2019

OrganizadoresSergio Cruz ArenhartMarco Félix Jobim

PROCESSOS ESTRUTURAIS

PrefácioJosé Maria Tesheiner

2a ediçãorevista, atualizada e ampliada

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TO MAKE THE CONSTITUTION A LIVING TRUTH

Four Lectures on the Structural Injunction

OWEN FISS*1

LECTURE ONE

The Authority of the Judge

The structural injunction was not handed down from high. It emerged as federal judges sought to implement the Supreme Court’s 1954 decision in Brown v. Board of Education mandating the transformation of the dual-school systems of the nation – one school for blacks, another for whites – into unitary non-racial systems. Pressed by the force of circumstance, the federal judiciary turned the traditional injunction into a tool for managing this reconstructive process.

By the late 1960s lawyers and judges sought to use the lessons learned in school desegregation cases in other domains. As a result, the remedy crafted in school cases was employed to reform hospitals, police departments, housing authorities, and prisons. Indeed, although in recent years the school cases have stalled, due to the resistance of a conservative bloc on the Supreme Court hostile to desegregation, the use of the structural injunction has achieved its most remarkable successes in prison reform litigation and, in that context, has even recently been endorsed by the Supreme Court.2

* Sterling Professor Emeritus of Law, Yale University. These lectures formed the basis of an abbre-viated course on civil procedure offered from October 31, 2016, to November 4, 2016, at Pana-mericana Universidad in Mexico City. I am especially grateful to my host, Professor Jaime Olaiz Gonzalez, for his warm and gracious welcome to the university and to Jacob Gelman, a student of mine at Yale, for his perceptive editorial research assistance.

2. Brown v. Plata, 563 U.S. 493 (2011).

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A RESPONSE TO DAVID LANDAUResponding to David Landau,

The Reality of Social Rights Enforcement, 53 HARV. INT’L L.J. 189 (2012).1

MARK TUSHNET2

SUMÁRIO • I. Evaluating the colombian experience – II. The case for weak-form remedies – III. Conclusion.

David Landau’s article, The Reality of Social Rights Enforcement,3 is an important contribution to a growing literature on the judicial role in enforcing social and economic rights. He joins others in noting that debate has ended over whether constitutions should include such rights and whether, if included, those rights should be judicially enforceable.4 Not “whether,” but “how” is the question now on the table among serious scholars and judges.

1. Please note that the copyright in the International Law Journal is held by the President and Fellows of Harvard College, and that the copyright in the article is held by the author.

2. William Nelson Cromwell Professor of Law at Harvard Law School. 3. David Landau, The Reality of Social Rights Enforcement, 53 HARV. INT’L L.J. 189 (2012). 4. The United States is an exception for two perhaps related reasons. First, the U.S. Constitution is

an old one, written before the political and ideological developments that fueled the inclusion of social and economic rights (and, now, cultural and environmental rights) in more recently written ones. Its text provides fewer resources for developing constitutional arguments for judicially enforceable social and economic rights. “Fewer,” though, does not mean “none,” and Cass Sunstein has suggested that only Richard Nixon’s narrow victory over Hubert Humphrey in 1968 prevented the Supreme Court from crafting a substantial jurisprudence of social and economic rights. CASS R. SUNSTEIN, THE SECOND BILL OF RIGHTS: FDR’S UNFINISHED REVOLUTION AND WHY WE NEED IT MORE THAN EVER 149–72 (2004). Second, the general weakness of the social democratic tradition in the United States, which is both political and ideological, has meant that advocacy of judicially enforceable social and economic rights has been limited.

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EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN LITIGIOS DE REFORMA ESTRUCTURAL

EN LA REPÚBLICA ARGENTINA DIFICULTADES POLÍTICAS Y PROCEDIMENTALES QUE

INCIDEN SOBRE LA EFICACIA DE ESTAS DECISIONES

FRANCISCO VERBIC

SUMÁRIO • I. Introducción – II. Procesos colectivos de reforma estructural – III. La dificultad política – IV. La dificultad procedimental – V. Algunos mecanismos de ejecución que permitieron sortear la dificultad procedimental sin agravar la dificultad política: 1. Delegación de la ejecución en otros jueces (o funcionarios especiales); 2. Astreintes y Contempt of Court; 3. Mecanismos de control y participación ciudadana; 4. Mesas de diálogo – VI. Cierre.

I. INTRODUCCIÓN

En el marco de cierto tipo específico de procesos colectivos, la imple-mentación de la sentencia requiere que el Poder Judicial avance sobre el accionar de determinadas áreas e instituciones de otras ramas del poder público. Se trata de los denominados “litigios de reforma estructural”, un fenómeno relativamente novedoso en la República Argentina.1 La principal característica de estos procesos judiciales, como veremos, es que versan

1. Ver el trabajo de BERGALLO, Paola “Justice and Experimentalism: Judicial Remedies in Public Law Litigation in Argentina”, presentado en el Panel 4 de la reunión del SELA celebrada en el año 2005, disponible online en http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Justice_and_Experimenta-lism.pdf (donde la autora aborda la problemática desde la idea del litigio de interés público y ex-perimental, considerando comprendidos dentro de estas nociones tanto los procesos colectivos como los procesos individuales que tienen por objeto obtener “la transformación estructural de

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LA LITIS ESTRUCTURAL EN EL CASO BROWN V. BOARD OF EDUCATION1

MARIELA PUGA

SUMÁRIO • 1. Introducción; 2. El caso Brown: 2.a Situando Brown: La regulación segregacionista en el marco de las leyes Jim Crow; 2.b. Situando a Brown: La desegregación como estrategia política; 2.c. Situando a Brown: Are you for the Hitler way or the American way?; 2.d. Situando a Brown: El activismo de los afro-americanos y la desegregación como objetivo político – 3. La litis de Brown como marco de definición del caso estructural: 3.a. Escrutando la litis de Brown: De las litis plausibles a la litis judicial: 3.a.i. Una litis más amplia; 3.a.ii. Una litis más restringida; 3.b. Escrutando la litis de Brown: La litis como frontera de lo judiciable; 3.c. Escrutando la litis de Brown: ¿La autenticidad del conflicto? – 4. La performatividad del conflicto desde la perspectiva analítica – 5. Performatividad y legitimidad de la decisión: 5.a. ¿Fue Brown una decisión contra-mayoritaria? – 6. Recapitulando – Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

La propuesta de este trabajo es pensar un caso paradigmático de la ju-risprudencia occidental sobre Control de Constitucionalidad desde un án-gulo diferente al de las teorías de interpretación normativa. Se propone in-citar la reflexión sobre la tarea judicial de composición de un conflicto, o del relato de un conflicto (reconocido técnicamente como litis), como si fuera este el disparador que motiva la práctica de control de constitucionalidad.

El trabajo asume que la actividad judicial que da lugar a la determina-ción de la litis ha sido una cuestión sub estimada en la teoría jurídica, y en consecuencia, prácticamente ignorada en las reflexiones sobre el control de constitucionalidad y su impacto político. Intentar llamar la atención so-bre esta cuestión constituye un desafío no menor, para el cuál se pone en práctica una estrategia muy concreta, tal, la de examinar en detalle un caso paradigmático de la jurisprudencia occidental.

1. Publicado en Revista Ideas & Derecho, Tomo 1, Número 9, 2013. (Buenos Aires, La Ley)

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MARIELA PUGA

ese estatus existía en la sociedad norteamericana, dijo la Corte en Plessy, tenía causas sociales, y no estaba ligado a la regla legal. Recordemos que ésta fue la racionalidad judicial con la que se validaron todas las regulacio-nes Jim Crow.

Brown no desafía esta valoración causal. Lo que hace es agregar un nuevo elemento: la “percepción” subjetiva que de ese estatus tienen o tendrán los niños negros a partir de ser educados en escuelas separadas. Se refiere al daño a la autoestima (subjetivo), y no al impacto de la regla segregacionista en la situación social objetiva de inferioridad de la co-munidad afro-descendiente. Éste ya es otro indicio de que no habrá un apartamiento explícito de la racionalidad judicial que dominó el período Jim Crow.

Podemos aclarar esta afirmación, haciendo la siguiente reconstrucción analítica:

A1 es una práctica social reglada (segregación escolar según ley estatal)A2 es una práctica social independiente de cualquier regla (tratamiento social/sistemático opre-sivo o de inferioridad hacia los negros)S1 es la percepción subjetiva por parte de los niños negros de su inferioridadS2es la inferioridad de la que objetivamente son víctimas los negros en la sociedad.

Entonces:Para Plessy A1 no causa S2 , porque S2 es causada de manera inmediata por A2 , sobre la cual los jueces no tienen competencia en tanto práctica de facto.Para Brown, en cambio, A1 causa S1 .

Ahora bien, si S1 estuviera también determinado causalmente por A2 (como el sentido común lo indica), no es un asunto que haya sido considerado en Brown. Las prácticas no regladas no han sido parte del juicio causal, sólo las prácticas institucionales. En este sentido, Brown no desafía la regla implícita en Plessy, del “NO juzgamiento de prácticas de facto”.

Avanzando en el análisis de la decisión, obsérvese que el relato causal sobre el que se juzga Brown tiene una implicancia peculiar: supone la ex-pansión del alcance o el terreno de lo justiciable. En efecto, se extiende la competencia de los jueces sobre prácticas o situaciones sociales que hasta ese momento se tenían por legítimas: aquellas regidas por las reglas esco-lares segregacionistas.

El nuevo relato del conflicto encadena una práctica ex ante legítima, en este caso estructurada por una regla oficial (la regla de segregación racial en el ingreso escolar), con ciertas consecuencias dañosas que hasta ese momento no tenían relevancia jurídica (el sentimiento de inferioridad de

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LITIGIO ESTRUCTURAL Y CONTROL JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Lograr el equilibrio sin destruir la balanza

POR: LEANDRO J. GIANNINI (1*)

Resumen: El trabajo tiene por objeto encuadrar adecuadamente un debate que tradicionalmente se presenta en los procesos colectivos que buscan subsanar deficiencias estructurales que demandan controlar y corregir desvíos inconstitucionales en el diseño e implementación de políticas públicas. Dicho debate se presenta frecuentemente al señalarse el riesgo de intromisión del Poder Judicial en campos que le son ajenos por imperativo constitucional. Se propone arribar a un equilibrio sobre el punto, sin desarticular la tendencia vigente en la materia, que admite la participación ciudadana en el control de políticas públicas que afecten derechos reconocidos en la ley, en la Constitución o en las Convenciones Internacionales, a través de remedios estructurales.

I. INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo tiene por objeto encuadrar adecuadamente un debate que tradicionalmente se presenta en los procesos colectivos que buscan subsanar deficiencias estructurales que demandan controlar y cor-regir desvíos inconstitucionales en el diseño e implementación de políticas públicas.

El primer obstáculo que suele levantarse frente a acciones que tienen por objeto subsanar esos cuadros de situación, es el riesgo de intromisión del Poder Judicial en campos que le son ajenos por imperativo constitu-cional.

1. (∗) Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Titular Ordinario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina).

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A LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA COMO ETAPA FUNDAMENTAL AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇAS

ESTRUTURAIS

ANA MARIA DAMASCENO DE CARVALHO FARIA1

RESUMO: Este estudo tem como objetivo tratar as sentenças estru-turais sob dois ângulos: a sua formação, a partir das características dos processos estruturais, e sua execução, especificamente sobre o conteúdo básico das sentenças dessa natureza e a relevância de se trata-la a partir do instituto da liquidação. A liquidação de sentença é um meio imprescindível para que a sentença estrutural alcance o seu objetivo que é o adequado tratamento dos direitos de grupo tutelados no processo. A ideia defendi-da parte da premissa de que os litígios estruturais - pela peculiaridade e complexidade que possuem, pelo interesse público inerente, e pela natu-reza difusa e coletiva dos direitos por ele tutelados - necessitam de um tratamento diferenciado, motivo pelo qual é necessário se pensar o proce-dimento executivo de forma que as medidas estruturantes sejam eficazes.

ABSTRACT: The purpose of this study is to deal with structural sen-tences from two angles: their formation, based on the characteristics of the structural suits, and their execution, specifically on the basic content of sentences of this nature and the relevance of dealing with them from of the settlement institute. Sentence settlement is an indispensable means for the structural sentence to reach its objective, which is the appropriate treatment of the group rights protected in the suit. The idea is based on the premise that structural litigation - due to the peculiarity and complexity they possess, due to the inherent public interest and the diffuse and col-

1. Graduada em Direito pela UFMG. Mestra em Direito pela UFOP. Pós-Graduada em Direito Público pela PUC Minas. Membro da Comissão da OAB de Processo Civil. Advogada com atuação no De-partamento de Contencioso Estratégico do escritório William Freire Advogados Associados.

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GERENCIAMENTO PROCESSUAL ADEQUADO DE DEMANDAS

FORMALMENTE INDIVIDUAIS A PARTIR DE UMA VISÃO ESTRUTURANTE: o reforço

proporcionado pelo art. 21 da LINDBAdequate management of individual cases via a structural approach: how the article

21 of the Introduction to the Brazilian Law Act strengthens this need

ANDRÉ RIBEIRO TOSTA E FELIPE BARRETO MARÇAL

Doutorando e Mestre em Direito Público pela Universida-de do Estado do Rio de Janeiro. Advogado. Pesquisador Perma-nente do Laboratório de Regulação Econômica da Universida-

de do Estado do Rio de Janeiro (“Uerj.Reg”)andreribeirotosta@gmail.com

FELIPE BARRETO MARÇALMestre em Direito Processual pela Universidade do Estado

do Rio de Janeiro. Professor Substituto de Direito Processual da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Oficial de Justiça do TJRJ,

na função de assessoria de desembargador. Membro do IBDP.felipe_marcal@hotmail.com

Resumo: O presente artigo busca apresentar algumas sugestões para o gerenciamento de processos individuais, cuja discussão de fundo trans-cenda os interesses subjetivos das partes, trazendo verdadeira carga estru-turante e transindividual, a fim de lhes conferir maior efetividade, evitan-do-se o a ampliação do litígio.

Essa ideia ganha novo reforço a partir da entrada em vigor do art. 21 da LINDB, que estabelece a consideração, pelo magistrado, das consequ-

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CONDUÇÃO DIALÓGICA DOS PROCESSOS ESTRUTURAIS NO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL1

CAROLINA BARROS SARAIVA2

Sumário: 1. Introdução. 2. Processos estruturais: breve histórico e características. 3. A questão do ativismo judicial e a legitimidade do judiciário. 4. Métodos de condução dialógica. 4.1. Notas sobre contraditório e cooperação. 4.2. Amicus Curiae. 4.3. Audiências Públicas. 4.4. Negócios Jurídicos Processuais. 4.5. Cooperação Judiciária Nacional. 4.6. Town Meeting. 5. Condução Dialógica dos Processos Estruturais no Supremo Tribunal Federal. 5.1. A Pet n. 3.388: Ação Popular da Raposa Serra do Sol. 5.2. MI 708: Greve dos Servidores Públicos Civis. 5.3. ADPF n. 347: o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro. 5.3.1. Experiências nas cortes estrangeiras. 5.3.2. Proposta dialógica para a ADPF 347. 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Os processos estruturais podem promover mudanças de grande re-percussão social e auxiliar na concretização de direitos fundamentais, es-pecialmente se processados no Supremo Tribunal Federal.

Justamente por conta do amplo alcance das decisões proferidas pela Corte, e pelas medidas estruturantes se tratarem de espécie de ativismo judicial, faz-se necessário avaliar como a utilização de instrumentos de di-álogo, com a construção de um processo constitucional democrático, pode auxiliar a conferir legitimidade e efetividade a essas decisões.

1. Artigo fruto de adaptação da Monografia apresentada na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia em dezembro de 2018.

2. Assessora jurídica do Ministério Público Federal. Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia.

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STRUCTURAL INJUNCTIONS NO DIREITO NORTE-AMERICANO1

DESIRÊ BAUERMANN2

SUMÁRIO • 1. Introdução – 2. O caso Brown v. Board of Education – 3. Structural Injunctions – 4. Do cumprimento de uma structural injunction – 5. Óbices ao uso das structural injunctions – 6. Concluindo – as structural injunctions hoje – 7. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

O direito norte-americano há décadas aplica formas as mais variadas para garantir o atendimento de decisões judiciais, sobretudo as que não se limitam a impor o pagamento de uma soma em dinheiro ao autor para que o seu direito reste atendido, mas, sim, que exijam a realização de determi-nadas atividades ou a abstenção do obrigado para atingir esse escopo.

Naquele país a preocupação com o cumprimento específico intensifi-cou-se principalmente após a propositura de processos que visavam afas-tar violação a direitos constitucionalmente garantidos, como não sofrer discriminação, respeitar a dignidade humana de presos e doentes mentais internados em instituições destinadas ao seu cuidado, receber moradia adequada, entre outros, que não seria devidamente compensada com o pagamento de indenização por perdas e danos, exigindo-se o seu cumpri-mento específico.

Esse movimento teve início com o julgamento do caso Brown v. Board of Education, leading case das chamadas “ações estruturais”, cujo estudo

1. Esta é uma versão modificada dos capítulos 2 e 4 da tese de doutorado apresentada pela autora junto à UFMG, disponível em livro: BAUERMANN, Desirê. Cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer – Estudo comparado: Brasil e Estados Unidos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2012.

2. Doutora em Direito Processual Civil pela UFMG, Mestre em Direito Processual Civil pela UERJ. Professora de Direito Processual Civil. Advogada.

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LITÍGIOS ESTRUTURAIS: DECISÃO E IMPLEMENTAÇÃO

DE MUDANÇAS SOCIALMENTE RELEVANTES PELA VIA

PROCESSUAL

EDILSON VITORELLI1

SUMÁRIO • 1. Proposta – 2. Conceito de litígio estrutural – 3. Os litígios estruturais no contexto da teoria dos litígios coletivos – 4. Origem do processo coletivo estrutural nos Estados Unidos – 5. Dificuldades empíricas do processo estrutural – 6. Dificuldades relativas à tomada de decisão: heurísticas e vieses cognitivos: 6.1 Heurística de disponibilidade; 6.2 Heurística de representatividade; 6.3 Heurística de ancoragem-ajustamento – 7. As heurísticas e sua influência na decisão judicial: 7.1 A influência da heurística de disponibilidade na decisão judicial; 7.2 A influência da heurística de representatividade na decisão judicial; 7.3 A influência da heurística de ancoragem-ajustamento na decisão judicial – 8. Soluções para os problemas heurísticos no contexto da decisão judicial: 8.1 Consciência acerca dos problemas heurísticos; 8.2 Percepção dos limites das reformas passíveis de implementação: o caso de uma prisão em Santa Catarina; 8.3 Expectativas temporais realistas; 8.4 O método dialógico de construção da decisão: o processo como town meeting; 8.5 Conhecimento do objeto da reforma; 8.6 Necessidade de fazer reforma estrutural, não pontual – 9. Implementação de medidas estruturais: os problemas – 10. Soluções para os problemas da execução: 10.1 Conhecimento do grupo e participação adequada; 10.2 Superação da cisão entre conhecimento e execução: a mutabilidade do contexto; 10.3 A participação como ferramenta de controle social da execução; 10.4 Solução de problemas imprevistos na fase de conhecimento: o modelo “lata de lixo”; 10.5 Os múltiplos focos da execução: reforma estrutural e medidas difusas de reparação – 11. Encaminhamento: é possível produzir mudanças sociais significativas por intermédio do processo? – 12. Contraponto: a accountability judicial e a contrarreforma estrutural – 13. Conclusão.

1. Procurador da República. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná, mestre pela Universidade Federal de Minas Gerais. Visiting scholar na Stanford Law School e visiting resear-cher na Harvard Law School. Pesquisador convidado no Max Planck Institute for Procedural Law. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da Escola Superior do Ministério Público da União.

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EDILSON VITORELLI

1. PROPOSTA

Nunca os litígios estruturais estiveram tão em voga no Brasil. Uma confluência de fatores contribui para tanto. Dentre eles, é possível mencio-nar o avanço na conscientização da luta pela implementação de direitos, decorrente tanto da amplitude do texto constitucional de 1988, quanto das inovações tecnológicas de comunicação que estendem sua divulgação, o crescimento expressivo do número de profissionais do direito, dispostos a litigar essa espécie de causas e o deslocamento do eixo de poder em favor do Judiciário. Garantida sua autonomia e elevado ao papel de guardião do texto constitucional, era previsível que o Judiciário expandisse sua atuação para searas antes inauditas.

Curiosamente, essa é uma revolução silenciosa, pelo menos do ponto de vista prático: ressalvados casos específicos, boa parte dos operadores envolvidos em um processo relativo a um litígio estrutural sequer per-cebe, conscientemente, sua posição. A teoria brasileira sobre o assunto, desenvolvida pelos estudiosos, apesar de existente, ainda não se pode dizer disseminada.

O objetivo do presente trabalho é debruçar-se sobre dois aspectos específicos dos litígios estruturais: a decisão tomada pelo julgador e a sua posterior implementação. De modo direto: o que habilita o juiz a de-cidir bem um litígio estrutural? Quem garante que atribuir ao juiz a últi-ma palavra em questões de elevada complexidade implicará resultados sociais satisfatórios?

Um passo adiante, tomada a decisão, o que fazer para implementá-la? Se a situação é complexa ao ponto de não ser sido resolvida em outros se-tores do Estado ou da sociedade, é crível que o juiz será, potencialmente, um agente capaz de vencer as resistências que trouxeram a situação ao Poder Judiciário?

2. CONCEITO DE LITÍGIO ESTRUTURAL

Embora o assunto dos litígios estruturais não seja exatamente novo ou inédito no Brasil2, a conceituação da sua natureza nem sempre é unívoca, de modo que não é inútil deixar claro o entendimento aqui esposado.

2. No entanto, não são muitos os autores que se dedicaram ao sistemático dos litígios estruturais. Ver, entretanto, o interessante trabalho de ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Disponível em <https://www.academia.edu/913 2570/Decisões_es-truturais_no_direito_processual_civil_brasileiro>. Acesso em 6.6.15. Ver também VIOLIN, Jordão. Protagonismo judiciário e processo coletivo estrutural. Salvador: Editora Juspodivm, 2013; JOBIM,

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BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS PROCESSOS ESTRUTURAIS1

FRANCISCO DE BARROS E SILVA NETO2

INTRODUÇÃO

Inicialmente agradeço ao Presidente da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo – ANNEP, Dr. Pedro Henrique Nogueira, pelo convite para participar deste painel sobre o tema dos processos estru-turais, na companhia do Prof. Marco Félix Jobim e do Prof. Pedro Bentes Pinheiro Filho.

Pensar nos processos estruturais me recorda uma conhecida tela do pintor Norman Rockwell, “The problem we all live with”, onde retrata uma criança negra, Ruby Bridges, seguindo para a escola, com uniforme e ma-terial escolar, escoltada por agentes federais (“marshalls”) na década de 1960.

Essa obra de arte – que reflete as consequências do julgamento do famoso caso “Brown x Board of Education of Topeka”, em meados da dé-cada de 1950 – é um registro perene da capacidade de organização da sociedade civil e do papel que pode (e deve) ser desempenhado pelo Poder Judiciário na concretização dos valores constitucionais. Se as de-cisões judiciais se mostraram insuficientes para erradicar o racismo, endêmico não apenas naquela comunidade, contribuíram para reduzir as desigualdades e para enfraquecer gradativamente o modelo do “sepa-rate but equal”.

1. Participação do autor no painel “Processos Estruturais” na Reunião Anual da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo – ANNEP, em Teresina/PI, novembro de 2018. Acrescenta-ram-se as referências bibliográficas e algumas notas, a partir dos debates.

2. Juiz Federal. Mestre e Doutor em Direito (UFPE). Professor Associado de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito do Recife (UFPE).

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NOTAS SOBRE AS DECISÕES ESTRUTURANTES

FREDIE DIDIER JR., HERMES ZANETI JR. E RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA

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HERMES ZANETI JR.2

RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA3

SUMÁRIO • 1. Introdução: reformas estruturais nos Estados Unidos da América a partir do caso Brown vs. Board of Education of Topeka – 2. O que é a decisão estrutural? – 3. Complexidade do conteúdo: normas abertas, para promoção de um determinado estado de coisas, e normas-regra, para efetivação dos resultados almejados – 4. Decisões estruturantes em face de pessoas naturais e jurídicas privadas – 5. As decisões estruturais no Supremo Tribunal Federal – 6. Revisão dos conceitos tradicionais imposta pelas decisões estruturantes – 7. Base normativa para a execução das decisões estruturais – 8. Ativismo, disfunção política e vínculos de direitos fundamentais: a margem do “não decidível que não” – 9. Conclusão – Referências bibliográficas.

1. Mestre em Direito pela UFBA. Doutor em Direito pela PUC/SP. Livre-docente pela USP. Pós-dou-torado pela Universidade de Lisboa. Professor associado da Universidade Federal da Bahia, nos cursos de graduação, mestrado e doutorado. Membro da Associação Internacional de Di-reito Processual, do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurídico.

2. Professor da Graduação e Pós-Graduação (Mestrado) da Universidade Federal do Espírito Santo - UFES. Pós-Doutor em Direito pela Università degli Studi di Torino. Doutor em Teoria e Filosofia do Direito pela Università degli Studi di Roma TRE (com orientação de Luigi Ferrajoli). Doutor e Mestre em Direito Processual pela UFRGS (com orientação de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira). Membro do International Association of Procedural Law (IAPL), do Instituto Ibero-americano de Direito Processual (IIDP) e do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Promotor de Justiça no Estado do Espírito Santo/Brasil. E-mail: hermeszanetijr@gmail.com. Líder do Grupo de Pesquisa Fundamento do Processo Civil Contemporâneo, conjuntamente com Antonio Gidi, http://dgp.cnpq.br/dgp/espelhogrupo/0258496297445429. Trabalho resultante do Grupo de Pesquisa “Fundamentos do Processo Civil Contemporâneo” (FPCC) da Universidade Federal do Espírito Santo, UFES, financiado pela FAPES e CAPES.

3. Mestre em Direito Público (UFBA). Especialista em Direito Processual Civil (Fac. Jorge Amado/JusPodivm). Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo (ANNEP). Pro-curador do Município do Salvador/BA. Advogado.

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FREDIE DIDIER JR., HERMES ZANETI JR. E RAFAEL ALExANDRIA DE OLIVEIRA

1. INTRODUÇÃO: REFORMAS ESTRUTURAIS NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA A PARTIR DO CASO BROWN VS. BOARD OF EDUCA-TION OF TOPEKA

Há um certo tipo de decisão que merece exame específico: a decisão estrutural ou decisão estruturante.

É difícil estabelecer um conceito analítico de decisão estrutural. Essa é uma concepção surgida nos Estados Unidos, a partir da postura mais ativa dos juízes que marcou a atuação do Poder Judiciário norte-americano en-tre 1950 e 19704. Trata-se de concepção com viés muito pragmático; não há grandes preocupações com a definição analítica ou a categorização sis-temática desse tipo de decisão5.

Ao que tudo indica, um litígio estruturante inicial ocorreu em 1954, com o caso Brown vs. Board of Education of Topeka. A Suprema Corte norte--americana entendeu que era inconstitucional a admissão de estudantes em escolas públicas americanas com base num sistema de segregação racial. Ao determinar a aceitação da matrícula de estudantes negros numa escola pú-blica até então dedicada à educação de pessoas brancas, a Suprema Corte deu início a um processo amplo de mudança do sistema público de educação naquele país, fazendo surgir o que se se chamou de structural reform6.

Isso foi apenas o início. Segundo Owen Fiss, “O Sistema de escolas pú-blicas foi o sujeito do caso Brown, mas em tempo a reforma estrutural foi alargada para incluir a polícia, prisões, hospitais de saúde mental, institui-ções para pessoas com retardo mental, abrigos públicos e agências de ser-viço social. Reformas estruturais alcançaram tão longe quanto o moderno Estado Burocrático7. Ou seja: o modelo de decisão proferida no caso Brown

4. JOBIM, Marco Félix. Medidas estruturantes: da Suprema Corte Estadunidense ao Supremo Tribu-nal Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 93. Os estudos desta matéria foram realizados originalmente por Owen Fiss e Judith Resnik, professor de Yale: FISS, Owen M.; RESNIK, Judith. Adjudication and its Alternatives. An Introduction to Procedure. New York: Foun-dation Press, 2003.

5. Segundo Eduardo José da Fonseca Costa, “a processualística brasileira é dotada de uma invejável capacidade analítica para elaborar conceituações, definições, distinções, classificações e sistema-tizações. Entretanto, ela jamais se dignou a desenvolver estudos convincentes de hermenêutica jurídica. Ademais, ainda engatinha na arte pragmática de desvencilhar-se sem culpa de argumen-tos de coerência analítica para pautar-se naqueles que promovam maior praticidade de resulta-dos” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. A “execução negociada” de políticas públicas em juízo. Revista de Processo. São Paulo: RT, ano 37, v. 212, outubro/2012, p. 46).

6. FISS, Owen. “Two models of adjudication”. In: DIDIER JR. Fredie, JORDÃO, Eduardo Ferreira (co-ord.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 761.

7. Tradução livre, no original: “The public school system was the subject of the Brown suit, but in time structural reform was broadened to include the police, prisons, mental hospitals, institu-

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NEM “TUDO”, NEM “NADA” – DECISÕES ESTRUTURAIS E EFEITOS

JURISDICIONAIS COMPLEXOS

GUSTAVO OSNA1

SUMÁRIO • 1. Introdução – 2. O Processo Estrutural e a Recomposição da Lógica Processual: 2.1 O Processo Civil em Movimento; 2.2 Decisões Estruturais: Recompondo a Atuação do Processo; 2.3 Decisões Estruturais: Público x Privado? – 3. Too Big To Fail? – Decisões Estruturais e Macrojustiça: 3.1 Processo Civil e Impacto Econômico: a Moldura Tradicional; 3.2 Too Big to Fail? Too Big to Ignore?; 3.3 As Decisões Estruturais: a Macrojustiça e a Jurisdição – 4. Considerações Finais.

1. INTRODUÇÃO

Entre os inúmeros temas que compõem a ordem do dia de nosso direi-to processual civil, a questão das decisões estruturais (ou estruturantes) tem assumido gradual importância. Ao longo dos últimos anos, a doutrina brasileira tem dedicado maiores olhares a esse fenômeno, compreendendo a sua riqueza para o exercício jurisdicional. Percebe-se o potencial desse tipo de mecanismos para recompor o espaço público, permitindo o engaja-mento em aspectos como a adoção de medidas inclusivas.

O presente estudo pretende se inserir nesse contexto. Para tanto, po-rém, propõe um prisma de análise menos comum: a possibilidade de que essa ferramenta desempenhe um importante papel em questões comple-xas cujo julgamento normativamente mais previsível poderia ser global-mente prejudicial. Em outras palavras, em situações nas quais há um difícil

1. Doutor em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), Mestre em Di-reito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e graduado em Direito pela mesma instituição. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro Núcleo de Direito Processual Civil Comparado (UFPR). Advogado. Professor de Cursos de Pós-Graduação e Especialização. gustavo@mosadvocacia.com.br.

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A CONDUÇÃO DE DECISÕES ESTRUTURAIS PELO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL DE 2015: BREVE ANÁLISE TEÓRICA E PRAGMÁTICA

HENRIQUE ALVES PINTO1

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A insuficiência da decisão declaratória lato sensu do modelo processual civil do Estado Liberal diante das demandas sociais. 2.1. As limitações da classificação trinária das sentenças do direito processual civil liberal enquanto instrumento de realização prática de direitos constitucionais. 3. O papel do Judiciário na implementação fática de direitos fundamentais sociais: introdução à técnica processual das decisões estruturais. 4. Decisões estruturais: uma forma excepcional de realização do conteúdo jurídico dos direitos fundamentais pela via jurisdicional. 5. Possíveis formas de enquadramento das decisões estruturais no Código de Processo Civil de 2015. 5.1. A mitigação do princípio da demanda como forma de implementação das decisões estruturais. 5.2. As diferenças entre tutela específica e tutela pelo equivalente e o art. 497 do CPC/15 enquanto vetor de condução das decisões estruturais. 6. Considerações finais. 7. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

No tradicional direito processual civil brasileiro, sempre, notou-se que a metodologia de solução das controvérsias, na maioria das vezes, era guia-da pelo rígido princípio da demanda, previsto no art. 128 do CPC/1973, e com estreita correlação entre o pedido e a sentença, conforme o art. 460 do CPC/1973, considerado como fixador máximo daquilo que o juiz poderia conceder ou não ao demandante ou ao demandado no momento da prola-tação da decisão judicial.

1. Doutorando e Mestre em Direito Público e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasí-lia (UniCEUB). Bacharelando em Filosofia pela Universidade Federal de Uberlândia. Advogado e Professor universitário de Direito Público. Email: henrikiobrien@hotmail.com.

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MEDIDAS ESTRUTURANTES NAS FERRAMENTAS DE COOPERAÇÃO

JURÍDICA INTERNACIONAL

HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO E FLÁVIA PEREIRA HILL

1

FLÁVIA PEREIRA HILL2

SUMÁRIO • 1. Introdução – 2. Processo Estruturante: Linhas gerais – 3. Medidas estruturantes de fomento à cooperação jurídica internacional: 3.1 Coordenação e complementaridade entre jurisdições nacionais; 3.2 Carta rogatória; 3.3. Ação de homologação de sentença estrangeira e executoriedade direta de decisões estrangeiras; 3.4 Auxílio Direto; 3.5 Meios consensuais de solução de litígios transnacionais – 4. Conclusão – Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Nas últimas décadas, ganhou enorme vulto a circulação de pessoas, bens e serviços entre diversos países.

Cidadãos de diferentes classes sociais providenciam a aquisição de produtos estrangeiros pela internet, viajam para o exterior a lazer, para estudar ou procurar emprego. Com isso, são estabelecidas relações que, inexoravelmente, possuem consequências jurídicas e, não raro, redunda-rão em ações judiciais, que demandarão a coordenação entre tribunais de diferentes Estados.

Esse movimento de ampla circulação de bens e pessoas no espec-tro internacional é essencialmente espontâneo e decorre muito mais dos avanços tecnológicos em comunicação e transporte do que de ações pon-tuais dos governos nacionais, razão pela qual, ainda que circunstancial-mente nos deparemos com políticas governamentais pontuais avessas a

1. Professor Associado de Direito Processual Civil da UERJ. Professor Adjunto no IBMEC/RJ. Promo-tor de Justiça no estado do Rio de Janeiro

2. Professora Adjunta de Direito Processual Civil da UERJ. Tabeliã no estado do Rio de Janeiro.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E MÍNIMO EXISTENCIAL –

NOTAS SOBRE UM POSSÍVEL PAPEL DAS ASSIM CHAMADAS

DECISÕES ESTRUTURANTES NA PERSPECTIVA DA JURISDIÇÃO

CONSTITUCIONAL

INGO WOLFGANG SARLET1

SUMÁRIO • 1 – Introdução – 2 – O assim chamado mínimo existencial como direito fundamental – Origens e conteúdo – 3 – O direito ao mínimo existencial e sua concretizaçâo no âmbito da jurisdiçâo constitucional mediante o recurso a decisões do tipo estruturante – 4 – Breves notas de fechamento.

1 – INTRODUÇÃO

O assim chamado direito a um mínimo existencial para uma vida digna tem sido presença constante no debate acadêmico e jurisdicional brasilei-ro, especialmente na sua articulação com os direitos fundamentais sociais. Todavia, é precisamente na esfera dos direitos fundamentais sociais (dora-vante chamados de direitos sociais) que se percebe, à vista dos desenvol-vimentos na esfera doutrinária e jurisprudencial, o quanto o recurso à no-ção de um mínimo existencial, designadamente de um direito fundamental à sua proteção e promoção, tem sido realmente produtiva, mas também apresenta aspectos dignos de maior reflexão quanto à sua correta compre-ensão e manejo.

1. Doutor e Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Munique (Ludwig-Maximilians-Universi-tät-München). Professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Douto-rado em Direito e em Ciências Criminais da PUCRS. Professor da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS), Desembargador do TJRS.

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HOLT V. SARVER E A REFORMA DO SISTEMA PRISIONAL NO ARKANSAS

JORDÃO VIOLIN1

SUMÁRIO • 1. O legado de Brown e os antecedentes da prison reform litigation – 2. Um pro-blema invisível – 3. O início da mudança – 4. A reforma estrutural toma corpo – 5. O parado-xo da conformidade – 6. O último capítulo – 7. Anticlímax? – 8. Os fatores determinantes – 9. Conclusões – Bibliografia.

1. O LEGADO DE BROWN E OS ANTECEDENTES DA PRISON REFORM LITIGATION

É usual considerar Brown v. Board of Education (Brown II)2 o caso mais emblemático da reforma estrutural. Neste famoso precedente, a Suprema Corte norte-americana considerou inconstitucional a doutrina do separate but equal nas escolas. Mas não se limitou à declaração de inconstitucionali-dade. Determinou ainda a adoção de medidas concretas e diferidas no tem-po para erradicar o sistema escolar dual baseado na cor da pele. A política de segregação racial foi superada, mas não sem fortes resistências fáticas e sérias impugnações jurídicas.

Brown II insere-se no contexto social do movimento pelos direitos ci-vis que tomou corpo nos Estados Unidos entre 1954 e 1968. Esse período foi marcado por conflitos raciais e por grandes manifestações em favor da igualdade, bem como por violentas reações contrárias. O Civil Rights Move-ment espargiu efeitos no âmbito jurídico, que recepcionou os anseios por mudança. O direito processual traduziu a pretensão de reconstrução das relações sociais – especialmente aquelas baseadas em critérios raciais – como uma forma especial de processo, chamado de reforma estrutural.

1. Doutorando e Mestre em direito processual civil pela UFPR. Professor da PUCPR. Advogado. jordao.violin@gmail.com

2. 349 U.S. 294 (1955).

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AS STRUCTURAL INJUNCTIONS E O DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO:

APONTAMENTOS ACERCA DO ALCANCE COLETIVO, DA PARTICIPAÇÃO E

DA EXECUTIVIDADE DAS MEDIDAS ESTRUTURANTES NO ÂMBITO DA

LITIGÂNCIA DE INTERESSE PÚBLICO*

LUÍS HENRIQUE VIEIRA RODRIGUES E LUIZ HENRIQUE BORGES VARELLA

1

LUIZ HENRIQUE BORGES VARELLA2

SUMÁRIO • 1. Introdução – 2. Abordagem histórica das structural injunctions e o direito anglo-americano – 3. Da doutrina brasileira acerca da litigância de interesse público e medidas estruturantes: perspectivas críticas – 4. Conclusões – revisões e proposições sobre as medidas estruturantes: tutela coletiva, participação e execução na perspectiva da efetividade de direitos – Referências.

1. INTRODUÇÃO

O estudo do Direito Processual Civil, no Brasil, tradicionalmente se ba-seia em uma perspectiva primordialmente individualista. Com frequência os processualistas assentam seus conceitos, teorias, digressões, críticas e pensamentos sobre o processo individual. Os manuais de Processo Civil evidenciam isso, bem como a estruturação de muitas das grades curricu-lares dos cursos de Direito, que não costumam priorizar o estudo do pro-cesso coletivo.

1. Advogado e Professor Universitário. Mestre em Direito Público e Doutorando em Direito Proces-sual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

2. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Pós-Graduado em Direito Civil pela UNIDERP/Anhanguera e em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário de Patos de Minas (UNIPAM). Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Patos de Minas.

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LITÍGIOS ESTRUTURAIS: ALGUMAS IMPLICAÇÕES DA

PUBLICIDADE DO PROCESSO1

MARCELLA PEREIRA FERRARO2

SUMÁRIO • 1. Considerações iniciais – 2. Sobre a publicidade do processo – 3. Litígios estruturais sob sigilo? – 4. Publicidade, participação e o processo coletivo-estrutural – 5. Litígios estruturais e técnicas processuais, entre publicidade e publicização – 6. Conclusão.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Judiciário ser provocado a dar uma resposta a litígios estruturais não é mera hipótese teórica. Sem qualquer pretensão de fixar uma defi-nição, esses litígios estruturais podem ser entendidos como aqueles que se direcionam a reformas estruturais ou institucionais (o que pode ocor-rer tanto no âmbito público como no privado, se mantida a separação das esferas), permeando-se por uma imbricação de interesses que não pode ser simplesmente afastada ou reputada alheia – e então impertinente – ao processo.3

1. O presente artigo tem por base, especialmente, ideias trabalhadas em FERRARO, Marcella Pereira. Do processo bipolar a um processo coletivo-estrutural. Dissertação de mestrado – Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2015, com foco, porém, na questão da publicidade dos processos coletivos que envolvam litígios estruturais.

2. Mestre e doutoranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná – UFPR. Possui formação especializada em direitos humanos pela Universida-de Pablo de Olavide. Pesquisadora do Núcleo de Direito Processual Civil Comparado da UFPR.

3. Quanto a essas reformas estruturais ou institucionais via Judiciário, v. FISS, Owen M. The Forms of Justice. Harvard Law Review, vol. 93, n. 1, p. 1-58, nov. 1979; CHAYES, Abram. The Role of the Judge in Public Law Litigation. Harvard Law Review, vol. 89, n. 7, p. 1.281-1.316, mai. 1976. So-bre o caso Brown, v. JOBIM, Marco Félix. A previsão das medidas estruturantes no artigo 139, IV, do novo Código de Processo Civil. In: ZANETI JR., Hermes (coord.). Processo coletivo. Salvador:

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NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS COMO MECANISMOS DE AUXÍLIO

À EFETIVAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

MARCO ANTONIO RODRIGUES E RODRIGO GISMONDI

1

RODRIGO GISMONDI2

SUMÁRIO • 1. Introdução – 2. A valorização da vontade no modelo cooperativo de processo – 3. O papel dos negócios processuais como elemento de efetividade processual – 4. Negócios processuais como instrumentos para a efetivação judicial de políticas públicas – 5. Exemplos de negócios processuais úteis à efetivação judicial de políticas públicas – 6. Conclusão – 7. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A efetivação judicial de políticas públicas é tema que, mesmo após anos de enfrentamento pela doutrina e pelos tribunais, ainda não foi de-finitivamente solucionado. Há diversas perspectivas sobre as melhores e mais adequadas formas de certificar e tornar reais as políticas públicas através do Judiciário, sendo inegável a constatação prática de que a ques-tão ainda deve ser desenvolvida, com o estudo e a pesquisa sobre os meios e instrumentos que podem ser utilizados para tal finalidade.

É nessa perspectiva, paralelamente à evolução metodológica do direi-to processual, à crescente valorização da vontade dos sujeitos processuais

1. Pós-doutor em Direito pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Processual (UERJ). Mestre em Direito Público (UERJ). Professor adjunto de Direito Processual Civil da UERJ. Pro-curador do Estado do Rio de Janeiro. Professor de cursos de pós-graduação em Direito pelo Brasil. Membro da International Association of Procedural Law, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Português de Processo Civil. Autor de livros e artigos jurídicos. Membro do Conselho Editorial de revistas jurídicas. Advogado.

2. Mestre em Direito Processual (UERJ). Procurador do Município do Rio de Janeiro. Advogado.

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MARCO FÉLIx JOBIM

INTRODUÇÃO

As reflexões apresentadas no presente texto são advindas dos últimos anos de estudo que realizei acerca de questões relacionadas ao experi-mentalismo4, processo ou litígio estrutural5 – structural litigation6 –, e as teorias do processo, realizando, nos pensamentos que se seguem, uma im-bricação entre eles, que foram consolidados nesse breve ensaio. Pode-se notar, assim, traços existentes de um contínuo pensar que vão desde minha tese doutoral cuja obra restou denominada de Medidas Estruturantes: da Suprema Corte Estadunidense ao Supremo Tribunal Federal7, até artigos de menor expressão, sendo eles Brown v. Board of Education: a origem das medidas estruturantes8; A structural reform no direito brasileiro e a atu-ação democrática do Supremo Tribunal Federal na sua implementação9 e A previsão das medidas estruturantes no artigo 139, IV, do Novo Código de Processo Civil brasileiro10. Finalizando sobre os escritos já realizados e alicerces desse estudo, há minhas conclusões na obra Teoria, História e Processo11 para identificar que todo sistema processual, quer seja macro ou micro, merece sua própria teoria, razão pela qual esse texto se dedica

4. PUGA, Mariela. Litigio estructural. Tesis doctoral. Faculdad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Registro em la DNDA: 12/06/2013. p. 292. Também é uma possível forma de se referir ao instituto.

5. PUGA, Mariela. Litigio estructural. Tesis doctoral. Faculdad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Registro em la DNDA: 12/06/2013. p. 13. A autora aborda algumas nomenclatu-ras existentes, preferindo a do litígio estrutural. Refere: “La expresión ‘litigio estructural’ o ‘caso estructural’ califica a intervenciones judiciales que, de algún modo, expanden el território de ló justiciable. En nuestro país, tal exansión pareciera montada sobre los rieles institucionales diseñados por la reforma constitucional de 1994, en particular sobre las acciones y el nuevo catálogo de derechos constitucionales. Quizás por ello, la doctrina nacional tiende a analizar este tipo de litígios partiendo preferentemente de conceptos como ‘litigio dse derecho sociales’, o ‘acciones colectivas’, antes que de la ideia de litígio estructural aqui propuesta”.

6. FISS, Owen. Two models of adjudication. In: DIDIER JR, Fredie; JORDÃO, Eduardo Ferreira. Teoria geral do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: JusPODIVM, 2007. p. 761-767. É uma nova forma de Adjudication para o autor.

7. JOBIM, Marco Félix. Medidas estruturantes: da Suprema Corte Estadunidense ao Supremo Tri-bunal Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

8. JOBIM, Marco Félix. Brown v. Board of Education: A origem das medidas estruturantes. In: Janaí-na Machado Sturza; Nina Tricia Disconzi Rodrigues. (Org.). Processo e Constituição: interfaces possíveis. 1ed.Santa Cruz: Essere nel Mundo, 2014, v. 1, p. 65-85.

9. JOBIM, Marco Félix. A structural reform no direito brasileiro e a atuação democrática do Supremo Tribunal Federal na sua implementação. Revista de Processo Comparado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. V. I, p. 159-180

10. JOBIM, Marco Félix. A previsão das medidas estruturantes no artigo 139, IV, do Novo Código de Processo Civil brasileiro. In Processo coletivo. Hermes Zaneti Jr. (Coordenador). Salvador: Jus-PODIVM, 2016. Vol. 8. p. 215-234.

11. JOBIM, Marco Félix. Teoria, história e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.

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MEDIDAS ESTRUTURANTES: ORIGEM EM BROWN V. BOARD

OF EDUCATION1

MARCO FÉLIX JOBIM E MARCELO HUGO DA ROCHA

2

MARCELO HUGO DA ROCHA3

SUMÁRIO • Introdução – 1. Medidas estruturantes: 1.1 A doutrina de Owen Fiss; 1.2 Brown v. Board of Education of Topeka: 1.2.1 Casos antecedentes; 1.2.2 O caso Brown; 1.3 Brown e as medidas estruturantes – Considerações finais – Referencial bibliográfico.

Resumo: O estudo apresenta uma visão histórica, na qual defende uma evolução nos julgamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, em especial nos casos envolvendo direito dos negros. A partir do julgamento dos casos Dred Scott v. Sandford e Plessy v. Ferguson, criou--se um ambiente contrário aos direitos de igualdade entre brancos e ne-gros, sendo que, posteriormente, em 1954, a Corte Superior deparou-se com o julgamento do caso Brown v. Board of Education, no qual resgatou essa igualdade e, para efetivá-la, utilizou-se das structural reforms ou me-didas estruturantes para que a decisão fosse a mais efetiva possível, con-siderando o ambiente cultural ainda parcialmente imbuído pelo racismo naquela época.

Palavras-chave: Suprema Corte. Medidas estruturantes. Efetividade. Cultura.

1. Artigo já publicado, mas reescrito para fazer parte da obra.2. Advogado e professor universitário. Especialista, mestre e doutor em Direito.3. Advogado e professor universitário. Especialista e mestre em Direito.

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BREVES REFLEXÕES SOBRE AS CONSEQUÊNCIAS DE UMA

COMPREENSÃO TELEOLÓGICA DOS FATOS PARA A TEORIA DO PROCESSO ESTRUTURAL

MATHEUS SOUZA GALDINO1

1 INTRODUÇÃO2

Os Estados Unidos, na segunda metade do sec. xx, foi palco de um ines-perado avanço social, pela intervenção judicial3, na luta contra a segrega-ção racial escolar existente onde, por exemplo, em um período de 12 anos, se conseguiu um salto de dessegregação, saindo de quase 80% de escolas fortemente segregadas nos estado do sul no ano escolar de 1968, para o patamar de 23% no ano escolar 19804.

Também nos Estados Unidos, o Estado da Califórnia, enfrentando outro problema social de difícil solução, novamente no curso de um pro-

1. Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito. Procurador do Município de Salvador. Advogado.

2. Este artigo é resultado da participação do autor no grupo de pesquisa “Transformações nas teorias sobre o processo e o Direito processual”, vinculado à Universidade Federal da Bahia e cadastrado no Diretório Nacional de Grupos de Pesquisa do CNPQ (dgp.cnpq.br/dgp/espelho-grupo/7958378616800053). Esse grupo é membro fundador da “ProcNet – Rede Internacional de Pesquisa sobre Justiça Civil e Processo contemporâneo” (http://laprocon.ufes.br/rede-de--pesquisa)”. É ainda resultado de adaptação da dissertação de mestrado do autor apresentada a Universidade Federal da Bahia. GALDINO, Matheus Souza. Elementos para uma compreensão tipológica dos processos estruturais. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2019.

3. Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).4. ORFIELD, Gary. Public School Desegregation in the United States 1968-1980. Joint Center for Poli-

tical Studies, Washington, D.C, 1983, Tabela 2, p. 4.

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A ESTRUTURALIDADE HERMENÊUTICA NAS DECISÕES

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: O PRECEDENTALISMO VINCULANTE

A PARTIR DE UM JULGAMENTO PARADIGMÁTICO

MAURICIO MARTINS REIS1

Uma ainda desapercebida ou pouco debatida mudança – melhor seria dizer, incremento – no volume sobre interpretação jurídica de Eros Rober-to Grau em sua sétima edição de 2016 representará o ânimo pedagógico de atalho para a introdução do problema deste ensaio, a saber, em que medida a decisão jurídica vem sendo negligenciada qualitativamente em estrutura (sua fundamentação conteudística) para beneficiar, especialmente no Bra-sil, uma determinada abordagem funcional minguada seja na delimitação abstrata de competências institucionais, seja na militância escalonada de graus sucessivos de formalismo interpretativo, cuja lente remotamente se ocupa, em termos hermenêuticos sérios, com a efetividade material do Es-tado Democrático de Direito.

De que se trata esse inovado trecho na obra do referido autor? Na nota à edição em tela, Grau anuncia “duas pequenas alterações nos itens 7 e 67”2, as quais (embora, em realidade, trate-se de uma apenas – porque idêntica em ambas – transformação de teor) traduziriam com maior precisão aqui-

1. Mestre e Doutor em Direito Público (UNISINOS). Doutor em Filosofia (PUCRS). Professor da Fa-culdade Escola Superior do Ministério Público (graduação e mestrado).

2. GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os prin-cípios). 7ª edição refundida do ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 11. É importante assinalar que na edição imediatamente anterior (6ª), Grau efetua uma significativa mudança no teor da obra, já visível em seu novo (agregado) título, “por que tenho medo dos juízes”.

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FAZENDO DA CONSTITUIÇÃO UMA VERDADE VIVA1

Quatro Conferências sobre a structural injunction

OWEN FISS2

CONFERÊNCIA UM

A Autoridade do Juiz

A structural injunction não foi herdada de uma hierarquia superior. Sur-giu quando os juízes federais procuraram implementar a decisão da Suprema Corte de 1954, em Brown v. Board of Education, impondo a transformação do sistema nacional de ensino dividido em dois – uma escola para negros e outra para brancos – em um sistema unitário não racial. Pressionado pelas forças das circunstâncias, o judiciário federal transformou a medida liminar tradicional em uma ferramenta para gerenciar esse processo reconstrutivo.

No final da década de 1960, advogados e juízes procuraram usar as lições aprendidas nos casos de segregação racial nas escolas em outras áreas. Como resultado, a solução elaborada nos casos escolares foi empregada para refor-mar hospitais, departamentos de polícia, autoridades habitacionais e prisões. De fato, embora nos últimos anos os casos escolares tenham estagnado, devi-do à resistência de uma coligação política conservadora que se posiciona de forma hostil à dessegregação na Suprema Corte, o uso da structural injunction

1. Tradução de Arthur Ferreira Neto; Hannah Alff e Marco Félix Jobim.2. Autêntico Professor Emérito de Direito, Universidade de Yale. Estas palestras formaram a base

de um curso abreviado sobre procedimento civil oferecido de 31 de outubro de 2016 a 4 de no-vembro de 2016, na Panamericana Universidad, na Cidade do México. Estou especialmente grato ao meu professor, o professor Jaime Olaiz Gonzalez, pelas suas calorosas e graciosas boas-vindas à universidade e a Jacob Gelman, um estudante meu em Yale, pela sua perceptiva pesquisa de pesquisa editorial.

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PROCESSO MULTIPOLAR, PARTICIPAÇÃO E REPRESENTAÇÃO DE INTERESSES CONCORRENTES

SÉRGIO CRUZ ARENHART1

SUMÁRIO • 1. Considerações iniciais – 2. Participação e representação no processo coletivo – 3. A (des)pessoalização dos interesses no processo estrutural. Participação e representação – 4. Representação adequada de interesses – 5. A participação e a representação de interesses nos processos estruturais – 6. Otimizando a participação e a representação. Em busca do equilíbrio.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Provavelmente, uma das características mais marcantes do litígio es-trutural é a multiplicidade de interesses que se inter-relacionam sobre o objeto do litígio.2 Ao contrário do litígio tradicional, de estrutural bi-

1. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1998), Doutor em Direito pela Univer-sidade Federal do Paraná (2002) e Pós-doutorado pela Università degli Studi di Firenze (2010). Procurador da República do Ministério Público Federal. Professor Adjunto da Universidade Fede-ral do Paraná.

2. Sobre litígios e processos estruturais, v., entre outros, no direito estrangeiro, CHAYES, Abram. “The role of the judge in public law litigation”. Harvard law review. Vol. 89, n. 7, mai-1976; FISS, Owen. The civil rights injunction. Indiana University Press, 1978, passim; Id. “The forms of jus-tice”. Harvard law review. Vol. 93, n. 1, nov-1979, passim; RENDLEMAN, Doug. Complex litiga-tion: injunctions, structural remedies, and contempt. Nova Iorque: Thompson Reuters Foundation Press, 2010, p. 498 e ss.; EISENBERG, Theodore. YEAZELL, Stephen C. “The ordinary and the extraordinary in institutional litigation”. Harvard law review. Jan-80, Vol. 93, n. 3; LORENZETTI, Ricardo Luis. Justicia colectiva. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2010, esp. p. 182 e ss. No direito brasileiro, v. ARENHART, Sérgio Cruz. “Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro”. Revista de processo. São Paulo: RT, nov.-2013, n. 225, passim; Id., A tutela coletiva de interesses individuais. 2ª ed., São Paulo: RT, 2014, p. 371 e ss.; Id., “Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão”. Revista de processo comparado. São Paulo: RT, n. 2, jul.-dez./2015, passim; JOBIM, Marco Félix. Medidas estruturantes – Da Suprema Corte Estadunidense ao Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, passim; VIOLIN, Jordão. Protagonismo judiciário e processo coletivo estrutural. Salvador: JusPodivm,

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A SENTENÇA ESTRUTURANTE E O PLENO ACESSO À JUSTIÇA: EM

BUSCA DA ADEQUADA SOLUÇÃO DOS LITÍGIOS COLETIVOS COMPLEXOS E DA EFETIVIDADE DAS POLÍTICAS

PÚBLICAS

VANESSA MASCARENHAS DE ARAÚJO*

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da origem à prolação da decisão judicial estrutural no Estado Brasileiro. 3. A natureza jurídica e os elementos da decisão judicial estrutural. 4. Possibilidade jurídica da prolação da decisão judicial estrutural pelo juiz de 1ª primeira instância não especializado. 5. O pleno acesso à justiça mediante decisão judicial estrutural nos litígios coletivos complexos. 6. Conclusões. 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A decisão judicial estrutural consiste em um dos instrumentos jurídi-cos, ainda, timidamente materializado pelo juiz de primeira instância no Estado Brasileiro1; contudo, revela-se necessário e adequado quando se

1. * Mestra em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia/UFBA. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Católica do Salvador/UCSAL. Especia-lista em Política e Estratégia pela Universidade do Estado da Bahia/UNEB. Integrante dos grupos de pesquisa Processo Constitucional e Direitos Fundamentais/UCSAL e Acesso à Justiça/UFBA cer-tificados pelo CNPq.

No campo do direito processual civil brasileiro, o processualista civil Sérgio Cruz de Arenhart apre-senta o caso da ACP do carvão, onde se verifica um pleito a ser atendido pela adoção de medi-das estruturais pelo juiz de primeira instância: “[...] tratamento dado à questão da mineração do carvão na área de Criciúma/SC.11, em 1993, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública (autos n. 93.8000533-4) junto à Justiça Federal de Criciúma, pretendendo impor às rés (mineradoras e a União, perfazendo um total de 24 réus) a realização e a concretização de um projeto de recuperação ambiental da região degradada pela mineração.” (In Processo estrutu-

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O PROCESSO CIVIL ENTRE LITÍGIOS TRADICIONAIS E LITÍGIOS

MULTIPOLARES COMPLEXOS: A RESPOSTA DO PROCESSO

ESTRUTURAL

VICTÓRIA FRANCO PASQUALOTTOGraduação em Direito pela UFRGS. Láurea Acadêmica. Advogada.

The principles announced in that decision and the obe-dience of the States to them, according to the command of

the Constitution, are indispensable for the protection of the freedoms guaranteed by our fundamental charter for all of us. Our constitutional ideal of equal justice under law is thus

made a living truth (Supreme Court of The United States, Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958), em referência à decisão

proferida em Brown v. Board of Education of Topeka, 1954).

Sumário: Introdução; Parte I. O Processo Civil entre Litígios Tradicionais e Litígios Multipolares Complexos; 1. O Processo Civil e a Realidade Social: do Século xIx ao Século XX; 1.1. Os Litígios Tradicionais e o Processo Civil Individual; 1.2. O Advento dos Novos Direitos, a Tutela dos Direitos Coletivos, A Tutela Coletiva dos Direitos e a Resposta do Código de 2015; 2. O Processo Estrutural como uma Forma Particular de Viabilizar Tutela dos Direitos; 2.1. O Surgimento do Tema e o Problema da sua Definição; 2.2. O Processo Estrutural entre a Tutela dos Direitos Coletivos e a Tutela Coletiva dos Direitos; Parte II. O Processo Estrutural como Resposta aos Litígios Multipolares Complexos; 1. O Direito ao Devido Processo Estrutural: da Rigidez à Adequação; 1.1. Do Direito ao Devido Processo Individual ao Direito ao Devido Processo Estrutural; 1.2. As Características do Processo Estrutural; 2. O Processo Estrutural e os Direitos Carentes de Tutela; 2.1. O Campo Típico do Processo Estrutural: o Exemplo do Caso Mendoza; 2.2. O Processo Estrutural na Experiência Brasileira; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

No atual estágio de desenvolvimento do Processo Civil no Estado Democrático de Direito, não é mais possível concebê-lo dissociado da

870

VICTóRIA FRANCO PASQUALOTTO

realidade social. É necessário, então, que o Direito Processual Civil seja pensado à luz dos princípios constitucionais que o informam e os pro-blemas que a realidade apresenta, a fim de que possa prestar tutela adequada, efetiva e tempestiva aos direitos. O presente ensaio parte de uma constatação: o processo civil tradicional brasileiro, tanto indivi-dual como coletivo, não possui aptidão para atender às particularida-des dos conflitos multipolares, de elevada complexidade que existem na sociedade. Para responder a esse problema, apresenta-se solução que a doutrina buscou no direito estadunidense, a ideia de Processo Estrutural. Em um primeiro momento, investiga-se contexto histórico em que surgiu a ideia de Processo Estrutural, as diferentes terminolo-gias adotadas para designar o fenômeno e a dificuldade em estabelecer um conceito. Após, demonstra-se no que se diferencia do processo civil tradicional da perspectiva do devido processo legal e adequação. São apresentadas suas características fundamentais e analisada sua apli-cação a partir do caso Mendoza, na Argentina. Por fim, são estudados os fundamentos que a doutrina apresenta para justificar a adoção dos Processos Estruturais no ordenamento brasileiro, qual seria sua base normativa e casos em que suas características foram adotadas pelo Po-der Judiciário brasileiro.

PARTE I. O PROCESSO CIVIL ENTRE LITÍGIOS TRADICIONAIS E LITÍ-GIOS MULTIPOLARES COMPLEXOS

1. O PROCESSO CIVIL E A REALIDADE SOCIAL: DO SÉCULO XIX AO SÉ-CULO XX

Depois de um grande período em que o processo civil era pensado como simples apêndice do direito material, o que o tornava mais sensí-vel à realidade social por conta dessa sua estreita relação, o processo civil perdeu essa sintonia, dela se afastando. Assim, foi preciso posteriormente retomar os laços entre o processo civil e a realidade social a fim de que esse pudesse desempenhar seu papel de meio para prestação de uma tu-tela adequada e efetiva aos direitos1 e, no que agora interessa, como forma de dar resposta aos litígios multipolares complexos.

1. Para uma análise dessa história do processo civil colocando em evidência sua relação com o di-reito material e a realidade social, por todos, MITIDIERO, Daniel, Colaboração no Processo Civil – Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos, 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 29-52, com a citação de vários autores, dentre os quais se destacam Cândido Rangel Dinamarco e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.