 – Primeiras considerações.

A abordagem que faremos do princípio do contraditório no processo de im-

probidade administrativa recairá no âmbito das medidas cautelares, já que tais

medidas muitas vezes são veiculadas em ações preparatórias1 da ação principal,

sendo, portanto, a primeira oportunidade de se invocar o devido processo legal

coletivo.

Desnecessário, também, tecer maiores considerações sobre a importância

das medidas cautelares para garantir a efetividade/utilidade do combate à im-

probidade administrativa, pois é até intuitivo a constatação de sua relevância

para resguardar o futuro ressarcimento do dano causado ao patrimônio público,

bem como o de reaver os produtos obtidos com o proveito do ato ímprobo. Até

porque não basta a certeza de que a sentença do processo principal virá, é preciso

cuidar para que ela venha de forma útil.

A Lei 8.429/92, também conhecida como Lei da Improbidade Administrativa

(LIA), disciplinou, nos arts. 7º, 16 e 20, três providências cautelares, a saber, a

indisponibilidade; o sequestro de bens; e o afastamento cautelar do agente pú-

blico. O objetivo desse tópico é abordar essas três medidas previstas na lei. É

claro que reconhecemos, assim como a maciça doutrina, que tais providências

não são exaustivas, não esgotam as medidas cautelares que podem ser adotadas

para assegurar o resultado útil do processo principal, sendo admitidas as de-

mais cautelares previstas no ordenamento (v.g., busca e apreensão de coisas e

documentos, CPC, art. 839), bem como outras medidas genéricas decorrentes do

1As providências cautelares podem ser antes ou no curso do processo principal (CPC, art. 796).


poder geral de cautela (CPC, art. 798).

Pelas suas específicas características, e a fim de conferir uma compreensão

mais didática sobre o tema, dividiremos as providências específicas da improbi-

dade em cautelares patrimoniais – para abordar a indisponibilidade e o seques-

tro de bens – e a do afastamento do agente público.

1.2 – Cautelares patrimoniais.

1.2.1 – Considerações gerais.

Antes de tudo, é bom que se diga que as cautelares em comento não osten-

tam nenhum caráter sancionador. Busca apenas garantir a reparação do dano e

a recomposição do status quo ante. São, portanto, medidas para garantir o cum-

primento da sentença.

A Lei 8.429/92, em seu art. 7º, dispõe que: “Quando o ato de improbidade

causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a

autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério

Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A in-

disponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que as-

segurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial

resultante do enriquecimento ilícito”.

No art. 16, a Lei estabelece a obrigatoriedade de a autoridade administrativa

investigante da improbidade administrativa, havendo fundados indícios, repre-

sentar ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao

juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que


tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. Nos §§

1º e 2º, esclarece que o pedido de sequestro será processado de acordo com o

disposto nos arts. 822 e 825 do CPC e que, quando for o caso, o pedido incluirá

a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações fi-

nanceiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados

internacionais.

A representação da autoridade administrativa, tanto na indisponibilidade

quanto no sequestro, não constitui “condição de procedibilidade” para o Minis-

tério Público, que pode, independentemente dela, utilizar-se das cautelares pa-

trimoniais. Em igual medida, a representação não vincula o Parquet, que aprecia-

rá o cabimento da medida de acordo com sua independência funcional. Essa é a

opinião pacífica da doutrina: Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves2; Marino

Pazzaglini Filho; Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior3; Wallace

Paiva Martins Júnior4.

A indisponibilidade consiste na: “impossibilidade de alienação de bens e

pode se concretizar por diversas formas, tais sejam, o bloqueio de contas ban-

cárias, aplicações financeiras, o registro da inalienabilidade imobiliária etc”.5

Com relação ao sequestro previsto no art. 16 da LIA, o legislador incorreu

2 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 637.

3 PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbi-dade administrativa. 4. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 196.

4 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 327.

5 PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op. cit., p. 193.


numa atecnia parcial. É que o sequestro visa à apreensão de bem determinado,

como garantia de futura entrega de coisa certa. Assim, tecnicamente falando,

só caberia sequestro para os casos relacionados à restituição de bens e valores

havidos ilicitamente por ato de improbidade. Seria difícil imaginar a utilização

dessa medida para assegurar o ressarcimento em razão de dano causado ao erá-

rio. Nesse caso, seria mais apropriado se falar em arresto, que seria a apreensão

cautelar de quaisquer bens do patrimônio do devedor com o destino de assegu-

rar futura execução por quantia. De qualquer sorte, doutrina e jurisprudência

vêm apontando o equívoco técnico do legislador, mas entendendo que o termo

sequestro do art. 16 da LIA deve ser interpretado de forma abrangente, alcançan-

do bens determinados ou indeterminados6.

Como visto, essas medidas recairão sobre os bens que assegurem o ressarci-

mento integral do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do ilícito.

Isto é, não abrange todo o patrimônio do agente, mas tão-somente os bens sufi-

cientes e adequados para suportar o montante de eventual condenação de ressarcir

danos ou de restituir o acréscimo patrimonial enriquecido ilicitamente.

Suficiente porque deve refletir o exato montante7 do valor econômico resultan-

te do ato8; e adequado porque deve recair em objetos passíveis de constrição, que

6 Equívoco semelhante, e que a doutrina desde sempre tratou de apontar, ocorria no Código de Processo Penal, que é de 1940. Somente após 66 anos de atecnia, a Lei 11.345/2006 alterou os arts. 136, 137, 138, 139, 141 e 143 do CPP, para substituir a expressão “seqüestro” por “arresto”, com os devidos ajustes redacionais.

7 Que deve ser acrescido de juros de mora e correção monetária.

8 José Roberto dos Santos Bedaque sustenta que, na medida do art. 16 da LIA (sequestro) os bens atingidos pela medida constritiva não necessitam guardar nexo com o ato ilícito, nem o autor precisa demonstrar estrita relação entre seu valor e o do prejuízo. Estaria o legitimado, portanto, livre para pleitear a medida sobre todo o patrimônio do indiciado, inclusive os bens situados no exterior, independentemente de qualquer vinculação direta com o dano ou seu valor. Isso se jus-tifica porque nem sempre o autor terá condições de estabelecer, de plano, o prejuízo causado pelo


são, em regra, já que se trata de medida para garantir futura execução, os bens

penhoráveis. Acontece que podem existir bens que são produtos da própria impro-

bidade, hipótese na qual a medida pode abranger inclusive bens impenhoráveis.

É que o art. 6º da LIA é bastante claro ao dizer que: “No caso de enriquecimento

ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acres-

cidos ao seu patrimônio”. Nesse caso, a medida não visa a garantir uma futura

execução por quantia certa, mas o cumprimento de obrigação específica de resti-

tuição de bens determinados.

Feita essa rápida explanação sobre as medidas cautelares patrimo-

niais, cumpre analisar quais os requisitos necessários para o seu cabi-

mento e concessão pelo Poder Judiciário.

1.2.2 – Formas de tutela cautelar.

As medidas cautelares, de regra, exigem, para a sua concessão, o preenchi-

mento de dois requisitos, que são o fumus boni juris e o periculum in mora (CPC, art.

798). O requerente, portanto, deve demonstrar uma plausibilidade de que tem o

direito, bem como a existência de fundado receio de que a outra parte, antes do

julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação.

Esses são basicamente os requisitos para uma tutela emergencial. Acontece

que, pela sistemática da própria LIA, não se consegue vislumbrar nas cautelares

patrimoniais uma típica tutela de urgência, mas sim uma tutela de evidência.

A tutela de urgência foi criada para preservar o bem da vida quando a demora

ato de improbidade, ou o nexo deste com o bem. (In: Tutela jurisdicional cautelar e atos de impro-bidade. In: Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 303-308.)


na prestação jurisdicional cria o risco de sua inutilidade prática. Já a tutela de

evidência prestigia as situações em que há uma grande probabilidade de o autor

ter razão, bem como o bem da vida tutelado tem grande relevância social e, por

eleição do legislador, confere-se-lhe a possibilidade de fruição imediata e provi-

sória do bem ou que o mesmo seja desde logo resguardado.

Adroaldo Furtado Fabrício9 traz exemplos de tutela de urgência e de tutela de

evidência. Para o renomado autor, quando o juiz concede uma produção anteci-

pada de provas, está privilegiando o critério urgência em detrimento de qualquer

outro interesse, sem se precisar cogitar da maior ou menor probabilidade de ter

razão o requerente. Já a tutela de evidência pode ser visualizada no deferimento

de uma liminar possessória, para a qual basta uma presunção de veracidade do

alegado baseada em um dado objetivo, independente de qualquer urgência. Ou-

tro exemplo é o caso de tutela antecipada em razão do abuso do direito de defesa

(CPC, art. 273, II)

O enfrentamento desta questão é importante porque repercute, ainda que in-

diretamente, no princípio do contraditório, já que, sendo uma tutela de urgência,

o âmbito de reação do réu volta-se para a negação do fumus boni juris e/ou do peri-

culum in mora, ao passo que, diante de uma tutela de evidência, a sua contrariedade

restringe-se aos fatos apontados pelo autor e que a lei considera suficiente para

demonstrar a plausibilidade do direito.

Dentro dessa linha de raciocínio, José Roberto dos Santos Bedaque10 efetuou

9 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e li-minares. In: Estudos de direito processual em memória de Luiz Machado Guimarães. Cood. José Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 20.

10 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela jurisdicional cautelar e atos de improbidade. In: Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Pau-


um corte metodológico nas duas medidas cautelares patrimoniais, no qual con-

seguiu apontar diferenças ontológicas e de finalidade.

Para o professor da Universidade de São Paulo, a indisponibilidade prevista

no art. 7º da LIA está restrita ao valor do dano causado ou ao acréscimo patrimo-

nial decorrente da atividade ilícita. Necessita a parte apontar o valor do suposto

dano ou do acréscimo patrimonial e pleitear a indisponibilidade sobre os bens

suficientes ao ressarcimento a ser decidido em outra sede. Aqui basta que se de-

monstre a verossimilhança. Desnecessário comprovar o perigo de dano, pois o

legislador contentou-se com o fumus boni juris, tendo em vista a gravidade do ato

e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público.

Adverte o mencionado autor, contudo:

“(...) que a tutela sumária fundada na evidência somente é admitida se

expressamente prevista no sistema. Em caráter genérico, esse elemen-

to é insuficiente à concessão da medida, sendo necessária a presença

do perigo de dano. O poder geral de concessão de tutelas sumárias

está relacionado à urgência e à evidência”.11

De fato, percebe-se claramente que o sistema da LIA admitiu de forma ex-

pressa a tutela de evidência. O art. 7º em nenhum momento previu o requisito

da urgência, reclamando apenas, para o cabimento da medida, a demonstração,

numa cognição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimô-

lo de Rezende Porto Filho. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 303-308.

11 Idem, ibdem.


nio público ou ensejou enriquecimento ilícito.

Dando continuidade ao pensamento de Bedaque, entendeu ele que com rela-

ção ao sequestro, a LIA, no seu art. 16, § 1º, determinou que fossem aplicados os

arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil, para o processamento da medida.

Diante disso, tensionando o legislador integrar o art. 16 da LIA ao Código de

Processo Civil, há de ser demonstrado, para a concessão da medida, os requisitos

do fumus boni juris e do periculum in mora.

Discordamos do nobre processualista quando diz que a medida do art. 16

da LIA seria de urgência, pelo fato de seguir o sistema do Código de Processo

Civil. Isso porque a Lei de Improbidade, em nenhum momento, fez alusão à de-

monstração do periculum in mora. Apenas apontou que o processamento da me-

dida devesse atender ao disposto no art. 822 e art. 825. Percebe-se que, de quatro

artigos que regulam o rito do sequestro no CPC (arts. 822, 823, 824 e 825), a LIA

determinou expressamente que se aplicassem apenas dois, os quais, inclusive, não

requerem o requisito do perigo na demora. O único dispositivo que dispõe sobre

a urgência é o art. 823, mas a lei o silenciou eloquentemente.

A remissão da LIA ao CPC foi no sentido de se observar apenas o processamen-

to, o modo como a medida deve ser concretizada, e não sobre a exigência dos

requisitos da tutela sumária. A propósito, cabe citar lição de Ernani Fideli dos

Santos:

“Quanto ao sequestro, manda a lei que se atendam aos arts. 822 a 825

do CPC (art. 16, § 1º), mas é de se observar, por seus próprios termos,

que a referência é quanto ao processamento, ou seja, não há exigência,

para sua concessão, dos requisitos do sequestro comum, mas apenas

que, para a efetivação da cautela, se observe o procedimento ali previs-


to. Isto importa em dizer que, para os efeitos da Lei de Improbidade,

o seqüestro é medida típica, sem qualquer relação, a não ser de mera

semelhança – apreensão de bens –, com outras de previsão legal”.12

A tutela de evidência aqui também é inegável. Houve vontade expressa do le-

gislador para que assim o seja. Aqui há o elevado interesse de resguardo do patri-

mônio público, direito difuso que pertence a toda a sociedade.

Visto por outro ângulo, Marcelo Figueiredo sustenta que: “Quanto à probabi-

lidade do prejuízo, entendemos que o conceito pode ser deduzido da própria Lei

de Improbidade. É dizer, ela já estaria presente nos valores de “probidade” que o

agente administrativo aparentemente desprezou, ao praticar atos ímprobos”. 13

Portanto, as cautelares patrimoniais da Lei de Improbidade, por vontade

expressa do legislador, encerram tutela de evidência, cabendo à parte requerente

demonstrar tão-somente que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio

público ou ensejou enriquecimento ilícito, suporte material compreendido no

requisito do fumus boni juris.

Na doutrina, a percepção é de que a ampla maioria entende que o requisito

do periculum in mora é dispensando ou, como preferem alguns, presumido. Nes-

12 Aspectos processuais da Lei de Improbidade Administrativa. In: Improbidade Administrativa: co-memoração pelos 10 anos da Lei 8.429/92. José Adércio Leite Sampaio, Nicolao Dino, Nívio de Freitas e Roberto dos Anjos (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 112.

13 FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 51.


se sentido: Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves14; Fábio Medina Osório15;

Marcelo Figueiredo16; José Antônio Libôa Neiva17; Wallace Paiva Martins Júnior18,

dentre vários outros.

Existe também uma parcela da doutrina que clama pela demonstração dos

dois requisitos da tutela de urgência. Destaque para: Enrique Ricardo Lewan-

dowski19; Carlos Mário Velloso Filho20; Sérgio Ferraz21; e José Armando da Cos-

ta22.

No plano jurisprudencial, o assunto já foi mais tormentoso, existindo cor-

14 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 641.

15 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa. 2. ed., Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 240-241.

16 FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 51.

17 NEIVA, José Antônio Libôa. Improbidade Administrativa: estudo sobre a demanda na ação de conhecimento cautelar. Niterói: Impetus, 2005, p. 133.

18 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 396.

19 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Comentários acerca da Indisponibilidade Liminar de Bens Prevista na Lei 8.492, de 1992. In: Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais, coord. Cas-sio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p.185.

20 VELLOSO FILHO, Carlos Mário. A Indisponibilidade de Bens na Lei 8.492, de 1992 In: Improbi-dade administrativa: questões polêmicas e atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 120-122.

21 FERRAZ, Sérgio. Aspectos Processuais na Lei sobre Improbidade Administrativa. In: Improbida-de administrativa: questões polêmicas e atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Re-zende Porto Filho. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 417-418.

22 COSTA, José Armando da. Contornos Jurídicos da Improbidade Administrativa. 2. ed., rev., atual. e amp. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 145.


rente que entendia necessária a demonstração de indícios de ocultação ou dila-

pidação patrimonial (tutela de urgência)23, bem como corrente que encampava

a ideia de que basta a demonstração de fortes indícios do dano ao erário ou do

enriquecimento ilícito (tutela de evidência)24.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o assunto no julgamento da Recurso

23 No sentido de haver tutela de urgência: Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, Recurso Especial nº 469366, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 13.05.2003, DJU 02.06.2003, p. 285; Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, Recurso Especial nº 220088, Rel. Ministro Francisco Peça-nha Martins, j. 02.08.2001, DJU 15.10.2001, p. 255; Tribunal Regional Federal da 1a Região, Quar-ta Turma, Agravo de Instrumento nº 200101000296754, Rel. Desembargador Federal Hilton Queiroz, j. 27.10.2006, DJU 13.11.2006, p. 124; Tribunal Regional Federal da 1a Região, Terceira Turma, Agravo de Instrumento nº 200501000131044, Rel. Juíza Federal Vânila Cardoso André de Moraes, j. 21.6.2005, DJU 01.07.2005, p. 5; Tribunal Regional Federal da 1a Região, Terceira Tur-ma, Agravo de Instrumento nº 200601000231525, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, j. 06.04.2004, DJU 07.05.2004, p. 22; Tribunal Regional Federal da 2a Região, Quarta Turma, Agravo de Instrumento nº 9602220155, Rel. Juíza Nizete Antônia Lobato Rodrigues, j. 13.11.1996, DJU 11.11.1997, p. 95371; Tribunal Regional Federal da 4a Região, Terceira Turma, Agravo de Ins-trumento nº 200004011094680, Rel. Desembargador Federal Teori Albino Zavascki, j. 12.06.2001, DJU 18.07.2001, p. 485; Tribunal Regional Federal da 4a Região, Terceira Turma, Agravo de Ins-trumento nº 200004010342722, Rel. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, j. 03.08.2000, DJU 11.10.2000; Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Terceira Turma, Agravo de Instrumento nº 199904010953901, Rel. Desembargador Federal Teori Albino Zavascki, j. 03.02.2000, DJU 17.05.2000, p. 172; Tribunal Regional Federal da 5a Região, Pleno, Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa nº 2001.83.00.022867-2, Rel. Desembargador Federal Rivaldo Costa, j. 02.02.2005, DJU 02.03.2005, p. 563; Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Nona Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº 55627353, Rel. Desembargador Osni de Souza, j. 25.10.2006; Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Décima Primeira Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº 60288754, Rel. Desembargador Francisco Vicente Rossi, j. 11.12.2005; Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Terceira Câmara, Agravo de Instrumento nº 70012435590, Rel. Desembargadora Matilde Chabar Maia, j. 17.11.2005, DJ 09.01.06; Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Terceira Câmara, Apelação Cível nº 70011160066, Rel. Desembargador Nélson Antônio Monteiro Pacheco, j.11.08.2005, DJ 03.10.2005; Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Primeira Câmara Cível, Agravo de Instru-mento nº 0148658-2, Rel. Desembargado Troiano Netto, j. 20.04.2004, DJ 10.05.2004; Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Primeira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 160423-3, Rel. Juiz Péricles Bellusci de Batista Pereira, j. 15.02.2005, DJ 04.03.2005.

24 No sentido de haver tutela de evidência: Tribunal Regional Federal da 1a Região, Segunda Seção, Mandado de Segurança nº 9401329516, Rel. Juiz Tourinho Neto, j. 21.02.1995, DJU 10.04.1995, p. 20073; Tribunal Regional Federal da 1a Região, Segunda Turma, Agravo de Instrumento nº 200301000099819, Rel. Juiz Tourinho Neto, j. 26.08.2003, DJU 25.09.2003, p. 52; Tribunal Regio-nal Federal da 1a Região, Segunda Turma, Agravo de Instrumento nº 200201000449522, Rel. Juiz Tourinho Neto, j. 20.05.2003, DJU 17.10.2003, p. 12; Tribunal Regional Federal da 1a Região, Se-


Especial nº 1.319.515 – ES, apreciado pela 1ª Seção25 em 22 de agosto de 2012, em

que restou vencedora a tese de que a cautelar patrimonial de indisponibilidade26

da lei de improbidade administrativa tem natureza de tutela de evidência e que

como tal deve ser tratada.

Este leading case é importante, pois, a partir dele, a jurisprudência do STJ tem

dado respeito horizontal ao seu precedente e julgado os demais casos com coe-

gunda Turma, Agravo de Instrumento nº 200201000419581, Rel. Juiz Tourinho Neto, j. 19.03.2003, DJU 10.04.2003, p. 24; Tribunal Regional Federal da 2a Região, Quarta Turma, Agravo de Instru-mento nº 200302010014284, Rel. Juiz Benedito Gonçalves, j. 29.09.2004, DJU 20.10.2004, p. 180; Tribunal Regional Federal da 2a Região, Sexta Turma, Agravo de Instrumento nº 200202010044983, Rel. Juiz André Fontes, j. 01.04.2004, DJU 08.09.2004, p. 185; Tribunal Regio-nal Federal da 2a Região, Segunda Turma, Agravo de Instrumento nº 200102010386798, Rel. Juiz Sérgio Feltrin Corrêa, j. 26.09.2002, DJU 14.11.2002, p. 436; Tribunal Regional Federal da 2a Re-gião, Terceira Turma, Agravo de Instrumento nº 9802257974, Rel. Juiz Júlio Martins, j. 07.04.1999, DJU 31.08.1999; Tribunal Regional Federal da 2a Região, Terceira Turma, Agravo de Instrumento nº 9802335860, Rel. Juiz Júlio Martins, j. 10.03.1999, DJU 15.06.1999; Tribunal Regional Federal da 3a Região, Segunda Turma, Agravo de Instrumento nº 200102010386798, Rel. Juiz Arice Ama-ral, j. 22.08.2000, DJU 16.11.2000; Tribunal Regional Federal da 3a Região, Terceira Turma, Agra-vo de Instrumento nº 199903000003158, Rel. Juíza Cecília Marcondes, j. 20.10.1999, DJU 24.11.1999, p. 353; Tribunal Regional Federal da 3a Região, Segunda Turma, Agravo de Instru-mento nº 97030135641, Rel. Juiz Célio Benevides, j. 20.10.1999, DJU 29.10.1997; Tribunal de Justi-ça do Estado de São Paulo, Segunda Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº 0525035, Rel. Desembargador Lineu Peinado, j. 12.05.1998; Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Décima Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº 6073845, Rel. Desembarga-dor Torres de Carvalho; Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Primeira Câmara, Apelação Cível nº 70004062097, Rel. Desembargador Marco Aurélio Hens, j. 19.03.2003; Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Terceira Câmara, Agravo de Instrumento nº 70003548328, Rel. Desembargador Augusto Otávio Stern, j. 14.03.2002; Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Quarta Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 3223043, Rel. Desembargado-ra Regina Afonso Pontes, j. 13.06.2006, DJ 28.07.2006; Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Primeira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 1202142, Rel. Juiz Airvaldo Stela Alves, j. 26.11.2002, DJ 16.12.2002.

25 Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21.9.2012.

26 O julgamento ao chegou a enfrentar diretamente a natureza da cautelar de sequestro, mas en-tendemos que segue a mesma ratio empregada para se reconhecer como de evidência a cautelar de indisponibilidade, cuja diretriz hermenêutica já enunciamos.


rência ao mesmo entendimento27.

1.2.3 – Aplicação do contraditório.

Como não poderia ser diferente, o princípio do contraditório também é apli-

cável no âmbito das medidas cautelares. A parte requerida deve ter ciência da

informação do que contra ela é pedido, bem como lhe ser franqueada a oportu-

nidade de apresentar argumentos contrários a essa medida, podendo influir no

provimento jurisdicional.

A experiência prática demonstra que as cautelares patrimoniais, para terem

um mínimo de efetividade, muitas vezes precisam ser concedidas e executadas

sem o imediato conhecimento do agente ímprobo. Isso porque o simples temor

de que os bens serão sequestrados ou postos em indisponibilidade pode acarre-

tar o seu ocultamento, dilapidação ou mesmo embaraço para inviabilizar a me-

dida, por parte do requerido.

Talvez seja no campo dos provimentos liminares que a tensão entre os princí-

pios da efetividade e o da segurança jurídica é mais contundente, principalmente

diante de medidas inaudita altera parte.

De um lado, e como corolário do acesso à Justiça e da duração razoável do

processo (CF, art. 5º, XXXV e LXXVIII), o princípio da efetividade reclama que a

27 REsp 1306834 / PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Data do Julgamento 07.05.2013; Data da Publicação/Fonte DJe 17.05.2013; AgRg no REsp 1312389, Rel. Ministro Ar-naldo Esteves Lima, Primeira Turma, Data do Julgamento 07.03.2013, Data da Publicação/Fonte DJe 14.03.2013.


jurisdição propicie um resultado útil, apto a ser concretamente realizado.

Do outro, o princípio da segurança jurídica, tendo no contraditório um de

seus consectários, assegura a participação da partes na formação do provimento

jurisdicional.

A colisão de princípios já foi amplamente discutida na doutrina, tendo nas

grandes figuras de Robert Alexy28 e Ronald Dworkin29 seus principais estudio-

sos. Não sendo este trabalho campo propício para o aprofundamento do assun-

to, resta consignar que a solução para resolver o conflito entre os princípios é

verificar, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto,

qual dos princípios possui maior peso, dando-lhe a prevalência, sem necessaria-

mente anular por completo o outro30.

Em alguns casos, contudo, o legislador já estabelece antecipadamente a pon-

deração e o princípio que deverá prevalecer. Assim, havendo o preenchimento de

determinados requisitos, o princípio do contraditório, de antemão, deve ceder

28 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estúdios políticos y cons-titucionales, 1993, p. 12.

29 DWORKIN, Ronald. Taking rigths seriously. London: Duckworth, 1991, p. 26.

30 A propósito do tema, OWEN FISS acrescenta que: “Os valores presentes na Constituição norte--americana – a liberdade, a igualdade, o devido processo legal, a liberdade de expressão, de reli-gião, o direito à propriedade, o cumprimento integral das obrigações contratuais, a segurança do indivíduo, a proibição de formas cruéis e incomuns de punição – são ambíguos, pois dão margem a um grande número de interpretações diferentes, via de regra conflitantes. Há, portan-to, uma necessidade constitucional: dar-lhes um significado específico, definindo seus respecti-vos conteúdos operacionais, a fim de possibilitar a definição das prioridades a serem considera-das em caso de conflito”. (In: Um novo processo civil: Estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo: RT, 2004, p. 25)


espaço para o do acesso à justiça.

É o que se verifica, por exemplo, na antecipação de tutela (CPC, art. 273), na

liminar em mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 7º, II), nas medidas caute-

lares (CPC, art. 804), na liminar da ação civil pública (Lei 7.347/85, art. 12), entre

outros.

Nos casos de tutela de urgência, além do fumus boni juris, há de ser demonstrado

o periculum in mora, que foi positivado nas expressões: “receio de dano irreparável

ou de difícil reparação” (CPC, art. 273, I); “puder resultar a ineficácia da medida”

(Lei 1.533/51, art. 7º, II); “receio de que uma das partes, antes do julgamento da

lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (CPC, art. 798); ou

“poderá torná-la ineficaz” (CPC, art. 804).

Já nos casos de tutela de evidência, basta a parte comprovar que a sua alegação é

verossimilhante, pois, pela própria natureza do bem da vida deduzido em juízo,

o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. E a concessão de liminar

não é nenhuma atitude irrazoável, já que, bem demonstrado o fumus boni juris, a

tutela definitiva muito provavelmente será consagrada em favor do autor. Além

do mais, não tendo a medida o perigo de irreversibilidade do provimento ante-

cipado, se acaso o julgamento for de improcedência, não haverá maiores pro-

blemas de se retornar ao status quo ante. Lembrando, inclusive, que as cautelares

patrimoniais não antecipam penas, apenas visam a garantir a recomposição do

patrimônio público ou a recuperação do produto do enriquecimento ilícito.

Portanto, não agride o princípio do contraditório a concessão de medidas li-

minares sem a oitiva da parte contrária, sendo certo que as cautelares patrimo-

niais dos arts. 7º e 16 da LIA, podem ser concedidas, a teor do art. 12 da LACP,


com ou sem justificação prévia.

Além disso, o contraditório, nas hipóteses de provimento liminar sem a pré-

via oitiva da parte contrária, será diferido31. Mesmo nesse caso, haverá sim a au-

diência bilateral e a paridade de armas, sendo que a participação da outra parte,

pelas próprias circunstâncias do caso, não será simultânea, mas certamente será

simétrica, ou seja, com a mesma dimensão e intensidade da participação da outra

parte.

Resta, por fim, enfrentar a aplicabilidade, ou não, da Lei 8.437/92, que de-

termina somente ser concedida a liminar, quando cabível, “após a audiência do

representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pro-

nunciar no prazo de setenta e duas horas”.

Embora de constitucionalidade duvidosa, percebe-se que esta lei tem o obje-

tivo de proteger o Estado nas demandas em que figure no pólo passivo da relação

processual.

Diante disso, não há que se falar da incidência da Lei 8.437/92 nos proces-

sos de improbidade administrativa, pois nesta relação processual o Estado não

figura como réu, bem como os interesses tutelados não vão de encontro aos da

31 Segundo Cândido Rangel Dinamarco: “(...) a urgência de certas situações (periculum in mora) exige a imposição de medidas igualmente urgentes, sem prévio contraditório (inaudita altera par-te): é o que pode dar-se com as cautelares e se dá com as liminares em geral, em razão dos males do fluir do tempo (o tempo é um inimigo), sem que no entanto fique excluído o contraditório, mas tão-somente postergado”. (In: A instrumentalidade do processo. 9. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 133). Visto sob o ângulo da efetividade, Luiz Guilherme Marinoni assevera que: “Se a efetivação da medida cautelar inaudita altera parte, em algumas hipóteses, é absolutamente neces-sária para preservar a efetividade da tutela do direito afirmado pelo autor, a sua excepcionalidade decorre do fato de que esta posterga o contraditório. Em nome da efetividade do contraditório, ao réu deve ser permitido demonstrar, com a maior brevidade possível, a eventual inexistência dos fundamentos que autorizaram a concessão da medida”. (In: Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Fabris, 1994, p. 79-80)


pessoa jurídica de direito público. Muito pelo contrário, busca-se na ação de im-

probidade resguardar os interesses maiores do Estado, velando pelo império do

princípio da moralidade e pela recomposição do patrimônio público32.

1.3 – Afastamento do agente público.

O afastamento do agente público foi previsto pela LIA como medida para a

garantia da instrução processual. Incluído no capítulo que trata das disposições

penais, o dispositivo prevê que: “Art. 20. A perda da função pública e a suspen-

são dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença

condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa compe-

tente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,

emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer ne-

cessária à instrução processual”.

As sanções da perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos

são bastante pesadas para um agente público, pois o retira definitivamente do

seu atual exercício funcional e temporariamente do exercício do seu status activae

civitatis. Em razão disso, tais medidas só se materializarão após o trânsito em

julgado da sentença condenatória.

Com essa observação, tem-se que o afastamento do cargo tem natureza emi-

32 Esse entendimento, inclusive, já restou assentado no Superior Tribunal de Justiça nos seguin-tes julgados: RMS 5621-0-RS; REsp 293.797-AC; REsp 73.083-DF; REsp 468354-MG; MC 3018-GO.


nentemente cautelar, e não de antecipação de tutela33.

A finalidade da norma á clara, conforme nos explica Rogério Pacheco Alves:

“Por intermédio do afastamento provisório do agente, busca o legis-

lador fornecer ao juiz um importantíssimo instrumento com vistas à

busca da verdade real, garantindo a verossimilhança da instrução pro-

cessual de modo a evitar que a dolosa atuação do agente, ameaçando

testemunhas, destruindo documentos, dificultando a realização de

perícias etc., deturpe ou dificulte a produção dos elementos necessá-

rios à formação do convencimento judicial”.34

A presente medida encerra uma tutela de urgência. A par do fumus boni juris,

deve ser demonstrado o periculum in mora. Cabe ao requente provar que o agente

público, no exercício do cargo e utilizando-se dele, promoveu ou promoverá atos

tendentes a comprometer a regular instrução do processo.

Com relação à intensidade da prova, Teori Albino Zavascki entende que:

“Não basta a possibilidade teórica de perigo ou de ameaça. É preciso

que eles sejam reais, fundados em dados concretos e extraídos da con-

33 João Gilberto Gonçalves Filho defende a aplicação da tutela antecipada para determinar o afas-tamento do agente público do cargo, emprego ou função, cujo raciocínio encerra a seguinte con-clusão: “Por essas razões, trazendo a axiologia desses valores constitucionais para a ACP por ato de improbidade, conectado a Lei 8.429/92 com a legislação posterior (nova redação do art. 273 do CPC), mostra-se cabível a antecipação de tutela para afastar o agente público de suas funções, mesmo que a medida não seja necessária à instrução processual, desde que a procedência da ação seja bastante plausível (amparo em robustas provas), o ato imputado seja grave o suficiente (alta gra-vidade) e os antecedentes do agente sejam desfavoráveis. São estes os três critérios a nortear a adoção da medida antecipatória”. (In: O direito a uma tutela efetiva e tempestiva na ação civil pública. In: Ação civil pública: 20 anos da Lei 7.347/85. coord. João Carlos de Carvalho Rocha, Tarcí-sio Humberto Parreiras Henriques Filho e Ubiratan Cazetta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 141-142.)

34 Op. cit., p. 625-626.


duta do requerido. É preciso demonstrar também que a medida será

eficaz para afastar o risco: a suspensão do cargo não pode representar

um simples castigo antecipado, mas deverá constituir a alternativa ne-

cessária para evitar o dano ao processo. Finalmente, não pode ser de-

ferido o afastamento cautelar se o resultado a que visa puder ser obtido

por outros meios, que não comprometam o bem jurídico protegido no

caput do art. 20 da Lei (o exercício do cargo)”35

Rogério Pacheco Alves, fazendo uma abordagem realista, diz que:

(...) embora não possa o afastamento provisório arrimar-se em ‘meras

conjecturas’, não tem sentido exigir a prova cabal, exauriente, de que

o agente, mantido no exercício da função, acarretará prejuízo ao des-

cobrimento da verdade. Indícios já serão suficientes à decretação da

medida, o que em nada infirma o seu caráter excepcional. Como sinte-

ticamente exposto por Galeno Lacerda, ‘se o dano ainda não ocorreu,

não se requer prova exaustiva do risco. Basta a probabilidade séria e

razoável, para justificar a medida’. Segundo pensamos, a análise judi-

cial quanto à presença de ‘probabilidade séria e razoável’ de risco para

a instrução processual passa, necessariamente, pelas denominadas

‘regras de experiência comum’ (‘máximas de experiência’), ‘submi-

nistradas pela observação do que ordinariamente acontece’ (art. 335

do CPC). Este, a nosso ver, o único caminho possível ao ingresso de

presunções no campo de análise do periculum in mora”.36

35 Op. cit., p. 126.

36 Op. cit., p. 626-627.


Nessa espécie de medida cautelar, ao contrário das medidas patrimoniais, a

regra será a prévia oitiva do agente público. Mesmo sem ter um caráter sanciona-

dor, o afastamento do agente do seu cargo, emprego ou função é bastante gra-

ve, muito embora a própria lei lhe preserve a remuneração, acaso a medida seja

implementada. Somente em casos excepcionais a medida deverá ser apreciada

inaudita altera parte. Cumpre que a simultaneidade e simetria sejam preservadas, a

fim de conferir ao agente a possibilidade de influir previamente no provimento

judicial, participando plenamente do processo.

Como se percebe, o contraditório aqui deve ser amplo, em razão da própria

gravidade do provimento, só se admitindo a sua mitigação em situações extre-

mas.

1.4 – Conclusões

01. A LIA disciplinou, nos arts. 7º, 16 e 20, três providências cautelares espe-

cíficas, a saber, a indisponibilidade; o sequestro de bens; e o afastamento cau-

telar do agente público. Pela sua própria natureza, tais medidas não ostentam

nenhum caráter sancionador.

02. Com relação às cautelares patrimoniais – indisponibilidade e sequestro

de bens – a LIA admitiu de forma expressa a tutela de evidência, pois em nenhum

momento previu o requisito da urgência, reclamando apenas, para o cabimento

da medida, a demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de improbida-

de causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito.

03. A experiência prática demonstra que as cautelares patrimoniais, para te-

rem um mínimo de efetividade, muitas vezes precisam ser concedidas e execu-


tadas sem o imediato conhecimento do agente ímprobo, tendo em conta que o

simples temor de que os bens serão sequestrados ou postos em indisponibili-

dade pode acarretar o seu ocultamento, dilapidação ou mesmo embaraço para

inviabilizar a medida, por parte do requerido.

04. A cautelar de afastamento do agente público encerra uma tutela de urgên-

cia, cabendo ao requerente demonstrar o fumus boni juris e o periculum in mora, que

consiste em provar que o agente público, no exercício do cargo e utilizando-se

dele, promoveu ou promoverá atos tendentes a comprometer a regular instrução

do processo. Diante da gravidade da medida, somente em casos excepcionais, a

medida será concedida inaudita altera parte.


A tutela preventiva do patrimônio público:

a experiência do grupo de trabalho copa do

mundo Fifa de 2014 da 5A CCR/MPF

aThayde RiBeiRo cosTa1

1 Procurador da República


O Brasil foi escolhido, em 2007, para sediar o mais importante evento futebo-

lístico do mundo: a Copa do Mundo FIFA. Nesse contexto, foram firmadas pelo

país garantias para que o evento de 2014 fosse aqui realizado, dentre elas, garan-

tias de isenções fiscais para a FIFA e afiliadas, construção de estádios, melhorias

nas condições de mobilidade urbana das cidades, capacitação de pessoas, dentre

outras.

Diante do porte e da importância do evento, estava claro que grandes investi-

mentos seriam realizados no país e, com isso, a proteção ao patrimônio público

deveria ser tratada estrategicamente pelo Ministério Público brasileiro.

Foi pensando nisso que a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministé-

rio Público Federal criou, em agosto de 2009, ou seja, logo após a escolha das

cidades brasileiras que iram sediar os jogos, o Grupo de Trabalho ad hoc Copa

do Mundo FIFA Brasil de 20141, prática que foi premiada na IX Edição do Prêmio

1Ata da 491a Reunião/Sessão Extraordinária da 5a Câmara de Coordenação e Revi-


Innovare, em 2012, na categoria Ministério Público.

O Grupo de Trabalho da Copa de 2014 tem por objetivo atribuir no âmbito do

Ministério Público Federal tratamento prioritário, preventivo e uniforme às in-

vestigações que visam acompanhar a aplicação de recursos públicos federais nos

atos preparatórios para a realização da “Copa do Mundo da FIFA Brasil de 2014”2

A inspiração para criação do Grupo de Trabalho da Copa de 2014 decorreu do

mau exemplo, em matéria de patrimônio público, ocorrido por força da realiza-

ção do Pan-Americano de 2007, evento esportivo realizado na cidade do Rio de

Janeiro, no qual foram constatadas irregularidades e desvios de verbas públicas

em valores astronômicos.

Além disso, os jogos Pan-Americanos não contaram com um planejamento

adequado, as licitações foram efetuadas com base apenas em estudos prelimina-

res e sem os necessários projetos básicos, fatos estes que acarretaram o estouro

do orçamento em dez vezes ao inicialmente previsto e, certamente, foram facili-

tadores para o desvio de verbas públicas.

Em termos numéricos, o orçamento inicial do Pan-Americano girava em tor-

no de 300 milhões de reais e ao final o gasto foi contabilizado em 3 bilhões de

reais, com uma crescente participação da União nos investimentos para realiza-

são do MPF, publicada no Diário da Justiça no. 162, de 25 de agosto de 2009, pág. 2.

2Exposição de Motivos 001/2009 para criação do Grupo de Trabalho encaminhada à 5a Câmara de Coordenação e Revisão por meio do Ofício 1045/2009/4OFCIV/PRAM.


ção do torneio esportivo.3

Foi com o intuito de evitar a repetição dos atos ocorridos no jogos Pan-Ame-

ricanos que a 5a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal

criou o Grupo de Trabalho da Copa 2014 (GT Copa 2014.)

O GT em referência traz uma proposta de fiscalização dos gastos públicos

mediante o acompanhamento concomitante dos atos de organização da Copa

de 2014.

A ideia é a priorização da tutela jurídica preventiva, para que o Ministério

Público possa atingir o grau máximo na eficácia da defesa da ordem jurídica e do

regime democrático, evitando a concretização de danos ao patrimônio público.

Vale especificar que a tutela jurídica preventiva revela um desafio e exige uma

mudança de postura dos membros do Ministério Público para priorizar a atua-

ção antes da lesão aos direitos coletivos.

Para ALMEIDA (2008, p. 84) a consagração da tutela jurídica preventiva no

seio do Ministério Público Brasileiro constitui o quinto grande momento histó-

rico da instituição:

O Ministério Público brasileiro já passou por alguns grandes momen-

tos históricos. O primeiro deles pode ser apontado como o de reco-

nhecimento como instituição, o que aconteceu com o advento da re-

pública, durante o Governo Provisório, por força do trabalho do então

3Sobre as irregularidades ocorridas no Pan-Americano de 2007: TCU, Acórdão 876/2007-Plenário de 16/5/2007 e Acórdão 2101/2008, Plenário de 24/9/2008.


Ministro Campos Salles. O segundo pode ser indicado como sendo o

decorrente da Lei Complementar Federal nº 40/81, que foi a primeira

Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, assim considerada por-

que definiu um estatuto básico e uniforme para o Ministério Públi-

co nacional e dispôs sobre as suas principais atribuições, garantias

e vedações. Um terceiro grande momento ocorreu com o advento da

Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), que conferiu legitimidade

ao Ministério Público para a defesa jurisdicional e administrativa dos

interesses e direitos difusos e coletivos, além de ter criado o inquéri-

to civil. O Ministério Público começa a ter aqui função promocional

de transformação da realidade social. Um quarto momento pode ser

apontado com o advento da CF/88, o mais significativo e transforma-

dor de todos, conforme motivos já aduzidos acima.

Agora entendemos que resta a construção de um quinto grande mo-

mento histórico. No entanto, ele não ocorrerá do dia para a noite, nem

se dará com simples alteração da lei ou da Constituição. Ele se dará

com a mudança cultural no seio da Instituição e com a elaboração de

técnicas e estudos que possam fazer com que o Ministério Público

possa priorizar a mais significativa e importante tutela jurídica do Es-

tado Democrático de Direito: a tutela preventiva.

A tutela jurídica preventiva é a mais genuína forma de proteção jurí-

dica no contexto do Estado Democrático de Direito. Ela decorre do

princípio da prevenção geral como diretriz, inserida no princípio de-

mocrático (art. 1º da CF/88).

É dentro desse panorama que o GT Copa do Mundo FIFA 2013 tenta se inserir,

com o compromisso de atuar na solução dos problemas tendo como paradigma


o modelo do Ministério Público resolutivo.

O denominado modelo do Ministério Público resolutivo tem como principal

característica o engajamento do membro do Parquet na resolução das questões

de sua atribuição funcional em contraponto ao denominado Ministério Público

demandista.

Sobre o tema diz MIRANDA:

Com efeito, não se concebe hodiernamente que os membros do Minis-

tério Público – mormente os que atuam na defesa de direitos difusos

e coletivos – se transformem em meros e contumazes repassadores

de demandas ao Poder Judiciário, como se acometidos do chamado

complexo de Pilatos, caracterizado por lavar as mãos e transferir a res-

ponsabilidade pela resolução de determinado problema a terceira pes-

soa. Como bem ressalta Jaques de Camargo Penteado: “Um Promotor

de Justiça não é o porteiro de teatro que anseia pelo encerramento do

recital para fechar as portas do edifício”. (MIRANDA,2008, p.2195)

Com o trabalho focado no “compromisso do resultado” (MIRANDA, 2010),

tem-se obtido muito sucesso na resolução preventiva e extrajudicial de inúmeros

casos envolvendo o patrimônio público, proporcionando-se um desafogo ao Po-

der Judiciário, pois se evita o ajuizamento de inúmeras Ações Civis Públicas por

todo o país, que possuem o risco de serem pouco efetivas diante da consumação

das indesejáveis irregularidades durante o trâmite processual e pela dificuldade

de se obter o ressarcimento ao erário de recursos públicos desviados.

De outro lado, o acompanhamento contínuo do Ministério Público Federal

dos gastos envolvendo a Copa do Mundo FIFA 2014 proporcionará, em caso de

eventual insucesso na atuação preventiva, o aprimoramento da tutela repressiva,


na medida em que garante a inequívoca ciência do gestor sobre a irregularidade

da conduta questionada. Em grande número de casos envolvendo obras públicas,

após a detecção das irregularidades (materialidade), há maior dificuldade para

se apontar ou responsabilizar o gestor público responsável pela conduta irregu-

lar, seja no âmbito das petições iniciais, seja no âmbito das decisões judicais.

No caso, o acompanhamento concomitante dos atos de organização da Copa

de 2014 pelo Ministério Público Federal contribuirá para o ajuizamento de ações

com melhor descrição de autoria e caracterização do elemento anímico do res-

ponsável, pois os gestores públicos são alvos de constantes questionamentos e

recomendações por força da atuação do GT Copa 2014.

Desde a sua implantação, o Grupo de Trabalho Copa do Mundo FIFA 2014,

que conta com 12 (doze) membros, reúne-se periodicamente na sede da Procura-

doria Geral da República.

Nos encontros do Grupo de Trabalho são efetuadas reuniões com os princi-

pais ministérios imbuídos de organizar a Copa do Mundo, entre eles, o Ministé-

rio do Esporte, do Turismo, das Cidades, do Planejamento, da Fazenda, etc.

O diálogo com o Executivo Federal é extremamente importante para que o

Ministério Público tenha condições de conhecer e discutir sobre eventuais pro-

blemas que possam ocorrer na conduta dos gestores. Foram nessas rodadas de

reuniões que soluções benéficas ao patrimônio público foram definidas, a neces-

sidade de expedições de recomendações foram detectadas, bem como se acata-

ram justificativas apresentadas pelo Poder Público.

O GT Copa 2014 conta, ainda, com a relevante parceria da Controladoria Ge-


ral da União (CGU) e do Tribunal de Contas da União (TCU), cuja atuação or-

questrada otimiza o trabalho, evita superposição de esforços e possibilita um

resultado eficaz na análise técnica. A aproximação sistêmica dos órgãos de con-

trole na fiscalização da Copa do Mundo de 2014 tem se mostrado extremamente

profícua para a obtenção de bons resultados para todas as instituições.

Além disso, o Grupo de Trabalho prioriza a atuação conjunta com os Minis-

térios Públicos do Estados, com repasse de informações relevantes, proposição

de estratégias comuns, situação que vem ocorrendo sistematicamente em todo

o país. As atuações conjuntas que ocorreram desde 2009 foram ainda mais oti-

mizadas após a criação, pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP),

do “Fórum Nacional de Articulação das Ações do Ministério Público na Copa”

em 2012.

Em termos concretos, o Tribunal de Contas da União (TCU) estimou que a

atuação preventiva dos órgãos de controle na Copa do Mundo FIFA 2014 garan-

tiu uma economia aos cofres públicos de aproximadamente R$ 600 milhões de

reais, até o ano de 2012.

Como resultado do trabalho do GT Copa do Mundo de 2014, pode-se destacar

a correção de defeitos em editais de licitação, a regularização (complementação)

de projetos básicos em licitações, a eliminação de sobrepreços em contratos, a

alteração de cláusulas contratuais em PPP’s, a anulação de convênios falsamente

vinculados à Copa do Mundo FIFA 2014, a alteração de diplomas normativos e

regulamentações emanadas do Executivo Federal, o incremento dos controles

nas concessões de financiamentos e acompanhamento de convênios vinculados


à Copa do Mundo FIFA 2014.

Pontue-se, ainda, entre outros casos, a expedição de Recomendação Conjun-

ta pelo Ministério Público Federal e Estadual na Bahia, acatada pelo Estado da

Bahia, que acarretou uma economia estimada de R$150 milhões aos cofres pú-

blicos na operação da Parceria Pública Privada do Estádio da Fonte Nova.

Também serve de exemplo a Recomendação 10/2010 da PR/PR, na qual se de-

monstrou a falsa justificativa vinculada à Copa do Mundo FIFA 2014 para Cons-

trução do Estádio em Roraima, atuação que culminou na anulação do Convênio

740327/2010, celebrado entre o Ministério do Esporte e o Estado de Roraima, ge-

rando uma economia de pelo menos R$ 230 milhões de reais aos cofres públicos.

Como fruto do trabalho, destaca-se também o ajuizamento de 3 (três) ações

direta de inconstitucionalidade pela Procuradoria-Geral da República, dentre

as quais, a ADI 4655, na qual se contesta dispositivos da Lei n.º 12.462/11, que

instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Os dispositivos ques-

tionados violam o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, com elevado poten-

cial de gerar danos ao patrimônio público e, consequentemente, ao princípio da

economicidade.

Já a ADI 4976 que ataca dispositivos da Lei 12.663/2012 (Lei Geral da Copa),

em especial o artigo 23, que impõe a União a responsabilização objetiva perante

a FIFA, sem necessidade de conduta de agente público, nos casos de dano resul-

tante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de se-

gurança relacionado a Copa do Mundo FIFA 2014. Aponta-se na demanda, neste


caso, ofensa ao artigo 37, § 6º da Constituição Federal.

Por fim, foi ajuizada a ADI 5030 que questiona dispositivos da Lei 12.350/2010

e do Decreto 7.578/2011. A mencionada lei dispõe sobre medidas tributárias re-

ferentes à realização, no Brasil, da Copa das Confederações Fifa 2013 e da Copa

do Mundo Fifa 2014, enquanto o decreto regulamenta as medidas tributárias a

serem aplicadas. Aponta-se a vulneração ao artigo 150, II, da Constituição da

República, pois o legislador não pode favorecer um contribuinte em detrimento

de outro, por violação ao princípio da igualdade. Conforme a ação, não é possível

vislumbrar nenhuma razão que justifique o tratamento diferenciado da Fifa e de

seus relacionados, não sendo a Copa do Mundo motivo constitucionalmente re-

levante para legitimar a isenção concedida.

Em suma, o Grupo de Trabalho ad hoc Copa do Mundo FIFA de 2014/MPF vem

se esforçando para, através da atuação preventiva, evitar o desvio de verbas pú-

blicas na organização da referida competição esportiva. A proposta de trabalho

é árdua e os resultados de sua atuação poderão ser valorados após alguns anos

da realização do evento.

Todavia, ainda que os efeitos almejados não ocorram a contento, fica a ten-

tativa de inovar na importante e necessária atuação preventiva, que poderá ser

aprimorada em momentos distintos.

Oxalá o Grupo de Trabalho da Copa de 2014 contribua com a construção do

“quinto grande momento histórico do Ministério Público Brasileiro: a consagra-

ção da priorização da tutela preventiva no seio da instituição”. (ALMEIDA, 2008)


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