v. 06.09.2011

DERECHO PROCESAL ORGNICO(VERSIN REVISADA, AUMENTADA Y ACTUALIZADA) JURISDICCIN TRIBUNALES AUXILIARES COMPETENCIA

LEONARDO ARAVENA ARREDONDO

-2011-

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Para Mnica, leal compaera de toda la vida.

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Potius ignoratio iuris litigiosa est quam scientia(La ignorancia del derecho provoca ms litigios que la ciencia del mismo)

M. Tullius Cicero, De Legibus 1, 6, 18

DISPOSICIONES DE LA DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS Artculo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. Artculo 9: Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Artculo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

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Abreviaturas y signos usados: Auto Acordado "AA" Cdigo Civil CC Cdigo de Derecho Internacional Privado CDIP Cdigo de Justicia Militar CJM Cdigo de Procedimiento Civil CPC Cdigo de Procedimiento Penal CdePP Cdigo del Trabajo "CdelT" Cdigo Orgnico de Tribunales COT Cdigo Penal CP Constitucin Poltica de la Repblica CPR Cdigo Procesal Penal CPP Corporacin Administrativa del Poder Judicial CAPJ Corte Penal Internacional CPI Derechos Humanos DD HH Diario Oficial. DO Jurisprudencia, fuente microjuris.cl MJJ Palabras omitidas () Revista de Derecho y Jurisprudencia Revista Tribunal Constitucional de Chile TCdeCH

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NDICE CAPTULO I CONCEPTO, CONTENIDO Y EVOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL 1 Antecedentes 2 - Autotutela 3 - Autocomposicin 4 - Procedimiento judicial 5 - Autotutela, autocomposicin y heterocomposicin 6 - Definicin de Derecho Procesal 7 - Contenido de la disciplina 8 - Evolucin del Derecho Procesal 9 - Fuentes del Derecho Procesal: Fuentes histricas 9.1 - Fuentes modernas 9.2 - Fuentes directas 9.2.1 - Constitucionales 9.2.2 - Legales 9.2.3 - Otras leyes con contenido procesal 9.2.4 - Autos acordados 9.2.5 - Tratados internacionales. 9.3 - Fuentes indirectas 9.3.1 - Doctrina 9.3.2 - Usos y costumbres 9.3.3 - Jurisprudencia 9.3.4 - Derecho comparado 9.3.5 - Derecho histrico 9.3.6 - Equidad 10 - Naturaleza jurdica y contenido del Derecho Procesal 11 - La ley procesal. Finalidad 12 - Caractersticas de la ley procesal 13 - Efectos de la ley procesal 13.1 - En cuanto al tiempo 13.2 - En cuanto al espacio o territorio 14 - El proceso judicial, su unidad y diversidad de procedimientos 15 - Interpretacin, integracin y aplicacin de la ley procesal 15.1 - Interpretacin de la norma procesal 15.2 - Integracin de la norma procesal 15.3 - Aplicacin de la norma procesal 16 - Fundamentos constitucionales del Derecho Procesal CAPTULO II LA JURISDICCIN

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17 - Etimologa y antecedentes 18 - Acepciones y derivados 19 - Definiciones 20 - Concepto de jurisdiccin 21 - Jurisdiccin, competencia y sometimiento 22 - Jurisdiccin Internacional y Jurisdiccin Universal 22.1 - Jurisdiccin Universal 23 - Caractersticas de la jurisdiccin y de su ejercicio 23.1 - Caracterstica-Lmite de la Jurisdiccin: Territorialidad 23.2 - Caracterstica-Lmite de la Jurisdiccin: Legalidad 23.3 - Funcin pblica 23.4 - Emana de la soberana del Estado 23.5 - Su unidad 23.6 - Es indelegable 23.7 - Es independiente 23.8 - Es limitada 23.9 - Es igual para todos 23.10- Pasividad 23.11- Su ejercicio es obligatorio 23.12 - La publicidad de su ejercicio 23.13 - Irrevocabilidad o Cosa Juzgada 24 - Otros lmites del ejercicio de la jurisdiccin 24.1 - Materia 24.2 - Temporalidad 24.3 - Competencia 25 - Inmunidades de jurisdiccin 26 - Conflictos de jurisdiccin 26.1 - Pedido de extradicin 26.2 - Cumplimiento de sentencia extranjera 26.3 - Divergencias en el plano nacional 27 - Momentos jurisdiccionales 27.1 - Etapa de conocimiento 27.2 - Etapa de juzgamiento 27.3 - Etapa de ejecucin 27.3.1 - Ejecucin incidental 27.3.2 - Juicio ejecutivo 27.3.3 - Normas supletorias 27.3.4 - Ejecucin en tribunales de la reforma procesal penal 27.3.5 - Ejecucin en procedimientos especiales 28 - Jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho 28.1 - Jurisdiccin de equidad 28.2 - Jurisdiccin de derecho 29 - Equivalentes jurisdiccionales 29.1 - Transaccin 29.2 - Conciliacin o avenimiento 29.3 - Transaccin, conciliacin y avenimiento 6

29.4 - Sentencia extranjera 30 - Jurisdiccin y cautela 30.1 - Medidas para asegurar bienes 30.2 - Medidas para asegurar personas 30.3 - Medidas para satisfacer necesidades urgentes 30.4 - Medidas sobre produccin de prueba en juicio 30.5 - Clasificacin 30.6 - Medidas en el mbito de la reforma procesal penal 31 - Actos judiciales no contenciosos 31.1 - Naturaleza jurdica 31.2 - Caractersticas 31.3 - Objetivos 31.4 - Competencia 31.4.1 - Actos judiciales no contenciosos y tribunales de familia CAPTULO III ATRIBUCIONES CONEXAS o DERIVADAS 32 - Atribuciones conexas o derivadas 33 - Facultad conservadora de respeto a la Constitucin 34 - Facultades conservadoras o de proteccin y resguardo 35 - Facultad de proteccin a las garantas constitucionales 35.1 - Respeto por el Debido Proceso o Juicio Justo 35.1.1 - Derechos protegidos en el procedimiento penal 35.1.2 - Derecho de Defensa. Defensora Penal Pblica 35.2 - Recurso (Accin) de Amparo 35.2.1 - Amparo y reforma procesal penal 35.3 - Recurso de Proteccin 35.3.1 - Recurso de Proteccin: procedimiento 35.4 - Garanta del derecho de peticin y comparecencia. Acceso a la justicia. 35.4.1 - Privilegio de pobreza 35.4.2 - Abogados, Procuradores y Receptores de turno 35.4.3 - Comparecencia y representacin en tribunales de familia 35.5 - Otros medios de resguardo 35.6 Proteccin o resguardo y reforma procesal penal 36 - Facultades disciplinarias o de sancin y de prevencin 36.1 - Facultades con relacin a los ajenos al sistema 36.2 - Facultades con relacin a los funcionarios judiciales 36.2.1 - Facultades de los jueces de letras, de garanta y de juicio oral en lo penal. 36.2.2 - Facultades disciplinarias de tribunales especiales 36.2.3 - Facultades disciplinarias de las Cortes de Apelaciones 36.2.3.1 - Asuntos no relacionados con procesos 36.2.3.2 - Asuntos relacionados con procesos 36.2.4 - Facultades disciplinarias de la Corte Suprema 36.3 - Forma de ejercer las facultades disciplinarias 7

36.3.1 - Ejercicio de facultades disciplinarias de oficio 36.3.1.1 - Las visitas 36.3.1.1.a - Visitas ordinarias 36.3.1.1.b - Visitas extraordinarias 36.3.1.1.c - Visitas encomendadas a jueces de familia 36.3.1.2 - Estados, publicaciones e informes 36.3.2 - Ejercicio por requerimientos especiales 36.3.2.1 - Requerimiento del Presidente de la Repblica 36.3.2.2 - Requerimiento de la fiscala judicial 36.3.3 - Ejercicio a peticin de parte 36.3.3.1 - Queja disciplinaria 36.3.3.2.- Recurso de queja 36.3.3.3 - Paralelo entre Queja y Recurso de Queja 37 - Facultades econmicas o de ordenamiento interno 37.1 - Corporacin Administrativa del Poder Judicial CAPTULO IV RGANOS JURISDICCIONALES 38 - Concepto 39 - Naturaleza jurdica del rgano jurisdiccional 40 - Jerarqua de los rganos jurisdiccionales 41 - Clasificacin de los rganos jurisdiccionales 41.1 - Clasificacin. Atendiendo a su naturaleza. Artculo 5 COT 41.1.1 - Tribunales Aduaneros y Tributarios 41.2 - Clasificacin. Composicin de los rganos jurisdiccionales 41.3 - Clasificacin. Preparacin jurdica para el cargo 41.4 - Clasificacin. Facultades de los rganos jurisdiccionales 41.5 - Clasificacin. Permanencia con relacin a la persona 41.6 - Clasificacin. Temporalidad, atendiendo a la materia 41.7 - Clasificacin. Permanencia en una sede 41.8 - Clasificacin. Instancia o grado en que conocen 41.9 - Clasificacin. Tribunales que tramitan con Carpeta Electrnica 41.10 - Clasificacin. Jueces de dedicacin exclusiva 41.11 - Clasificacin. Jueces de tribunales de derecho y de equidad 42 - Los jueces, agentes pblicos como rganos de la jurisdiccin 43 - Bases, principios y caractersticas de la organizacin del Poder Judicial 43.1 - Reserva o legalidad, base de la organizacin del Poder Judicial 43.1.1 - Reserva o legalidad en sentido orgnico 43.1 2 - Reserva o legalidad como garante de las Garantas Individuales 43.1 3 - Reserva o legalidad en sentido funcional 43.2 - Independencia, base de la organizacin del Poder Judicial 43.2.1 - Independencia, aspecto orgnico o poltico 43.2.2 - Independencia, aspecto funcional 43.2.3 - Independencia, aspecto personal 43.2.3.a - Independencia e inamovilidad 8

43.2.3.b - Acusacin constitucional 43.2.3.c - Juicio de amovilidad 43.2.3.d - Declaracin de mal comportamiento 43.2.3.e - Trmino de funciones por edad. Excepciones 43.2.3.f - Otros casos de trmino de funciones 43.2.3.g - Evaluacin y calificacin anuales 43.3 - Territorialidad, base de la organizacin del Poder Judicial 43.4 - Publicidad, base de la organizacin del Poder Judicial 43.5 - Competencia comn, base de la organizacin del Poder Judicial 43.6 - Continuidad del ejercicio jurisdiccional, base de la organizacin del Poder Judicial 43.6.1 - Continuidad, instalacin de los tribunales 43.6.2 - Continuidad, reemplazo de los jueces 43.6.2.1 - Reemplazo de los jueces, subrogacin. 43.6 2.2 - Reemplazo de los jueces, interinato 43.6.2.3 - Reemplazo de los jueces, suplencias 43.6.2.4 - Cuadro comparativo: subrogancias, interinatos y suplencias: 43.6.3 - Continuidad, integracin de los tribunales colegiados. Abogados Integrantes 43.6.4 - Implicancias y recusaciones 43.6.4.a - Implicancias y recusaciones de los funcionarios auxiliares CAPTULO V ESTATUTO DE LOS JUECES LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA LOS ABOGADOS 44 - Nombramiento de los jueces 44.1 - Autogeneracin 44.2 - Sistema de eleccin popular 44.3 - Autogeneracin incompleta. Sistema vigente en Chile 45 - Calidades en que pueden ser nombrados los jueces 46 - Escalafn de los funcionarios del Poder Judicial 47 - Prohibiciones a que estn afectos los jueces 47.1 - Situacin del juez de familia 47.2 - Situacin del juez de polica local 48 - Obligaciones y deberes de los jueces 49 - Honores y prerrogativas de los jueces. 50 - El feriado judicial 51 - Responsabilidad de los jueces. 51.1 - Responsabilidad comn, civil y penal 51.2 - Responsabilidad disciplinaria. 51.3 - Responsabilidad poltica o constitucional. 51.4 - Responsabilidad ministerial. 51.5 - Resguardos para evitar abusos. 51.6 - Efectos de la condena de un juez. 9

52 - Responsabilidad del Estado por actos de la magistratura 53 - Auxiliares de la administracin de Justicia 53.1 - Fiscala Judicial, antes Ministerio Pblico 53.1.1 - Los fiscales judiciales 53.1.2 - Nociones sobre el Ministerio Pblico luego de la Reforma 53.2 - Relatores 53.2.1 - La relacin 53.2.2 - Calidad en que acta el relator 53.3 - Secretarios 53.3.1 - Secretarios de los juzgados de polica local 53.4 - Receptores 53.5 - Procuradores del Nmero 53.6 Notarios 53.6.1 - Funciones notariales de los oficiales del Registro Civil 53.6.2 - Las escrituras pblicas 53.6.2.1 - Protocolo o Registro Pblico. Otros Registros 53.6.2.2 - Requisitos y forma de la escritura pblica 53.6.2.3 - La Contraescritura 53.6.2.4 - Nulidad de escrituras pblicas 53.6.2.5 - Copias de escrituras pblicas 53.6.3 - La protocolizacin 53.6.4 - Autorizacin de firmas 53.6.5 - Destruccin, prdida y reconstruccin de documentos 53.6.6 - Infracciones y sanciones 53.7 - Conservadores 53.8 - Archiveros 53.9 - Miembro del consejo tcnico 53.10 - Bibliotecarios Judiciales 53.11 - Administrador 53.11.1 - Funciones de los administradores. 53.11.2 - Nombramiento y requisitos para desempear el cargo. 54 - Normas generales aplicables a los auxiliares 54.1 - Juramento 54.2 - Remuneracin 54.3 - Incapacidades 54.4 - Incompatibilidades 54.5 - Obligaciones y prohibiciones 55 - Abogados 55.1 - Organizacin y normas aplicables 55.2 - Comparecencia en juicio 55.3 - La representacin judicial. El patrocinio 55.3.1 - Formalizacin del patrocinio y del mandato 55.3.2 - Caso especial: juzgados laborales 55.4 - Responsabilidad disciplinaria del abogado 55.5 - Responsabilidad penal del abogado 56.6 - Responsabilidad civil del abogado 10

CAPTULO VI LA COMPETENCIA 57 - Concepto y elementos que determinan la competencia. Definiciones 58 - Clasificaciones 58.1 - Competencia de acuerdo a la materia 58.2 - Competencia absoluta y competencia relativa 58.2.1 - Reglas que determinan la competencia absoluta 58.2.1.1 - La cuanta 58.2.1.1.a - Reglas para determinar la cuanta en asuntos civiles 58.2.1.1.b - Reconvencin: cuanta y competencia 58.2.1.1.c - Cundo se determina la cuanta. Inmutabilidad 58.2.1.1.d - Reglas para determinar la cuanta en asuntos penales 58.2.1.2 - La materia 58.2.1.3 - El fuero 58.2.1.3.a - Fuero constitucional 58.2.1.3.b - Fuero e inviolabilidad de la persona de los jueces 58.2.1.3.c - El fuero en la competencia del juez de polica local 58.2.2 - Reglas que determinan la competencia relativa 58.2.2.1 - Competencia relativa en asuntos civiles contenciosos. 58.2.2.2 - Prrroga de la competencia 58.2.2.2.a - Prrroga: legal y convencional, expresa y tcita. 58.2.2.3 - Reglas especiales de competencia relativa 58.2.2.4 - Competencia y naturaleza de la accin deducida 58.2.2.5 - Regla general supletoria 58.2.2.6 - Competencia relativa en asuntos civiles no contenciosos 58.3.2.7 - Competencia relativa en asuntos penales reformados 58.2.2.8 - Competencia de un Ministro y del Presidente de la Corte Suprema 58.2.2.9 - Competencia relativa y extraterritorialidad 58.3 - Competencia natural y competencia prorrogada 58.3.1 - Prrroga de competencia en asuntos laborales 58.3.2 - Prrroga de competencia y juzgados de polica local 58.3.3 - Prrroga de competencia y pacto de arbitraje 58.4 - Competencia propia y competencia delegada 58.4.1 - Exhortos 58.4.2 - Comunicaciones electrnicas 58.5 - Competencia comn y competencia especial 58.6 - Competencia privativa o exclusiva y competencia acumulativa o preventiva 58.7 - Competencia de acuerdo a la instancia de conocimiento 58.8 - Competencia civil contenciosa y no contenciosa 58.9 - Competencia objetiva y competencia subjetiva o funcional 59 - Reglas Generales de la Competencia 11

59.1 - Caractersticas de las Reglas Generales de la Competencia 59.2 - Regla de la Radicacin o Fijeza 59.2.1 - Elementos para que se produzca la radicacin 59.2.2.- Cundo se entiende radicado un asunto 59.2.2.1 - Radicacin en materia civil 59.2.2.2 - Radicacin en materia penal anterior a la reforma 59.2.2.3 - Radicacin en materia penal 59.2.2.4 - Excepciones a la regla de la radicacin 59.3 - Regla del Grado o de la Jerarqua 59.4 - Regla de la Extensin 59.4.1 - Regla de la extensin en materia civil 59.4.2 - Regla de la extensin en materia criminal 59.4.2.1 - La accin civil en el proceso penal, generalidades 59.4.2.2 - La accin civil restitutoria en el proceso penal 59.4.2.3 - La accin civil reparatoria en el proceso penal 59.4.2.4 - La accin civil indemnizatoria en el proceso penal 59.4.3 - Regla de la extensin: reconvencin. 59.4.4 - Regla de la extensin: compensacin 59.4.5 - Regla de la extensin: ejecucin de la sentencia. 59.5 - Regla de la Prevencin o Inexcusabilidad 59.6 - Regla de la Ejecucin 59.7 - Competencia y distribucin de causas 59.7.1 - Reglas sobre distribucin de causas en tribunales penales 59.7.2 - Reglas sobre distribucin de causas en otros tribunales 60 - Conflictos, cuestiones y contiendas de competencia 61 - Incompetencia y nulidad procesal 61.1 - Reclamo por va incidental 61.1.1 - Declinatoria de competencia 61.1.2 - Inhibitoria de competencia 61.1.3 - El incidente de nulidad procesal 61.2 - Recurso de nulidad en el proceso penal.

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CAPITULO PRIMERO

CONCEPTO, CONTENIDO Y EVOLUCIN DEL DERECHO PROCESALNaturaleza del Derecho Procesal. Sus Fuentes SUMARIO: 1 - Antecedentes; 2 - Autotutela; 3 - Autocomposicin; 4 - Procedimiento judicial; 5 Autotutela, autocomposicin y heterocomposicin; 6 - Definicin de Derecho Procesal; 7 Contenido de la disciplina; 8 - Evolucin del Derecho Procesal; 9 - Fuentes del Derecho Procesal: Fuentes histricas; 9.1 - Fuentes modernas; 9.2 - Fuentes directas; 9.2.1 - Constitucionales; 9.2.2 Legales; 9.2.3 - Otras leyes con contenido procesal; 9.2.4 - Autos acordados; 9.2.5 - Tratados internacionales; 9.3 - Fuentes indirectas; 9.3.1 - Doctrina; 9.3.2 - Usos y costumbres; 9.3.3 Jurisprudencia; 9.3.4 - Derecho comparado; 9.3.5 - Derecho histrico; 9.3.6 - Equidad; 10 Naturaleza jurdica y contenido del Derecho Procesal; 11 - La ley procesal. Finalidad; 12 Caractersticas de la ley procesal; 13 - Efectos de la ley procesal; 13.1 - En cuanto al tiempo; 13.2 En cuanto al espacio o territorio; 14 - El proceso judicial, su unidad y diversidad de procedimientos; 15 - Interpretacin, integracin y aplicacin de la ley procesal; 15.1 - Interpretacin de la norma procesal; 15.2 - Integracin de la norma procesal; 15.3 - Aplicacin de la norma procesal; 16 Fundamentos constitucionales del Derecho Procesal.

1 ANTECEDENTES El hombre es un ser gregario, dependiente en absoluto de la comunidad en la que est inserto desde que nace hasta que muere. Tal dependencia determina su ineludible relacin con el medio y con la sociedad, surgiendo la necesidad de renunciar a parte importante de su libertad en favor del bien comn, para hacer compatible la vida de todos. Aparece, entonces, la primera norma que no es posible olvidar: mi derecho y tu derecho terminan donde empieza el derecho de los dems. Compatibilizar la vida con el bienestar de todos es tarea del Derecho. Delimitar las pretensiones de cada uno y conjugarlas con las de sus vecinos implica necesariamente la solucin de las controversias que se crean dentro del natural conflicto de intereses, enfrentados el hombre con el hombre y el hombre con la sociedad o bien comn. Se hace, entonces, necesario entregar las normas sustantivas que permiten conocer los derechos y deberes de cada uno y de todos, las que se vienen escribiendo desde el Cdigo de Hammurabi (1), primer conjunto de leyes escritas que se conoce, hasta las leyes y decretos que se dictan en la actualidad en todos los pases y comunidades organizadas del mundo.1

En el antiguo Cercano Oriente eran los Dioses quienes dictaban las leyes y, por eso, eran sagradas. Samash, Dios Sol y de la Justicia, las entrega al Rey Hammurabi de Babilonia (1790-1750? A. C.). Antes, los sacerdotes eran los jueces, pero el rey estableci que fueran sus funcionarios quienes realizaran este trabajo, mermando el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el propio. El llamado Cdigo de Hammurabi, compuesto de 282 leyes grabadas en un monolito, unific los diferentes cdigos existentes en las ciudades del imperio babilnico. Contiene leyes aplicables en todos los casos, pretendiendo impedir que cada uno tome la justicia por su mano. La estela de piedra grabada fue encontrada en Susa, a donde fue llevada como botn de guerra el 1200 A. C. Se conserva en el Museo del Louvre, en Pars.

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De inmediato, muchas veces antes de la sancin de la norma sustantiva, surge el problema de cmo obtener la solucin de las controversias, algunas menores que pueden ser ignoradas y otras de mayor importancia o que causan dao y que, a veces, llegan hasta la prdida del bien ms preciado: la vida. Surgen tres formas principales de solucin: la autotutela, la autocomposicin y la heterocomposicin, proceso o procedimiento judicial. 2 AUTOTUTELA Consiste en una accin directa de quien se siente afectado por el hecho o la accin de otro, en procura de solucin de un conflicto. Equivale a una autodefensa o a hacer justicia por la propia mano, lo que no es aceptable, encontrndose penado su ejercicio si la accin alcanza cierta gravedad. Las conductas ejecutadas con prescindencia del ordenamiento jurdico involucran autotutela (2). Como respuesta natural a la violacin o trasgresin de preceptos jurdicos, puede o debe seguir una legtima reaccin, prohibiendo el ordenamiento jurdico reaccionar defendindose o vengndose con la fuerza o con la violencia privada. Con Redenti (3), cabe afirmar que la tutela arbitraria de los propios derechos mediante el empleo de la propia fuerza no es aceptable si se quiere evitar que el desorden siga al desorden y la violencia a la violencia. Se incluye en esta idea, la figura caballeresca del duelo tipificada en nuestra legislacin como delito en los artculos 404 a 409 del CP. Tambin la actuacin unilateral de la autoridad alterando el statu quo vigente contrara el orden constitucional que rechaza la autotutela o autocomposicin como forma de solucin de conflictos y privilegia la vigencia real de un Estado de Derecho al cual deben someterse no tan solo los particulares, sino tambin los rganos pblicos, todos los que deben conducirse dentro de la legalidad y no a travs de actos de fuerza (4). En el caso de un egresado de Magster en Historia de la Universidad de Concepcin, cursado entre los aos 1995 y 1996 que en 2009 present una solicitud de reincorporacin a objeto de culminar esos estudios, lo que la Universidad le neg en razn de una deuda pendiente a la fecha de $ 3.149.000.-, resolucin que dio lugar a la interposicin de un recurso de proteccin por entender el afectado que tal actitud constituye un acto arbitrario e ilegal, atendido que todo crdito debe tener una causa legtima y vigente, razn por la que ha exigido una explicacin a la recurrida, atendido que durante el ao 1999 no curs ningn curso en la Universidad y jams se le ha requerido por deuda alguna que est pendiente de los aos 1995 y 1996 la que, de existir, se encontrara prescrita. Agrega que el actuar de la recurrida le ha causado un grave perjuicio, atendido que suele dictar clases de Derecho Romano en Universidades locales, donde se exige el grado de magster o doctor en la especialidad. La Corte acogi el recurso por estimar que la conducta constituida por el impedimento al derecho2 3 4

C. Suprema, 24.09.2002, Revista, Tomo XCIX, Secc. Primera, pgina 218. Redenti, Enrico, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Captulo I, La Jurisdiccin, pginas 25 y 26. C. de Concepcin, 7.07.1999, Fallos del Mes N 489, pgina 1692, confirmado C. Suprema.

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de matrcula del recurrente corresponde a autotutela de los derechos a travs de las vas de hecho, pues nadie puede hacer justicia por s mismo. An cuando una de las partes de un contrato hubiere incumplido sus obligaciones, no puede la otra, tomar medidas al margen del ordenamiento jurdico, constituyndose dicho actuar en ilegal y arbitrario que torna acogible el recurso de proteccin (5). 3 AUTOCOMPOSICIN Consiste bsicamente en lograr un acuerdo entre las partes en conflicto, que convienen en poner trmino a la controversia que las aflige obligndose mutuamente a respetar lo acordado. Como forma de solucionar diferencias es vlida, buscada y aceptada por todos. Recibe el nombre de transaccin cuando se adopta para prevenir la accin ante un tribunal y de conciliacin o avenimiento (6) formas de transaccin, cuando se logra en el curso de una accin judicial, con o sin la intervencin del juez, ya que puede ser judicial o extrajudicial y, en ambos casos, total o parcial, segn si abarca la totalidad o parte de la controversia que se trata de solucionar. Autocomponer implica renunciar total o parcialmente a los objetivos planteados por cada parte y, eventualmente, reconocer derechos a la contraria, de manera tal que uno o ambos contendientes ceden voluntariamente en sus posiciones iniciales en procura de la armona y del trmino de la divergencia. Establecido el proceso, si cede quien le dio inicio se produce una renuncia a sus pretensiones extinguindose el derecho pretendido al ponerse fin al conflicto, situacin que se diferencia del simple abandono, que no produce la prdida de las acciones incoadas, las que pueden volver a plantearse. Puede suceder tambin que sea la parte en contra de la que se acciona la que abandona sus posiciones y su defensa, caso en que estaremos en la figura del allanamiento, total o parcial, a la demanda que contiene las pretensiones del actor, las que resultan reconocidas. Seguramente lo de mayor ocurrencia sea que ambas partes hagan concesiones recprocas en su objeto de lograr la solucin, caso en el que nos encontraremos ante una transaccin, en cualquiera de sus formas. La autocomposicin reconoce limitaciones establecidas en resguardo del bien comn, del inters de la sociedad o por razones de orden pblico, sealando la ley, en la generalidad de los casos, que los alcances del acuerdo que eventualmente se produzca alcanzarn slo al aspecto civil de la litis, no a lo infraccional o penal del asunto cuando corresponda, esto es, a la sancin del infractor. 4 PROCEDIMIENTO JUDICIAL5

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C. de Concepcin, 14.05.2010, Fernndez S., Guillermo c/ U de Concepcin s/ R. Proteccin, Rol: 126-10, Microjuris, MJJ24054. Los prrafos (29) y siguientes tratan de la transaccin, la conciliacin y el avenimiento como equivalentes jurisdiccionales.

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El establecimiento de comunidades organizadas y el avance del comercio, la cultura y la civilizacin, entendida como una forma racional de vida, determinaron la evolucin de los mtodos simples y no siempre eficaces de solucin de controversias, haciendo surgir la figura de un tercero imparcial, capaz de reconocer lo justo y dispuesto obligado por la naturaleza de su funcin a otorgar a cada uno lo que le corresponde y, ante una divergencia, decidir quin tiene la razn, apareciendo el ente jurisdiccional, el proceso judicial y la conviccin de la imparcialidad, como nica forma accesible para todos de obtener satisfaccin en sus necesidades de justicia. No obstante que de los tres Poderes que comparten entre s la suma total de la autoridad pblica, el que ms tardamente se diversifica y entra en funciones, es el encargado de la justicia (7), en las sociedades se establece el cmo administrar justicia, crendose un rgano especializado, independiente la mayor parte de las veces, obligatorio y con poderes suficientes para hacer cumplir sus resoluciones, al que los contendientes pueden acudir libre e informadamente ajustados a las formas que se determinan para cada caso, las que son iguales para todos los que se encuentran en la misma o similar situacin. La libertad de acceso a la justicia, la imparcialidad, el conocimiento y la disposicin a escuchar y la facultad de resolver, se convierten en base fundamental de cualquier sociedad organizada. El proceso judicial permite someter en forma preestablecida la solucin de controversias. Se crea el rgano encargado de administrar justicia como autoridad con fuerza suficiente para resolver, que descansa en la independencia del procedimiento, la imparcialidad y el imperio o facultad de hacer ejecutar lo fallado recurriendo al uso de la fuerza si es necesario. La resolucin final de la controversia se logra mediante un fallo o sentencia que adquirir autoridad de cosa juzgada, constituyndose en verdad jurdica inamovible, asunto cerrado que no puede volver a discutirse entre las mismas partes. El tribunal es un rgano impuesto por el Estado, en nombre del que acta en su tarea de impartir justicia reemplazando la voluntad de las partes que no han podido solucionar sus controversias de comn acuerdo. Con el avance y la evolucin del Derecho aparecern diversas clases de tribunales, ya sea generales o especializados por materia, por territorio, por caractersticas y nmero de los jueces llamados a integrarlos, adems de otros elementos que se conjugarn para llegar a la realidad de los rganos jurisdiccionales como los conocemos hoy, incluido el Tribunal Arbitral, servido por quienes las propias partes de comn acuerdo hayan elegido y sealado al efecto, con obligacin de acatar sus resoluciones. La idea de proteccin a las personas en el ejercicio y goce de sus derechos es una base fundante del tribunal al que se ha entregado jurisdiccin, entendida simplemente como la facultad de impartir justicia.

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Letelier, Valentn, Gnesis del Estado y de sus Instituciones Fundamentales, pgina 569.

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Se distinguen como elementos principales del proceso, la existencia de partes, de tribunal y el proceso mismo que se desarrolla ante aquel, con participacin e inters de aquellas, mediante la ejecucin de actos jurdicos procesales, realizados por el tribunal o por sus auxiliares, por las partes y excepcionalmente por terceros, cuyos efectos se producen en el proceso. Para que produzcan efectos, es menester que sean eficaces para gestar las consecuencias jurdicas que la ley les seala en cada caso (8). 5 AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSICIN Y HETEROCOMPOSICIN Las formas de que disponemos para obtener la solucin de conflictos, desde la autotutela, autodefensa o autoayuda, hasta la heterocomposicin, pasando por la fase intermedia de la autocomposicin, pueden ser representadas grficamente (9) y as, la autotutela puede caracterizarse como una relacin en la que predomina una parte, la ms fuerte, sobre la otra ms dbil, a la que impone su solucin, en un plano vertical o inclinado descendente: A B La autocomposicin es una forma ms civilizada de solucin. Puede representarse como una lnea horizontal que refleja equivalencia de poderes, tanto si se obtiene con la sola participacin de las partes interesadas o si se recurre a la mediacin o a la conciliacin entregada a un tercero que, contando con la voluntad de ambos litigantes, colabora en la obtencin, por ellos, de la solucin satisfactoria para ambos, mutuamente aceptada actuando inter partes y no supra partes: A B o A Terc. B

En el caso de acudirse al ms evolucionado de los procedimientos para lograr la solucin de un conflicto recurriendo a la heterocomposicin, el tercero acta por la fuerza de un contrato o en razn de su oficio, ordenando una solucin definitiva, obligatoria para los recurrentes, situndose supra partes como sucede en el caso del arbitraje y del proceso judicial, en que el rbitro o el juez imponen la solucin en virtud de su autoridad: T A B

6 DEFINICIN DE DERECHO PROCESAL Muchos autores han definido el Derecho Procesal. Para Carnelutti, es la ciencia o rama del derecho que regula las operaciones mediante las cuales se obtiene la solucin de un litigio.8 9

C. Suprema, 4 .05. 1990, Revista, Tomo LXXXVII, Secc. Primera, pgina 21. Segn explicaciones de Vicente Gimeno Sendra, en Introduccin al Derecho Procesal, pginas 18 a 20.

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Fernando Alessandri lo defini como conjunto de reglas referentes a la organizacin y atribuciones de los tribunales, a la forma de hacer valer las acciones en juicio y a la manera de solicitar de los tribunales su intervencin en los actos de jurisdiccin voluntaria. Sergio Rodrguez Garcs, lo concibe como la ciencia que estudia el Poder Judicial como organismo jurisdicente, la Administracin de Justicia como funcin del Estado y el Proceso como medio o instrumento para ejercer esa funcin y, desde un punto de vista mas restringido, como la rama de la ciencia jurdica que estudia el proceso judicial. Hugo Pereira lo entiende como la ciencia jurdica cuyo objeto es el estudio sistemtico de las normas, principios e instituciones que regulan el ejercicio del poder jurisdiccional del Estado, sealando que la nocin entregada, no agota la multiplicidad y variedad de relaciones que implica, las que se irn perfilando en la medida de la profundizacin de su estudio, pero apunta a lo esencial de la disciplina. Cualquiera de las definiciones es aceptable, ya que comprenden lo fundamental de la disciplina, siendo imposible abarcar una ciencia mltiple y compleja en una idea resumida, no obstante lo cual, llamados a aceptar una como la ms representativa de qu es el Derecho Procesal, nos quedamos con lo expuesto por Hugo Pereira, ya que es muy vlida la incorporacin de la idea de la sistematizacin del estudio de la norma, por cuanto esta rama del derecho es esencialmente eso: la sistematizacin de la norma aplicada al ejercicio de un derecho, ante un rgano jurisdiccional. Ms all de enunciar una definicin, interesa fijar conceptos y, al respecto, tener presente que uno de los Poderes del Estado, el Poder Judicial, cuyos jueces ejercitan la potestad jurisdiccional dotados de la facultad de imperio, acta las relaciones jurdicas que ligan a las partes en el proceso con el rgano jurisdiccional en el marco de relaciones de Derecho Pblico, sin perjuicio de la existencia de otras regidas por el principio dispositivo (10) en las que cobra especial validez la voluntad de las partes, constituyendo sus normas reguladoras el Derecho Procesal, de marcado carcter instrumental, dirigido a la aplicacin del Derecho Sustantivo. 7 CONTENIDO DE LA DISCIPLINA Qu aspectos o materias comprende el Derecho Procesal y cul es el mbito en que se desenvuelve? Se trata del estudio de la funcin jurisdiccional, la tarea de impartir justicia, ejercida por tribunales compuestos por funcionarios que tienen cometidos especficos. Comprende los lmites dentro de los que se ejercita la funcin, esto es, la competencia o facultad de cada ente jurisdiccional para conocer de los asuntos que la ley ha colocado en la esfera de sus atribuciones. El Derecho Procesal estudia tambin el conocimiento de la

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Principio que implica que en materia civil, la iniciativa y el impulso procesal corresponde principalmente a las partes. Contrapuesto al principio inquisitivo aplicable en la generalidad de los procedimientos penales e infraccionales, en los que la iniciativa y el impulso procesales corresponden al oficio.

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actividad de las partes, de quienes requieren y solicitan la tutela jurdica que les proporciona el rgano jurisdiccional y la forma en que esa tutela se invoca o reclama. El profesor Pereira (11) seala que los grandes temas que estructuran el objeto del estudio de nuestra disciplina son los siguientes: 1) 2) 3) 4) 5) El tribunal, servido por los jueces y dems funcionarios; La jurisdiccin o funcin que define la condicin de juez; La competencia o lmites dentro de los cuales se ejercita la jurisdiccin; La accin procesal o derecho de las partes del proceso para provocar el ejercicio de la jurisdiccin por el tribunal; y El proceso o instrumento para el ejercicio de la jurisdiccin y de la propia accin judicial.

Con referencia a la actividad de los participantes en el desenvolvimiento de estos grandes temas en cuanto son fundamentales para actuar el derecho mediante el proceso, es necesario tener claro que la accin es la peticin que el actor formula al juez con arreglo a la ley, sobre sus derechos en o a la cosa, para obtener lo que es suyo o lo que se le debe o el cese de los agravios, atentados, molestias o perturbacin a su legtimo desenvolvimiento en la comunidad. Los elementos que intervienen en todo juicio pueden dividirse en dos: el hecho y el derecho. El actor deber precisar y probar los hechos y exponer el derecho, ya que ha de determinar los preceptos legales o la equidad aplicables al hecho, en los que funda su accin. El demandado deber fijar los hechos extintivos o impeditivos de su excepcin, los que ha de probar tambin y exponer el derecho que le asiste en su apoyo. El juez, en cuanto al hecho en materia civil no puede tomar iniciativa salvo en los casos en que, por excepcin, la ley lo autoriza. Su decisin debe basarse en lo que las partes han acreditado. Solo puede esclarecer aquellos hechos que han sido alegados por stas. En cambio, en cuanto al derecho, su rol es activo; hasta puede suplir en este aspecto a las partes, supuesto que siendo aplicador de la ley, debe, ante todo, conocerla (12). 8 - EVOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL La forma en que se ha ido satisfaciendo la necesidad de justicia en la sociedad, nos lleva a estudiar la evolucin del Derecho Procesal. El establecimiento de las ciudades, la proliferacin del intercambio, la diversidad de las costumbres y normas morales, antes que las legales, fueron factores determinantes en la creacin de entes o individuos dedicados al ejercicio de la jurisdiccin, juzgando primero a sus pares y luego a la comunidad; primero gratuitamente y despus en forma institucionalizada y remunerada, hasta el requerimiento contenido en la Lei Orgnica de 1875, de una profesin excluyente para ejercer de juez, como lo es en la actualidad la de abogado.11 12

Pereira A., Hugo, Curso de Derecho Procesal, tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 6. C. de Santiago, 8.07.1941, Gaceta, Segundo Semestre 1941, Materia Civil, pgina 313.

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En referencia histrica de la disciplina, hasta inicios del siglo pasado fue conocida como prctica forense, luego como enjuiciamiento, luego procedimiento, conceptos a los que se les agregaron los calificativos correspondientes a las diversas ramas que fueron destacndose: civil y penal; del trabajo, de familia y otros, integrados al concepto de Derecho Procesal en direccin a la Ciencia del Proceso, pasando por posiciones de algunos que entienden esta materia con la denominacin de Derecho Jurisdiccional o Derecho de la Jurisdiccin. Sus cultores se han llamado, sucesivamente, prcticos, judicialistas, procedimentalistas y, finalmente, procesalistas (13). todos los asuntos relacionados con la administracin de justicia que interesan a los ciudadanos tienen la misma naturaleza ni la misma importancia, ni son de aquellos que hacen necesaria una rpida gestin coercitiva para prevenirlos o para hacerlos cesar o sancionar. No todos los asuntos valen o importan lo mismo. Desde los primeros tiempos debi diferenciarse la justicia de mayor cuanta, de la encargada de asuntos menores, entre los que se encontraron las relaciones de vecindad, las diferencias originadas en la construccin de caminos, cambios de curso de los ros y sus consecuencias, la sancin de simples faltas menores, las relaciones entre los mercaderes y los consumidores en lo relativo a la calidad y precio de los productos y las infracciones a los reglamentos y decretos de la autoridad local. Desde la justicia del Cnsul y luego del Pretor, que ejerca su cargo calzando zapatillas blancas, pasando por la administracin de justicia de Atila en la puerta de su casa y por la sombra de la higuera que amparaba a Luis XIII en la tarea, hasta lo que a nuestro pas concierne como heredero de la ley romana, hemos pasado por los procedimientos de la Espaa del descubrimiento, vigentes hasta bien entrado el siglo XIX, para llegar al profesionalismo del juez actual, a la existencia de un Poder Judicial establecido como independiente por la Constitucin y a la revolucin que vivimos desde 2000 con relacin a las reformas al procedimiento procesal penal, a la justicia de familia, a la laboral y a la anunciada al Cdigo de Procedimiento Civil, hoy en plena instauracin de sistemas electrnicos y digitales, sin perjuicio de normas sustantivas tambin en vas de modificacin y de la externalizacin de la jurisdiccin, removiendo fronteras en la persecucin criminal abriendo nuevas posibilidades y recursos. En los primeros aos de la Repblica el procedimiento se encontraba reglado por las Leyes de las 7 Partidas de Alfonso X, El Sabio, de 1257. La justicia colonial era ejercida en primera instancia en causas civiles por el Alcalde (14) o, en su defecto, por los Corregidores. La segunda instancia era de competencia del Cabildo o de la Real Audiencia, segn la cuanta del asunto. En lo criminal, las causas en primera instancia las sustanciaba un Oidor y en segunda, la Real Audiencia, quedando los asuntos comerciales radicados ante el Tribunal del Consulado. Las leyes y las instituciones han evolucionado en el plano nacional tambin en lo que a administracin de justicia se refiere, con la puesta en13 14

No

Rodrguez G., Sergio, Derecho Procesal Funcional, tomo I, Captulo I Nociones Generales, pgina 20. Del rabe Al-Qadi: el juez.

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marcha de nuevos tribunales para satisfacer las necesidades de los procedimientos que se han establecido y, en lo internacional, con la globalizacin de las instituciones. Normas procesales de importancia han sido, histricamente, las de la Novsima Recopilacin, de 1800; la Instruccin para la Substanciacin de las Causas Criminales, emanada de la Real Audiencia el 25 de agosto de 1757; el Reglamento de Administracin de Justicia, de 2 de junio de 1824; el Decreto Supremo de 18 de enero de 1926; el Decreto Ley de 29 de marzo de 1837; la Ley de Garantas Individuales, de 23 de septiembre de 1884; la Ley sobre Apreciacin de la Prueba en Ciertos Delitos, de 3 de agosto de 1876 y numerosos Autos Acordados de los tribunales superiores, adems de la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia, de 1875. Los Pactos de San Jos de Costa Rica (15) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos hablan de la importancia, presente en la administracin de justicia, del concepto de los Derechos Humanos, recordados con renovado vigor en la segunda mitad del siglo XX a partir de la Declaracin de los Derechos del Hombre suscrita en 1948 en el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas. Nos enfrentamos al mundo del Derecho Global y del establecimiento de tribunales que tramitan con Carpeta Electrnica, que derivar en un nuevo Derecho Procesal. Los europeos construyen un Derecho Comunitario y la soberana, hasta hace pocos aos barrera infranqueable, reconoce ahora limitaciones importantes. Las normas sobre libertad de los procesados no son las mismas de hace 20 aos. Hoy debemos actuar conforme a los tratados internacionales que el pas ha suscrito y ratificado, los que nos obligan. En materia comercial se reconoce jurisdiccin a tribunales situados fuera de nuestro territorio y el libre comercio, buscado y deseado por los gobiernos, trae importantes cambios procesales aparejados. Se busca la vigencia de los contratos de seguro para cubrir los riesgos de personas, vehculos y mercaderas que ingresen o salgan del territorio nacional, aun en materia de daos a terceros y responsabilidad civil, con vigencia y aplicacin extraterritorial. Desde la Ley N 20.046, de 30 de septiembre de 2005, pueden conducir vehculos motorizados en el pas los portadores de licencias o permisos internacionales otorgados al amparo de tratados o acuerdos internacionales en que Chile sea parte (16). Ciento treinta y nueve Estados suscribieron el Estatuto de Roma y ciento diecisiete lo han ratificado al 31 de agosto de 2011, constituyndose en partcipes plenos del Tribunal Penal Internacional o Corte Penal Internacional. Francia, Argentina, Espaa y otros pases jurdicamente importantes desde nuestra visin, han debido adecuar su legislacin interna para adaptarla y hacerla

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Ratificado por Chile el 21.08.1990 y publicado en el D.O. de 5.01.1991. Tienen pleno valor en Chile las licencias de conductor otorgadas en Argentina, DS. N 786/1971, M. RR. EE, DO. de 30/12/71 y las otorgadas en Bolivia, DS. N 476 /2001, M. RR. EE., DO. 13/11/2001.

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compatible con los procedimientos de esa Corte. Chile, que suscribi el tratado el 11 de septiembre de 1998, lo ratific casi 11 aos despus, el 29 de junio de 2009 (17). En lo institucional, a partir de la Independencia comenzaron a introducirse cambios sustanciales en lo relativo a los tribunales, desde el reemplazo en 1811 de la Real Audiencia por la Corte de Apelaciones hasta la creacin en 1818 de la Corte Suprema de Justicia. En la Constitucin "de Mariano Egaa", de 1823 y en el Reglamento para la Administracin de Justicia de 1824, se contienen los antecedentes del actual sistema judicial. Durante el gobierno de Prieto se dictaron las Leyes Marianas, as llamadas en referencia a Mariano Egaa, su redactor principal, las que, entre otras materias, se refirieron a la forma de redaccin de las sentencias y la adopcin de acuerdos en tribunales colegiados, al nombramiento de los jueces, sus inhabilidades, al juicio ejecutivo y al recurso de nulidad. Hitos de importancia representan en el proceso evolutivo la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales vigente desde el 1 de marzo de 1876, que luego, por DS. de 15 de junio de 1943 dio paso al Cdigo Orgnico de Tribunales, redactado por una comisin de profesores de la Universidad de Chile. En 1903 y 1907 entraron a regir los Cdigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal, respectivamente. En 2009 estamos en plena aplicacin de la reforma procesal penal en todo el territorio de la Repblica. Un nuevo Derecho Procesal Penal est en nuestros libros. Nuevos tribunales penales, de familia y laborales conocen de las materias que les son propias. Un nuevo Derecho Procesal Internacional incidir fuertemente en materias penales y civiles, delitos, penas y competencia y cada da avanza la aceptacin de los conceptos de Jurisdiccin Internacional y de Jurisdiccin Universal mostrndose evidencias de su aplicacin en el mundo. El Derecho Procesal Laboral tambin rompe las fronteras con los tratados de reconocimiento de derechos previsionales recprocos con diferentes naciones y, en materia de menores, se recibe la influencia de la Globalizacin del Derecho, frente a la que el Derecho Procesal ha demostrado no estar indiferente. Nuestros tribunales aplican la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Ley N 19.968 de 30 de agosto de 2004 que cre los Tribunales de Familia, fij el trmino de los Juzgados de Letras de Menores. La Ley N 20.066 de 7 de octubre de 2005, dispuso en la letra e) de su artculo 3, como obligacin del Estado, el deber de adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales suscritos por el Estado de Chile. 9 FUENTES DEL DERECHO PROCESAL: FUENTES HISTRICAS17

Al ratificar Chile el Estatuto de Roma, los 13 Estados de Amrica del Sur son parte del TPI. Tnez ratific el 24 de junio de 2011 constituyndose en el Estado N 116 en hacerlo y Filipinas en Agosto fue el N 117.

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El Derecho Procesal en Chile reconoce como fuentes mediatas el procedimiento de los Derechos Romano y Germnico, ste en menor medida. Adquiere relevancia el derecho espaol de la Conquista y de la Independencia, con instituciones que mantuvieron su presencia en el tiempo. Un segundo perodo se encuentra en la legislacin propiamente nacional que, con el trabajo erudito de eminentes juristas, como Mariano Egaa y Andrs Bello, entre otros, posibilitaron la consolidacin de nuestro "Estado de Derecho". El Derecho Procesal particip de las luces del Derecho en Chile durante el siglo XIX. La consolidacin de la institucionalidad y de los procedimientos judiciales se vio resaltada por la labor erudita de Francisco Vargas Fontecilla, Jos Bernardo Lira, Manuel Egidio Ballesteros y otros inspiradores de la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Chile que derivara en el Cdigo Orgnico de Tribunales. 9.1 FUENTES MODERNAS Entendemos por fuentes modernas del Derecho Procesal en nuestro pas, aquellas que concurren a la estructuracin de la disciplina en la actualidad y en el pasado inmediato. Indicando una referencia en el tiempo, nos inclinamos por aceptar que la promulgacin del COT, en 1943, es un buen punto para dar por iniciada una poca intermedia, que se vio desarrollada con fuerza en la segunda mitad del siglo XX. Con las reformas a los procedimientos penales, de familia, del trabajo y otras por concretarse, hemos ingresado a una nueva poca en la evolucin de nuestra disciplina. Distinguimos las Fuente Directas y las Fuentes Indirectas. 9.2 FUENTES DIRECTAS: Constitucionales; Legales, Cdigos; Otras leyes con contenido procesal; Autos acordados; y Tratados internacionales.

9.2.1 FUENTES DIRECTAS: CONSTITUCIONALES La CPR consagra las normas y principios bsicos de la Administracin de Justicia. Su Captulo VI, Poder Judicial, establece el principio fundamental de la independencia de la judicatura y le otorga, en el artculo 76, una de sus herramientas bsicas, el imperio, facultad de los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones incluso forzadamente, con auxilio de la fuerza pblica. 23

La Carta Fundamental contiene directrices para la organizacin del Poder Judicial, tales como las relativas al nombramiento de quienes integran el Escalafn Primario, formado por ministros y jueces. Tiene rango constitucional el principio bsico de la inamovilidad, contemplado en el artculo 80, luego que el anterior se refiri a su responsabilidad. La independencia queda de manifiesto con la disposicin del artculo 82, que radica en la Corte Suprema la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la Nacin, exceptuados los Tribunales Constitucional, Calificador de Elecciones, los Electorales Regionales y los Militares de Tiempo de Guerra. El artculo 19 consagra las Garantas Individuales en que encuentran fundamento principios importantes del Derecho Procesal, como la igualdad ante la ley, la prohibicin de aplicar apremios ilegtimos, los derecho a la libertad y a la seguridad personal, la legalidad y la tipicidad. Consagra tambin la CPR los recursos de Proteccin y de Amparo o de Habeas Corpus, para la defensa de la libertad, de los Derechos Humanos y de todos quienes sean injusta o arbitrariamente privados de libertad o apremiados ilegtimamente, determinando las bases de lo que debe entenderse por Juicio Justo o Debido Proceso. 9.2.2 FUENTES DIRECTAS: LEGALES Son fuentes legales todas aquellas normas contenidas en diversas leyes que establecen la organizacin y funciones de los tribunales y las que regulan los procedimientos necesarios para una ordenada substanciacin de los juicios. Se encuentran contenidas fundamentalmente, en los siguientes cuerpos legales: Cdigo Orgnico de Tribunales, COT; Cdigo de Procedimiento Civil, CPC; Cdigo de Procedimiento Penal, CdePP; Cdigo Procesal Penal, CPP; Otras leyes con contenido procesal.

El Cdigo Orgnico de Tribunales, vigente desde 1942, tiene carcter de Ley Orgnica Constitucional. En uso de las atribuciones que confiri la Ley N 7.200 al Presidente Juan Antonio Ros Morales, se promulg el 15 de junio de 1943. Tuvo origen en el DS. de 19 de agosto de 1942, por el que el Supremo Gobierno comision a la Universidad de Chile para refundir en un solo texto, por intermedio de su Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales (18) y todas las leyes que la haban modificado. El 4 de septiembre de 1942 se constituy una comisin formada por los profesores Fernando Alessandri R., Humberto Trucco, Daro Benavente, Manuel Urrutia Salas, Alberto Echavarra, Jaime Galt, Luis Varas Gmez y el abogado Vctor Garca18

Promulgada el 15.10.1875, haba entrado en vigencia el 1 de marzo del ao siguiente. El proyecto inicial fue elaborado por Vargas Fontecilla, a quien se encarg la tarea en 1863, el que luego fue examinado por una comisin de jurisconsultos distinguidos, entre los que destac el trabajo de Jos Bernardo Lira, para ser finalmente sometido a la deliberacin del Congreso Nacional.

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Garzena, actuando como Secretario el Ayudante del Seminario de Derecho Privado de la Facultad, Patricio Aylwin Azcar. El Cdigo de Procedimiento Civil reconoce como antecedente inmediato el Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, que el Presidente Jorge Montt sometiera al Congreso Nacional el 1 de febrero de 1893, sentando los principios fundamentales de una buena administracin de justicia y, como lo conocemos hoy, tuvo su punto de partida el 3 de abril de 1942, cuando el Presidente Juan Antonio Ros Morales, expres que el Gobierno resguardar celosamente las prerrogativas de los dems Poderes del Estado y, en cuanto le concierna, procurar facilitar y hacer ms expedita la funcin de administrar justicia, la ms delicada de todas las que puedan ejercitarse en una democracia y que poner una buena justicia al alcance de todos era el ms alto ideal a que pudiera aspirar un gobernante. El 24 de noviembre de 1942, el Presidente Ros promulg el CPC, contenido en la Ley N 1.552. El Cdigo de Procedimiento Penal entr en vigencia el 1 de marzo de 1907 y, como consecuencia de la aplicacin de la Reforma Procesal Penal, ir cayendo en desuso a medida que se terminen los procesos en que sigue aplicndose. Antes de su vigencia regan en Chile las normas constitucionales que establecan las bases de los procedimientos judiciales en lo penal, la normativa inherente a la jurisdiccin penal y la originada en las leyes espaolas que rigieron durante el perodo colonial. Desde 1846 en adelante se hizo patente la preocupacin de las autoridades por contar con un texto moderno y adecuado, designndose comisiones que no llegaron a resultados concretos. Destaca en este perodo el trabajo de Jos Bernardo Lira, cuyo temprano fallecimiento atras an ms la iniciativa. En 1879 se llam a un concurso para la presentacin de un Cdigo, obteniendo el galardn el presentado bajo la direccin de Manuel Egidio Ballesteros que, sometido al Congreso Nacional, fue aprobado y promulgado el 12 de junio de 1906, para regir el 1 de marzo de 1907. Respecto del Cdigo Procesal Penal, es posible afirmar que debe su existencia, en gran medida, a las numerosas crticas formuladas algunas de ellas con serio fundamento desde diversos sectores de la vida nacional en contra del sistema de enjuiciamiento criminal inspirado en el modelo de tipo inquisitivo, instaurado e implementado en nuestro pas a travs del CdePP (19). A partir de 1993 se toma conciencia de la necesidad en introducir una profunda y radical reforma en los procedimientos penales vigentes y, principalmente, respecto de la concepcin del proceso y la defensa de los derechos de las personas, descuidados stos por las normas del antiguo Cdigo con casi un siglo de existencia y, especialmente por numerosas leyes restrictivas en plena vigencia. Debe hacerse notar que en la enseanza del Derecho Procesal Penal, luego de la reforma que hoy nos rige, es posible explicar los mritos del nuevo sistema sealando los vicios o prcticas en uso en el anterior, especialmente desde el punto de vista de las garantas personales de quienes concurren a los tribunales y de los derechos de todos los partcipes en el nuevo proceso penal.19

Hermosilla A., Germn, Derecho Procesal Penal, tomo I, pgina 19.

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Jueces, profesores y abogados integraron el Foro Sobre Reformas Procesales Penales, que se reuni entre el 16 de agosto de 1993 y el 16 de agosto de 1994 y se constituy una Comisin Tcnica (20), hasta que el 5 de junio de 1995 se remiti por el Gobierno a la Cmara de Diputados un proyecto muy elaborado y acotado, inicindose una larga tramitacin legislativa que finaliz con la promulgacin y la publicacin en el D.O. el 12 de octubre de 2000, de la Ley N 19.696. El CPP tuvo como fuente principal el Cdigo Procesal Penal Modelo para Latinoamrica, que a su vez constituy el resultado de un prolongado trabajo desarrollado por acadmicos especialistas de la regin vinculados al Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. La versin final de este Cdigo fue preparada por el profesor argentino Julio B. Maier. Tambin sirvieron de modelo algunos cdigos extranjeros, como la Ordenanza Procesal Penal alemana de 1877, el Cdigo Procesal Penal italiano de 1988, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba de 1992, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina, de 1992 y el Cdigo Procesal Penal peruano de 1991. Asimismo, fueron considerados el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de Guatemala, de 1991 y el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de El Salvador, de 1993 (21). Las normas de los procedimientos alemanes, italianos y espaoles en el mbito europeo y argentinos, guatemaltecos, salvadoreos y peruanos fueron fuentes directas del Cdigo. Su artculo 483 establece que las disposiciones de este Cdigo slo se aplicarn a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia y consta de cuatro Libros con sus correspondientes ttulos y prrafos, adems de un Ttulo Final. 9.2.3 FUENTES DIRECTAS: OTRAS LEYES CON CONTENIDO PROCESAL Se trata de numerosas leyes con contenido procesal, por cuanto norman procedimientos especiales en forma detallada o modifican la organizacin de los tribunales, sin perjuicio que mltiples otras disposiciones contengan tambin normas procesales, entre otras: Cdigo del Trabajo Cdigo Tributario Cdigo de Justicia Militar Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias Ley N 15.231 sobre Organizacin y Atribuciones de los Juzgados de Polica Local

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La Comisin Tcnica comenz su trabajo en enero de 1994 y estuvo integrada por Cristin Riego como Coordinador y los acadmicos y abogados Mara Ins Horvitz, Jorge Bofill y Mauricio Duce, como secretario. Sobre el origen del Proceso de Reforma de la Justicia Penal Chilena, vase Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pginas 17 y siguientes. 21 Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pgina 23.

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Ley N 19.665m de 19 de marzo de 2000 que reforma el COT Ley de Seguridad Interior del Estado Ley N 19.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohlicas Ley N 18.175, que fij el nuevo texto de la Ley de Quiebras Ley N 18.287 sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local Ley N 18.290, Ley de Trnsito Ley N 19.620, Ley de Adopcin de Menores Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia Leyes N 20.022; N 20.023 y N 20.087, sobre Procedimiento Laboral

9.2.4 FUENTES DIRECTAS: AUTOS ACORDADOS Los Autos Acordados, contenidos en documentos que actualmente se ordenan como Actas numeradas correlativamente en el caso de los emanados de la C. Suprema, constituyen una fuente propia y caracterstica del Derecho Procesal, emanada de los tribunales superiores colegiados, que reglamentan materias no suficientemente precisadas por la ley o necesarias para la buena administracin de justicia. Se dictan normalmente en virtud de las atribuciones econmicas contenidas en el artculo 82 de la CPR y en los artculos 3, inciso segundo del artculo 66 e inciso primero del artculo 541, del COT. Tambin son actos propios del TCdeCH y del Tribunal Calificador de Elecciones, situados fuera del Poder Judicial Pueden pronunciarse, entre otras materias, para regular las llamadas facultades domsticas, como por ejemplo, la fijacin del horario de funcionamiento de los tribunales. Nunca podrn sobrepasar el marco legal, invadiendo atribuciones de otros poderes, ya que si lo hicieren, adoleceran del vicio de nulidad, de acuerdo a lo establecido en el artculo 7 de la Carta Fundamental. Hay autos acordados pronunciados por mandato expreso de una ley, como es el caso del artculo 5 transitorio de la Ley N 3.390 de 15 de junio de 1918, sobre Forma de las Sentencias y el que reglament el Recurso de Proteccin de 29 de marzo de 1977, en virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 2 del Acta Constitucional N 3, de 11 de septiembre de 1976, sustituido por el auto acordado de 24 de junio de 1992, publicado el 27 de junio de 1992. El inciso final del artculo 7 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, que estableci los Jueces de Turno hoy inexistentes desde la vigencia del nuevo procedimiento penal reformado establecido en el CPP, dispuso que En el ejercicio de sus facultades, la Corte Suprema, mediante auto acordado, podr dictar instrucciones generales para el buen funcionamiento del sistema a que se refiere este artculo".

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Con motivo de los adelantos y novedades planteadas en el Procedimiento ante los tribunales de la Repblica que tramitan con Carpeta Electrnica, la Corte Suprema ha dictado los AA que contienen las Actas N 66-2007 y N 91-2007 con la normativa a aplicar para su correcto y mejor aprovechamiento en los Juzgados de Garanta, Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, Juzgados de Familia, Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional, Juzgados Laborales y Juzgados Mixtos que cuentan con Sistema Informtico, posibilitando el empleo masivo y obligatorio de medios electrnicos, sea mediante interconexin, uso de correo electrnico u otros similares. Resulta de la esencia del auto acordado no referirse a materias propias de ley, a la que no puede sobrepasar por emanar de un poder que no es colegislador, no obstante las consultas no vinculantes que en determinadas materias se requiere efectuar a la Corte Suprema. La Ley N 17.997, de 19 de mayo de 1981, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional dispuso en su artculo 90, que el Tribunal podr, mediante autosacordados, dictados en sesiones especialmente convocadas al efecto, reglamentar las materias a que se refiere esta Ley. En tal virtud, pronunci varios, entre ellos el referido a su propio funcionamiento de 12 de enero de 1982, publicado el 15 de enero y otro sobre procedimiento, de 4 de mayo del mismo ao, publicado el 10 de mayo siguiente. La facultad se mantiene vigente luego de la reforma al TCdeCH contenida en la reforma introducida a la Carta Fundamental en agosto de 2005. Algunos aspectos destacados por el profesor Pereira (22) nos parece necesario tener en cuenta: No cambia la naturaleza jurdica de estos autos-acordados por el hecho de referirse a la Constitucin y no a las leyes: son siempre normas generales reglamentarias de otras normas; interesa reparar en que el ordenamiento constitucional o legal no seala rganos con atribuciones suficientes para efectuar el control de constitucionalidad o de legalidad, en su caso, de los autos acordados, ni para declarar su ineficacia o invalidez, si exceden el mbito de la norma reglamentada o pugnan con ella; y, dada la circunstancia que los autosacordados son normas generales obligatorias, su observancia requiere de publicacin oficial, es decir, a travs del DO. La publicidad solamente est prevista para los que expida la Corte Suprema (artculo 96, N 6, del Cdigo Orgnico de Tribunales); pero no lo est para los que dictan las Cortes de Apelaciones o el TCdeCH. No obstante, todos los emanados de este ltimo han sido objeto de dicha publicidad por disposicin de los mismos autos-acordados, agregando el profesor, que los autos-acordados que no sean publicados en el DO. carecen de fuerza obligatoria, por razn natural y por aplicacin analgica de las reglas que rigen la publicacin de la ley. El artculo 93 de la Constitucin establece entre las atribuciones del TCdeCH, luego de reforma de la Ley N 20.050 de 26 de agosto de 2005, la de 2 Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las22

Pereira A., Hugo, Curso de Derecho Procesal, tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 52.

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Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones, facultad y control de constitucionalidad inexistentes antes de la reforma indicada. 9.2.5 - FUENTES DIRECTAS: TRATADOS INTERNACIONALES Los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile son fuentes directas del Derecho Procesal. Establece el artculo 32 de la CPR en su numeral 15, al tratar de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, la de conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1 y, al sealar las atribuciones exclusivas del Congreso, establece en su nmero primero, aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.. Interesa, para los efectos del Derecho Procesal, determinar la obligatoriedad de la aplicacin de las normas de los tratados una vez suscritos y ratificados. El artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23), contiene el principio pacta sunt servanda, en virtud del cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El artculo 27, a su vez, prohbe invocar disposiciones de derecho interno con el objeto de no dar cumplimiento a las estipulaciones de un tratado. La C. de Santiago ha declarado que al ser Chile suscriptor de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de Beln de Par, Brasil, de 9 de junio de 1994, en tramitacin para su ratificacin y en vigencia internacional desde el 29 de marzo de 1996 y ser suscriptor tambin del Estatuto de Roma" de la "Corte Penal Internacional de 1998, tribunal instalado en 2002 en La Haya, Holanda, est obligado, de acuerdo al artculo 18 de la Convencin de Viena, a no frustrar el objeto y fin de dicho tratado antes de su entrada en vigor, por lo que, si las diversas situaciones descritas en el Estatuto artculos 27, 28 y 33, entre otros, quedaran impunes en Chile, se vulnerara el objeto y fin de esos tratados (24). En el ordenamiento jurdico interno los tratados internacionales tienen fuerza de ley. No obstante, con ocasin de la reforma constitucional de 1989, que modific el artculo 5 de23

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La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 .05. 1969, ratificada por Chile, fue promulgada el 5.05.1981 y publicada el 22.06.81. Autos N 11.821-2003, fallo de 5.01.2004, redaccin del Prof. Hugo Llanos M. en su calidad de Abogado Integrante. El 17.11.2004 la sala penal de la C. Suprema declar sin lugar los recursos de casacin, sin pronunciarse en forma explcita respecto del punto de derecho expuesto, relativo al alcance del artculo 18 de la Convencin de Viena, en concordancia con las normas de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y del Estatuto de la Corte Penal Internacional, suscritos y no ratificados por Chile a la fecha del fallo.

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la Constitucin agregndole un inciso segundo que establece que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, se ha suscitado controversia respecto a la interpretacin que debe darse al nuevo inciso, llevando a algunos a sostener que los tratados sobre Derechos Humanos tendran rango constitucional, de manera que podran modificar disposiciones de la Carta Fundamental. As, el derecho internacional conven-cional sobre Derechos Humanos prevalecera por sobre la Constitucin. Si tanto la jurisdiccin como la actividad de los rganos del Estado reconocen como pilar fundamental el ejercicio de la soberana, el que nos particulariza y diferencia frente a los restantes Estados, este ejercicio libre y soberano por definicin, que solamente puede manifestarse en la forma y condiciones que la Constitucin establece, debe efectuarse precisamente ajustado a su normativa, de donde parece lgico concluir que, al establecer la propia CPR un lmite al ejercicio de la soberana referido al respeto de los Derechos Humanos, stos han sido ubicados por el Constituyente por encima o, al menos en el mismo nivel de la propia Constitucin, que los reconoce en su naturaleza supra nacional y supra constitucional. Es la propia soberana la que se est limitando en el texto constitucional y nada es ms relevante para un pas, que su ejercicio. La tesis fue sostenida sin xito por el Presidente de la Repblica ante el TCdeCH, el que manifest que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma constitucional reformada no consagr que los tratados sobre derechos esenciales tuvieran una jerarqua igual o superior a la Ley Fundamental (25). Importantes tratados internacionales constituyen fuentes de derecho en Chile, entre ellos, la Convencin de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante (26), llamado as en homenaje a su redactor y principal impulsor, el jurista cubano Antonio Snchez de Bustamante. El Pas ha suscrito y ratificado tratados que contemplan tribunales internacionales, como es el caso de los establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (27) y en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, los que, al decir del TCdeCH, no tienen una supervigilancia correctiva o sustitutiva de las resoluciones de los tribunales nacionales (28).

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TCdeCH, fallo en autos N 346, 8.04.2002, pgina 509 y siguientes, considerandos 62 y 63. Chile ratific la Convencin, firmada en La Habana en la VI Conferencia Internacional Americana. Su texto fue publicado el 25.04.1934. Tambin llamado "Pacto de San Jos de Costa Rica", fue suscrita por Chile el 22.11.1969, ratificada ante el Secretario General de la OEA el 21.08.1990, promulgada el 23 de ese mismo mes y publicada el 5.01.1991. TCdeCH, fallo en autos N 346, 8.04.2002, pgina 509 y siguientes, considerando 33.

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Con motivo de la ratificacin del Protocolo Adicional del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (29), Chile ingres al sistema internacional de proteccin de garantas acordadas para las personas sometidas a proceso penal, lo que implica que es obligatorio para los jueces chilenos respetar las sentencias emanadas de los rganos de vigilancia de los tratados, en especial las resoluciones de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU y las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, Francia. El criterio expuesto queda reforzado al analizar las fuentes y orgenes de nuestro CPP, ya que, en el mismo Mensaje se deja constancia que los documentos que otorgan los parmetros bsicos usados para el diseo del proyecto han sido la CPR y los Instrumentos Internacionales de DD HH, obligatorios en el pas (30). Una vez aprobados por el Congreso Nacional, los tratados deben ser promulgados. La promulgacin y publicacin de los tratados obedece a una prctica impuesta por la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurre con la ley. La ratificacin es una institucin propia del derecho internacional definida como aceptacin, aprobacin o adhesin, por el artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. No existe plazo alguno para promulgar tratados internacionales (31). 9.3 - FUENTES INDIRECTAS Doctrina; Usos y costumbres; Jurisprudencia; Derecho comparado; Derecho histrico; y Equidad

9.3.1 - FUENTES INDIRECTAS: DOCTRINA La doctrina, con relacin al derecho, est constituida por las opiniones vertidas por los expertos en sus obras e informes. No tiene fuerza obligatoria con relacin a las resoluciones, pero ilustra el criterio y la opinin de los estudiosos. Una caracterstica importante del trabajo doctrinal est en su aporte a la evolucin del derecho en su constante y dinmico afn de contribuir a las necesidades de convivencia y de justicia de las sociedades. Se recurre a las fuentes doctrinales para la mejor resolucin de un asunto, como ha ocurrido cuando no existe texto legal expreso o el existente no se ajusta a las circunstancias de29

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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea General de la ONU por resolucin N 2.200 el 16.12.1966 y suscrito por Chile en esa misma fecha, fue promulgado el 30.11.1976 y publicado el 29.04.1989. Hermosilla A., Germn, Nuevo Procedimiento Penal, Tomo I, pgina 44. Un anlisis del tratamiento de la proteccin a las personas, en especial en cuanto a la prisin preventiva en el CPP, con referencia a la CPR y los Tratados, puede verse en Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Pgs. 392 y Sgtes., Prrafo 4.2, El problema de la Regulacin Constitucional. TCdeCH, 24.06.1999, autos N 288, Revista, Tomo XCVI, Secc. Sexta, Pgs. 159 y siguientes.

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un caso concreto, como sucedi, por ejemplo, en la investigacin de un delito de aborto en el que en segunda instancia se absolvi a las inculpadas, basndose el fallo en que la tendencia moderna, siguiendo el pensamiento de Carrara, considera el aborto no como un delito contra el orden de las familias y la moralidad publica, como lo hace nuestro Cdigo, sino como un delito contra la vida y sanciona de igual manera tanto el aborto como el feticidio y as, la jurisprudencia y la doctrina han incluido en el delito de aborto la muerte del feto, aun cuando no fuera expulsado, tendencia que en cierta forma contempla el articulo 226 del Cdigo Sanitario al establecer que "solo por fines teraputicos se podr interrumpir el embarazo", pero, como en Chile no existe texto legal que altere la definicin gramatical y clsica, es necesario concluir que para que exista aborto consumado, es indispensable "la expulsin prematura de la concepcin". El fallo, al absolver, recurre a los Diccionarios de Dalloz, Jurdico de Escriche y de la Lengua Espaola y a las opiniones de los tratadistas Garraud , Maggiore, Cuello Caln y Pacheco, adems del citado Carrara (32). 9.3.2 - FUENTES INDIRECTAS: USOS Y COSTUMBRES Los usos y costumbres son actuaciones reiteradas no contempladas en norma alguna y, algunas veces, incluso contra alguna disposicin. La regulacin bsica a su respecto est contenida en el artculo 2 del CC, en cuanto seala que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Ejemplo de uso comn llamado a ser tomado en cuenta por la propia ley lo constituye la disposicin del N 3 del artculo 2158 del CC, que establece entre las obligaciones del mandante, la de pagar la remuneracin estipulada o usual. Ante la falta de un arancel de aplicacin obligatoria y general, la jurisprudencia nos ensea en materia de regulacin de costas, que aunque el Arancel aprobado por el Colegio de Abogados no es obligatorio, conviene recordarlo, pues significa una opinin autorizada en la materia y que desapasionadamente presenta una pauta que se ha considerado justa de antemano por los profesionales mas respetables (33). Otro fallo (34) estim que no cabe aplicar el Arancel de Honorarios de abogados en un juicio iniciado antes que el arancel entrara en vigencia; pero puede y debe ser tomado en cuenta por el tribunal, como un elemento de apreciacin de especial importancia para regular el honorario controvertido del abogado. No estn de acuerdo los autores respecto a si los usos y costumbres son una fuente del Derecho Procesal. Prieto Castro sostiene que slo lo son cuando son recogidos por la ley, mientras Guasp y Goldschmidt piensan que constituyen fuente del derecho y que la ley slo se limita a reconocerlos. Para Carnelutti, se trata de una norma jurdica tcita, porque el propio32 33

C. de Santiago, 18.06.1985, Revista, Tomo LXXXII, Secc. Cuarta, pgina 177. C. de Santiago, 1.09.1928. Revista, Tomo XXVII, Secc. Primera, pgina 549. 34 C. de Talca, sentencia de alzada, considerando 5, autos Ziga con Morales respecto de sentencia del Juez de Letras de Parral, de 8.04.1931. Recurso de casacin en el fondo declarado sin lugar, C. Suprema, 9.10.1933. Revista, Tomo XXXI, Secc. Primera, pgina 77.

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pueblo se ha dado esa regla. La legislacin procesal chilena no contiene referencias a la costumbre, ni contempla la posibilidad de llenar vacos legales con su concurso. 9.3.3 FUENTES INDIRECTAS: JURISPRUDENCIA. La jurisprudencia es una expresin del derecho aplicado por el juez, constituyendo una de las facetas ms vivas y latentes de su estudio. Implica el conocimiento de lo que han resuelto los diferentes tribunales y comprende una creacin intelectual de mucho valor desde el punto de vista del derecho en general y de los litigantes en especial. Permite conocer el pensamiento y la forma en que se aplica la ley y la interpretacin que se le da. Muchas sentencias afirman sus conclusiones citando otros fallos que han resuelto asuntos en el mismo sentido como en ellas se hace. El trmino no slo comprende las opiniones de tribunales superiores y, sin negar su mayor peso y relevancia, con frecuencia se utiliza la cita jurisprudencial como un elemento recordatorio al mismo tribunal que la emiti, cualquiera sea su nivel. En reiteradas oportunidades el sentenciador afirma sus conclusiones citando fallos que han resuelto en el mismo sentido como en su sentencia se hace. Por ejemplo, entre muchos otros, en un caso de cheques protestados a los fallidos, cuyo protesto les fue notificado despus de declarada la quiebra, se resolvi que la diligencia judicial de notificacin de protesto de cheque no constituye un juicio, sino una gestin preparatoria o preliminar de un juicio civil o criminal subsiguiente, segn se ha resuelto por la C. Suprema, citando dos casos en que se haba resuelto en el mismo sentido en el ao 1949, con lo que se reafirma y se justifica, por va de la cita jurisprudencial, lo que se falla (35). En los procedimientos del Common Law, en cambio, los tribunales crean derecho y la jurisprudencia es invocada para decidir la litis, como un precedente obligatorio de lo que se ha de resolver, siendo en esos sistemas muy difcil cambiar el sentido de las resoluciones, hacindose ms esttica, en ese aspecto, la tarea de juzgar.

9.3.4 FUENTES INDIRECTAS: DERECHO COMPARADO. Se entiende por Derecho Comparado, aquel dictado fuera del pas y que rige o ha regido en otras sociedades. Lo de comparado parece derivar de la operacin de cotejar la norma fornea con la nacional. Atendido que las comunicaciones son cada vez ms expeditas, se hace tambin mayor la influencia de las normas de unos, donde se desenvuelven otros. Su conocimiento ayuda a visualizar mejor las propias instituciones y a buscar soluciones para problemas que esos otros, de cultura a veces diferente, tambin se han planteado o han sufrido, tendiendo a una real y efectiva mejora en la legislacin y en la aplicacin de la ley. Su estudio facilita, adems, el conocimiento y la comprensin entre los pueblos, ayudndonos a35

C. Pdte. P. Aguirre Cerda, 28.06.1985, Revista, Tomo LXXXII, Secc. Cuarta, C. 11, Pg. 211.

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entender mejor problemas, intereses y formas de vida. Los juristas mexicanos estudian el derecho comparado con especial detalle e inters, en la certeza de que su conocimiento lleva aparejado el reconocimiento a la realidad de lo expresado por su ex Presidente, abogado y hroe nacional, Benito Jurez, en el sentido que entre los hombres como entre las naciones, el respeto al derecho ajeno es la paz. Desde el punto de vista de su validez como fuente del derecho, las normas de Derecho Comparado no tienen aplicacin en Chile y, al igual que la doctrina y la jurisprudencia, si es invocado o citado, podr constituir un elemento de conviccin por la fuerza del razonamiento. La Corte Suprema chilena no acogi un recurso de casacin con el que se pretenda anular una sentencia condenatoria por el delito de bigamia que se dict en contra de una mujer que contrajo matrimonio en Chile, manteniendo en el extranjero un vnculo anterior no disuelto, caso en el que se argument que el artculo 382 del CP exige como elemento del delito de bigamia la coexistencia de dos matrimonios; pero a diferencia de la ley espaola y de la francesa, no da como esencial del delito que no est disuelto el primer matrimonio como lo hacen stos, sino que exige solamente la existencia de un matrimonio anterior validamente celebrado. Agrega el fallo que el Cdigo francs define la bigamia como "el hecho de contraer nuevo matrimonio antes de la disolucin del anterior", de modo que la opinin de los comentadores de estos Cdigos y la jurisprudencia de estas naciones deben tomarse en Chile con prudentes reservas (36). Es frecuente recurrir al derecho comparado como principio de unin de intereses internacionales y ha surgido, por ejemplo, un Derecho Comparado del Ambiente, preocupado de evitar la destruccin del hbitat del hombre, la tierra, mediante la comparacin de las normas existentes en los diferentes pases para presionar y trabajar por su mejoramiento en los lugares que presentan notorias deficiencias. Al amparo del estudio del Derecho Comparado se han desarrollado mltiples movimientos de accin en los ms variados campos, aprovechando la difusin de las normas entre los pases. As, se pretende hacer frente a la crueldad contra los animales o difundir las normas relevantes sobre DD HH resaltando las incongruencias de algunas legislaciones, como es el caso de la aplicacin que se hace de la pena de muerte en EE UU de Norte Amrica, donde el nmero de negros e hispanos condenados supera en proporciones relevantes al de blancos en la misma situacin, considerando que en 2004 los condenados a muerte puestos en libertad en ese pas desde 1973 por haberse demostrado su inocencia ascendieron a 115, habindose ejecutado a 56 personas en 14 estados en 2006, elevando a 1.057 el nmero total de presos ejecutados desde la reanudacin de las ejecuciones en 1977 (37). El estudio de la36 37

C. Suprema, 10.08.1931, Gaceta, Segundo Semestre 1931, Materia Criminal, pgina 363. En EE. UU, 65 personas fueron ejecutadas en 2003, 24 de ellas en Texas, includa una con un largo historial de enfermedad mental. De las 3.797 cuya ejecucin se constat en 25 pases en 2004, 59 tuvieron lugar en EE.UU. Vase Cuando es el Estado el que Mata, Ed. Amnista Internacional, EDAI, 1989; Informe Anual 2004, EDAI, 2004, Pgs. 200 a 206; Informe Anual 2005, EDAI, 2005, Pgs. 28; 41; 46; 52; 56 y 60; "Informe Anual 2007", EDAI, 2007, Pg. 172. En EE UU la causa abolicionista tiene

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norma extranjera permite levantar campaas, demostrar aquellos puntos en que la norma no es eficiente o est en franco desacuerdo con los postulados de la civilizacin e influir en los poderes decisorios de las Naciones, mediante el razonamiento. Conocer qu sucede en otras latitudes permite entender cmo se resuelven los problemas judiciales o de aplicacin de la ley y cmo la experiencia de otros pueblos puede ser til en el desarrollo de las instituciones en otro. Un caso es el establecimiento en Chile de la Reforma Procesal Penal, en el que se ha estudiado en detalle la experiencia jurdica de argentinos, alemanes y otros y, desde fines del siglo XIX, parte sustancial de las investigaciones antropolgicas se dirige a estudiar la historia de las normas jurdicas de las diversas sociedades y a determinar sus fases de desarrollo. 9.3.5 FUENTES INDIRECTAS: DERECHO HISTRICO Por razones similares a lo que sucede con la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado, la evolucin de la legislacin y su historia aportan en la creacin de nuevas normas y en la satisfaccin de la necesidad de justicia de los pueblos, sin constituir derecho de aplicacin obligatoria, sino como ejemplo o enseanza de elementos de conviccin y razonamiento, permitiendo perfilar la evolucin de las instituciones jurdicas y, en general, de la sociedad. Una institucin del derecho dejada atrs y modificada, debe necesariamente ser trada a colacin en la discusin y el conocimiento de las nuevas normas, como un medio de comprender lo que se ha dejado de lado en materia legislativa, por haber perdido su vigencia y pertenecer a la historia.

9.3.6 FUENTES INDIRECTAS: EQUIDAD Equidad, del latn aequitas, probablemente del griego eoics que significa "parecido", deriva del adjetivo aequus con el mismo significado, pero tendiendo preferentemente hacia la idea de "igual" (aequalis), derivando de ah el resto de significados: Aequalitas (igualdad), aequnimis (ecunime) aequatio (igualacin, ecuacin) aequator (igualador, ecuador) aequilibrium (equilibrio, igual peso). El concepto contrario es inquitas (iniquidad) y su adjetivo incuus (inicuo).

perspectivas ms halageas que hace diez aos. Durante 2007, Nueva Jersey se convirti en el primer estado de la Unin que, desde 1965, ha abolido la pena de muerte y se impusieron en total algo ms de 100 penas capitales, frente a los aos comprendidos entre 1995 y 1999, en los que en cada ao se conden a muerte a 304 personas por trmino medio, Informe Anual 2008, EDAI, 2008, Pg. 27. Durante 2009 se llevaron a cabo 52 ejecuciones en EE.UU., la cifra ms alta de homicidios judiciales desde 2006, pero muy inferior a los mximos histricos de fines de la dcada de 1990, Informe Anual 2009, EDAI, 2010, Pg. 45.

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En derecho, equidad tiene un valor especfico. Es principio que est en la conciencia del hombre, sentimiento de justicia lgica o ius gentium, en oposicin al derecho positivo. La equidad natural no es otra cosa que una virtud anexa a la justicia, cuyo objeto es conferir a la voluntad el temperamento y deseo necesario para imponer la justicia, cuando la razn y los principios de la moral no se encuentran en la posibilidad de aplicar una ley escrita o consuetudinaria. Es el fundamento de la justicia (38) y, en cierto modo, una justicia extralegal de aplicacin discrecional que se orienta hacia la ecuanimidad, apareciendo como ms ecunime que la ley, aplicando la igualdad, no en la forma ciega que es inherente a la justicia, sino con atencin a las particularidades de cada caso o persona. As como mujeres y hombres somos diferentes por naturaleza, la norma rgida e igual para todos en determinadas circunstancias puede resultar injusta. Para los romanos, el Jus Aequum, derecho basado en la equidad, consideraba la diferencia de las circunstancias y de las personas de manera que todos fueran tratados con ecuanimidad, en forma de evitar, por ejemplo, que la multa que la ley impona por una infraccin, si fuera la misma para el rico que para el pobre, resultara justa, pero sera inicua, porque habra tratado a uno con benignidad y al otro con dureza, atendiendo a las circunstancias particulares de cada uno. La aequitas era el modelo a que debe adaptarse el Derecho, la finalidad a que la norma jurdica debe tender; cuando ello no sea as, la norma resultar iniqua, es decir, separada de la aequitas. Es la justicia tal como es sentida en el ambiente social de un tiempo dado (39). Expresin de este sentido de justicia y manifestacin del imperium del magistrado en el campo de la proteccin jurdica, es la institucin de la Restitutio In Integrum, por la que el magistrado, en reparacin de perjuicios que estima injustos aunque originados en actos perfectamente legales, da a stos por no celebrados, colocando a las personas y cosas por ellos afectadas en la situacin anterior a su acaecimiento, como si tales actos no hubiesen ocurrido. Tuvo lugar esta forma de reparacin ntegra inspirada en el sentido de lo justo, en casos graves en los que la injusticia se apreciaba importante, como por ejemplo, con relacin a las deudas del capitis disminuido cuando sus acreedores resultaban burlados porque la persona a la que iban a parar los bienes y derechos no se haca cargo de sus obligaciones, situacin corregida por el Pretor decretando una in integrum restitutio, dando por no ocurrida la capitis deminutio. En materia de indemnizacin de perjuicios, por lo general, si no mediaba dolus ni metus (40), la restitutio in integrum tena carcter supletorio extraordinario y solamente se daba cuando no haba otra va apta para la reparacin del perjuicio. Desde antiguo se estim que la actuacin equitativa con equidad como forma de ejercer la justicia, minaba el ius civile, es decir, el conjunto de disposiciones del poder para38 39

C. de Presidente Aguirre Cerda, 1984, Revista, Tomo LXXXI, Secc. Quinta, pgina 88. Arias Ramos, Jos, Derecho Romano, Tomo I, pginas 31 y 205. 40 En el Derecho Romano, Dolus, dolo: comportamiento que supone la intencin daina de perjudicar a otro. Metus: temor determinado por la amenaza de un mal injusto, inmediato y grave.

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ejercer la dominacin, considerndose legtimo recurrir a criterios de equidad slo ante un vaco legal. Prevaleca el criterio de dura lex, sed lex la ley es dura, pero es la ley, sin importar que fuese inicua. La concepcin legalista se ha mantenido con muy pocas excepciones y la actuacin de la ley resulta inicua, as como la ejecucin de muchos actos de la administracin, ya que si buscasen la equidad, mermara considerablemente su fuerza. Como ejemplo, basta con reparar en la iniquidad que representa el sistema que permite que una institucin financiera ejecute a quien ha excedido las prrrogas que graciosamente se le han concedido a precios de usura, sin mirar si est enfermo o cesante, ni si tiene esperanzas de salir de la situacin econmicamente desmedrada que lo aflige. Lo importante, en tal caso, es el castigo ejemplar, la ejecucin en la plaza pblica con todo el peso de la ley, para aterrorizar a cualquiera que intente no considerar como su mxima prioridad pagar a esas entidades, asegurando de paso que no cunda el mal ejemplo. La falta de equidad en el sentido de iniquidad, se da con mayor fuerza en las instituciones de nuestro sistema jurdico basado principalmente en la Ley Romana, concebida en este aspecto con carcter de imperio, en la necesidad de hacer valer su fuerza sin consideraciones de ninguna naturaleza, en procura de obtener el mayor provecho posible del dominado. En el sistema jurdico ingls, en cambio, la equity equidad tiene un peso preponderante. En los sistemas de la common law y de los statute laws leyes votadas por el parlamento que constituyen la base del derecho moderno ingls, en caso de conflicto entre los diversos sistemas siempre debe prevalecer la equity. La equidad no resulta extraa al derecho chileno. La encontramos mencionada en la CPR, en el CC, en Cdigos y leyes procesales, sin que aparezca explicada ni definida. Recurriendo a la Real Academia, podemos obtener un concepto que nos permite entender la voluntad del legislador al incorporarla en la legislacin positiva: igualdad de nimo; bondadosa templanza habitual; propensin a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, ms bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley; justicia natural, por oposicin a la letra de la ley posi