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OUTSOURCING C O M E C A U S A E D E F F E T T O D E L P R O C E S S O D I

R I A M M O D E R N A M E N T O D E L L A P U B B L I C A A M M I N I S T R A Z I O N E

E D E L L A S U A B U R O C R A Z I A A L L A L U C E D E L L A R I F O R M A D E L

T I T O L O V D E L L A S E C O N D A P A R T E D E L L A C O S T I T U Z I O N E

L ’ESPERIENZA DELLA P ROVINCIA DI V I C E N Z A N E L C A M P O D E LL A

ESTERNALIZZAZIONE DE L SERVIZIO DI PROGETTAZIONE ,

M A N U T E N Z I O N E E G E S T I ONE DELL ’ INTERA RETE VIARIA

PROVINCIALE

C o n t r i b u t o s c i e n t i f i c o r e s o a l F O R U M P . A . 2 0 0 2 i n R o m a , n e l l ’ a m b i t o d e l t a v o l o d i

l a v o r o p r o m o s s o d a l M i n i s t e r o d e l l ’ E c o n o m i a e d e l l e F i n a n z e , d a l l ’ A v v . L o r e n z o

C a m a r d a , S e g r e t a r i o G e n e r a l e , D i r e t t o r e d e l l ’ U f f i c i o S t u d i - R i c e r c h e e d e l l ’ U f f i c i o

L e g a l e d e l l a P r o v i n c i a d i V i c e n z a .

Pag. 2 di 24 Avv. Lorenzo Camarda

SOMMARIO • Premessa • L’OUTSOURCING IN GENERALE • OUTSOURCING (nella esperienza della Provincia di Vicenza) • 1° step. La costituzione di una società mista a prevalente capitale pubblico (nella

esperienza della Provincia di Vicenza) Riflessioni intorno alla costituzione di una società per azioni a capitale misto per la gestione di un servizio pubblico alla luce del quadro normativo, della dottrina e delle esperienze giurisprudenziali

• 2° step. La cessione del ramo di attività (nell’esperienza della Provincia di Vicenza)

• 3° step. La struttura burocratica rimodellata (nell’esperienza della Provincia di Vicenza)

• 4° step. Il trasferimento delle risorse umane (nell’esperienza della Provincia di Vicenza)

• 5° step. Il trasferimento di autorizzazioni e concessioni dal soggetto pubblico al soggetto privato (nell’esperienza della Provincia di Vicenza)

• Gestione del progetto e criticita’ PREMESSA La riforma delle autonomie locali, inaugurata dalla legge 8 giugno 1990 n. 142 ed in

fieri, ruota attorno ai principi della autonomia statutaria e regolamentare (oltre a

quello della distinzione – integrazione dei poteri tra sfera politica e sfera burocratica)

e, nell’ottica della sussidiarietà, promuove una filosofia gestionale che permea l’intero

impianto della stessa riforma.

Il nuovo quadro di riferimento normativo, riordinato dal D.Lgs. 267/2000, noto come

il testo unico degli enti locali (T.U.E.L. 2000), anticipa, di fatto, la

costituzionalizzazione dei principi di autonomia statutaria e regolamentare, operata

dalla legge costituzionale 3/2001 che ha riformato il titolo V della seconda parte della

Costituzione.

In questo scenario si colloca il riammodernamento della Pubblica Amministrazione

che, per le ragioni accennate, ha registrato i più significativi esperimenti nel campo

degli enti locali. Né poteva essere diversamente sotto la spinta di una crescente e

diffusa domanda sociale, promossa dal cittadino utente e dal cittadino imprenditore,

che ha fatto riemergere la “filosofia della sussidiarietà” ovvero la necessità di portare

il potere decisionale il più vicino possibile alle esigenze da soddisfare. Filosofia

sempre presente nel dibattito politico dotto del nostro Paese ed alternativo al


modello amministrativo centralista, di stampo napoleonico, che pare avere esaurito la

sua missione storica. Dunque la sussidiarietà al centro del sistema. Non solo la

sussidiarietà verticale, per cui il potere decisionale è individuato nel livello di governo

più vicino alla esigenza da soddisfare, ma anche la sussidiarietà orizzontale che

promuove il soggetto privato più prossimo all’utenza come gestore del servizio

pubblico. Ne scaturisce un sistema in cui i livelli di governo sovraordinati

intervengono, in via sussidiaria, per quanto non compete al livello di governo più

vicino all’esigenza. Inoltre il livello di governo individuato può cedere il passo al

soggetto privato quando quest’ultimo (purché compatibile all’ordinamento giuridico),

possegga requisiti di efficacia, efficienza ed economicità maggiormente affidabili.

In questa ottica le amministrazioni locali, con anticipo sulle altre, forti della loro

autonomia statutaria e regolamentare, hanno iniziato ad abbandonare il tradizionale

ruolo di enti gestori di servizi pubblici per assumere quello di enti regolatori con

prevalenti funzioni di programmazione e controllo. In questo modo ogni ente locale

può assumere la fisionomia più conveniente alle più intime vocazioni strategiche.

Dunque a monte vi è una strategia ovvero un sistema di scelte, anche organizzative,

che l’amministrazione intende dare al proprio ente. Tra queste scelte spiccano le

esternalizzazioni dei servizi che danno vita alla sussidiarietà orizzontale.

L’OUTSOURCING IN GENERALE

L’outsourcing1 (esternalizzazione) è un fenomeno che nasce nel settore delle imprese

private e in particolare nell’ambito della moderna organizzazione industriale. Esso è

caratterizzato dall’affidamento di fasi del processo produttivo a soggetti terzi

attraverso contratti di subfornitura e dal mantenimento all’interno della impresa delle

fasi di progettazione e strategia commerciale. Le ragioni di tale meccanismo si

spiegano nella convenienza economica in termini di costi e di efficienza: l’azienda,

1 L’outsourcing può essere definita come “un processo attraverso il quale un’organizzazione affida ad

un terzo (colui che viene coinvolto nel rapporto contrattuale) la realizzazione e la gestione di

determinati dipartimenti, sezioni o funzioni dell’organizzazione stessa”. Essa si differenzia dal

“contracting” in cui il committente mantiene il controllo del processo e cioè dice al fornitore come

svolgere il lavoro.


esternalizzando, può concentrare l’impiego delle risorse umane e materiali sul proprio

“core business”, vale a dire sulle attività strategiche e sui processi produttivi che

contraddistinguono la propria presenza sul mercato.

Questo fenomeno viene progressivamente importato nell’organizzazione della

Pubblica Amministrazione, che tende ad avvicinarsi nella gestione della “cosa

pubblica” ad un modello tipico dell’impresa privata.

L’esternalizzazione è una delle modalità operative di cui la Pubblica Amministrazione

dispone per il conseguimento dei fini pubblici.

Essa rappresenta un’occasione importante per modernizzare la struttura e per

rispondere in maniera sempre più efficace, efficiente ed economica ai bisogni dei

cittadini.

E’ un processo che ha assunto sempre maggiore rilevanza nelle pubbliche

amministrazioni locali che, nell’opera di riorganizzazione, sono senza dubbio un passo

in avanti rispetto alle amministrazioni centrali.

Le pubbliche amministrazioni guardano, infatti, con sempre maggiore dinamismo al

conseguimento dei risultati, in quanto chiamate in primo luogo a rispondere al

concetto di “buona gestione”. La spiegazione causale dell’esternalizzazione nel

settore pubblico va ricercata nei principi di efficienza, efficacia ed economicità

dell’agire amministrativo, enunciati nella legislazione dell’ultimo decennio (dalla legge

142/1990 al T.U.E.L. D.Lgs. 267/2000 e successive modifiche).

Lo sviluppo dei processi di esternalizzazione richiede adeguate analisi di contesto, da

svolgere secondo precise linee strategiche:

- esternalizzare vuol dire fare meglio e a condizioni più vantaggiose ciò che

veniva fatto prima dall’Amministrazione;

- le esternalizzazioni non sono processi automatici, ma il risultato di

approfondite valutazioni tecniche, economiche, giuridiche e gestionali;

Gli obiettivi da perseguire sono innanzitutto la riduzione dei costi e la soddisfazione

dell’utente, e quantomeno, a parità di costi, un migliore e tempestivo servizio.

Per l’ente locale questo passaggio significa la trasformazione da soggetto gestore a

soggetto programmatore e comporta uno sforzo di modernizzazione e di

ripensamento della propria cultura. Passare dall’intervento diretto ad un ruolo di


indirizzo, coordinamento e controllo significa, dunque, trasformare il proprio assetto

organizzativo e riqualificare le capacità professionali della propria tecnostruttura.

Nel quadro di questa filosofia gestionale ed organizzativa, le pubbliche

amministrazioni locali si indirizzano verso soluzioni sperimentali che rispecchiano la

flessibilità e l’apertura del sistema arrivando, talvolta a precorrere ed anticipare

indirizzi politici e scelte legislative.

OUTSOURCING (nella esperienza della Provincia di Vicenza)

In questa direzione si è mossa la Provincia di Vicenza. La Provincia, dopo aver

rinvenuto il presupposto di legittimità nelle larghe maglie del proprio statuto, ha

operato una serie di scelte strategiche che, di fatto, hanno cambiato la fisionomia

dell’ente, trasformandolo, in ordine ad un importante servizio pubblico locale, da ente

gestore ad ente regolatore con prevalenti funzioni di programmazione e controllo.

Al centro della trasformazione si colloca l’operazione di outsourcing della

progettazione, manutenzione e gestione dell’intero sistema viario provinciale che si

snoda lungo una rete di oltre 2000 km di strade.

Già l’oggetto della esternalizzazione costituisce una scelta strategica, forte e

provocatoria. E’ scelta strategica perché la gestione delle strade provinciali costituisce

un punto di incontro e di confronto tra mondo pubblico e mondo privato; è scelta

forte perché tradizionalmente la gestione della rete viaria ha costituito e costituisce

un fiore all’occhiello della tecno struttura delle province che, in materia, hanno

acquisito un know how di spessore; è scelta provocatoria perché con questa

operazione l’Amministrazione Provinciale ha voluto sperimentare il principio della

sussidiarietà orizzontale portando questo servizio locale “veloce e vicino” al cittadino

ed agli imprenditori utenti.

Già pensare di affidare la gestione della manutenzione delle strade provinciali è

un’idea innovativa, ma diventa rivoluzionaria ed apre vie non ancora esplorate

quando si segue il percorso tracciato dalla Provincia di Vicenza.

Infatti, la Provincia di Vicenza non si è limitata ad esternalizzare i servizi collaterali al

core business, come avviene, di regola, nei processi di esternalizzazione, ma ha

addirittura ceduto il ramo di attività del servizio viario.


Innanzitutto l’iter seguito parte dal basso, ovvero da un fabbisogno dell’utenza

(cittadini ed imprenditori) affamata di un servizio viario idoneo ad avvicinare i poli di

sviluppo del territorio provinciale.

Dunque alla base vi è una vocazione territoriale precisa che, per il principio della

sussidiarietà orizzontale, pare poter essere soddisfatta da un soggetto privato.

In questa ottica la Provincia di Vicenza si è posta in una posizione di ascolto ed ha

individuato nella costituzione di una società per azioni la forma di gestione più

conforme per far fronte alla esigenza. Nulla quaestio sulla forma gestionale scelta, in

quanto prevista dal T.U.E.L. 2000, rafforzata peraltro dalle modifiche apportate dalla

legge finanziaria 2002 allo stesso T.U.E.L.

Punto critico, invece, la scelta del partner operata dalla Provincia di Vicenza senza

procedura ad evidenza pubblica. Tale criticità è stata superata scegliendo l’unico

partner con know how adeguato, esistente in zona, logisticamente innervato nel

tessuto viario e quindi rispondente alla condizione funzionale preminente richiesta

dall’Amministrazione Provinciale: l’Autostrada Brescia Padova che attraversa il

territorio vicentino intersecando il sistema viario provinciale.

L’ufficio legale interno della Provincia, peraltro, ha ritenuto che l’iniziativa di

procedere alla scelta del partner senza ricorso ad una gara ad evidenza pubblica,

fosse consentita dalla normativa vigente, dalla dottrina e dalla giurisprudenza,

ancorché non maggioritarie.

Infine, l’operazione è risultata compatibile con le direttive europee in quanto si è

ritenuto non rientrasse nei vincoli posti dalla normativa europea.

Ma l’aspetto più innovativo dell’intera operazione riguarda la cessione del ramo di

attività, istituto mutuato dal diritto commerciale, che ha costituito il presupposto per

trasformare il rapporto di impiego da pubblico a privato, sia pure con le fisiologiche

contestazioni che hanno causato alcuni ricorsi attualmente all’esame del magistrato

amministrativo. Infatti, la Provincia di Vicenza ha affidato alla neo-costituita Vi.Abilità

s.p.a. il servizio di gestione delle strade provinciali e relative pertinenze. Tale

gestione comprende:

a) l’effettuazione della manutenzione ordinaria delle strade provinciali sulla base del

programma e delle risorse definite annualmente dalla Provincia;


b) l’attuazione degli interventi inseriti nell’elenco annuale dei lavori approvato dalla

Provincia, con riferimento al Programma triennale della Viabilità, e comunicato

dalla Provincia alla Società;

c) la predisposizione della progettazione necessaria per l’aggiornamento e la

realizzazione del Piano Triennale, mentre la Provincia esercita funzioni di

programmazione e controllo.

Pertanto, alla società competono anche le funzioni strumentali ed ausiliarie per lo

svolgimento delle attività suddette. La società esercita anche le funzioni tipiche di

una stazione appaltante (quali la progettazione, gli espropri, le gare di appalto ecc.)

e può svolgere ulteriori compiti per garantire la tutela del demanio stradale

provinciale, la sicurezza e la fluidità del traffico.

Ne è scaturito, infine, un mutamento dell’ente che ha assunto la fisionomia di uno

snello apparato burocratico deputato alle funzioni di programmazione e di controllo.

Come?

1° step.

La costituzione di una società mista a prevalente capitale pubblico (nella

esperienza della Provincia di Vicenza)

La Provincia di Vicenza, con delibera di Consiglio prot. 17101 n. R.G. 16 in data 19

aprile 2001, ha deciso di costituire una società per azioni a prevalente capitale

pubblico per l’espletamento delle funzioni di progettazione, esecuzione e

manutenzione della intera rete viaria provinciale che si snoda lungo circa 2000 km di

strade. Motivo di base garantire un migliore servizio all’utenza a parità di costi. La

parità dei costi - condizione necessaria dell’operazione - ha naturalmente

alleggerito, sotto il profilo dell’economicità, le responsabilità degli organi di governo e

degli uffici preposti. Il successo dell’operazione, per l’Amministrazione, consiste nel

miglioramento del servizio, in termini di qualità e velocità di intervento, a parità di

costi. Successo che si misura sulla base del Piano Esecutivo di Gestione (P.E.G)

adottato dall’ente che, di fatto, costituisce il business-plan della operazione stessa.

Il primo step è stato caratterizzato dalla scelta del partner in possesso

necessariamente di una consistente professionalità in materia, stante l’obiettivo


principale di fornire un servizio migliore. In questa ottica l’Autostrada BS VR VI PD

s.p.a. è risultata immediatamente il partner ideale per le seguenti motivazioni:

• l’Autostrada BS VR VI PD s.p.a. è concessionaria ANAS per la gestione e

costruzione di autostrade ed altre opere stradali;

• l’Autostrada BS VR VI PD s.p.a. è partecipata dalla Provincia di Vicenza e da altri

enti pubblici;

• l’Autostrada BS VR VI PD s.p.a. è in possesso di una tecnica e di una esperienza

manutentiva di infrastrutture e di gestione del traffico non paragonabile a quella

di qualsiasi altra impresa privata;

• l’Autostrada BS VR VI PD s.p.a., che risulta essere l’unica autostrada che percorre

il territorio provinciale di Vicenza è, con evidenza, un soggetto logisticamente

idoneo, per la sua innervatura nel territorio vicentino, a rivestire il ruolo di partner

ideale per il servizio che costituisce lo scopo sociale della s.p.a.

Alla luce di queste evidenti motivazioni di opportunità è risultato più agevole,

ricercare il supporto giuridico legittimante la scelta diretta del partner, senza fare

ricorso alla procedura della gara ad evidenza pubblica.

Innanzitutto, si è osservato che, per le ragioni logistiche sopracitate, l’Autostrada BS

VR VI PD è l’unico partner, esistente sul territorio, in grado di possedere il know how

ricercato, ed è l’unico a poter garantire un migliore servizio, anche per le ragioni

funzionali che legano le strade provinciali alla stessa autostrada. Pertanto, una gara

ad evidenza pubblica non sarebbe stata utile. Anzi. La costosità della operazione

sarebbe risultata diseconomica e, forse, foriera di censura per illegittimità se è da

intendersi per vera l’opinione - che si sta facendo strada in dottrina - che il concetto

di legittimità assorbe anche la valutazione della economicità.

Al di là di queste considerazioni che, come si dice, dovrebbero tagliare la testa al

toro, sussistono anche altri argomenti che hanno supportato questa scelta. In altre

parole, si è ritenuto che la scelta diretta del partner fosse sostenuta dallo stesso

impianto normativo esistente all’epoca della costituzione della s.p.a. (aprile 2001).

Per comprendere quanto la modalità di scelta del partner operata dalla Provincia di

Vicenza abbia anticipato i tempi della riforma, è bene fare una breve analisi

dell’insieme normativo allora esistente e di quanto ora disposto con la legge

finanziaria 2002.


Riflessioni intorno alla costituzione di una società per azioni a capitale

misto per la gestione di un servizio pubblico alla luce del quadro

normativo, della dottrina e delle esperienze giurisprudenziali

Nel nostro Paese il fenomeno della esternalizzazione trova una regolamentazione

normativa prima nella legge 142/1990, poi nel T.U.E.L. D.Lgs. 267/2000 e da ultimo

nella legge finanziaria 2002.

Già con la legge 142/1990, innovando rispetto al passato, si è previsto all’art. 22 che

il servizio pubblico possa essere gestito con forme particolari tra le quali alla lettera

e) sono indicate le “società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale

pubblico” costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia

opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la

partecipazione di più soggetti pubblici o privati.

L’art. 113 del D. lgs 267/2000 ha riconfermato le forme di gestione previste dalla

legge 142/1990 prevedendo, tra le formule di gestione dei servizi pubblici locali, la

società mista a prevalente capitale pubblico allo scopo costituita.

Nell’ambito della costituzione delle società miste a prevalente capitale pubblico un

aspetto problematico è sempre stato la scelta dei soci privati, più precisamente le

procedure da seguire per la scelta di questi ultimi. Il sistema normativo è poco

chiaro.

L’unica norma che disciplina in modo espresso il fenomeno in esame è l’art. 12 della

legge 498/1992. Tale norma richiede, in caso di costituzione di società a prevalente

capitale privato, che la scelta dei soci privati e dell’eventuale allocazione dei titoli

azionari sul mercato avvenga con l’osservanza delle formalità tipiche dell’evidenza

pubblica. Manca, invece, una norma che dica come deve essere scelto il socio in caso

di costituzione di società di capitali con capitale pubblico maggioritario. L’art. 12 della

legge 498/1992 è stato interpretato nel senso di rappresentare una eccezione e non

già una regola. Il ricorso alla procedura dell’evidenza pubblica, essendo richiesto solo

in caso di costituzione di società di capitale a prevalente capitale privato, non opera

in caso di società a prevalente capitale pubblico, posto che in tale ipotesi un controllo

dell’ente locale sull’affidatario è comunque assicurato dalla detenzione della

maggioranza del capitale sociale.


Si deve ricordare, poi, che l’art. 116 del d.lgs 267/2000, sempre in tema di società

per azioni con partecipazione minoritaria dell’ente locale, afferma che gli interessati

provvedono alla “scelta dei soci privati e all’eventuale collocazione dei titoli azionari

sul mercato con procedure di evidenza pubblica”.

In dottrina sono presenti due diversi orientamenti che rispecchiano le diversità

presenti anche in giurisprudenza:

A) Un primo indirizzo afferma che la scelta del socio privato minoritario non possa

che svolgersi secondo i procedimenti dell’evidenza pubblica dal momento che la

costituzione di società è un contratto, che nell’ambito della pubblica amministrazione

deve sottostare alle regoli procedimentali previste per la attività negoziale della

stessa. La partecipazione di privati ad un contratto societario per la gestione di un

servizio pubblico locale impone, si dice, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon

andamento della amministrazione, il ricorso all’iter procedimentale complesso

rappresentato dall’evidenza pubblica. 2

B) Altra parte della dottrina ritiene, invece, che il contratto di società in forza della

sua natura associativa, non si presta alle regole dell’evidenza pubblica previste dalle

norme di contabilità dello Stato per i contratti di scambio, bensì all’applicazione del

principio dell’intuitu personae. L’agire, infatti, di tutti i soggetti interessati per la

realizzazione di uno scopo comune impone che il criterio della scelta dei futuri soci

2 M. Vallerga, società miste per la gestione dei pubblici servizi: “Certezze e prospettive di riforma, in

Dir. Amm., 1999, pag. 643. L’autore sostiene che la società è un contratto e se ad esso partecipa un

ente pubblico, pare necessario riferirsi alle norme sulla contabilità e sull’attività contrattuale pubblica.

Si ravvisa un argomento a sostegno di tale tesi nell’art. 17 comma 59 della legge 127/1997, ove a

fronte del riconoscimento della possibilità per i comuni e le città metropolitane di costituire società

per azioni per progettare e realizzare interventi di trasformazione urbana, si impone che “in ogni caso

… gli azionisti privati delle società per azioni, siano scelti tramite procedure di evidenza pubblica”, e

ciò indipendentemente dalla prevalenza o meno del capitale pubblico. La formulazione sembra allora

essere espressione della tendenza, più o meno esplicita, ad estendere le procedure dell’evidenza

pubblica, tipiche dei contratti di scambio anche ai contratti associativi. Secondo l’autore, poi, l’obbligo

di scegliere il socio imprenditore con procedura concorsuale viene a rappresentare l’unico strumento

idoneo a tutelare la parità di trattamento tra tutti i soggetti pubblici e privati, potenzialmente

interessati alla gestione del servizio stesso.

A. Carullo, La legge finanziaria 127/1997: Nuovi principi per la costituzione delle società di gestione di

pubblici servizi, in Riv. Trim. app. , 1998, 484


non sia esclusivamente la maggiore o minore convenienza economica dell’offerta,

bensì la seria verifica della sussistenza dei presupposti che concretamente

potrebbero, poi, consentire la gestione di un’attività economica in comune. Si è

sostenuto, in particolare, che gli interessi pubblici nei contratti di scambio trovano

realizzazione nelle procedure dell’evidenza pubblica, nel caso di costituzione di

società miste a prevalente capitale pubblico locale sarebbero ugualmente garantiti

dalla partecipazione maggioritaria dell’ente locale, titolare di una posizione di

preminenza nella gestione della società.3

Sul punto la giurisprudenza si è mostrata dapprima4 incline a ritenere possibile per gli

enti locali il ricorso alla negoziazione diretta con un solo socio privato,

successivamente si è orientata a richiedere la procedura dell’evidenza pubblica.5

3 G. Caia, Assunzione e gestione di servizi pubblici locali di carattere industriale e commerciale: profili

generali in Studi in onore di V. Ottaviano, Milano 1993, vol. II, pag. 861 e ss;

M. Cammelli, Enti pubblici, società ed istituzioni: modelli di gestione dei servizi pubblici locali, in Ente

pubblico ed enti pubblici, Torino, 1994, pag. 349 e ss.

M. Dugato, Sul tema della società a partecipazione pubblica per la gestione dei servizi locali.

Costituzione della società, dismissioni, affidamento del servizio, rapporto tra ente e società, in Riv.

Trim. app., 1996, 231 – 233.

F. Volpe, Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione di nuovo sulla strada della teoria dell’organo

indiretto: abbandono temporaneo o addio definitivo?, in riv. Trim. app., 1995, 207 ss.

F. Caringella, Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un difficile compromesso

tra privatizzazioni e garanzie, in Foro it. 1996, III, 1371 (il quale sottolinea come il carattere

maggioritario dell’azionariato pubblico dovrebbe rendere meno drammatica la scelta dei soci). 4 App. Milano 24 giugno 1995, in Foro it., Rep. 1996, voce Società; Trib. Piacenza 2 maggio 1997,

Foro it., Rep. 1997, voce Società,

T.A.R. Puglia, sez. I, 16 dicembre 1990, n. 581, in Foro it., 1991, III, pag. 271 5 T.A.R. Piemonte, sez. II, 21 marzo n. 159

Consiglio di Stato 19.02.1998 n. 112 secondo cui “la scelta del privato deve essere effettuata

mediante un procedimento amministrativo di natura concorsuale, posto che costui, pur non

acquisendo la funzione di concessionario diretto del servizio, in ogni caso espleta mansioni di questo

tipo”. Secondo il Consiglio di Stato, la costituzione della società a capitale pubblico maggioritario per

l’affidamento di un pubblico servizio non si sostanzia nella scelta di un socio qualsiasi, ma nella scelta

di un socio imprenditore, con la conseguenza che essa deve avvenire avvalendosi di quegli strumenti

concorsuali che l’ordinamento ha via via affinato ai fini dell’individuazione del soggetto privato

chiamato a svolgere attività o servizi in favore dell’amministrazione.


Si evidenzia al riguardo che il giudice ordinario, in sede di controllo sull’omologabilità

(ora abrogato) dell’atto costitutivo delle società miste, ha tendenzialmente ritenuto

omologabile l’atto costitutivo di una società per azioni a partecipazione pubblica,

anche nel caso in cui il socio privato non venisse scelto con la procedura

dell’evidenza pubblica.

Questo è il quadro normativo, dottrinale e giurisprudenziale in cui si è mossa la

Provincia di Vicenza nel costituire Vi.Abilità spa.

Con la finanziaria 2002 (legge 448/2001) si assiste ad una grande apertura del

sistema verso le esternalizzazioni come modello gestionale dei servizi pubblici.

L’art. 296 ha, infatti, evidenziato il ricorso alla esternalizzazione per l’ottenimento di

condizioni di gestione della attività e dei servizi della Pubblica Amministrazione

economicamente più vantaggiosi.

Il successivo art. 35 comma 16 ha profondamente modificato la disciplina dell’art.

113 T.U.E.L. e ha introdotto l’art. 113 bis.

In particolare il legislatore ha provveduto a ridisciplinare l’intero settore dei servizi

pubblici locali. Si deve distinguere ora tra servizi pubblici di rilevanza industriale (art.

La Corte di Cassazione con la sentenza a Sezioni Unite n. 754/1999 ha ritenuto la compatibilità della

procedura ad evidenza pubblica con la natura associativa dei “contratti a comunione di scopo”

ritenendo che le regole dell’evidenza pubblica hanno rilevanza per ogni forma di organizzazione

dell’attività della pubblica amministrazione in quanto esplicazione dei principi di imparzialità e buon

andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. 6 Articolo 29 legge 448/2001 comma 1 (Misure di efficienza delle pubbliche amministrazioni)

1. Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001,

n.165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono

autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a:

a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere

conseguenti economie di gestione;

b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato

ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza;

c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione

alle convenzioni stipulate ai sensi dell'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive

modificazioni, e dell'articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi di cui

alla lettera b).


113), gestiti in forma societaria o a mezzo di idonee imprese, e servizi privi di

rilevanza industriali (art. 113 bis).7

Con queste precisazioni va letto, ora, l’art. 112, comma 1, T.U.E.L., che nel definire

l’oggetto dei pubblici servizi, precisa che esso consiste nella produzione di beni e

attività. Ne consegue che comuni e province ed altri enti locali possono non solo

produrre beni e servizi tradizionali, bensì possono anche assumere la gestione di

attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile

delle comunità locali (es. asili nido, impianti e servizi sportivi, culturali, ricreativi e di

soggiorno).

2° step.

La cessione del ramo di attività (nell’esperienza della Provincia di Vicenza)

La Provincia di Vicenza ha sperimentato il fenomeno dello outsourcing in un modo

così originale da aprire una via nella zona grigia che costituisce il confine mobile tra

diritto civile e diritto amministrativo. L’esperimento (fondato sulla cessione del ramo

di attività afferente la progettazione, manutenzione e gestione della rete stradale

provinciale) non può dirsi ancora interamente esplorato in ordine a tutti gli aspetti

7 "Art. 113-bis (Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale).

1. Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza

industriale sono gestiti mediante affidamento diretto a:

a) istituzioni;

b) aziende speciali, anche consortili;

c) società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile.

2. E' consentita la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del

servizio, non sia opportuno procedere ad affidamento ai soggetti di cui al comma 1.

3. Gli enti locali possono procedere all'affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche

ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate.

4. Quando sussistono ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi di cui ai commi 1, 2 e 3

possono essere affidati a terzi, in base a procedure ad evidenza pubblica, secondo le modalità stabilite

dalle normative di settore.

5. I rapporti tra gli enti locali ed i soggetti erogatori dei servizi di cui al presente articolo sono regolati

da contratti di servizio".


collaterali e costituisce, senza dubbio, un momento di profonda riflessione da parte

degli operatori del diritto, della dottrina e della giurisprudenza.

Al centro dell’attenzione: la cessione del ramo di attività. Ex abrupto colpisce la

cessione di un ramo di attività da parte di un ente pubblico, nella fattispecie la

Provincia, in ordine all’esercizio di una funzione che tradizionalmente la connota.

Tuttavia, ad un più attento esame, nell’ottica di una strategia orientata a

trasformare l’ente da gestore di servizi a regolatore, l’esperienza diventa coerente,

leggibile e legittima. Coerente ad un sistema che vede l’ente pubblico assumere

esclusivamente funzioni di programmazione e controllo; leggibile in ordine alla

trasparenza del processo di trasformazione che mira a distinguere queste funzioni da

quelle gestionali; legittima in quanto non vi si sono norme che la vietano. Certo, il

ricorso alla cessione del ramo di attività, mutuato dal diritto commerciale, può

apparire scioccante, ma risulta utile ed in armonia al principio di sussidiarietà

orizzontale che porta con sé un allargamento dei confini tra diritto civile e diritto

amministrativo e necessariamente impone una nuova lettura del c.d. diritto misto.

Ulteriormente la cessione del ramo di attività, avvenuta attraverso un sistema di

convenzioni tra la Provincia e la propria s.p.a. a maggioranza pubblica, ha costituito il

presupposto di legittimità per il trasferimento del personale addetto all’attività ceduta

dalla Provincia alla s.p.a., ovvero si è realizzato il passaggio dei dipendenti da un

regime pubblico ad uno privatistico.

In particolare, in caso di conferimento di un’azienda ad una società si verifica un

fenomeno traslativo regolato per gli aspetti generali dalle disposizioni degli artt. 2556

e 2558 c.c. e per quelli particolari, attinenti ai rapporti di lavoro, dall’art. 2112 cc., in

base al quale l’ente cedente è tenuto a seguire le procedura di informativa e di

confronto sindacale. Solo con la partecipazione delle OO.SS. e attraverso atti non

impugnabili quali i verbali di conciliazione sindacale o amministrativa (realizzati ex

art. 410 e 411 c.p.c.) l’alienante potrà esser liberato dalle obbligazioni nascenti dal

precedente rapporto di lavoro.

3° step.

La struttura burocratica rimodellata (nell’esperienza della Provincia di

Vicenza)


In vista del trasferimento della cessione del ramo di attività dalla Provincia di Vicenza

a Vi.Abilità s.p.a. e del conseguente conferimento nella società neocostituita del

personale adibito alla progettazione, manutenzione e gestione della rete viaria

provinciale, si è proceduto ad una riorganizzazione della struttura burocratica

afferente il servizio.

L’attività di riorganizzazione ha comportato una attenta analisi delle risorse umane in

dotazione dell’ente e nell’area dei lavori pubblici per il ramo della attività ceduta.

Al centro, dunque, la programmazione e il controllo da esercitare attraverso residue

risorse umane, da mantenere all’interno dell’ente, allo scopo individuate secondo

criteri concordati con le OO.SS.

Ma che tipo di programmazione e quale controllo?

Circa la programmazione è il caso di ricordare che essa è funzione inalienabile posta

in capo all’ente. Infatti, è attraverso la programmazione che il Consiglio, provvede a

tracciare le linee di indirizzo dell’ente. Tuttavia, compete sempre alla struttura

burocratica coordinare le vocazioni territoriali formulate dagli organi politici e

procedere alla istruttoria delle necessarie procedure di attuazione.

Ma per la Provincia di Vicenza, orientata a massimizzare il principio della sussidiarietà

orizzontale, c’è di più. Nel caso dell’attività ceduta, Vi.Abilità s.p.a. è chiamata a

suggerire, per tempo, interventi di progettazione e gestione che potranno essere fatti

propri dal Consiglio Provinciale nell’ambito degli strumenti programmatori

specificatamente nell’elenco annuale delle opere pubbliche.

In questa logica, il rimodellamento della struttura burocratica, fortemente ridotto nel

numero degli addetti ai lavori, è stato articolato come interfaccia con Vi.Abilità s.p.a.

Conseguentemente, nel settore, anche il sistema dei controlli interni cambia

radicalmente. Il controllo di regolarità amministrativa e tecnico contabile si concentra

soprattutto nel rapporto di costo del servizio e dei rapporti finanziari tra Provincia e

Vi.Abilità s.p.a.; sparisce il controllo di gestione dell’attività che viene esercitato da

Vi.Abilità s.p.a.; assume, invece, particolare spessore il controllo strategico ovvero il

controllo esercitato dal Consiglio Provinciale sulla bontà delle scelte operate dalla

Giunta in ordine a detto servizio.


4° step.

Il trasferimento delle risorse umane (nell’esperienza della Provincia di

Vicenza

Nel settore pubblico la vicenda del trasferimento delle risorse umane tocca delicati

equilibri e sensibilità. Si assiste, infatti, in questo caso alla trasformazione di un

rapporto di lavoro di natura pubblicista ad un rapporto di lavoro di carattere

privatistico. Se è vero, infatti, che il pubblico impiego è stato, a partire dal D.lgs

29/1993 e con i successivi interventi legislativi (D.lgs. 80/1998 e D.lgs. 165/2001),

assoggettato ad un regime privatistico, è pur sempre vero che il rapporto di lavoro

pubblico mantiene natura e caratteristiche peculiari, in quanto riconosce ai diretti

protagonisti un insieme di garanzie e prerogative che assai difficilmente possono

essere oggetto di pacifiche attività di mediazione e conciliazione.

Il trasferimento delle risorse umane diventa uno degli aspetti più critici della fattibilità

e dal successo della cessione del ramo di attività.

Non senza difficoltà è stato affrontato dalla Provincia di Vicenza, in occasione del

trasferimento di ben 85 dipendenti. Vi è stato un lungo e stimolante iter di

negoziazione sindacale che si è concluso con la formulazione di un accordo stipulato

ai sensi degli artt. 7 ed 8 del CCNL EE.LL ed ex art 47 L. 428/90.

Con detto accordo si è regolamentato il rapporto contrattuale di lavoro dei dipendenti

provinciali trasferiti.

Verificatasi, attraverso il trasferimento dei contratti di lavoro dei dipendenti pubblici

ad una società di capitali, la privatizzazione del corrispondente rapporto di lavoro, si

è passati a configurare detto rapporto sulla base della struttura pubblica. Ciò è

avvenuto nel più ampio ricorso all’autonomia privata di cui all’art. 1322 c.c.

Sono state garantite, ma nel contempo innovate e rafforzate, le posizioni giuridiche

soggettive di cui godono i pubblici impiegati. Si è stabilito, in particolare, che tutti i

lavoratori passati alle dipendenze della spa Vi.Abilità avranno diritto alla ricostituzione

del rapporto di lavoro alle dipendenze della Provincia, nella medesima posizione

giuridica ed economica rivestita prima del trasferimento, qualora entro quattro anni

(anziché cinque come per il lavoro pubblico) dalla data del trasferimento della attività

di gestione della viabilità, si verifichi (per dimissioni, pensionamenti, mobilità o

modifiche della pianta organica) la disponibilità nella dotazione organica della


Provincia di posti relativi ai profili professionali corrispondenti a mansioni equivalenti

svolte dai dipendenti prima del trasferimento. Tale diritto potrà essere esercitato a

far data da un anno dal trasferimento. Quanto si è concordato è più di quanto si

riconosce al dipendente pubblico.

Si è, altresì, previsto un premio in denaro pari ad una mensilità di retribuzione per

tutti i dipendenti trasferiti d’ufficio o su domanda. Tale premio è stato elevato a tre

mensilità nel caso in cui il lavoratore rinunci ad ogni impugnativa in ordine al

trasferimento e rinunci a far valere il diritto alla ricostituzione del rapporto.

E’ stata, altresì, prevista la possibilità per tutti di essere riassunti in Provincia qualora

la Vi.Abilità s.p.a. cessasse per qualsiasi ragione la propria attività. In tale ipotesi,

infatti, la Provincia tornerebbe ad essere titolare della gestione e della erogazione del

servizio di manutenzione della rete viaria.

Si è, altresì, addivenuti alla stipulazione di un accordo integrativo che ha assicurato il

mantenimento in capo al personale trasferito di alcune importanti prerogative del

rapporto di lavoro pubblico: orario di lavoro fissato in 36 ore settimanali, istituto della

progressione verticale, previsione delle mansioni superiori, riconoscimento del buono

pasto.

Un altro aspetto della cessione del ramo di attività ha riguardato il trasferimento delle

risorse strumentali e finanziarie, che è stato operato ricorrendo alla stipulazione di

apposite convenzioni tra la Provincia e la neo costituita Vi.Abilità s.p.a..

5° step.

Il trasferimento di autorizzazioni e concessioni dal soggetto pubblico al

soggetto privato (nell’esperienza della Provincia di Vicenza)

Nel pacchetto dei conferimenti operati dalla Provincia di Vicenza a favore di Vi.Abilità

s.p.a. spicca, per originalità, il prossimo trasferimento dell’intero sistema di

autorizzazioni e concessioni legate alla gestione dell’attività ceduta e che consentono

di garantire, con tempestività, la tutela del demanio stradale provinciale e la fluidità

del traffico.

Alla base della scelta la riflessione che l’affidamento del servizio in questione ha

comportato il trasferimento a Vi.Abilità s.p.a. di alcuni pubblici poteri propri

dell’Amministrazione, come avviene nel caso di concessioni “traslative di servizi


pubblici”, coerentemente con la rinnovata concezione di “funzione amministrativa” e

“pubblico servizio” che, oggi, possono essere esercitati da soggetti pubblici e privati

utilizzando gli schemi propri del diritto amministrativo o facendo ricorso al diritto

privato. Ovvero la società per azioni diviene un modello organizzativo più agile e

duttile dei tradizionali modelli noti al diritto pubblico di cui l’Amministrazione fa uso

per il perseguimento degli interessi pubblici affidati alle sue cure. Questa

argomentazione trova conforto nell’orientamento consolidato della giurisprudenza

amministrativa, ove si considerano le società a maggioranza pubblica degli organismi

strumentali per la realizzazione di fini pubblici e, quindi, “organi indiretti dell’ente” .

Ne consegue che non è neppure necessario un formale atto di concessione per

l’affidamento del servizio.

Alla luce di queste considerazioni e nel rispetto dell’art. 14 del codice della strada,

(che prevede per gli enti proprietari delle strade, ed in loro vece per il

concessionario, il potere di rilascio di autorizzazioni e concessioni), la Provincia di

Vicenza si è orientata ad operare questo ulteriore trasferimento che trova

legittimazione nell’art. 26 del codice della strada.

Di competenza specifica della Provincia restano: ogni potere regolamentare e

direttivo previsto in materia, le funzioni di polizia amministrativa attribuite dalla legge

alla provincia o ad altri enti competenti, nonché le funzioni che la legge riserva

esclusivamente al Presidente o ad altri organi della provincia.

In questa ottica la Provincia di Vicenza, a mezzo di una specifica convenzione di

servizio, intende a breve affidare a Vi.Abilità s.p.a. il servizio delle seguenti materie,

esplicitate dai rispettivi riferimenti del codice della strada:

1. regolamento della circolazione fuori dai centri abitati (art. 6 Cds);

2. regolamento della circolazione nei centri abitati (art. 7 Cds);

3. veicoli eccezionali e trasporti in condizione di eccezionalità (artt. 10, 104 e

194 Cds; artt. 13 – 19 D.P.R. 495/1992);

4. poteri e compiti degli enti proprietari della strada (art. 14 Cds, comma II

lettere a) e b) );

5. competenze per le autorizzazioni e le concessioni (art. 26 Cds);

6. opere, depositi e cantieri stradali (art. 21 Cds);

7. accessi e diramazioni (art. 22 Cds);


8. pubblicità sulle strade (art. 23 Cds);

9. attraversamenti ed uso della sede stradale (art. 25 Cds).

L’affidamento delle attività di cui ai precedenti punti 1, 2 e 3 è subordinato

all’acquisizione di eventuali pareri, autorizzazioni o quant’altro di competenza della

Regione Veneto.

Oltre ai compiti esplicitati si intendono trasferire tutte le altre attività strumentali,

ausiliarie e collegate ai servizi affidati e comunque ritenuti necessari per garantire la

tutela del patrimonio stradale, la sicurezza e la fluidità del traffico veicolare.

Alla base del trasferimento sussiste la ratio di velocizzare il servizio a mezzo di un

immediato rilascio di autorizzazioni e concessioni che nessuno meglio di Vi.Abilità

s.p.a. sembra poter fare.

Gestione del progetto e criticita’

Come tutte le sperimentazioni anche quella della Provincia di Vicenza ha incontrato

difficoltà e resistenze lungo il cammino.

Risulta oggettivamente critico raccogliere consenso in ordine alla trasformazione della

fisionomia di un ente. Pertanto si suggerisce di ricercare la condivisione di questa

linea strategica attraverso il coinvolgimento di tutte le forze presenti in Consiglio. Nel

caso specifico della Provincia di Vicenza, questa oggettiva e potenziale difficoltà è

stata agevolmente superata dalla omogenea rappresentanza politica in Consiglio.

La scelta strategica di dare un nuovo volto alla fisionomia dell’ente, trasformandolo

da ente gestore di un servizio importante (come quello oggetto della

sperimentazione) ad ente regolatore, non può passare senza un serrato confronto

politico. Si mette in discussione, infatti, un modo di intendere il ruolo dell’ente

pubblico. Quanto più la composizione consiliare risulta disomogenea tanto più risulta

difficoltoso avviare un simile progetto. Pertanto si suggerisce, in ogni caso, di

tenerne conto e preparare il dovuto passaggio in Consiglio attraverso la ricerca di

un’ampia condivisione politica.

Un altro ostacolo è indubbiamente rappresentato dalla ricerca di condivisione tra chi

è deputato alla scelta strategica e chi è deputato, invece, a gestire questa scelta. E’

necessaria una condivisione che si integri nel principio di distinzione-integrazione tra

sfera politica e sfera burocratica. Sul punto si suggerisce di affidare il progetto ad un


team tecnico, interno all’ente, affiatato e capace di dialogare con gli esperti

(professionisti e consulenti) esterni. In questa ottica la Provincia di Vicenza ha

affidato il compito al Segretario Generale, che è anche Direttore dell’Ufficio Studi e

Ricerche e dell’Ufficio Legale della Provincia.

Hanno collaborato con il Segretario Generale il Vice Segretario Generale, che è anche

dirigente del personale e l’ingegnere capo dirigente dell’area interessata. Per le

questioni giuslavoristiche, particolarmente delicate in ordine ai tavoli di trattative

aperti con le OO.SS., il team ha collaborato con uno studio legale specialistico di

elevato spessore professionale. A livello tecnico giuridico tutte le operazioni sono

state concertate e condivise tra lo studio legale della Provincia di Vicenza e quello del

partner che, nell’occasione, ha messo in campo professionisti riconosciuti in ambito

nazionale.

La scelta di un team misto snello ed affiatato, costituito da alte professionalità

interne, capace di dialogare con i soggetti esterni risulta sempre una garanzia per la

riuscita dell’operazione.

Il superamento di questi due primi ostacoli ha consentito di affrontare con decisione

e sicurezza le criticità fisiologiche che la sperimentazione conteneva:

a) la scelta del partner senza gara ad evidenza pubblica;

b) il rispetto della normativa comunitaria;

c) il business plan;

d) la cessione del ramo di attività;

e) il trasferimento del personale dipendente da un regime pubblicistico ad uno

privatistico.

La prima criticità. La scelta diretta del socio di minoranza ha posto una serie di

problematiche.

In omaggio a quella logica giuridica secondo cui la legittimità dell’azione

amministrativa assorbe l’economicità, è sembrato opportuno, se non addirittura

necessario, scegliere proprio quello specifico partner, in quanto l’unico presente sul

territorio provinciale in possesso dei requisiti richiesti.

La presunta illegittimità di tale modalità di scelta è stata sollevata sia dai dipendenti

pubblici e dalle OO.SS. in sede di ricorsi al TAR Veneto, sia dall’Autorità per la

vigilanza sui lavori pubblici.


Quest’ultima, sollecitata dalle OO.SS., ha sollevato questione eccependo la necessità

di ricorrere comunque ad una gara ad evidenza pubblica.

Si è replicato all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, l’incompetenza della

stessa Autorità ad accertare una pretesa non conforme alla disciplina vigente dell’atto

di scelta diretta del partner nella costituzione di una s.p.a. mista ex artt. 112 ss.

T.U.E.L D.Lgs. 267/2000, trattandosi di una materia diversa dalla disciplina sugli

appalti dei lavori pubblici.

Sul merito la Provincia di Vicenza ha controdedotto argomentando sulla base delle

considerazioni giuridiche e delle ragioni sopra illustrate poste alla base della scelta

diretta del partner e di quel particolare partner che è la Società Autostrada BS VR –

VI – PD.

Si devono avvertire, tuttavia, coloro che vogliono guardare alle esternalizzazioni

come un modello da seguire, che la tendenza del sistema è attualmente orientata nel

senso di richiedere per costituzioni di s.p.a miste la procedura dell’evidenza pubblica.

In tale direzione si muove la normativa comunitaria, a cui sempre più l’interprete del

diritto deve rispetto, stante la modifica costituzionale del titolo V della costituzione di

cui si è detto in premessa.

In tal senso le raccomandazioni del Ministro per le Politiche Comunitarie contenute

nella circolare 19 ottobre 2001 n. 12727, ove si legge: “la procedura concorsuale è

anche necessaria, a titolo di ulteriore conferma ed applicazione dei principi

comunitarii di promozione e tutela della concorrenza, per la scelta dei soci privati ai

fini della costituzione di società con partecipazione, sia maggioritaria che minoritaria,

di capitale pubblico per l’affidamento di un pubblico servizio. La circostanza che la

scelta riguardi soggetti destinati a fornire un significativo apporto imprenditoriale

mette infatti in risalto l’esigenza che essa avvenga con quegli strumenti selettivi

concorsuali che l’ordinamento ha affinato ai fini dell’individuazione dei soggetti privati

chiamati a svolgere attività o servizi in favore dell’amministrazione pubblica”.

La seconda criticità.

Sotto un altro aspetto la normativa comunitaria è venuta in rilievo nel caso della

affidamento della gestione delle strade alla neo costituita spa Vi.Abilità .

Nel ricorso al giudice amministrativo promosso dai dipendenti provinciali unitamente

alle OO.SS., si è sollevato tra l’altro, quale motivo di diritto di ricorso il mancato


rispetto della normativa comunitaria in materia e in particolare di quanto disposto

dalla direttiva CEE 92/50.

Si è replicato agevolmente che la necessità di procedere a gara pubblica non è

affatto imposta dal diritto comunitario trattandosi di gestione di un servizio pubblico

locale che fuoriesce dallo schema delle direttive. Le direttive comunitarie, infatti,

presuppongono per potersi parlare di appalto pubblico l’esistenza di un contratto tra

una pubblica amministrazione aggiudicatrice e un imprenditore privato avente ad

oggetto la costruzione di un’opera, la produzione di un servizio e la fornitura di beni

a valore di mercato. A ben guardare invece il rapporto che si instaura nel caso in

esame è tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un’altra amministrazione

aggiudicatrice, in quanto tale è senza dubbio la spa mista a capitale maggioritario

pubblico.

Basti osservare che anche l’A.G. del Consiglio di Stato, nel parere 16.05.1996, n.

90/96 reso sullo schema di regolamento concernente la costituzione delle società

miste per la gestione dei servizi pubblici territoriali, ha puntualmente osservato che

“… la materia regolata dallo schema in esame non rientra nella materia disciplinata

dalla direttiva 92/50 (n.d.r.: citata a sproposito dai ricorrenti) …” aggiungendo, inter

alia, che i moduli di gestione del servizio pubblico locale, “ … pur se alternativi fra di

loro, e pur caratterizzati dal ricorso, ai fini dell’attività, a strumenti diversi (di tipo

pubblicistico e di tipo privatistico), sono obiettivamente sullo stesso piano,

costituendo tutti forme organizzative poste per lo svolgimento di un servizio

pubblico”.

Si evidenzia, inoltre, che successivamente alla costituzione di Vi.Abilità s.p.a con la

precitata circolare del Ministro per le Politiche Comunitarie in data 19 ottobre 2001 n.

12727, si è chiarito che la normativa europea sugli appalti pubblici, in particolare di

servizi, possa essere esclusa nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona di cui

trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona

giuridica realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti

che la controllano.

Questo è certamente il caso di una spa partecipata in forma maggioritaria da un ente

pubblico, tra i cui soci vi sono peraltro soggetti a loro volta partecipati da enti

pubblici.


La terza criticità.

Tra le criticità emergenti risulta anche l’assenza di un business plan orientato a

mettere in luce i vantaggi della operazione in ordine alla attività di gestione ceduta.

Nel caso dell’esperimento vicentino questa criticità è stata risolta dalla stessa scelta

strategica dell’ente che ha inteso esternalizzare il servizio a parità di costi e con

l’unico obiettivo di rendere un servizio più qualificato e più veloce.

Questa scelta ha evitato un’analisi costi/benefici che sicuramente andava fatta se

l’obiettivo della Provincia di Vicenza fosse stato anche quello di spendere meno.

Nel caso in esame, invece, è sembrata esaustiva l’analisi gestionale derivante dal

Piano Esecutivo di Gestione (P.E.G.) che, per sua natura, rappresenta la

ottimizzazione delle risorse a disposizione (umane, finanziarie, strumentali) e i

preordinati obiettivi da raggiungere.

Inoltre l’adozione del P.E.G., munita dei pareri dei dirigenti (soprattutto quello

economico – finanziario) e del collegio dei revisori dei conti costituisce garanzia di

analisi costi/benefici.

Risulta evidente che necessita un’analisi costi/benefici per gli enti sprovvisti di P.E.G.

e necessita pure la stessa analisi per i casi in cui l’ente che esternalizza intenda

ottenere maggiori ricavi.

La quarta criticità. La cessione del ramo di attività, eccepita in sede di Consiglio

provinciale da parte delle minoranze contrarie alla trasformazione della gestione del

servizio, è stata eccepita anche dinanzi al giudice amministrativo da parte dei

ricorrenti in quanto presupposto per l’avvio delle procedure dirette al trasferimento

del personale dal settore pubblico alla società privata.

In effetti non si può disconoscere l’arditezza della Provincia di Vicenza nel mutuare

dal diritto commerciale un istituto che non trova usuale applicazione nel mondo del

diritto amministrativo.

E’ una questione che va argomentata e che la Provincia di Vicenza ha motivato nella

trasformazione dell’ente da soggetto gestore di servizi ad ente regolatore con

esclusive funzioni di programmazione e controllo (almeno in materia). E’ questo il

cuore del modello gestionale presentato nell’ambito di questo FORUM come originale


esperimento nel campo della trasformazione degli enti locali e della loro burocrazia.

Infatti è proprio attorno a questo passaggio che vengono invitati gli operatori del

diritto a porre la loro attenzione. E’ proprio qui che ruota il tema dell’intervento

rubricato per l’appunto “Outsourcing come causa ed effetto del processo di

riammodernamento della Pubblica Amministrazione”.

La quinta criticità. Il trasferimento del personale dal settore pubblico a quello privato.

Al di là di ogni altra considerazione era prevedibile che i dipendenti pubblici e le loro

OO.SS. impugnassero i provvedimenti adottati dalla Provincia di Vicenza. Essi sono

ricorsi al giudice amministrativo chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento degli

atti (che hanno dato vita alla stessa società ed alla cessione del ramo di attività) quali

presupposti del loro trasferimento. Nel corso delle trattative sindacali la delegazione

trattante di parte pubblica – come si è detto – ha cercato di contemperare gli

interessi in gioco, ma non ha potuto certo evitare il tentativo da parte dei dipendenti

pubblici di resistere in ordine alle scelte strategiche dell’Amministrazione.

Il TAR Veneto ha rigettato, per mancanza di fumus boni juris, la richiesta di

sospensiva avanzata dai ricorrenti. Così come ha fatto il Consiglio di Stato in ordine

alla richiesta di annullamento della sentenza di rigetto del TAR Veneto.

In attesa di un giudizio di merito da parte della magistratura amministrativa che

contribuirà allo sviluppo del modello di società qui rappresentato come

sperimentazione scientifica ed occasione di riflessione per operatori del diritto,

dottrina e giurisprudenza stessa, ringrazio il Ministero dell’Economia e delle Finanze

per avermi dato l’occasione di portare questa esperienza all’attenzione del FORUM

PA. 2002.

Avv. Lorenzo Camarda

Segretario Generale Provincia di Vicenza

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