prof sepÚlveda marco _chile_ -inscripción, posesión y dominio

7/21/2019 Prof SEPLVEDA Marco _Chile_ -Inscripcin, Posesin y Dominio

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INSCRIPCIN, POSESIN Y DOMINIO: EL CASO CHILENO Y LACALIFICACIN REGISTRAL DE LA CLUSULA MALD ITA O PERVERSA1.

Marco Antonio Seplveda Larroucau2

ABSTRACT

This article is divided in two chapters: I.- Inscription, possession and state property: the

chilean case, one of the sooner modern Registry of America. II.- Recording examination of

the damned or perverse clause, name what the advance expiration clause may be called

under certain hypothesis.

RESUMEN

I.- El legislador chileno, con el objeto de alcanzar uno de los fines propuestos en el Mensaje

con que se envi el Proyecto de Cdigo Civil al Congreso Nacional - caminar

aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos

idnticos (prrafo XXII) -, construy un sistema registral inmobiliario sobre dos grandes

pilares: a) la inscripcin, precedida de un ttulo, como nica forma de efectuar la tradicin del

dominio y dems derechos reales inmuebles (inscripcin constitutiva), con excepcin de las

servidumbres (inscripcin declarativa); y b) la inscripcin como requisito, garanta y prueba

de la posesin de los mismos (inscripcin constitutiva). Ello fue reforzado con las exigencias

de inscribir las sentencias que declaran la prescripcin adquisitiva (la que no procede en

contra de ttulo inscrito, sino en virtud de otro ttulo inscrito), como requisito de oponibilidad,

y los inmuebles hereditarios para que los herederos puedan disponer de ellos.

1Agradecemos a nuestro amigo, el abogado Manuel Godoy Sasaki, profesor del Programa 2012 de DerechoRegistral Inmobiliario de la U. Gabriela Mistral, por su valiosa colaboracin en la obtencin de parte del materialbibliogrfico para preparar esta ponencia que ser presentada en el XVIII Congreso CINDER, que se celebraren Amsterdam Holanda los prximos das 17, 18 y 19 de septiembre de 2012.2 Abogado, Master en Economa y Gestin para Abogados de la U. Gabriela Mistral (Santiago de Chile),Diplomado en el IX Curso Iberoamericano de Derecho Registral del Colegio de Registradores de la Propiedad yMercantiles de Espaa y de la Universidad Autnoma de Madrid, Profesor Titular de Derecho Civil de lasUniversidades Central de Chile y Gabriela Mistral, Director y Profesor del Programa 2012 de Derecho RegistralInmobiliario de la U. Gabriela Mistral, Director Ejecutivo de la Academia Chilena de Derecho Registral

(institucin fundada por la Corporacin Chilena de Estudios de Derecho Registral y la U. Gabriela Mistral),socio de Seplveda, Escudero & Ca. Ltda. Abogados y autor de diversas publicaciones. [email protected] [email protected]
mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]:[email protected]


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Se utiliz la proteccin posesoria para proteger el dominio y, por razones de seguridad

jurdica, el legislador extrem esta proteccin en el caso de los inmuebles, estableciendo una

ficcin de posesin (corpusy animus) a travs de la inscripcin.

El sistema registral chileno establecido en el ao 1855 compatibiliza influencias

romanas y germanas, sumado a los rasgos de originalidad que presenta el Cdigo Civil a

propsito de diversas instituciones.

II.- Dado que algunos de los efectos de la clusula de vencimiento anticipado de la deuda

suelen ser muy nocivos para el deudor, sumado a que en muchas ocasiones esta clusula

descansa en causales abusivas o de dudosa legalidad impuestas por una de las partes (la

mayora de las veces va condiciones generales de la contratacin), lo cual, adems, puede

conducir a la ejecucin de la hipoteca; perfectamente, nos podramos sentir tentados en

bautizar a este pacto como la clusula maldita o perversa.

Un aspecto que en Chile ha provocado dudas es el del inicio del cmputo de la

prescripcin extintiva. Para la solucin de este problema la jurisprudencia de nuestros

tribunales ha distinguido segn si la clusula se encuentra redactada en trminos imperativos

o facultativos.

Aquello que dice relacin con la calificacin de clusulas abusivas que sirven de base

para el vencimiento anticipado de la deuda y la eventual ejecucin de la hipoteca que lo

garantiza, es un tema que no ha sido objeto de anlisis por nuestra doctrina y tribunales, y

menos por nuestros conservadores de bienes races (registradores de la propiedad). Tampoco

parece haberse vislumbrado por el legislador de la Ley N 20.555 de 2011. A ello se suma la

falta de claridad en los contornos de nuestra calificacin registral. Lo mismo sucede con

aquello que debe ser objeto de inscripcin, donde en algunos casos se aprecia cierta confusin

de parte de los propios operadores del sistema; por ejemplo, a propsito de ciertas

prohibiciones voluntarias de enajenar.Por otra parte, no estamos muy convencidos del verdadero aporte al combate de

clusulas abusivas que significa la llevanza en manos de los registradores de un Registro de

Condiciones Generales de la Contratacin, lo que, incluso, podra ser un sntoma de lo que

podramos llamar inflacin registral.

Finalmente, en cuanto a la ejecucin en Chile de la finca hipotecada, sta no se

encuentra sujeta a normas procesales especiales, quedando sometida a las reglas generales

sobre realizacin de bienes inmuebles en el juicio ejecutivo, salvo en el caso del juicioespecial hipotecario regulado en la Ley General de Bancos.


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I.- INSCRIPCIN, POSESIN Y DOMINIO: EL CASO CHILENO.

El nombre de este captulo no ha sido escogido al azar, ya que se encuentra tomado del

prrafo XXII del Mensaje con que el Ejecutivo envi el proyecto de Cdigo Civil chileno al

Congreso Nacional. Tambin, lo hemos escogido porque contribuye a poner las cosas en su

justo lugar respecto del sistema de origen romano de transferencia inter vivosdel dominio

y constitucin de otros derechos reales inmuebles, el cual, a nivel del Derecho Registral

comparado suele ser satanizado, sin percibirse que las crticas, ms bien, podran atribuirse a

la falta de innovacin o timidez de aquellos legisladores que establecieron las bases de ms de

algn sistema registral comparado u otras razones respecto de las cuales no nos corresponde

pronunciarnos. En todo caso, ello podra conducir a que en algn sistema en que se pretenda

proteger a ultranza al tercer adquirente, lo cual siempre tiene fisuras, se haga en base a una

estructura jurdica no del todo coherente. Esta es la razn porque en el anterior Congreso

CINDER (Lima - Per), cuando nos toc moderar el primer panel, hicimos mencin medio en

broma y medio en serio a lo que llamamos la inscripcin mgica, la cual podra ser la

envidia del ms famoso ilusionista, ya que entra al Registro una cosa y, de manera

instantnea, aparece otra, es decir, un no dueo se transforma de inmediato en dueo,

pudiendo prevalecer as una verdad formal por sobre la realidad. En definitiva, puede terminar

peligrosamente fundndose el Registro en la apariencia.

Para que quede claro lo que hemos intentado explicar: no vemos coherencia en la

construccin de aquellos sistemas jurdicos de inscripcin declarativa que consagran el

principio de fe pblica registral.

Finalmente, hemos escogido este tema porque el sistema registral chileno de 1855

influy de manera muy decisiva en el establecimiento de otros sistemas latinoamericanos.

Esta influencia es consecuencia de aquella que tuvo el Cdigo Civil chileno3 en diversos

pases. Los estudios sobre la materia demuestran que esta influencia asumi tres modalidades:en ocasiones fue adoptado pura y simplemente

4; en otros casos, fue utilizado como modelo

3El Cdigo Civil de la Repblica de Chile es un libro de derecho. Por supuesto que adems es una ley, debidoa que en su da fue sometido a ciertos trmites que la entonces vigente Constitucin Poltica tena establecidoscomo necesarios para que un texto adquiriere tal rango y empezare a constituir derecho vigente. Pero eso no lo

sustrajo de su entidad primordial y sustantiva de libro jurdico, que ni siquiera ha de perder cuando alguna vezse lo derogue como ley(Guzmn, A.; Historia literaria del Cdigo Civil de la Repblica de Chile; Producciones

Grficas Ltda.; Santiago Chile; 2005; 1 edicin; p. 9).4As sucedi en Ecuador (1857), Colombia (1858), El Salvador (1859), Panam (1860), Venezuela (rigi entreel 19 de abril de 1863 y el 8 de agosto del mismo ao), Nicaragua (1871) y Honduras (1880).


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principal para redactar los cdigos nacionales5 y, finalmente, respecto de varios textos,

constituy una fuente importante, pero entre varias otras6.

Por lo tanto, nos parece que vale la pena echar un vistazo a este sistema registral,

aunque suene extrao, de fuerte tradicin romana, pero, tambin, con gran influencia

germnica; es decir, estamos en presencia de una mixtura de dos sistemas jurdicos, sumado a

los rasgos originales que presenta nuestro Cdigo Civil a propsito de diversas materias.

Las bases de la moderna legislacin registral son coetneas con la codificacin, por lo

que no se debe perder de vista la siguiente afirmacin del profesor Bernardino Bravo Lira: la

codificacin gira en torno al utrumque ius, del que no logra desprenderse. Es cierto que tiene

un sustrato comn en la cultura jurdica romano cannica en la que estn formados los

codificadores, pero no lo es menos que su punto de partida est en la nueva nocin de cdigo

de la Ilustracin. Segn este mismo autor, entre los trabajos de codificacin en los

distintos pases hay una estrecha vinculacin, que la investigacin rastrea penosamente.

Como fondo comn est el Derecho romano, que ensearon los ms destacados

codificadores, como von Martini, Zeiller y Bello, en el que se formaron todos7.

En el caso de la influencia germnica, sta aparece expresamente reconocida en el

prrafo XXIII del Mensaje del Cdigo Civil: La institucin de la que acabo de hablaros se

aproxima a lo que de tiempo atrs ha existido en varios estados de Alemania y que otras

naciones civilizadas aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos han sido ampliamente

demostrados por la experiencia.

- EFECTOS SUSTANTIVOS DE LA INSCRIPCIN CHILENA.

En un principio, la inscripcin chilena no sera garanta del dominio, toda vez que dej

subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podran extinguirse

5En Argentina Dalmacio Vlez Sarfield afirm que lo utiliz como uno de sus modelos principales, que tantoaventaja a los cdigos europeos(Oficio de remisin del primer libro del Cdigo Civil al Ministro de Justicia,Culto e Instruccin Pblica, Buenos Aires, 21 de junio de 1865). Sin embargo, el legislador argentino fuetotalmente escptico respecto de la utilidad de la legislacin registral, segn las palabras que recuerda el profesorJorge Horacio Alterini: Para dar cumplimiento a leyes de esta importancia, se han dictado reglamentos msprolijos, se ha hecho un verdadero cdigo del que nacern ms cuestiones que las que por esas leyes yreglamentos se han querido evitar. Basta ver la ley hipotecaria de Espaa, los reglamentos que la acompaan,

las explicaciones y comentarios que lleva, para comprender las dificultades a que dar ocasin todos los das (Cornejo, A.; Derecho registral; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma; Buenos Aires Argentina;1994; p. VII).6Tapia, M., quien cita un notable trabajo de investigacin de Bernardino Bravo Lira; en Cdigo Civil 1855 2005; Editorial Jurdica de Chile; Santiago; 2005; 1 edicin; p. 51.7

Bravo, B.; Puntales de la codificacin en el Viejo y en el Nuevo Mundo (1797-1855) Tres grandes modelos:Von Martini en Austria, Portalis en Francia y Bello en Chile ; en El Cdigo Civil de Chile (1855 - 2005);Alejandro Guzmn Brito (editor cientfico); LexisNexis; Santiago Chile; 2007; 1 edicin; p.p. 104 y 105.


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consecuencialmente por la prescripcin adquisitiva (usucapin). Desde esta perspectiva es que

hay quienes atribuyen a nuestra inscripcin un efecto declarativo8; sin embargo, nos parece

que estas opiniones confunden, al menos desde un punto de vista estrictamente dogmtico, el

principio de inscripcin con los efectos de la publicidad registral material9.

Las razones que tuvo nuestro legislador para proceder en tal sentido son conocidas y

muy entendibles: por una parte, no poner trabas a las primeras inscripciones y, por otra, evitar

largos y costosos conflictos respecto de la acreditacin del dominio. Sin embargo, llama

profundamente la atencin que, a pesar de la historia fidedigna del establecimiento del Cdigo

Civil, de la claridad de las ideas expresadas en su Mensaje y de la interpretacin armnica de

sus principios y normas jurdicas, especialmente registrales; luego de ms de ciento cincuenta

aos, haya quienes no comprendan o acepten que ello fue solamente un rgimen inicial y

transitorio.

No obstante la concepcin original, el legislador nacional, a travs de la construccin

de un sistema muy afinado y de gran coherencia normativa planific que se llegara

aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y dominio seran trminos

idnticos(prrafo XXII del Mensaje del Cdigo Civil); sistema que, fundamentalmente, se

construye de la siguiente manera:

La inscripcin es la nica forma de efectuar la tradicin 10de los derechos

reales inmuebles.

8As, por ejemplo, en Fundacin Fernando Fueyo Laneri (Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y el Cdigode Comercio. Cuarta parte. Derecho Registral Inmobiliario; Editorial Jurdica de Chile; Santiago; 2003; 1edicin; p. 315), donde se afirma con desmesurada exageracin y, a nuestro entender, equivocadamente que enel actual sistema, el Registro no es fuente de derechos reales, porque como hemos expresado, la inscripcin notiene valor constitutivo por regla general, salvo en el caso de la hipoteca, sino que - en cuanto a sus efectos - esmeramente declarativa de efectos sui generis. Daniel Peailillo Arvalo sostiene que nuestra inscripcin esconstitutiva en su funcin, pero no en sus efectos (Peaillillo, D.; Sistemas de transferencia de bienes y

proteccin del trfico; en Estudios de Derecho Privado. Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yez;Fundacin Fernando Fueyo Laneri; Editorial Jurdica de Chile; Santiago; 2008; 1 edicin; p. 417) y elConservador de Bienes Races Nelson Gutirrez afirma que nuestro sistema registral es constitutivo noconvalidatorio, pero no del dominio sino de la posesin. Por ello en el sistema chileno la inscripcin esconstitutiva en cuanto a su funcin y declarativa en cuanto a sus efectos (Gutirrez, N.; Sistema registralchileno. Historia, orgenes e implantacin; en Registradores de Espaa; N 57; noviembre-diciembre 2010;Colegio de Registradores; Madrid; p. 33).9En este mismo sentido Manuel Godoy Sasaki, quien estima contradictoria la opinin de la Fundacin FueyoLaneri (Godoy, M.; Principios de Derecho registral Inmobiliario. Breve anlisis del caso chileno. Memoria paraoptar al grado de licenciado ciencias jurdicas; Universidad Arturo Prat; Iquique Chile; 2010: p. 67).10 Los antiguos, ensea Funaioli, siempre reacios a las lucubraciones doctrinales, creadores de las normasparticulares que, de vez en cuando, impona la prctica, vieron constantemente en la tradio (trans-datio, LexAcilia, rep. 54) una pura y simple transferencia de la cosa. El profesor Funaioli prosigue su demostracin

aduciendo que la naturaleza posesoria de la tradicin romana (transmisin de possessio y no de propiedad),resulta clara de un examen de las fuentes. Es verdaderamente, abrumador el nmero de pasajes del Digestoen que se usa la expresin tradere possessionem y tradere possessionis; toda una serie de textos justinianeos


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Se sigue la teora romana del ttulo y el modo o del efecto personal del contrato (as,

por ejemplo, lo confirman los artculos 675 y 1824 del Cdigo Civil11), adoptando la

inscripcin el carcter de constitutiva de derechos reales (artculos 679 y 686 del Cdigo

Civil12). A este respecto el Mensaje del Cdigo Civil seala lo siguiente: En cuanto al

dominio, uso y goce de los bienes, se han introducido novedades que tienden a importantes y

benficos resultados. Segn el proyecto que os presento, la tradicin del dominio de bienes

races y de los dems derechos reales constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deber

hacerse por inscripcin en un registro semejante al que ahora existe de hipotecas y censos

que se refundir en l (prrafo XVIII). La transferencia y transmisin del dominio, la

constitucin de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, como he dicho, exige una

tradicin; y la nica forma de tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en

el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede

producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere

ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna (prrafo XXI).

Lo expresado dice relacin con el aspecto central del llamado principio de inscripcin.

Segn el espaol Ramn Mara Roca Sastre, el principio de inscripcin hace referencia al

papel que desempea la inscripcin en la mecnica de la constitucin, transmisin,

modificacin y extincin de los derechos reales sobre inmuebles13.En este mismo sentido su

compatriota Jos Manuel Garca Garca seala que este principio es el que determina el

habla exclusivamente de traditio para referirse a la posesin (citado por Pescio, V.; Manual de Derecho Civil.De la copropiedad, de la propiedad horizontal y de la posesin; tomo IV; Editorial Jurdica de Chile; Santiago;1978; p.p. 288 y 289).11

Artculo 675: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta,permuta, donacin, etc.Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacinirrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.Artculo 1824: Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y elsaneamiento de la cosa vendida.La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II.12Artculo 679: Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sinellas.Artculo 686: Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en elRegistro del Conservador.

De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos reales de usufructo o de uso constituidos enbienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.

Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.13 Citado por Manzano, A y Manzano, Ma; Instituciones de Derecho Registral Inmobiliario; Colegio deRegistradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa; Madrid; 2008; p. 542.


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valor de la inscripcin respecto a la constitucin, transmisin, modificacin o extincin del

derecho real inmobiliario14

.

Es en el Proyecto de Cdigo Civil de 1853 donde comienza a perfilarse la idea de

someter la propiedad raz al Registro. Segn su artculo 822, la tradicin poda ser real o

simblica (inscripcin)15.

Este Proyecto nos merece algunos comentarios:

1.- Es obra de don Andrs Bello Lpez y fruto de largos y meditados aos de trabajo.

A este respecto el profesor Alejandro Guzmn Brito comenta que, como consecuencia de su

trabajo precedente, hacia octubre de 1852, Bello estuvo en condiciones de ofrecer un

proyecto completo de cdigo al gobierno, que ste mand publicar por decreto de 26 de ese

mes. El codificador obtuvo, empero, que se retrasara la impresin por razones que transmiti

verbalmente al presidente Montt, y que, por ende, desconocemos; as que la impresin solo

comenz a principios de diciembre de 1853, y qued consumada por libros entre enero y

marzo de 1853, en cuatro tomos16.

2.- Se lee en l la siguiente nota de Bello: Art. 826, inc. 2 - Este medio ha parecido

mui preferible al de la lei 1, C., De donat, i l. 8, tt. 30, P. 3 - Se supone que habr en cada

departamento un rejistro de esta especie, que puede agregarse al de las hipotecas especiales.

Por lo pronto, puede hacerse anejo al cargo de Anotador de Hipotecas el de Conservador de

los Bienes Races. Una lei especial dictar las formalidades i requisitos de este nuevo

rejistro. Se ha querido preparar por este medio una institucin que se halla establecida hoy

da con los mejores efectos en varios estados europeos.

3.- Tradicionalmente, se ha dicho entre nosotros que el sistema registral chileno se

basa en una ley prusiana del siglo XVIII, pero se aprecia cierta confusin en nuestros autores

14Garca, J.; Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario; Editorial Civitas S.A.; Madrid - Espaa; 1988; tomoI; p. 539.15

A este respecto, el artculo 823 prescriba lo siguiente: La real de las cosas corporales muebles se hacepasndolas de mano a mano; la de las inmuebles, entrando en ellas el que la recibe, a presencia del que lasentrega; manifestndose en el uno la voluntad de transferir, i en el otro la de adquirirlo. El artculo 826agregaba lo siguiente: Se podr tambin efectuar la tradicin de las heredades y casas, registrando la escriturapblica de enajenacin en la competente oficina del Conservador de Bienes Races y firmando el Conservadorla partida, junto con ambas partes o sus apoderados (inciso 1). Transferido de este modo el dominio, nopodr pasar a tercero sino de la misma manera(inciso 2). El artculo 828 dispona lo siguiente: Las cosasincorporales no admiten tradicin verdadera; pero hace veces de tradicin el ejercicio del derecho por una

parte i la ciencia i paciencia de este ejercicio por otra. Y el artculo 829 cerraba el Ttulo VI, del Libro II,expresando que los derechos de herencia, usufructo, uso, habitacin; los de servidumbres prediales, i el decenso, admiten la tradicin simblica por instrumento pblico, rejistrado segn el art. 826 . En el caso de lahipoteca convencional, el artculo 2601 prescriba que la hipoteca especial deber adems ser rejistrada en laoficina de hipotecas; sin este requisito no tendr valor alguno ni se contar su fecha sino desde la de la

anotacin o rejistro(Amuntegui, M.; Andrs Bello. Obras completas; tomo cuarto; Proyecto de Cdigo Civil;segundo tomo; Editorial Nascimento; Santiago - Chile; 1932; p.p. 198 y 199).16Citado en Guzmn, A.; op. cit.; p. 50.


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al identificarla; as, por ejemplo, en la obra de Antonio Vodanovic H., se seala que Bello

concibi esta institucin inspirndose en la Ley prusiana de 1872 y en el Registro de

Hipotecas que, conforme a la legislacin espaola, exista en nuestro pas17; advirtindose

un error evidente en esta afirmacin, ya que tal ley es de fecha posterior a nuestro Cdigo

Civil. En cambio, Elas Mohor Albornoz18, al igual que Bruno Caprile Biermann19, hacen

referencia a una Ley prusiana de 1772, de la cual no hemos podido encontrar informacin 20.

Si se sigui de cerca una ley prusiana, tiene que haber sido aquella promulgada por

Federico II el 20 de diciembre de 1783 y que, precisamente, constituye un hito esencial en la

evolucin del Derecho Registral Inmobiliario21. Sin embargo, al menos en este Proyecto que

comentamos, ms bien, se aprecia la influencia del Cdigo Civil prusiano de 1794,

depositario de dos fuerzas en tensin: la romanstica y la germnica. El espaol Antonio Pau

Pedrn, en un interesante y conocido trabajo acerca del sistema inmobiliario alemn, nos dice

que el legislador (prusiano) cedi a la poderosa fuerza romanstica en materia de

adquisicin del dominio, exigiendo ttulo y modo, y no supo resistir la exigencia autctona,

que impona considerar la inscripcin como un modo de adquirir. De esta manera se llega

a un sistema eclctico, que considera como modos tanto la entrega como la inscripcin22.

4.- Don Andrs Bello Lpez introduce una innovacin que ser importante para

nuestro futuro sistema registral: sin abandonar la concepcin romana del ttulo y el modo,

reconoce la inscripcin como una forma simblica de tradicin, es decir, no considera a

aquella como un modo de adquirir distinto a sta.

17Vodanovic, A.; Curso de Derecho Civil. Los bienes y los derechos reales. Explicaciones basadas en las clasesde los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga,redactadas, ampliadas y puestas al da por Antonio Vodanovic H.; Editorial Nascimento; Santiago - Chile; 1974;3 edicin; p. 358.18Mohor, E.; El Sistema Registral Chileno: Reformas e implicancias; en revista electrnica Fojas; edicin n26 - abril de 2010; http://fojas.conservadores.cl19 Caprile, B; Por la reforma del sistema registral chileno; en Estudios de Derecho Civil VII. JornadasNacionales de Derecho Civil. Via del Mar 2011; Facultad de Derecho Adolfo Ibez; Legal Publishing Chile;

p. 250. En esta misma cita a pie de pgina se dice que El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienesraces fue dictado el 27 de junio de 1857, siendo su fecha correcta el 24 de junio de 1857.20Solo hemos podido encontrar la siguiente referencia: El registro pblico fue introducido en virtud de edictosreales de 1693 y 1704, ms no parece que estos edictos tuvieran una gran aplicacin prctica. De hecho, fueronrevocados pocos aos despus y restablecidos en 1772, aunque sin alcanzar vigencia (Dez-Picazo, L;Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. III. Las relaciones jurdico reales. El Registro de la Propiedad. Laposesin; Editorial Aranzadi S.A.; Navarra Espaa; 2008; 5 edicin; p. 347).21Segn Sergio Enrique Rossel Ricci, sin lugar a dudas Prusia era para esos tiempos el ejemplo ms insigne deuna legislacin registral moderna. Federico II haba dado su clebre Ordenanza de 20 de diciembre de 1783 conla que organiz el sistema cuyas bases haban sido establecidas por la Ordenanza Hipotecaria de 1722 (Rossel,S.; El carcter constitutivo de la inscripcin chilena; en revista electrnica Fojas; edicin n 24 julio de2009; http://fojas.conservadores.cl.22Pau, A.; Panorama del sistema inmobiliario alemn; en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario; Espaa;

julio agosto 1982; n 551; p. 956. Este mismo trabajo se puede consultar, tambin, en Pau, A.; La publicidadregistral; Centro de Estudios Registrales; Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa;Madrid; 2001; p.p. 37 a 125.
http://fojas.conservadores.cl/http://fojas.conservadores.cl/http://fojas.conservadores.cl/http://fojas.conservadores.cl/


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Luego, en el Proyecto Indito de Cdigo Civil23, aparece claramente delineado el

sometimiento de la propiedad raz al Registro. Elimina la tradicin real de los inmuebles,

dndole su artculo 826 la redaccin al actual artculo 686: Se efectuar la tradicin del

dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso

constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de

hipoteca (la nica diferencia est en que el artculo 826 hablaba de hipoteca especial).

Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de

Minera.

Lo ocurrido en este Proyecto, a lo menos, nos merece una par de comentarios:

1.- Los cambios introducidos en materia de inscripcin nos conducen a una gran

interrogante: cul o cules de los comisionados, entre los que estaba Bello, verdaderamente

incidi en la concepcin definitiva del sistema registral chileno? Nos parece que es un estudio

que se encuentra pendiente entre nosotros24.

2.- Se aprecian ciertos rasgos comunes con la legislacin del Imperio Austraco, cuya

evolucin legislativa es paralela a la prusiana25. Segn Antonio Pau Pedrn, la Ley

Hipotecaria de 22 de abril de 1794 gravita en torno a la eficacia constitutiva de la inscripcin

y el Cdigo Civil de 1811 (Allgemeines Brgeliches Gesetzbuch fr das Kaisertum

Osterreichs) es menos ambicioso que el Cdigo prusiano, pues se limita a las materias

civiles, y ms coherente con la legislacin hipotecaria vigente a la sazn, pues reitera la

eficacia constitutiva de lo que denomina Einverleibung; segn el artculo 431: Para la

transmisin del dominio de bienes inmuebles debe inscribirse el contrato de adquisicin en

23El proyecto editado en 1853 fue sometido a no menos de dos anlisis completos en el seno de la Comisin

Revisora. Frutos de este examen fueron tambin al menos dos nuevos proyectos. Uno de ellos corresponde al

que conocemos con el nombre de Proyecto Indito. Alejandro Guzmn Brito agrega que tal denominacin lefue impuesta por Miguel Luis Amuntegui Reyes (1862 - 1949), sobrino del discpulo y bigrafo de AndrsBello, Miguel Luis Amuntegui Aldunate (1828 - 1888), para editarlo en 1890 como tomo XIII de las Obrascompletas del codificador. Fue un nombre mal escogido, porque nunca estuvo destinado a la publicacin, yporque al tiempo de ser editado dejaba de ser indito. Aunque no sabemos cundo se lo dio por terminado enel interior de la Comisin Revisora, podramos convencionalmente fijar el ao 1854, y as una denotacin mscorrecta hara referencia a ese ao, en correlacin con los aos 1853, en que fue editado el proyecto que seexaminaba, y 1855, en que se hizo lo propio con el proyecto final (Guzmn, A; op. cit.; p. 54).24 Recientemente, con gran satisfaccin, hemos tomado conocimiento que el profesor del Programa 2012 deDerecho Registral Inmobiliario de la Universidad Gabriela Mistral, Santiago Zrate Gonzlez, ha presentado a laFacultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Catlica de Valparaso un proyecto de tesis doctoraltitulado Orgenes histricos del Registro Inmobiliario chileno.25 Bernardino Bravo Lira, refirindose a la codificacin, reclama ante una falta de visin de conjunto que

comprenda al mundo hispnico en su totalidad, desde la Pennsula Ibrica a Filipinas y deje ver las verdaderasdimensiones de esta vertiente de la codificacin as como sus relaciones con la centroeuropea y la francesa (Lira, B.; op. cit.; p. 104).


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los libros pblicos destinados a ello. Esta inscripcin recibe el nombre de Eiverleibung o

Intabulatio26

. Se sigue la doctrina del ttulo y el modo.

En consecuencia, basndonos en la historia del Cdigo Civil y en las diversas fuentes

y opiniones doctrinarias que nuestro codificador tuvo a la vista y, especialmente, en los

variados rdenes de cosas en que innov y en aquellas otras que supo adaptar a nuestra

realidad, no podemos estar de acuerdo con Antonio Pau Pedrn, quien, no obstante sealar

que se podra introducir en Espaa la inscripcin constitutiva con una frmula como la del

artculo 686 del Cdigo Civil chileno, opina que es de una tcnica legislativa muy

deficiente, ya que la inscripcin constitutiva no es una variedad de la tradicin, sino un

sustitutivo de la tradicin. Lo que pretende la inscripcin constitutiva es precisamente

eliminar la tradicin por su ineficacia publicitaria27.

No obstante que, actualmente, nuestro sistema registral tiene deficiencias que deben

ser corregidas, la anterior no es una de ellas. Se trata de una innovacin o adaptacin, si se

prefiere esto ltimo, respecto del sistema romano de ttulo y modo. Nuestro legislador,

pensando en todos los beneficios que traera al rgimen de derechos reales inmuebles, quiso

simbolizar la tradicin nicamente con la inscripcin (tan simblica de tradicin es la

inscripcin como, por ejemplo, puede serlo la suscriptio instrumenti que recoge el artculo

1462 del Cdigo Civil espaol28). No solo simboliz la tradicin, sino que la hizo solemne, tal

como se encarg de advertirlo en el artculo 679: Si la tradicin exige solemnidades

especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas.Por lo dems, no tiene

nada de extrao, ya que es coincidente con el fenmeno histrico de la progresiva

espiritualizacin de la tradicin, es decir, de una institucin que evolucion a travs de los

tiempos; si fuere del caso interpretar las instituciones con estricto apego a sus concepciones

originales, tampoco podramos hablar de tradicin, ya que en el Derecho Romano sta surge

vinculada a la posesin y no a la adquisicin de derechos reales29.

Nos parece que tal crtica se basa en una ptica muy germnica, pero nuestrolegislador, no obstante tener a la vista el Derecho Germnico, no era germano ni tampoco

26 Pau, A; Panorama del sistema inmobiliario alemn; op. cit.; p. 957. Este mismo autor agrega que laactividad legislativa de Prusia y Austria estimula rpidamente a las pequeas e inquietas cortes alemanas y alos mltiples cantones suizos: en el lustro que va desde 1851 a 1856 se promulgan ocho leyes hipotecarias en

Alemania y, entre 1831 y 1850, se publican las normas regstrales de cada uno de los estados de laConfederacin Helvtica(ibdem; p. 957).27Pau, A.; La publicidad registral; op. cit.; p. 383.28 Se pueden consultar las formas de tradicin del Cdigo Civil espaol en Diez-Picazo, L. y Gulln, A.;

Sistema de Derecho Civil; volumen III; Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral; Editorial TecnosS.A.; Madrid Espaa; 1987; 2 reimpresin; 3 edicin; p.p. 71 a 73.29Vase cita 10.


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pretendi serlo. Lo que intentamos decir aparece mejor expresado en el prrafo III del

Mensaje: Desde luego concebiris que no nos hallbamos en el caso de copiar a la letra

ninguno de los cdigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las

circunstancias peculiares de nuestro pas. Pero en la que stas no presentaban obstculos

reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones.

La inscripcin es requisito, garanta y prueba de la posesin de los

inmuebles30.

Tambin, es en el Proyecto Indito de Cdigo Civil donde se da a la inscripcin, por

primera vez, un rol jurdico en relacin con la posesin de los inmuebles.

Esta triple funcin de la inscripcin posesoria, que se conoce como la Teora de la

posesin inscrita, se encuentra establecida en las siguientes normas del Cdigo Civil:

1.- Como requisito: artculos 696 y 72431.

Carlos Aguirre Vargas, refirindose a la idea de que la posesin se adquiere mediante

la inscripcin, explica que es una idea persistente, que el legislador no se ha contentado con

expresar una vez, porque sabe que va a innovar todo un orden jurdico cuyo alcance es difcil

de comprender32.

2.- Como garanta: artculos 726, 728, 729, 730 y 250533.

30En el artculo 715 del Cdigo Civil se reconoce implcitamente que las cosas incorporales pueden ser objeto deposesin, lo que conforme a la opinin mayoritaria entre nosotros queda circunscrito a los derechos reales,excluyndose los personales. El punto de partida fijado por Paulo en cuanto solo las cosas corporales podanser objeto de posesin, fue, en el decir de Butera, superado por el pretor y por la jurisprudencia romana, queintrodujeron la cuasi-posesin de los derechos, esto es, la juris possessio. Butera agrega que la distincin entre

possessio y quasi-possessio aparecen en Gayo, I, IV, 139, y de cuya autenticidad no puede dudarse. Los textosque en el Derecho Romano se refieren a la posesin de los derechos, no son numerosos pero s los suficientespara demostrar que la quasi-possessio es obra de la jurisprudencia romana(Pescio, V.; op. cit.; p. 227).31Artculo 696: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la

posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichosartculos se ordena; pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del

trmino sealado en el reglamento antedicho. Este artculo plasma con especial nitidez las ideas expresadascon tanta claridad en el Mensaje del Cdigo Civil respecto del nuevo sistema inmobiliario que se establece paranuestro pas: la falta de inscripcin no solo significa que no ha habido tradicin, sino que, adems, no seadquiere la posesin efectiva del respectivo derecho.Artculo 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro delConservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.32Citado por Pescio, V.; op. cit.; p. 276.33Artculo 726: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya;menos en los casos que las leyes expresamente exceptan. La principal excepcin, seguramente la nica a lapoca de la promulgacin del Cdigo Civil, la constituyen los inmuebles inscritos.Artculo 728: Para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad

de las partes o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decretojudicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito noadquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.


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La ltima disposicin legal no acepta la llamada usucapio contra tabulas, solo

permitiendo la secundum tabulas. Tal como observa Antonio Vodanovic H, es un simple

corolario del artculo 728, que impide adquirir la posesin de inmuebles inscritos por actos

de apoderamiento material. Se explica que el artculo 2505 sea consecuencia lgica del

artculo 728, porque si conforme a ste no se puede poseer, tampoco se podr prescribir,

como quiera que la prescripcin tiene por fundamento a la posesin34.

De las normas anteriores no pasa inadvertido que uno de los mecanismos utilizados

por el legislador para fomentar la inscripcin fue establecer la posibilidad de prdida de la

posesin no inscrita por acto de apoderamiento o usurpacin de un tercero. A este respecto

Toms A. Ramrez Fras explica que, la ley se pronuncia a favor del usurpador para

castigar la desidia del poseedor que, pudiendo haber inscrito su ttulo para seguridad de su

derecho, no lo ha inscrito sin embargo (art. 100 del Reglamento del Registro Conservatorio

de Bienes Races), y tambin porque, tratndose de un simple estado de hecho, la ley prefiere

al que actualmente se encuentra en goce de la cosa, conforme a un tradicional principio de

derecho universal35.

3.- Como prueba: artculo 92436.

Dentro de la denominada Teora de la posesin inscrita, esta ltima norma legal es

esencial, ya que, habiendo durado un ao completo la inscripcin, establece una verdadera

presuncin de derecho a favor del poseedor inscrito y, como afirma Humberto Trucco, en

derecho lo que no se prueba es como si no existiera37.

Para que el sistema opere a plenitud, adems, los artculos 717 y 2500 del Cdigo

Civil han establecido la agregacin o accesin de posesiones que permite al poseedor aadir a

Artculo 729, a contrario sensu: Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamentede un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.

Artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por duea de ella, no sepierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombrela cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesinanterior.Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y laenajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.Artculo 2505: Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races o derechosreales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, ni empezar a correr sino desde la inscripcin

del segundo.34Vodanovic, A.; op. cit.; p. 575.35 Citado en Trucco, H.; Teora de la posesin inscrita dentro del Cdigo Civil chileno; en Revista deDerecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales; Imprenta Cervantes; Santiago - Chile; ao VII; 1910; p. 146.36Artculo 924: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta subsista y

con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretendaimpugnarla.37Trucco, H.; op. cit.; p. 134.


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la suya la de sus antecesores; eso s, con sus calidades y vicios, lo que tiene particular

importancia en materia de prescripcin adquisitiva.

No obstante lo dispuesto en las normas precedentemente citadas y las ideas expresadas

con tanta claridad en el Mensaje del Cdigo Civil, no han faltado quienes han puesto en duda

la afirmacin de que la inscripcin constituye requisito, garanta y prueba de la posesin de

los inmuebles. Sin embargo, nos parece evidente que todos los antecedentes conducen a

concluir que la doctrina seguida por nuestro Cdigo Civil es aquella que se conoce como la de

la inscripcin ficcin o simblica (en contraposicin a la doctrina de la inscripcin

garanta38). Descansa en la ficcin de que la inscripcin representa la concurrencia de los

dos elementos constitutivos de la posesin: corpus y animus; ficcin que es invulnerable

si ha durado un ao completo. Por lo tanto, la inscripcin no solo es smbolo de la

transferencia del dominio, sino tambin de adquisicin de la posesin.

Como muy bien lo expresa Fernando Atria Lemaitre, lo caracterstico de esta doctrina

es que ella elimina de la posesin la facticidad. Para ser poseedor no es necesario ni

suficiente detentar la cosa como dueo o actuar respecto de ella como solo lo hace el dueo:

es suficiente y necesario ser titular de la inscripcin conservatoria respectiva39.

Esta doctrina encuentra slido fundamento en lo expresado en el propio Mensaje del

Cdigo Civil: La inscripcin es la que da la posesin real efectiva; y mientras ella no se ha

cancelado, el que no ha inscrito su ttulo, no posee; es un mero tenedor. Como el Registro

Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms solemne, ms

indisputable, que la inscripcin. En algunas legislaciones la inscripcin es una garanta, no

slo de la posesin, sino de la propiedad; ms para ir tan lejos hubiera sido necesario

obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes races a inscribirse

justificando previamente la realidad y valor de sus ttulos; y claro est que no era posible

obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran

multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios

contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro

carcter que el de una simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistentes los

38La inscripcin es garanta de un hecho que debe existir en la realidad: la posesin, con la concurrencia efectivade sus dos elementos constitutivos, es decir, la tenencia material con nimo de seor o dueo. Si faltan estoselementos la inscripcin es algo vaco, es una inscripcin de papel, denominacin que se debe a LeopoldoUrrutia (vase en Revista de Derecho y Jurisprudencia; Doctrina; tomo XXXI). Tal como lo explica VictorioPescio V., la idea bsica o central es que la calidad de inmueble de la cosa no altera la naturaleza jurdica delfenmeno denominado posesin; de suerte que la inscripcin conservatoria no puede tener otros alcances que

los de favorecer y proteger ese estado de hecho, que no puede ser reemplazado por ninguna ficcin(Pescio,V.; op. cit.; p.p. 360 y 361).39Atria, F.; Derechos reales; en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez; Chile; 2005; p. 71.


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derechos del verdadero propietario, que solamente podran extinguirse por la competente

prescripcin(prrafo XXI).

Hay unas palabras de Manuel Amors Guardiola que nos parece que se avienen de

muy buena manera con aquello que parece haber estado en la mente de nuestro legislador

civil: La posesin es la forma primaria y ms normal de exteriorizar el derecho que se tiene

sobre una cosa. Pero algunas veces la seguridad derivada de esa publicidad posesoria - ms

sencilla, pero ms tosca - no basta para garantizar las necesidades del trfico; otras no se

acopla a la propia naturaleza de los bienes - muebles o inmuebles -; otras, en fin, no es

posible hipoteca, derechos sin posesin, etc. -. Entonces se arbitra la publicidad formal de

los registros pblicos, ms intensa, pero tambin ms compleja40.

En definitiva, nuestro legislador utiliz la proteccin posesoria para proteger el

dominio (conforme al artculo 700 del Cdigo Civil, el poseedor es reputado dueo, mientras

otro no justifique lo contrario) y, por indudables razones de seguridad jurdica, extrem esta

proteccin en el caso de los inmuebles, estableciendo una ficcin de posesin (corpus y

animus) a travs de la inscripcin.

Se establece la necesidad de inscribir las sentencias que declaran la

prescripcin adquisitiva de derechos reales inmuebles; de lo contrario, no

valdr contra terceros (artculo 2513 del Cdigo Civil).

En una norma que nos parece notable para la poca (1855), se establece la

obligatoriedad de la inscripcin de los inmuebles hereditarios para que los

herederos puedan disponer de ellos (artculo 688 del Cdigo Civil).

En base a toda la construccin jurdica precedentemente descrita, se expresa en el

Mensaje del Cdigo Civil que todos los bienes races, a no ser los pertenecientes a personasjurdicas, al cabo de cierto nmero de aos se hallarn inscritos y al abrigo de todo ataque.

La inscripcin sera desde entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el

resultado a que otros queran llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a

medidas odiosas, que produciran sacudimiento en toda la propiedad territorial (prrafo

XXI).

40Amors, M.; Estudios jurdicos; Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa; Madrid;2009; p. 525.


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Luego de ms de ciento cincuenta aos de nuestro sistema registral inmobiliario,

parece ser que lo anterior se ha cumplido, ya que son escasos los juicios que versan sobre

inmuebles no inscritos.

Por otro lado, en virtud de todo lo que hasta aqu hemos expuesto, en un trabajo

anterior41 concluimos que don Andrs Bello Lpez (en caso que efectivamente se pudiere

defender la tesis de que nuestro sistema registral es obra exclusiva suya), en un inicio,

concibi una inscripcin conservatoria de carcter hbrido, es decir, constitutiva en cuanto a

que ella es esencial para la adquisicin o constitucin de los derechos reales inmuebles, y de

efectos simplemente declarativos en cuanto dej a salvo los derechos del verdadero dueo,

segn el principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene (artculo

682 del Cdigo Civil, que recoge el principio romano nemo plus iuris), ya que podan

aparecer propietarios cuyos derechos no estuvieren inscritos. Pero todo ello, segn se dijo,

apuntando a una poca en que la inscripcin sera prueba directa del dominio.

La conclusin anterior, tal como nos lo observ un Registrador de la Propiedad de

Espaa, el director y profesor del IX Curso Iberoamericano de Derecho Registral, ngel

Valero Fernndez-Reyes, resulta poco comprensible. Tiene razn, pero tal afirmacin la

hicimos a partir de una clasificacin, segn la funcin y efectos de la inscripcin42en la que

se basan algunos autores nacionales43, la que reconocemos que conduce a conclusiones

confusas, ya que mezcla el principio de inscripcin con los efectos de la publicidad material.

Efectivamente, la inscripcin es constitutiva o declarativa, pero no puede ser ambas cosas a la

vez.

En realidad y para ser precisos, lo que nuestro legislador civil concibi fue una

inscripcin de eficacia constitutiva, pero que no produce efectos convalidantes44.

- A DNDE CONDUCE TODO LO ANTERIOR?

A partir de las normas citadas y de ciertos principios registrales, especialmente el de

legalidad y el de tracto sucesivo, es posible concluir que la inscripcin chilena hoy en da

constituye plena prueba del dominio o de la titularidad del respectivo derecho real inmueble,

41Ello, con ocasin de nuestro trabajo preparado en el IX Curso Iberoamericano de Derecho Registral, tituladoEl principio de prioridad en el sistema registral inmobiliario chileno comparado con el espaol; publicado enCuadernos del Seminario Carlos Hernndez Crespo; Centro de Estudios Registrales; Decanato Autonmico deMadrid; Espaa; enero - marzo 2010; n 25; p.p. 29 a 50.42Esta clasificacin se puede ver en Fundacin Fernando Fueyo Laneri; op. cit.; p.p. 64 a 71.43

Vanse estas opiniones en cita 8.44 Artculo 1689 del Cdigo Civil: La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contraterceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.


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lo que no obsta a que judicialmente se pueda demostrar lo contrario (presuncin iuris

tantum). Esta afirmacin no es pacfica, especialmente a consecuencia de los efectos

iniciales ya descritos de nuestra inscripcin y de una interpretacin muy literalista de la

definicin de accin reivindicatoria (segn el artculo 889 del Cdigo Civil, la

reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no

est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela)45, es decir,

completamente desligada de las normas y principios registrales; lo que lleva a sostener, segn

se suele ensear en nuestras ctedras de Derecho Civil y conforme se ha venido escribiendo

por un gran nmero de autores desde hace tiempo, que la inscripcin solo es prueba de la

posesin46. Es decir, se termina poniendo de cargo del titular registral la prueba de la

veracidad de la misma, lo que parece inaceptable e inslito.

Si esto ltimo es efectivo, desde ya proponemos que se le cambie el nombre al

Registro de Propiedad por el de Registro de Posesin y que se le explique a todos

aquellos que acceden a la oficina del conservador de bienes races que con suerte esta

inscripcin acredita posesin; de lo contrario el Estado de Chile nos mantendr engaados a

todos. En efecto, jams se puede olvidar que el Registro es un medio oficial (organizado por

el Estado) para satisfacer la seguridad en las relaciones jurdicas; es el Estado el que para este

efecto organiza esta clase de publicidad (de naturaleza jurdico registral).

Por otra parte, podra pensarse que un defecto de nuestro sistema es la causalidad de

nuestra inscripcin. Sin embargo, su construccin y coherencia permite a abogados

especializados (analizan, adems, ciertos aspectos extra registrales), prcticamente en menos

45Daniel Peailillo Arvalo es lapidario a este respecto: Tratndose de inmuebles, el sistema registral que,tericamente tendra que conducir a facilitar la prueba del dominio y, por tanto, fortalecer la proteccin al

dueo, por los caracteres que adopt entre nosotros, no ha producido ese resultado (como ya ha podidoapreciarse en el relato sobre su organizacin y funcionamiento). Como escueto resumen de lo manifestado all,dirigido ahora al conflicto reivindicatorio, debe recordarse que la inscripcin no prueba dominio (solo

posesin, y ni eso segn algunos); con frecuencia no hay coincidencia entre la descripcin del predio en el

Registro y sus caracteres reales; suele ocurrir que ambos litigantes (reivindicante y demandado) presentaninscripcin a su respectivo nombre (porque el sistema no logra evitar las llamadas inscripciones paralelas y de

papel), lo que al menos aparentemente deja a la controversia con dos poseedores (inscritos); y (tal vez loms sensible): cuando el reivindicante en su afn de exhibir sus mayores y mejores antecedentes acompaainscripcin a su nombre, se expone el congnito debate del valor de la inscripcin en cuanto smbolo de laposesin, que permanece con resultado impredecible, y que, aqu se traduce en una capital disyuntiva: si tieneposesin inscrita, entonces no ser un dueo o poseedor, cuya demanda, por tanto, debe ser rechazada(Peailillo, D.; Los bienes: La propiedad y otros derechos reales; Coleccin Manuales Jurdicos; EditorialJurdica de Chile; Santiago; 2006; 4 edicin; p. 234. Siguiendo esta misma lnea crtica Bruno CaprileBiermann, sostiene que el sistema registral chileno es uno de escasa legalidad, ya que no supone un examenacucioso de la validez de los ttulos que se presentan, ni tampoco la titularidad efectiva de los derechos de

quienes aparecen en tales registros. Digmoslo con todas sus letras, para escndalo de los legos y asombro delos estudiantes de los primeros aos de derecho: la inscripcin de dominio no acredita que su titular sea el

dueo del inmueble, no lo deja a cubierto de nulidades del ttulo que le dio origen ni de eventuales accionesreivindicatorias(Caprile, B.; op. cit.; p. 255).46As, por ejemplo, Antonio Vodanovic H. en op. cit.; p.p. 349 y 350.


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de cuarenta y ocho horas47, efectuar los respectivos estudios de ttulos. Por lo tanto, esta es

una clara demostracin emprica de que los sistemas causales, en la medida que tengan una

construccin dogmticamente slida y coherente, adems de eficientes, pueden ser justos,

tanto para el verdadero titular del respectivo derecho real como para el tercer adquirente. La

causalidad es otro aspecto que algunos han satanizado hablando de largos y costosos

estudios, es decir, de una verdadera prueba diablica o infernal de la titularidad, lo que

es muy probable en sistemas altamente imperfectos. Al menos en Chile, parece razonable que

toda reforma deba ir encaminada, principalmente, a hacer ms eficiente y seguro (por

ejemplo, la inscripcin del derecho real de servidumbre debiese ser constitutiva) el estudio de

los ttulos, debiendo contribuir los avances telemticos a facilitar el acceso a la informacin

que se requiera para ello.

Es indudable que nuestro sistema registral, luego de ms de ciento cincuenta aos,

requiere de ciertos perfeccionamientos. Resulta francamente lamentable que todo posible

cambio, normalmente, pase por la discusin de ciertos aspectos orgnicos y algunos muy

puntuales de carcter procedimental o de tcnica registral (por ejemplo, la adopcin del folio

real como la gran solucin o novedad, sin perjuicio de que lo estimamos preferible al de

folio personal); ninguno de carcter sustantivo o, bien, se suelen olvidar otros aspectos muy

importantes.

En lo anterior hay responsabilidad de todos los sectores: de los gobiernos que

proponen reformas, pero que no parecen tener cabal comprensin de toda la problemtica

registral, sumado a fuerzas en tensin derivadas de influencias anglosajonas y latinas, y de

ciertas visiones meramente econmicas que no siempre son complementarias con la seguridad

jurdica, especialmente preventiva; de los legisladores, cuyo aporte ha sido nulo hasta la fecha

y de nuestra Corte Suprema, la que a pesar de tener bajo su tuicin a notarios y conservadores

de bienes races, tampoco ha efectuado importantes contribuciones. No pueden dejarse de

lado a los propios conservadores, cuyas propuestas suelen ser solo reactivas e insuficientesante vientos de reformas. Finalmente, la contribucin de nuestra doctrina civil al

fortalecimiento del sistema registral, tambin, ha sido bastante pobre (sus interpretaciones y

conclusiones, incluso, suelen debilitar los verdaderos efectos de la inscripcin), lo que

tampoco ha sido muy enriquecido por la jurisprudencia de nuestros tribunales. En parte, esto

ltimo encuentra explicacin en la falta de especialistas en Derecho Registral Inmobiliario (ya

no resulta aceptable que se imparta la ctedra de Bienes o Derechos Reales o que se

47Es el tiempo promedio que los bancos suelen exigir a sus abogados para el estudio de los ttulos.


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escriba respecto de ellos, al menos de aquellos que se encuentran sujeto a registro, sin tomarse

debidamente en consideracin esta disciplina), lo que nos plantea una ltima interrogante:

quin o quienes son los expertos asesores que se consultan cuando se estudian posibles

reformas en tan importante materia?

II.- CALIFICACIN REGISTRAL DE LA CLUSULA MALD ITA O PERVERSA.

En tiempos de crisis una clusula contractual que cobra gran relevancia es aquella que

provoca el vencimiento anticipado de la deuda, la cual suele estar garantizada con una

hipoteca, lo que, en definitiva, se puede traducir en una ejecucin, tambin, anticipada de esta

ltima. Dicho de otra forma, tal clusula contractual puede llegar a tener trascendencia

jurdico real.

Esta clusula de vencimiento anticipado, que tambin se puede denominar de

aceleracino de caducidad convencional, en nuestro pas provoca importantes efectos

jurdicos; tales como:

1.- El acreedor puede exigir el cumplimiento del total de la deuda y el deudor debe

pagarla.

2.- Puede operar la compensacin legal.

3.- Suele constituir en mora al deudor respecto de la deuda total, lo que significa que

comienzan a devengarse intereses penales, habitualmente equivalentes a la tasa mxima

convencional48. A ello debe agregarse que en nuestro pas el anatocismo (cobro de intereses

sobre intereses) est expresamente permitido en el artculo 9 de la Ley N 18.010 sobre

operaciones de crdito de dinero49.

48

Artculo 6, inciso 4, de la Ley N 18.010: No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% alcorriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters sedenomina inters mximo convencional. En el ltimo tiempo e nuestro pas se ha estado analizando laposibilidad de bajar este mximo. El artculo 8, inciso 1, de la misma ley agrega lo siguiente: Se tendr porno escrito el pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn alinters corriente que rija al momento de la convencin. Y el artculo 16 de esta ley dispone lo que sigue:Eldeudor de una operacin de crdito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligacin, debe interesescorrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulacin en contrario

o que se haya pactado legalmente un inters superior.49Artculo 9 de la Ley N 18.010: Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos encada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a

treinta das.Los intereses capitalizados con infraccin a lo dispuesto en el inciso anterior se consideran inters para todos

los efectos legales y especialmente para la aplicacin del artculo precedente.Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, amenos que se establezca expresamente lo contrario.


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4.- Comienza a correr la prescripcin extintiva de las acciones de cobro, lo que

adquiere particular importancia respecto de ciertas acciones ejecutivas de muy breve plazo

(por ejemplo, un ao en el caso de las acciones emanadas de letras de cambio y pagars)50.

Dado que algunos de los efectos precedentemente enunciados suelen ser muy nocivos

para el deudor, sumado a que en muchas ocasiones la clusula de aceleracin descansa en

causales abusivas o de dudosa legalidad (por ejemplo, infraccin de una prohibicin de

enajenar, cualquier embargo o disminucin de la solvencia del deudor, incumplimiento de

prestaciones accesorias y falta de inscripcin de la hipoteca por razones no imputables al

constituyente) impuestas por una de las partes (la mayora de las veces va condiciones

generales de la contratacin), lo cual, como se dijo, puede conducir a la ejecucin de la

hipoteca; perfectamente, nos podramos sentir tentados en bautizar a este pacto como la

clusula maldita o perversa.

Para qu decir si se trata de prstamos otorgados para la adquisicin de inmuebles

durante pocas de burbujas inmobiliarias51, donde podra llegarse, incluso, a comprometer

la responsabilidad universal del deudor va el derecho de garanta general de los acreedores,

no obstante haberse ejecutado la hipoteca.

50La regla general en materia de prescripcin extintiva la establece el artculo 2515 del Cdigo Civil: Estetiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.

La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durarsolamente otros dos.51De inmediato se nos viene a la mente la llamada crisis subprime, que se transformara en la mayor crisisglobal desde los aos 30, cuyas primeras seales de alerta las dio en Estados Unidos, a mediados de 2007, eldesaparecido banco de inversiones Bear Stern (se especializaba en carteras de hipotecas subprime) y que tuvosu punto ms lgido el 15 de septiembre de 2008 con la quiebra de Lehman Brothers. Sin embargo, su inicio sepuede fijar a mediados del 2006, cuando los precios de las propiedades en Estados Unidos llegaron a su mximoy comenzaron a caer estrepitosamente (algunos recuerdan a un entonces desconocido economista, NourielRoubini, sealando en septiembre de ese ao ante el FMI que la cada sera brutal, que el fin ya estaba aqu).Segn las explicaciones de diversos economistas chilenos, se haban generado grandes cantidades de crdito

hipotecarios para financiar la adquisicin de propiedades a precios ridculos (algunos financiaban el 100% depropiedades caras), otorgados muchas veces a personas ms all de sus posibilidades, lo que se vio incentivadopor la mantencin de una tasa de inters excesivamente baja por la FED. A su vez, surgieron instrumentosfinancieros complejos y de alto riesgo que se vendieron a incautos y ambiciosos a precios de bajo riesgo. Elrompimiento de la burbuja encaden el derrumbe del mercado de instrumentos financieros. Adems de prcticascuestionables (por ejemplo, ejecutivos irresponsables ms preocupados de sus bonos que de maximizar lariqueza de los accionistas), fallaron los controles, ya que no solo hubo falta de entendimiento de los compradoresde productos financieros, sino tambin de directivos de bancos, auditores y clasificadores de riesgo. En paraleloal sobreendeudamiento privado, se pone de manifiesto el endeudamiento de muchos pases, no solo aconsecuencia del rescate del sistema financiero, sino, tambin, por el desmedido gasto fiscal, lo que ha permitidoa muchas sociedades vivir ms all de sus verdaderas capacidades. En definitiva, la crisis subprime financierafue el detonador de una situacin ms compleja de acumulacin de deuda por muchos aos (privada y pblica) aniveles insostenibles; un diseo defectuoso de la Eurozona; problemas demogrficos y, respuestas insuficientes y

tardas, que ha trado al presente los excesos de sistemas financieramente insostenibles y moralmente corruptos(Pulso; Las lecciones a cinco aos de la crisis subprime (reportaje de Jons Preller); Santiago Chile; 23 de juliode 2012; p.p. 4 a 13; www.pulso.cl).
http://www.pulso.cl%29/http://www.pulso.cl%29/


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Segn nuestra jurisprudencia, la clusula de aceleracin es el nombre que la

doctrina nacional ha dado al pacto en virtud del cual las partes convienen anticipar el

cumplimiento de una obligacin que se ha diferido en el tiempo, en el evento que el deudor

incurra en algunas de las situaciones fcticas previamente acordadas. Su efecto es producir

la caducidad del plazo que el deudor tena para satisfacer la deuda, lo que implica que la

obligacin se hace exigible en ese momento y, por lo mismo, el acreedor puede ejercer todas

las acciones que el ordenamiento jurdico le confiere para obtener el pago ntegro de su

acreencia, pero siempre respetando las normas que regulan la prescripcin extintiva (Corte

de Apelaciones de Santiago, 25 de agosto de 2005)52.

Dos aspectos de la misma clusula y otro relacionado con ella nos interesa comentar:

Momento de inicio de la prescripcin extintiva.

En general, nuestra jurisprudencia ha distinguido segn si la clusula se encuentra

redactada en trminos imperativos o facultativos. As, por ejemplo, la Corte Suprema, en

sentencia de 29 de julio de 2011, rol n 6214-09 (HNS Factoring Sociedad Annima con

Servicios y Asesoras K Limitada), dijo lo siguiente: Conforme al principio de la autonoma

de la voluntad, las partes pueden pactar una clusula de aceleracin, que es aquella en que

las partes convienen anticipar el cumplimiento de una obligacin que se ha diferido en el

tiempo, cuando el deudor incurre en alguna de las situaciones fcticas previamente

acordadas. El efecto que genera su ejercicio envuelve la caducidad del plazo que el deudor

tena para satisfacer la deuda, lo que significa que la obligacin en ese momento se hace

exigible y, por lo mismo, el acreedor est facultado para ejercer todas las acciones que el

ordenamiento jurdico le confiere tendientes a lograr el pago de su acreencia. La referida

clusula de aceleracin puede estipularse en forma imperativa o facultativa; que en el caso

en estudio, sta se convino en trminos facultativos, lo que se traduce en que mientras no

intervenga voluntad del acreedor no se hace exigible la totalidad del crdito.

En la situacin en anlisis se ha establecido que el acreedor no hizo uso de la

clusula de aceleracin, que el demandado dej de pagar las cuotas desde diciembre del ao

2000 en adelante y fue notificado el 17 de abril de 2006, por lo que solo era posible como

52 Citada por Hernndez, G. y Lathrop, F.; Prescripcin extintiva y clusula de aceleracin: visinjurisprudencial; en La razn del Derecho; Revista interdisciplinaria de ciencias jurdicas; N 2; 2011; p. 4

(http://www.larazondelderecho.com/pdf/hernndez-lathrop.pdf). Vase tambin Del pacto o clusula deaceleracin; en Cauciones reales. Prenda e hipoteca. Serie jurisprudencia; Editorial Metropolitana; Santiago Chile, 2008; p.p. 81 a 99.
http://www.larazondelderecho.com/pdf/hernhttp://www.larazondelderecho.com/pdf/hern


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lo hizo el fallo en estudio acoger la excepcin de prescripcin opuesta por el demandado

pero en el carcter de parcial, pues el trmino para declarar la prescripcin solo se inicia

desde el vencimiento de cada cuota en que se fraccion la obligacin53.

En el mismo sentido, la Corte Suprema, en sentencia de 8 de julio de 2010, rol n 344-

09 (Banco de Crdito e Inversiones con Canepa Barros, Ximena), haba dicho lo siguiente:

La clusula de aceleracin puede extenderse valindose de formas verbales imperativas o

facultativas, de manera que en el primer caso, verificado el hecho del retardo o la mora, la

obligacin se har ntegramente exigible independientemente que el acreedor manifieste su

voluntad en orden a ejercer el derecho que le confiere la estipulacin y, en el segundo, esa

total exigibilidad depender del hecho que el titular de la acreencia exprese su intencin de

acelerar el crdito. En la especie la clusula tiene el carcter de imperativa, de lo cual se

infiere la consecuencia innegable que desde la fecha del incumplimiento, el plazo ya no ser

impedimento para que el acreedor pueda accionar, ya que es exigible la obligacin y se le

permite perseguir al deudor desde esa fecha, por lo que, adems, comienza a correr el plazo

de la prescripcin extintiva.

Un criterio distinto a los anteriores es aquel contenido en el voto disidente de otra

sentencia de la Corte Suprema, de 14 de abril de 1997 (Banco Concepcin con Contreras

Gajardo, Mara). La doctrina de este fallo fue que si bien es cierto que toda clusula de

aceleracin es establecida a favor del acreedor, para facilitar y hacer ms rpida la

cobranza de total de un crdito que puede constar de numerosas cuotas a plazos ms o menos

largos, ello no significa en modo alguno que no sea posible, eventualmente, que produzca

efecto a favor del deudor, en especial en materia de prescripcin extintiva del crdito.En

cambio, en el voto de minora del Ministro Efrn Araya Vergara se sostuvo que no es dable

pretender que el acreedor, en caso de mora del deudor en el pago de las cuotas est obligado

a entablar un juicio para cada una ni que por el hecho de invocar la clusula de aceleracin

en alguno de los cobros comience a correr en su contra el plazo de prescripcin extintiva.

Que, por lo dems, no parece ticamente aceptable que la omisin del acreedor de usar

estrictamente la clusula de aceleracin pasividad que frecuentemente se debe a su nimo

generoso de no urgir a su deudor para la satisfaccin de la acreencia, se esgrima en su

contra para privarlo de lo suyo y que el deudor se aproveche de su propio incumplimiento54.

53

Vase, tambin, Corte Suprema 21 de Septiembre de 2011 (Banco de Chile con Ortiz Flores, Ciro) en GacetaJurdica N 375; LegalPublishing Chile; Santiago; p. 399.54Gaceta Jurdica N 202; Editorial Jurdica ConoSur Ltda.; Santiago - Chile; 1997; p. 25.


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Calificacin de clusulas abusivas que establecen causales de vencimiento

anticipado de la deuda y de ejecucin anticipada de la hipoteca que la

garantiza.

En primer lugar, debemos advertir que se trata de un tema que no ha sido objeto de

mayor anlisis por nuestra doctrina y tribunales, y menos por nuestros conservadores de

bienes races. A ello se suma la falta de claridad en los contornos de nuestra calificacin

registral. Lo mismo sucede con aquello que debe ser objeto de inscripcin, donde en algunos

casos se aprecia cierta confusin de parte de los propios operadores del sistema.

La norma fundamental en esta materia es el artculo 13 del Reglamento del Registro

Conservatorio de Bienes Races, de 24 de junio de 1857 (fue dictado por expreso mandato del

artculo 695 del Cdigo Civil): El Conservador no podr rehusar ni retardar las

inscripciones: deber, no obstante, negarse, si la inscripcin es en algn sentido legalmente

inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en papel competente la copia que se le

presenta; si no est situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si

no se ha dado al pblico el aviso prescrito en el artculo 58; si es visible en el ttulo algn

vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la

inscripcin. Se trata de una causal genrica y bastante imprecisa, ilustrada con algunos

ejemplos.

No obstante que entre nosotros es una discusin pendiente si el conservador de bienes

races se encuentra facultado para calificar clusulas meramente obligacionales, so pretexto

que podran llegar a tener incidencia en una eventual ejecucin de la hipoteca, se debe poner

especial atencin en la normativa contenida en la reciente Ley N 20.555 (publicada en el

Diario Oficial de 5 de diciembre de 2011), que modifica la Ley N 19.496, sobre proteccin

de los derechos de los consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre

otras, al Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC); ya que el nuevo artculo 17 Eestablece la posibilidad de solicitar la nulidad de una o varias clusulas o estipulaciones

que infrinjan el artculo 17 B (esta nulidad podr declararse por el juez en caso de que el

contrato pueda subsistir con las restantes clusulas o, en su defecto, el juez podr ordenar la

adecuacin de las clusulas correspondientes; sin perjuicio de las indemnizaciones a que

hubiere lugar).Y el inciso 5 del nuevo artculo 17 D prohbe en los crditos hipotecarios, en

cualquiera de sus modalidades, incluir en el contrato de mutuo (prstamo) otra hipoteca que

no sea la que cauciona el crdito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada


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por cualquier medio fsico o tecnolgico. En estos casos, al tenor del propio artculo 13 del

Reglamento precedentemente citado, parece ineludible la calificacin registral.

En lo que respecta a la clusula de vencimiento anticipado la ley es bastante pobre, ya

que solo se limita a decir que los contratos de adhesin de servicios de cualquier producto

financiero debern especificar las causales que darn lugar al trmino anticipado del

contrato por parte del prestador, el plazo razonable en que se har efectivo dicho trmino y

el medio por el cual se comunicar al consumidor(artculo 17.B.b).

Un aspecto que jams nos ha dejado de llamar la atencin en nuestro pas y que

venimos criticando desde hace mucho tiempo, es el acceso al Registro de aquellas

prohibiciones de enajenar que son totalmente habituales en nuestros contratos de hipoteca y

que, adems, su infraccin se vincula contractualmente con la clusula de aceleracin del

crdito. La razn es muy sencilla y se encuentra expresamente sealada en el artculo 2415

del Cdigo Civil: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos

o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.

Curiosamente y a pesar de los trminos meridianamente claros de esta norma legal,

durante mucho tiempo se discuti entre nuestros conservadores si, existiendo una prohibicin

voluntaria inscrita, deba o no inscribirse, por ejemplo, una transferencia del inmueble

hipotecado y afectado por la prohibicin. En cambio, nosotros hemos planteado que el

verdadero foco de la discusin es otro, ya que nos parece que no puede tener acceso al

Registro una prohibicin jurdicamente inocua, es decir, sin ninguna trascendencia jurdico

real55. Incluso, podra llegar a calificarse de publicidad registral engaosa, ya que el

ciudadano comn, confiando en los efectos propios de los registros jurdicos podra llegar a

conclusiones legalmente errneas; por ejemplo, que efectivamente est impedido de transferir

o hipotecar nuevamente el inmueble. La publicidad registral no est dirigida exclusivamente a

los especialistas del Derecho, quienes, tambin, pueden ser vctimas de confusiones.

Tan cierto es lo anterior, que recordamos que en una ocasin, especficamente en unposttulo de Derecho Inmobiliario, una abogada muy conocida y de dilatada trayectoria en la

banca chilena, al nosotros sealar que la prohibicin voluntaria inscrita no poda impedir la

inscripcin de una transferencia de dominio o la constitucin de una nueva hipoteca, se

apresur en hacernos ver que olvidbamos que la infraccin de la prohibicin convencional,

55 Por ejemplo, as se puede ver en Seplveda, M.; La clusula de no enajenar; en Temas de Derecho

Inmobiliario; Editorial Metropolitana; Santiago Chile; 2008; p.p. 56 a 68 y en Seplveda, M.; La clusula deno enajenar; en Derechos reales. Principios, elementos y tendencias (coordinador Gabriel de Reina Tartiere);Heliasta; Buenos Aires Argentina; 2008; p.p 203 a 213.


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tambin, estaba vinculada a la clusula de aceleracin del crdito, por lo que el banco estaba

facultado para hacerla efectiva; la prohibicin estaba inscrita y nadie poda desconocerla.

Ante semejante afirmacin, respondimos que el banco, en nuestra opinin, no poda

acelerar el crdito en base a una causal que el Derecho no le reconoce eficacia. En efecto, el

citado artculo 2415 del Cdigo Civil permite siempretransferir el inmueble o hipotecarlo,

no obstante cualquier estipulacin en contrario, es decir, cualquier estipulacin en

contrario no se encuentra amparada por nuestro ordenamiento jurdico. Si bien es cierto que

esta estipulacin no se encuentra expresamente sancionada con la nulidad, no lo es menos que

el artculo 2415 del Cdigo Civil no le reconoce ningn valor, es jurdicamente inocua, es

como si no estuviese escrita56, por lo que tampoco su infraccin podra justificar la ejecucin

de la clusula de vencimiento anticipado de la deuda.

De lo contrario se podra llegar a configurar un verdadero fraude a la ley, ya que

amparndose en este caso en el arbitrio de la libertad contractual y con el pretexto de que la

norma legal citada no prohbe expresamente pactar la prohibicin voluntaria, bajo la amenaza

del vencimiento anticipado de la deuda y eventual ejecucin de la hipoteca que la cauciona, se

terminara inhibiendo al propietario del inmueble de aquello que siempre le permite

realizar el artculo 2415 del Cdigo Civil. Adems, este artculo es una de las tantas

manifestaciones positivas del principio fundante de nuestro Cdigo Civil el de libre

circulacin de los bienes-, el cual tambin se estara vulnerando57.

Finalmente, queremos manifestar nuestras dudas respecto de los verdaderos beneficios

que aporta, en el combate a las clusulas abusivas, la registracin (depsito) de las

condiciones generales de la contratacin, lo que, ms bien, podra ser un sntoma de lo que

podramos llamar inflacin registral58.

56Corte Suprema, 15 de abril de 1993 (Banco Unido de Fomento con Morrison, Dolly): Del claro tenor delartculo 2415 del Cdigo Civil, al que se debe recurrir de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 19 del mismo

cuerpo legal, aparece que dicho precepto no prohbe la clusula de prohibicin de gravar y enajenar, soloprev que en el evento que se imponga, el dueo puede siempre hipotecarlos o enajenarlos (Revista deDerecho y Jurisprudencia; Editorial Jurdica de Chile; Santiago; tomo XC; segunda parte; seccin primera; p.43).57Corte Suprema, 21 de septiembre de 1983 (Banco de Concepcin con Caldern Lpez, Zoraida Amanda): Laclusula voluntaria de la referencia no es aceptada en general, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia,puesto que mediante la clusula se priva el dominio de la condicin esencial de este derecho, de poder su titulardisponer libremente de lo suyo, sacando prcticamente los bienes del comercio humano, lo que contrara las

normas consideradas de orden pblico, en cuanto cada cual puede disponer de lo suyo sin otra limitacin que laimpuesta por la ley (cita Westlaw Chile: j4720/1983).58En Chile, en el artculo 5 n 1 de la Ley N 19.439, publicada en el Diario Oficial de 31 de enero de 1996,establece lo que podramos denominar un germende Registro de Condiciones Generales de la Contratacin:Las instituciones autorizadas para otorgar prstamos hipotecarios mediante mutuos hipotecarios endosables o

con emisin de letras de crdito y aquellas autorizadas para celebrar contratos de arrendamiento con promesade compraventa de acuerdo con las normas de la Ley N 19.281, podr utilizar el siguiente procedimiento en elotorgamiento de las escrituras pblicas que den cuenta de los contratos respectivos: 1. Todas las clusulas de


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Nos parece bastante ms eficiente, como control de carcter general y preventivo de

las relaciones jurdicas de consumo, la existencia de un organismo tcnico facultado por ley

para revisar la legalidad de los contratos de adhesin, especialmente frente a fenmenos de

contratacin masiva. Precisamente, es lo que se pretende en Chile con la implementacin del

Sello SERNAC a los contratos de adhesin de servicios y productos financieros, incluidos

los crditos hipotecarios (artculo 55 de la Ley N 19.496); cuyo reglamento (Decreto

Supremo N 41 del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo) fue publicado en el Diario

Oficial el 13 de julio de 2012. Segn el considerando 3 de este ltimo cuerpo legal, el sello

permitir informar a los consumidoresque los contratos de adhesin que cuenten con dicho

sello se ajustan a la Ley de Proteccin del Consumidor y a los reglamentos dictados

conforme a ella, en virtud de la constatacin previa que efectuar SERNAC; que los

proveedores de servicios y productos financieros que tienen el referido sello cuentan,

adems, con un servicio de atencin al cliente; y que el consumidor podr recurrir a un

mediador o a un rbitro financiero que resuelva las controversias, quejas o reclamaciones, si

considera que el servicio de atencin al cliente no ha respondido satisfactoriamente sus

consultas o reclamos por cualquier producto o servicio financiero del proveedor que se

otorga en virtud de un contrato de adhesin con Sello Sernac.

En todo caso, dado el carcter voluntario de este sello (17.B.f y 55 de la Ley N

19.496), tendremos que esperar un tiempo para observar bien lo que sucede.

Lo anteriormente expresado no obsta a que el control preventivo pueda ser

complementado a travs de la calificacin registral, especialmente en el caso de clusulas

abusivas contenidas en contratos de crdito hipotecario. Para ello tendra que existir un

registro on line de clusulas declaradas abusivas por los tribunales, el que en el caso de

Chile, sin duda, debiera estar a cargo del SERNAC.

Breve referencia a la ejecucin hipotecaria.

El Cdigo Civil reconoce al acreedor hipotecario tres importantes derechos

relacionados con la ejecucin hipotecaria: venta (artculo 2424), persecucin (artculo 2428) y

preferencia (artculos 2470 y 2477).

carcter general podr estar contenidas en una escritura pblica otorgada especialmente al efecto por elarrendador promitente vendedor o mutuante, e inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravmenes delconservador de bienes races respectivo.


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- Derecho de venta.

La ejecucin de la finca hipotecada no se encuentra sujeta a normas procesales

especiales, quedando sometida a las reglas generales contenidas en el Cdigo de

Procedimiento Civil sobre realizacin de bienes inmuebles en el juicio ejecutivo (el crdito

deber constar en un ttulo ejecutivo). Sin embargo, tratndose de aquellos prstamos

hipotecarios con emisin de letras de crdito que otorgan los bancos, se establecen ciertas

normas especiales en los artculos 103 a 109 de la Ley General de Bancos59, procedimiento

que el artculo 2 de la Ley N 19.439 de 1996 hace aplicable a los contratos de mutuos

hipotecarios endosables, los que solo pueden ser otorgados por entidades autorizadas por ley,

especialmente bancos y compaas de seguros.

La accin real hipotecaria, tal como ya se dijo, es compatible con el derecho de

garanta general de los acreedores consagrado en el artculo 2465 del Cdigo Civil, lo que se

encarga de expresar el artculo 2425 del mismo Cdigo. Tambin la doctrina, tanto a

propsito de la prenda como de la hipoteca, ha aceptado la posibilidad de convenir daciones

en pago60; as, por ejemplo, Manuel Somarriva Undurraga y Ral Diez Duarte61.

El inmueble se rematar en pblica subasta, previa publicacin de avisos y tasacin.

La tasacin ser la que figure en el rol de avalos vigente para el pago del Impuesto

Territorial (lo determina el Servicio de Impuestos Internos), salvo que el ejecutado solicite

que se haga una nueva tasacin (artculo 486, inciso 1, del Cdigo de Procedimiento Civil).

- Derecho de persecucin.

Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor de la obligacin

caucionada con hipoteca, la accin personal derivada de la obligacin principal y la accin

real hipotecaria se confunden, separndose, en cambio, en caso que la finca pertenezca a un

59Se ha sostenido por nuestra jurisprudencia que se trata de un procedimiento ejecutivo y no declarativo.Tambin, se ha dicho que es un procedimiento especial, que no altera los principios del debido proceso yjustificado por la naturaleza de los crditos que caucionan las hipotecas y razones de inters superior como lo

es cautelar los intereses de los inversionistas que han colocado sus dineros, representados en letras de crdito alas que dan lugar esta clase de operaciones hipotecarias (Lecaros, J.; Las cauciones reales. Prenda e hipoteca;Editorial Metropolitana; Santiago Chile; 2009; 2 edicin; p. 364).60La pregunta ha sido formulada a propsito de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 2397 del Cdigo Civil(resulta aplicable a la hipoteca en virtud de lo dispuesto en el artculo 2424 del mismo Cdigo): Tampoco

podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros mediosque los aqu sealados.61Dez, R.; La hipoteca; Editorial Jurdica Consosur Ltda.; Santiago Chile; 1997; p.p. 401 y 402.


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tercero. En virtud del derecho de persecucin la accin hipotecaria deber dirigirse contra este

ltimo.

Procesalmente, el derecho de persecucin se concreta a travs de la accin de

desposeimiento, regulada en los artculos 758 a 763 del Cdigo de Procedimiento Civil. El

juicio de desposeimiento podr ser ordinario (lato conocimiento) o ejecutivo, segn sea la

calidad del ttulo que sirva de fundamento a la accin. Por esta razn Ral Diez Duarte,

basndose en la jurisprudencia de los tribunales, seala que en consecuencia no puede

sostenerse que por el solo hecho de constar en escritura pblica la hipoteca constituya ttulo

ejecutivo. El ttulo ejecutivo de todo juicio hipotecario debe ser doblemente ejecutivo,

porque la escritura pblica de hipoteca, adems de la hipoteca, debe consignar una

obligacin principal, que debe ser lquida y actualmente exigible62.

Sin embargo, tratndose del procedimiento especial hipotecario de la Ley General de

Bancos, segn el artculo 107, ste se aplica tanto en el caso de cobro al deudor personal del

banco, como en los casos de los artculos 1377 del Cdigo Civil (herederos del deudor) y 758

del Cdigo de Procedimiento Civil (tercer poseedor de la finca hipotecada).

- Derecho de preferencia.

Las causa

prof sepÚlveda marco _chile_ -inscripción, posesión y dominio

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