Santiago, quince de abril de dos mil quince.Vistos:

Se reproduce de la sentencia en alzada nicamente su parte expositiva.

Y teniendo presente en lugar de sus consideraciones eliminadas:

Primero: Que la Sociedad recurrente impugna como ilegal y arbitraria la actuacin del Gobierno Regional del Bo-Bo consistente en el pronunciamiento desfavorable del Consejo Regional respecto de la solicitud de permiso de operacin para un casino de juegos en Chilln, decisin adoptada en la Sesin de de 01 de julio de 2014 y plasmada en el Oficio N 246 de 03 de julio del mismo ao remitido por el Intendente Regional de la Regin del Bo Bo al Superintendente de Casinos de Juego.

Refiere que la sociedad actora participa en un procedimiento destinado al otorgamiento de un permiso de operacin de un casino de juegos en la ciudad de Chilln, el que debe ser resuelto por la Superintendencia de Casinos de Juego previo informe de ciertas autoridades entre las cuales se encuentra la recurrida.

Arguye que la reparticin pblica recurrida, al informar en el marco de dicho procedimiento, se limit a sealar que su pronunciamiento ante la solicitud de Chilln Casino Resort S.A. era desfavorable respecto a su impacto en el desarrollo de la Regin, ante lo cual el Superintendente de Casinos solicit una aclaracin de los fundamentos tenidos en vista para ello en cuanto no se pronunci sobre el emplazamiento de la comuna y no fundament la estrategia de desarrollo regional tenida en vista para manifestar su parecer, lo que motiv que en un acto posterior de fecha 17 de julio de 2014 el Presidente del Consejo del Gobierno Regional transcribiera las argumentaciones tenidas en vista por el Consejo Regional para adoptar su determinacin.

Concluye que por lo anterior la actuacin de la recurrida infringe las normas contempladas en los artculos 23 de la Ley N 19.995 y 21 de su reglamento (DS N 211 de 2005), por cuanto dicha institucin debe pronunciarse tanto respecto de la comuna de emplazamiento propuesta por la solicitante, as como tambin de su impacto en el desarrollo regional.

Asimismo, sostiene que el acto administrativo recurrido sera arbitrario porque carecera de la expresin de fundamentos o motivos que imponen los artculos 11 y 41 de la Ley N 19.880, en cuanto se omiti pronunciamiento en lo concerniente al mrito de la comuna de Chilln para el emplazamiento en ella de un casino de juego y en tanto carecera de la expresin de las razones en virtud de las cuales el Gobierno Regional decidi que el proyecto de la recurrente presenta un impacto desfavorable para el desarrollo regional, lo que no deja de ser relevante toda vez que la postulante Marina Del Sol Chilln S.A. obtuvo pronunciamiento favorable, pese a que ambos proyectos estn emplazados en la entrada norte de Chilln, a ochocientos metros de distancia uno del otro, sin que se explique el porqu de tal diferenciacin.

Finaliza su exposicin solicitando que se deje sin efecto la decisin recurrida y que se disponga que el Gobierno Regional deber emitir un nuevo informe ajustado a derecho.

Segundo: Que la recurrida al informar sobre el fondo del asunto debatido sostiene, en primer trmino, que los Consejeros Regionales se manifestaron conformes con la comuna de emplazamiento respecto de todas las solicitudes presentadas, circunscribiendo su discusin al modo en que cada proyecto en particular incide en el desarrollo regional, considerando siempre para ello que las fichas de la Superintendencia de Casinos de Juego contemplan cuatro acpites: inversin y empleo, oferta turstica, oferta cultural y otras instalaciones.

Prosigue argumentando que si se decidi otorgar un pronunciamiento favorable al proyecto de la Sociedad Marina del Sol S.A., ello se debi que ste era el que tena menos externalidades negativas, por lo que no existe arbitrariedad en su decisin.

Finalmente arguye que se trata de un acto trmite que, por consiguiente, no tiene aptitud suficiente para afectar garantas fundamentales, por lo que no es susceptible de ser impugnado por esta va.

Tercero: Que en lo pertinente la norma del artculo 23 de la Ley N 19.995 dispone que: El cumplimiento ntegro de los requisitos legales y reglamentarios exigidos para el otorgamiento de un permiso de operacin, como asimismo el resultado de la precalificacin de antecedentes de la sociedad solicitante y de sus accionistas, en los trminos previstos en el artculo 21, constituyen condiciones previas y necesarias para dar inicio al proceso de evaluacin y de resolucin de toda solicitud de operacin de casino de juego.

Verificado lo anterior, la Superintendencia proceder a evaluar la solicitud de operacin, teniendo en consideracin los siguientes criterios y factores, y aplicando al efecto la ponderacin que para cada uno de ellos establezca el reglamento:

1.- El informe favorable emitido por el gobierno regional, respecto de la comuna de emplazamiento propuesta por la solicitante, as como su impacto en el desarrollo regional. Este informe ser especialmente considerado en la ponderacin de la totalidad de los criterios y factores evaluados.

Por su parte el artculo 21 del Decreto Supremo N 211 de 2005, que aprueba el Reglamento para la tramitacin y otorgamiento de permisos de operacin de casinos de juegos, precepta que: El gobierno regional circunscribir su pronunciamiento slo respecto del mrito de la comuna de emplazamiento propuesta por la sociedad solicitante para la instalacin del casino de juego, as como el impacto de dicho emplazamiento en la estrategia de desarrollo regional.

Por su parte, la municipalidad circunscribir su pronunciamiento slo al impacto y efectos que el proyecto postulado haya de provocar en el desarrollo de la comuna, en particular desde las perspectivas social, econmica y turstica.

Si los organismos sealados fueren requeridos por la Superintendencia para emitir pronunciamiento simultneamente respecto de ms de una solicitud de permiso de operacin, cada solicitud deber evaluarse en su propio mrito e informarse de manera independiente.

Para los fines previstos en el presente artculo, el Superintendente pondr a disposicin del intendente y del alcalde respectivos, para conocimiento de los organismos correspondientes, slo aquellos antecedentes indispensables para que dichas instancias regionales y municipales emitan los informes requeridos. El pronunciamiento que emita cada uno de los referidos organismos deber ser comunicado al Superintendente por el intendente y alcalde respectivos, mediante oficio.

Cuarto: Que a su vez y de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 11 de la Ley N 19.880, en los actos de la Administracin por los que se afectaren derechos de los particulares debern siempre expresarse los hechos y los fundamentos de derecho que les sirven de sustento.Quinto: Que de la lectura del Oficio N 246 remitido por el Intendente Regional de la Regin del Bo-Bo al Superintendente de Casinos de Juego, fechad0 03 de julio de 2014, rolante a fojas 149 de estos autos, en el que se plasm el acuerdo del Consejo Regional adoptado en Sesin de 01 de julio del ao pasado, aparece que respecto del proyecto formalizado por la sociedad recurrente el pronunciamiento fue desfavorable respecto a su impacto en el desarrollo de la regin, sin indicarse ninguna razn que haya servido de sustento a tal decisin, acompandose al mismo el Certificado N 4232/e7m, aportado a fojas 150 y extendido el 02 de julio de 2014 por la ministro de fe del Consejo de Gobierno de la Octava Regin, Joanna Prez Sandoval, en el que se da cuenta tanto del pronunciamiento de dicho rgano como de la votacin que lo antecedi, sin que de la revisin de ste aparezca prrafo alguno tendiente a dar sustento al pronunciamiento antes aludido.

Sexto: Que, asimismo, del anlisis del acta de la sesin del Consejo Regional del Bo-Bo de fecha 01 de julio de 2014, custodiada en estos autos - acta que como ya se dijo contiene la decisin comunicada en el oficio recurrido-, tampoco aparecen los fundamentos tenidos en vista por la autoridad administrativa para informar desfavorablemente la solicitud de la parte accionante.

Sptimo: Que lo expuesto en los motivos que anteceden permite colegir que la autoridad administrativa no cumpli con la exigencia de fundamentacin contemplada en el inciso 2 del artculo 11 de la Ley N 19.880, toda vez que al emitir su informe se limit a indicar que su pronunciamiento respecto de la solicitud de la parte recurrente era desfavorable, no expresando de modo alguno cul fue el anlisis efectuado para determinar que dicha solicitud no cumpla con las exigencias contenidas tanto en el artculo 23 de la Ley N 19.995 como en el artculo 21 de su respectivo Reglamento.

Octavo: Que de acuerdo con lo antes razonado, al no haberse fundado debidamente la decisin de la autoridad administrativa en los trminos ya mencionados, se ha efectuado una diferencia arbitraria en perjuicio de la sociedad recurrente respecto de los dems participantes en el procedimiento destinado al otorgamiento de un permiso de operacin de un casino de juegos en la ciudad de Chilln, vulnerndose con ello la garanta fundamental de igualdad ante la ley consagrada en el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental.Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de veintisiete de octubre de dos mil catorce, escrita a fojas 267, y en su lugar se declara que se acoge el recurso de proteccin deducido en lo principal de fojas 10, dejndose sin efecto el pronunciamiento desfavorable del Consejo Regional de la Regin del Bo-Bo respecto de la solicitud de permiso de operacin para un casino de juegos en Chilln formulada por la recurrente Chilln Casino Resort S.A., decisin adoptada en la Sesin de Consejo de 01 de julio de 2014 y plasmada en el Oficio N 246 de 03 de julio del mismo ao remitido por el Intendente Regional de la Regin del Bo Bo al Superintendente de Casinos de Juego, debiendo el Consejo del Gobierno Regional del Bo-Bo emitir un nuevo y fundado informe respecto de dicha solicitud.

Regstrese y devulvase con sus agregados.

Redaccin a cargo del Ministro Sr. Carreo.

Rol N 29046-2014.

Pronunciado por la Primera Sala de Febrero de esta Corte Suprema integrada por los Ministros seores Patricio Valds A., Hctor Carreo S., Pedro Pierry A., seora Rosa Mara Maggi D., y seor Juan Fuentes B. Santiago, 15 de abril de 2015.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a quince de abril de dos mil quince, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.Foja: 267Doscientos Sesenta y SieteC.A. de ConcepcinConcepcin, veintisiete de octubre de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 10 comparece don RICARDO ABDALA HIRANE, abogado, en representacin de CHILLN CASINO RESORT S.A., sociedad del giro de su denominacin, domiciliados ambos en Santiago, calle Santa Luca N 330, segundo piso, interponiendo recurso de proteccin de garantas constitucionales en contra del GOBIERNO REGIONAL DE LA REGIN DEL BIO BIO, representado por el seor Intendente Regional, don RODRIGO DIAZ WRNER, asistente social, domiciliados ambos en Concepcin, Avenida Prat N 525.

Fundando el recurso, manifiesta que CHILLN CASINO RESORT S.A., al igual que MARINA DEL SOL CHILLN S.A. y CASINO DE JUEGOS CHILLN S.A., participan en el procedimiento destinado al otorgamiento de un permiso de operacin de un casino de juegos en la ciudad de Chilln, regulado por la Ley N 19.995 y su Reglamento, cuyos artculos 23 y 21, respectivamente, regulan la intervencin que le cabe al Gobierno Regional, el cual, en el caso, en sesin de fecha 1 de julio de 2014, emiti pronunciamiento favorable respecto de la solicitud de MARINA DEL SOL CHILLN S.A., asignndole 300 puntos, y desfavorable en lo concerniente a las peticiones de la recurrente CHILLN CASINO RESORT S.A., y de CASINO DE JUEGOS CHILLN S.A., que obtuvieron en consecuencia 0 puntos.

Sostiene que, en lo pertinente a la recurrente, el pronunciamiento desfavorable consta del Oficio N 246, de 3 de julio de 2014, del Gobierno Regional, suscrito por el seor Intendente Regional don Rodrigo Daz Wrner, que expresa que la decisin respectiva fue desfavorable respecto a su impacto en el desarrollo de la Regin, lo cual -en concepto de la recurrente- resulta curioso, puesto que tanto el proyecto de MARINA DEL SOL CHILLN S.A., como el de CHILLN CASINO RESORT S.A., se ubican en el acceso norte a la ciudad de Chilln, a una distancia, entre ellos, de 800 metros.

Dice que el pronunciamiento en cuestin vulnerara las normas legales y reglamentarias precedentemente mencionadas, criterio que sera corroborado por un posterior oficio dirigido por el seor Superintendente de Casinos de Juego, don Renato Hamel, a la Intendencia Regional, que solicit aclaracin y/o expresin de fundamentos del pronunciamiento del Gobierno Regional, y por declaraciones de prensa de un seor ex superintendente del ramo, don Francisco Leiva.

El recurso denuncia que el acto administrativo -la decisin del rgano regional- sera arbitrario, porque carecera de la expresin de fundamentos o motivos que imponen los artculos 11 y 41 de la Ley N 19.880, por dos clases de consideraciones.

En primer lugar, porque omitira pronunciamiento en lo concerniente al mrito de la comuna de Chilln para el emplazamiento, en ella, de un casino de juego.

Y, en segundo lugar, porque carecera de la expresin de las razones en virtud de las cuales el Gobierno Regional decidi que el proyecto de la recurrente presenta un impacto desfavorable para el desarrollo regional.

El libelo agrega que la decisin regional sera adems ilegal, aseveracin que sostiene, en sntesis, en que infringira los artculos 23 N 1 de la Ley N 19.995, y 21 del DS N 211, en la medida en que aqulla -en la interpretacin de la recurrente- habra debido concernir nicamente a las caractersticas de la comuna de emplazamiento de la propuesta y al impacto que la eleccin de esa comuna tenga en el desarrollo regional, puesto que, agrega, esa es la competencia otorgada al Gobierno Regional respecto al informe requerido legalmente.

En coherencia con ese entendimiento interpretativo, aade que como las tres solicitudes de los postulantes proponen proyectos emplazados dentro de la misma comuna de Chilln, habindose pronunciado el Gobierno Regional de manera favorable respecto de uno de ellos, no habra podido decidir desfavorablemente respecto de los otros dos, precisamente por situarse en idntica comuna, materia sta que sera la nica que podra haberse evaluado por el rgano recurrido.

El recurso aade que el Gobierno Regional habra debido estarse a la Estrategia de Desarrollo Regional aprobada para el perodo que corre del ao 2008 al ao 2015, vinculante para el rgano recurrido, pero las opiniones emitidas durante la sesin respectiva demostraran que los seores Consejeros Regionales se habran apartado del mandato legal y reglamentario, a la par que no se hallaran fundamentos para su decisin desfavorable.

Finalmente, la recurrente dice haber sufrido perturbacin o privacin en el ejercicio de las garantas de igualdad ante la ley y prohibicin de discriminaciones arbitrarias, imposibilidad de juzgamiento por comisiones especiales, y de propiedad sobre toda clase de bienes, previstas en los numerales 2, 3 y 24, todos del artculo 19 de la Carta Fundamental.

En definitiva, el recurso pide que se deje sin efecto la decisin de 1 de julio de 2014 respecto de la solicitud de la recurrente, que se declare que el acuerdo fue ilegal y arbitrario, y se adopten las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, entre ellas, que se disponga que el Gobierno Regional habr de emitir un informe nuevo y ajustado a derecho.

A fojas 37 informa el recurso don CRISTIAN CANALES ALARCON, abogado, por el GOBIERNO REGIONAL DE LA REGIN DEL BIOBIO, ambos domiciliados en Concepcin, Avenida Prat N 525, piso tercero.

El informe detalla la secuela de antecedentes administrativos precedentes a la decisin cuestionada en el recurso, y, en lo que concierne a sta, indica que el Consejo Regional inform desfavorablemente las solicitudes de SOCIEDAD CASINO DE JUEGOS CHILLN S.A. y de SOCIEDAD CHILLAN CASINO RESORT S.A. por acuerdos adoptadas por mayoras de 25 y 23 votos, contra minoras de 1 y 3 votos, respectivamente, y favorablemente la peticin de MARINA DEL SOL CHILLN S.A. por acuerdo adoptado por 27 votos, sin votos en contra, aludiendo a algunas opiniones expresadas por seores Consejeros Regionales en la sesin de 1 de julio de 2014.

Agrega que los pronunciamientos fueron comunicados por el seor Intendente Regional al seor Superintendente de la especialidad por Oficios Ns 24 (sic), 246 y 247, de 3 de julio de 2014, aclarados por Oficio N 266 de 18 de julio de 2014 de la misma autoridad a idntico personero, que le remiti el Oficio N 265 de 17 de julio de 2014 del seor Presidente del Consejo Regional del Bo Bo, ste dirigido a la seora Intendente Regional Subrogante.

El informe esgrime que el recurso incurrira en defecto de falta de legitimacin pasiva, porque el recurrido no ha incurrido en acto ilegal ni arbitrario alguno, puesto que el acuerdo respectivo fue adoptado por el Consejo Regional, habindose limitado el seor Intendente Regional a emitir oficios conductores a la Superintendencia, de manera que el recurso debi dirigirse directamente en contra de dicho Consejo Regional por medio de su Presidente, o bien en contra de los seores Consejeros.

Aade que no se habra incurrido en arbitrariedad, porque el acta de la sesin de 1 de julio de 2014 demuestra que los seores Consejeros Regionales se manifestaron conforme con la comuna de emplazamiento respecto de todas las solicitudes, circunscribiendo su discusin al modo en que cada proyecto en particular incide en el desarrollo regional, aspecto acerca del cual concluyeron en que un proyecto distinto al de la recurrente era el que se ajustaba a la Estrategia de Desarrollo Regional, todo ello conforme a los antecedentes adjuntados y a los argumentos de los distintos seores Consejeros.

Agrega que el evacuado por el Consejo Regional es un acto administrativo de trmite, y no terminal, el cual estar dado por la decisin final del Consejo Resolutivo de la Superintendencia, razn por la que, a su juicio, no sera aplicable al caso la exigencia de expresin de fundamentos prevista en la Ley N 19.880, adems de lo cual se tratara de una conducta que no sera idnea para afectar garantas constitucionales, materia en relacin con la cual cita precedentes jurisprudenciales.

Manifiesta, adems, que lo obrado se ajust a la normativa legal y reglamentaria, haciendo nfasis en que, en conformidad con el artculo 21 del Reglamento, cada solicitud deber evaluarse en su propio mrito e informarse independientemente, en relacin con sus antecedentes, es decir, teniendo en cuenta los rasgos particulares de cada solicitud y proyecto, respecto a la comuna de emplazamiento as como al impacto de dicho emplazamiento en la estrategia de desarrollo regional. En cuanto al primer aspecto, no hay duda o cuestionamiento en torno al emplazamiento de un casino de juegos en la comuna de Chilln. Y, en cuanto a lo segundo, fue ponderado como se dijo precedentemente, tratndose de una materia de competencia exclusiva del Consejo Regional.

El informe agrega que no se han vulnerado garantas constitucionales de la recurrente y termina pidiendo el rechazo del recurso.

A fojas 114, por resolucin de 26 de agosto de 2014, se tuvo como parte en el recurso a MARINA DEL SOL CHILLN S.A.

A fojas 160 corre el informe evacuado por el seor Superintendente de Casinos de Juego, el cual alude a las distintas normas aplicables al procedimiento administrativo en examen, as como a sus antecedentes, informe que, en su numeral 9, menciona el Oficio N 265 del seor Presidente del Consejo Regional, el cual indica que aplicando la norma legal sealada que rige el asunto, los seores Consejeros Regionales distinguieron dos criterios o factores, uno dado por el mrito de la comuna de emplazamiento propuesta por las solicitudes de los postulantes, y el otro, dado por el impacto de cada proyecto en particular en el desarrollo de la regin en general y en la estrategia de desarrollo regional en particular; agrega que los seores Consejeros Regionales que hicieron uso de la palabra unnimemente ponderaron positivamente el mrito de la comuna de emplazamiento propuesta, Chilln, que era la misma en las tres solicitudes, pero que, especficamente en cuanto al impacto de cada una de las solicitudes de permiso en el desarrollo regional en general y en la estrategia de desarrollo regional en particular, los seores Consejeros Regionales que hicieron uso de la palabra sealaron que:

1.- En lo pertinente a la solicitud de CASINO DE JUEGOS CHILLN S.A., la ponderaron desfavorablemente en cuanto al impacto que el trnsito vehicular provocara en el centro de la ciudad y adems, por estar colindante a establecimientos educacionales, agregando que los seores Consejeros Regionales sealaron que estas externalidades impactaran negativamente el desarrollo regional.

2.- En lo correspondiente a la solicitud de CHILLN CASINO RESORT S.A., se seala que tampoco se considera que este proyecto rena las condiciones necesarias para garantizar de mejor forma, tanto la estrategia de desarrollo regional como el crecimiento y desarrollo de la regin, lo anterior en relacin a que tambin este proyecto se emplaza colindante con un establecimiento educacional.

3.- En lo concerniente a la peticin de MARINA DEL SOL CHILLN S.A., los seores Consejeros Regionales sealaron: incide favorablemente al desarrollo, dado que no tiene algunas externalidades que he detectado en los dos anteriores, especficamente en aspectos de trnsito o flujo vehicular en el centro de la ciudad, en un caso, y proximidad a centros de estudios superiores en otro caso.

A fojas 167 rola informe de don Ricardo Palma Crdenas, que se individualiza como Profesor del Departamento de Espaol de la Universidad de Concepcin, sobre aspectos gramaticales y semnticos relativos al artculo 23 de la Ley N 19.995 y al artculo 21 del Reglamento. Su currculum vtae corre a fojas 172.

A fojas 207 corre escrito del recurrido que acompaa documentos requeridos previa peticin de la recurrente.

A fojas 225 se orden agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del da martes 14 de octubre de 2014.

A fojas 252 la recurrente acompa un informe en derecho del Profesor don Luis Cordero Vega, Profesor de la Universidad de Chile, un convenio de beneficios y descuentos suscrito entre ella y la Universidad Pedro de Valdivia, y una publicacin de prensa.

A fojas 257 la tercera interviniente, MARINA DEL SOL CHILLN S.A., acompa fotografas sobre ubicacin del proyecto de la recurrente junto a la Universidad Pedro de Valdivia.

A fojas 257 MARINA DEL SOL CHILLN S.A. acompa fotocopias del Ordinario N 120 de 3 de julio de 2013, del seor Intendente Regional de Coquimbo, y Certificado del Acuerdo N 6.119 de 16 de junio de 2013 del Consejo Regional de Coquimbo, concerniente al modo en que se pronunci dicho rgano en otro procedimiento del ramo, respecto de solicitudes de ANATY OVALLE S.A., OVALLE CASINO RESORT S.A. y CASINO DREAMS OVALLE S.A., otorgndose 300 puntos a la segunda y 0 puntos a la primera y a la tercera.

El Certificado seala: Los puntos sobre los que se pronuncia el Gobierno Regional son: A.- Mrito de la comuna de emplazamiento propuesta por el solicitante para la instalacin del Casino de Juegos. B.- Anlisis de impacto Estrategia Regional de Desarrollo: que podra provocar la instalacin de un casino en la regin.

Con fecha 14 de octubre de 2014 tuvo lugar la vista de la causa, habiendo alegado en autos los abogados de la recurrente, del recurrido, y de la tercero admitida.

CONSIDERANDO:

1 Que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica, el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas que el precepto enumera, puede ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

2 Que, como se relat en lo expositivo, en su informe, el recurrido esgrimi que la accin constitucional intentada incurre en defecto de falta de legitimacin pasiva, porque no ha ejecutado conducta ilegal o arbitraria alguna, atendido que el acuerdo que se denuncia en el recurso fue adoptado por el Consejo Regional, habindose limitado el seor Intendente a emitir oficios conductores a la Superintendencia, de manera que el recurso debi dirigirse directamente en contra de dicho Consejo Regional por medio de su Presidente, o bien en contra de los seores Consejeros.

3 Que la legitimacin pasiva en causa, o ad causam, es un presupuesto material de la posibilidad de una sentencia estimatoria de la pretensin procesal, y consiste en la coincidencia entre el sujeto efectivamente emplazado en el procedimiento, respecto de aquel al que, conforme al ordenamiento jurdico, le corresponde oponerse a aqulla, contradecirla o resistirla;

4 Que, tratndose de la accin constitucional de proteccin, la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que corresponde rechazarla en defecto de legitimacin pasiva del sujeto efectivamente emplazado en el procedimiento.

En efecto, as lo decidi la Excma. Corte Suprema en sentencia de 26 de marzo de 2014, Rol N 15.493 - 2013, considerando segundo, confirmando un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 2 de diciembre de 2013, Rol N 134.608 - 2013, considerando octavo.

En el mismo sentido: sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de 28 de enero de 1984, confirmada por la Excma. Corte Suprema en fallo de 24 de abril de 1984, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 81, segunda parte, seccin quinta, pgina 35; y sentencia de la Excma. Corte Suprema, publicada en Fallos del Mes No. 330, mayo 1986, seccin civil, pgina 262.

5 Que, a propsito de la especfica materia de la accin constitucional de proteccin, el ms reciente de los precedentes jurisprudenciales mencionados en la reflexin que antecede, determin que el sujeto pasivamente legitimado es el autor, o el partcipe, en la conducta que se tacha de ilegal o arbitraria.

Esta conclusin es correcta porque la regulacin procesal de la accin, contenida en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales alude, en lo pertinente, a los causantes del acto u omisin arbitraria o ilegal.

6 Que el recurso cuestiona la conducta consistente en los acuerdos adoptados en sesin de 1 de julio de 2014 del Consejo Regional del Bo Bo, cuya acta fue acompaada con el N 8 a fojas 47, en que fueron informadas desfavorablemente las solicitudes de SOCIEDAD CASINO DE JUEGOS CHILLN S.A. y de SOCIEDAD CHILLAN CASINO RESORT S.A. por mayoras de 25 y 23 votos, contra minoras de 1 y 3 votos, respectivamente, y favorablemente la peticin de MARINA DEL SOL CHILLN S.A. por 27 votos, sin votos en contra.

7 Que es un hecho no controvertido, que adems consta del acta recin referida, que el seor Intendente de la Regin del Bo Bo no tom parte en la sesin respectiva, ni particip en ella de ninguna manera, ni siquiera presencindola, por lo que no puede dudarse que la mencionada autoridad ejecutiva no fue causante del acto denunciado en el recurso, toda vez que no fue autor, ni partcipe de ste, habiendo limitado su rol al de comunicar a la Superintendencia las decisiones adoptadas por los seores Consejeros Regionales en sesin del Consejo Regional del Bo Bo, funcin que le asigna el inciso final del artculo 21 del Decreto Supremo N 211, del Ministerio de Hacienda, que contiene el Reglamento de Tramitacin y Otorgamiento de Permisos de Operacin de Casinos de Juego, y que no transforma al Intendente en autor, ni en partcipe, de los pronunciamientos comunicados.

8 Que no puede olvidarse que el Intendente Regional tampoco habra podido participar en la generacin de los acuerdos del Consejo Regional, porque no lo integra (artculo 20 de la Ley N 19.175), ni lo preside (artculo 30 bis de igual normativa).

9 Que, en este mismo predicamento, se aade la circunstancia que la regulacin especial de casinos de juego reserva al seor Intendente Regional un rol distinto y preeminente, que es la funcin de integrar el cuerpo colegiado que es el Consejo Resolutivo de la Superintendencia, el cual, en el acto terminal del procedimiento administrativo, tiene la atribucin de resolver definitivamente acerca del acogimiento o rechazo de las solicitudes de permisos de operacin de casinos de juego, y de otorgar el permiso al solicitante cuya peticin resultare acogida (artculos 25 y 38 de la Ley N 19.995); de manera que mal podra el seor Intendente Regional haber tenido rol con ocasin de la fase previa de Informe que establece el artculo 23 N 1 de la misma Ley. Al Consejo Resolutivo le cabe, precisamente, tener en cuenta y ponderar ese Informe, para decidir acerca de acogimiento o rechazo de solicitudes.

10 Que, como se ha razonado, es evidente que el seor Intendente Regional no fue autor ni partcipe de la decisin denunciada en el recurso;

11 Que, en cambio, de los mismos antecedentes cabe concluir que la conducta que el recurso califica como ilegal y arbitraria fue adoptada por el Consejo Regional del Bo Bo, obrando en sala, por la mayora compuesta por 23 seores Consejeros Regionales, habiendo sido dicho organismo el autor y causante del acto administrativo reclamado;

12 Que, atendido lo que se acaba de expresar, no cabe duda que el recurso debi ser intentado en contra del Consejo Regional del Bo Bo, que es el rgano pasivamente legitimado en una accin de proteccin constitucional en que se cuestiona un acuerdo suyo.

Si as se hubiere intentado el recurso, habra debido requerrsele informe por esta Corte de Apelaciones, y ello por medio del seor Presidente del Consejo Regional, puesto que el artculo 30 ter de la Ley N 19.175 establece, en su letra g), que corresponder al Presidente del Consejo Regional la funcin de mantener la correspondencia del Consejo con las Cortes de Apelaciones con asiento en la Regin.

En efecto, debe tenerse presente que la palabra correspondencia significa accin y efecto de corresponder, y este ltimo vocablo significa, a su vez, dicho de dos o ms personas: comunicarse por escrito.

13 Que, de conformidad con lo que se lleva dicho, cabe concluir que el recurso de los antecedentes, en la medida en que fue intentado en contra del GOBIERNO REGIONAL DE LA REGIN DEL BIO BIO, representado el Intendente Regional seor RODRIGO DIAZ WRNER, ha incurrido en defecto de legitimacin pasiva en causa, o ad causam, echndose de menos, entonces, un presupuesto material imprescindible a la posibilidad de una sentencia de estimacin de la pretensin constitucional instaurada.

14 Que la recurrente asever, en estrados, durante la vista de la causa, que, de no entenderse concurrente -en el acto administrativo cuestionado- la voluntad ejecutiva del seor Intendente Regional, entonces no existira el Informe del Gobierno Regional, requerido por el artculo 23 N 1 de la Ley N 19.995, publicada en el Diario Oficial de 7 de enero de 2005.

El Intendente Regional es el rgano ejecutivo (artculo 23 de la Ley N 19.175) del Gobierno Regional, de manera que la voluntad de ste no podra formarse sin su concurso.

15 Que, sin embargo, debe tenerse presente que, tratndose de la especfica materia de legitimacin pasiva en una accin de proteccin constitucional concreta, lo que importa es averiguar en contra de quin ha debido intentarse el recurso en el caso puntual, a cuyo fin deben considerarse los especficos elementos del acto cuestionado, en la forma en que ste fue efectivamente generado, en la situacin particular planteada por el recurso.

En esta perspectiva, atendido lo dispuesto en el N 3 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, el recurso debe intentarse respecto del causante del acto cuestionado, calidad que -como se ha explicado- no tuvo el seor Intendente Regional, porque no le correspondi participar de ninguna manera en la sesin de 1 de julio de 2014, habiendo sido causante, por el contrario, el Consejo Regional que es uno de los dos rganos que conforman el Gobierno Regional (artculo 22 de la Ley N 19.175), y que, despus de las reformas de las Leyes nmeros 20.678 y 20.757, ni siquiera es presidido por el Intendente, sino por uno de sus propios miembros.

16 Que la recurrente tambin afirm, en estrados, durante la vista de la causa, que independientemente de cul haya sido el rgano interno de la persona jurdica que haya adoptado una cierta decisin en conformidad con sus atribuciones, el acto jurdico respectivo se radica en la persona jurdica, que es el Gobierno Regional (artculo 13 de la Ley N 19.175), el que es judicialmente representado por el seor Intendente Regional (artculo 24 letra g) de la misma normativa).

En este predicamento, la recurrente invoc una analoga con las sociedades annimas del Derecho Privado, en cuyo seno, independientemente del rgano interno que, en el marco de sus atribuciones propias, haya formado una cierta decisin (por ejemplo, la junta de accionistas, o el directorio), el acto es de la persona jurdica que es la sociedad annima, que es representada judicialmente por su gerente general.

17 Que, al respecto, debe recordarse, otra vez, que la de autos es una accin constitucional de proteccin de garantas, regulada por el artculo 20 de la Constitucin Poltica, en relacin con el Auto Acordado sobre Tramitacin y Fallo dictado por al Excma. Corte Suprema.

Conforme a esta regulacin procesal, para resolver sobre legitimacin pasiva en el recurso de proteccin, no interesa determinar en qu persona jurdica se radica el acto cuestionado, ni quien la representa judicialmente, sino que lo relevante es determinar quin ha sido el causante del acto en cuestin, puesto que en contra del causante debe intentarse el recurso, toda vez que es ste al que le corresponde oponerse o contradecir o resistir la pretensin procesal constitucional, porque as lo determina el N 3 del Auto Acordado de la Excma. Corte.

Otra cosa es que la persona jurdica, en que el acto se radica, pueda hacerse parte en el recurso, si es afectada por ste (N 4).

Por consiguiente, encontrndonos en el campo procesal constitucional del recurso de proteccin, que presenta particularidades propias respecto de la legislacin procesal comn, no pude aceptarse el planteamiento de la recurrente.

18 Que, atendido lo que se lleva dicho, debe acogerse el planteamiento del recurrido sobre defecto de legitimacin pasiva, lo que obsta al acogimiento del recurso.

19 Que, aunque se dudare acerca de la interpretacin jurdica sobre la materia de legitimacin pasiva, el rechazo del recurso es igualmente impuesto por razones de fondo.

20 Que, como se adelant en lo expositivo, el recurso instaurado en autos descansa sobre la base de entender que, en conformidad a la Ley N 19.995, y a su Reglamento, contenido en el Decreto Supremo N 211, del Ministerio de Hacienda, de 2005, el acto administrativo del Consejo Regional del Bo Bo habra debido concernir nicamente a las caractersticas de la comuna de emplazamiento de la propuesta y al impacto que la eleccin de esa comuna tenga en el desarrollo regional, puesto que esa es la competencia otorgada al Gobierno Regional respecto al informe requerido legalmente; de manera que, a juicio de la recurrente, el Consejo Regional, al decidir, no habra podido ponderar las caractersticas particulares de cada proyecto del solicitante respectivo, ni su emplazamiento especfico, en relacin con su impacto en el desarrollo regional, porque no estara habilitado para ello; concluyendo la recurrente que, por haberse propuesto los tres proyectos dentro de la misma comuna de Chilln, el informe habra debido ser favorable, o desfavorable, para todas las empresas competidoras.

21 Que, como tambin se avanz en lo expositivo, son hechos de la causa, sintetizados en el informe del seor Superintendente de Casinos de Juego que corre a fojas 160, aquellos que consisten en que el Consejo Regional del Bo Bo, en su sesin de 1 de julio de 2014:

1.- Distingui dos criterios o factores, uno dado por el mrito de la comuna de emplazamiento propuesta por las solicitudes de los postulantes, y el otro, dado por el impacto de cada proyecto en particular en el desarrollo de la regin en general y en la estrategia de desarrollo regional en particular.

2.- Ponder positivamente el mrito de la comuna de emplazamiento propuesta, Chilln, que era la misma en las tres solicitudes.

3.- Especficamente en cuanto al impacto de cada una de las solicitudes de permiso en el desarrollo regional en general y en la estrategia de desarrollo regional en particular, los seores Consejeros Regionales que hicieron uso de la palabra sealaron que:

A.- En lo pertinente a la solicitud de CASINO DE JUEGOS CHILLN S.A., la ponderaron desfavorablemente en cuanto al impacto que el trnsito vehicular provocara en el centro de la ciudad y adems, por estar colindante a establecimientos educacionales, agregando que los seores Consejeros Regionales sealaron que estas externalidades impactaran negativamente el desarrollo regional.

B.- En lo correspondiente a la solicitud de la recurrente, CHILLN CASINO RESORT S.A., se seala que tampoco se considera que este proyecto rena las condiciones necesarias para garantizar de mejor forma, tanto la estrategia de desarrollo regional como el crecimiento y desarrollo de la regin, lo anterior en relacin a que tambin este proyecto se emplaza colindante con un establecimiento educacional.

C.- En lo concerniente a la peticin de MARINA DEL SOL CHILLN S.A., los seores Consejeros Regionales sealaron: incide favorablemente al desarrollo, dado que no tiene algunas externalidades que he detectado en los dos anteriores, especficamente en aspectos de trnsito o flujo vehicular en el centro de la ciudad, en un caso, y proximidad a centros de estudios superiores en otro caso.

El informe del seor Superintendente es coherente con el contenido del acta de la sesin de 1 de julio de 2014, que fue acompaada a fojas 47. con el N 8, en especial con las intervenciones de los Consejeros Regionales seores Santibez y vila, y con el Oficio N 265, de fecha 17 de julio de 2014, dirigido por el seor Presidente del Consejo Regional a la seora Intendente Regional Subrogante, que rola a fojas 157.

22 Que una primera conclusin que puede extraerse de los hechos asentados en la consideracin precedente consiste en que, contrariamente a lo que se plantea en el recurso, el acta de la sesin de 1 de julio de 2014 del Consejo Regional del Bo Bo contiene fundamentos de hecho para informar desfavorablemente la solicitud de la recurrente, consistentes en que el proyecto postulado por sta provoca externalidades negativas para el desarrollo regional, derivadas del hecho de proponerse la construccin de un casino de juego colindante con un establecimiento educacional de estudios superiores (la Universidad Pedro de Valdivia segn se observa en las fotografas acompaadas a fojas 257, exhibidas sin contradiccin en la vista de la causa); y contiene tambin fundamentos de derecho, porque en la sesin se aludi a la Ley N 19.995, que contiene su artculo 23, cuyo contenido se examinar.

23 Que, el artculo 23 de la norma de jerarqua legal que es la Ley N 19.995, en su inciso segundo, dispone:

la Superintendencia proceder a evaluar la solicitud de operacin, teniendo en consideracin los siguientes criterios y factores, y aplicando al efecto la ponderacin que para cada uno de ellos establezca el reglamento:

1.- El informe favorable emitido por el gobierno regional, respecto de la comuna de emplazamiento propuesta por la solicitante, as como su impacto en el desarrollo regional.

24 Que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, las palabras respecto de son equivalentes de en relacin con.

A su vez, la locucin as como, denota la idea de comparacin entre dos elementos diferentes, a los que se concede, no obstante su distincin, igual consideracin para los efectos del contexto en que las palabras se emplean, contexto configurado por el Informe del Gobierno Regional.

Por estas razones, en conclusin, la norma de jerarqua legal contenida en el inciso segundo del artculo 23 impone que, en cuanto a cada solicitud de operacin de casino de juegos, se requiera informe del rgano regional, el cual debe evacuarlo en relacin con dos factores de ponderacin, manifiestamente diferentes entre s, a los que se otorga igual y copulativa consideracin para arribar a la calificacin favorable:

1.- La comuna de emplazamiento propuesta por la solicitante; y

2.- El impacto de la solicitud de operacin en el desarrollo regional.

25 Que, atendido lo expresado en las consideraciones precedentes, y contrariamente al entendimiento del recurso, es evidente que el Consejo Regional obr en conformidad a la regla de rango legal que es el artculo 23 de la Ley N 19.995, en su sesin de 1 de julio de 2014, porque, para emitir su informe respecto de la solicitud de la recurrente, ponder tanto el mrito genrico de la comuna de emplazamiento propuesta por ella, as como, de la misma manera, el impacto de su solicitud especfica en el desarrollo regional.

26 Que la circunstancia que el Consejo Regional, en el ejercicio de su competencia legal, haya ponderado que el hecho de proponerse la operacin de un casino de juego como instalacin colindante a un establecimiento educacional de estudios superiores constituya una externalidad negativa para el desarrollo regional, y por ello haya informado desfavorablemente la solicitud de la recurrente, constituye una calificacin que integra sus potestades legales exclusivas de apreciacin, sin que pueda sostenerse, tampoco, que se trate de una reflexin caprichosa o ajena a la razn.

27 Que el entendimiento de la recurrente, en el sentido que el pronunciamiento del Consejo Regional debera circunscribirse, nicamente a las caractersticas de la comuna de emplazamiento de la propuesta y al impacto que la eleccin de esa comuna tenga en el desarrollo regional, es contrario, adems, a la frase final del numeral 1 del artculo 23 de la Ley N 19.995.

En efecto, conforme a este precepto legal, el Informe del Consejo Regional ser especialmente considerado en la ponderacin de la totalidad de los criterios y factores evaluados.

Este claro mandato del Legislador impone al Superintendente el deber de considerar especialmente el informe del Consejo Regional a la hora de cumplir con su funcin de evaluar cada una de las solicitudes de operacin (artculo 23), para formular su proposicin fundada al Consejo Resolutivo (artculo 24), siendo claro que entre los factores a evaluar por el Superintendente se hallan cuestiones que slo pueden ponderarse en funcin de las caractersticas especfica de cada proyecto, tales como la ubicacin de las instalaciones, la relacin armnica con el entorno, y los efectos econmico-sociales que la instalacin del establecimiento haya de crear o promover en la zona geogrfica de su localizacin.

Conforme a la regla legal, al generar su evaluacin de estos aspectos particulares, el Superintendente no puede prescindir de considerar especialmente el Informe del Gobierno Regional.

Es evidente que si el informe del Consejo Regional concerniere nicamente al mrito genrico de la comuna de emplazamiento del proyecto, y no pudiere cubrir la ponderacin de las particulares caractersticas de ste, el Superintendente no podra cumplir con el deber que categricamente le impone el artculo 23 N 1 de la Ley N 19.995 en orden a considerar especialmente el Informe del rgano regional al evaluar dicho funcionario los factores que la normativa deja entregados a su ponderacin propositiva al Consejo Resolutivo.

Por ende, el claro sentido de la norma legal, dado por su contexto, obliga a descartar el planteamiento interpretativo de la recurrente.

28 Que la recurrente, para sostener su posicin interpretativa sobre circunscripcin, ha invocado la norma del artculo 21 del Reglamento de la Ley N 19.995, contenido en el Decreto Supremo N 211, del Ministerio de Hacienda, de 2005, que establece en su inciso primero:

El gobierno regional circunscribir su pronunciamiento slo respecto del mrito de la comuna de emplazamiento propuesta por la sociedad solicitante para la instalacin del casino de juego, as como el impacto de dicho emplazamiento en la estrategia de desarrollo regional.

29 Que la simple lectura de la disposicin reglamentaria demuestra su coherencia con la norma de jerarqua legal, toda vez que circunscribe el informe a dos factores: el mrito de la comuna de emplazamiento propuesta por la sociedad solicitante para la instalacin del casino de juego, por una parte, y el impacto de dicho emplazamiento en la estrategia de desarrollo regional, por la otra.

Es claro que el segundo factor, al referirse al emplazamiento, alude a la locacin especfica propuesta para la instalacin del casino de juego, y no a la comuna dentro de la que ese emplazamiento se ubica.

Las razones semnticas y gramaticales de ese entendimiento estn desarrolladas en el informe que corre a fojas 167.

Cobra tambin relevancia el argumento hermenutico de interpretacin de la norma de inferior jerarqua, en la especie de carcter reglamentario, de manera conforme a la norma de superior rango, en el caso de tipo legal.

En efecto, aqulla, la norma reglamentaria, est necesariamente subordinada a sta, la regla legal, a la que debe conformarse.

Este razonamiento, conocido por la doctrina como de interpretacin conforme, sin perjuicio de que haya nacido, como dice Summer Maine, en los intersticios del procedimiento de justicia constitucional, en realidad ha venido a revelar un verdadero principio general del ordenamiento que, por tanto, resulta de necesaria aplicacin universal, porque es supuesto por la estructura jerrquica del propio ordenamiento (Fernndez, Francisco, Reflexiones en torno a la interpretacin de la Constitucin, trabajo inserto en Ferrer, Eduardo, Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Tomo IV, pgina 3.360).

Ahora bien, si se estimare que la norma del artculo 21 del Reglamento, o cualquiera otra de ste, debiera interpretarse en el sentido que circunscribe a uno solo los factores de ponderacin entregados a la evaluacin del Consejo Regional, de entre los dos que claramente impone el artculo 23 de la Ley N 19.995, habra que concluir necesariamente en la ilegalidad de la norma subordinada o de inferior jerarqua, de lo que se colegira que sta habra sido en todo caso inaplicable, tanto para los rganos administrativos, como para los rganos judiciales, sin necesidad de declaracin previa o especial de entidad o tribunal alguno.

As lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia (sentencia de 2 de mayo de 1938, dictada en materia expropiatoria por la Excma. Corte Suprema, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 35, segunda parte, seccin primera, pgina 520, y sentencia de 5 de agosto de 1988, pronunciada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, dictada en materia municipal, publicada en igual Revista, Tomo 85, segunda parte, seccin quinta, pgina 178).

Lo propio ensea la doctrina autorizada (Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Thomson Civitas, Undcima Edicin, Tomo I, pgina 226).

30 Cabe agregar, por ltimo, que el documento que corre a fojas 261 y 262, que es el Certificado del Acuerdo N 6.119 de 16 de junio de 2013 del Consejo Regional de Coquimbo, concerniente al modo en que se pronunci dicho rgano en otro procedimiento del ramo, respecto de solicitudes de ANATY OVALLE S.A., OVALLE CASINO RESORT S.A. y CASINO DREAMS OVALLE S.A., en relacin con la nica comuna de Ovalle, otorgndose 300 puntos a la segunda y 0 puntos a la primera y a la tercera, demuestra que la normativa fue aplicada por ese organismo de modo similar a aqul en que obr el Consejo Regional del Bo Bo en el caso denunciado en el recurso de autos, esto es, ponderndose dos factores separadamente, tal como se transcribi al final de la parte expositiva de este fallo.

Debe dejarse constancia que, en la situacin resuelta por el Consejo Regional de Coquimbo, fue informada favorablemente la solicitud de una compaa que tiene los mismos accionistas (Invergaming Chile SpA y Boldt Chile SpA) que la recurrente de este procedimiento, como lo acreditan los extractos publicados en el Diario Oficial los das 11 de febrero de 2013 y 23 de enero de 2014, rolantes a fojas 89 y 90.

31 Que, as las cosas, no siendo el denunciado un acto ilegal, ni arbitrario, es imperativo rechazar el recurso interpuesto en autos.

POR ESTAS CONSIDERACIONES Y TENIENDO ADEMS PRESENTE lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica, en el Auto Acordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, y en las dems normas legales citadas, SE RECHAZA el interpuesto a fojas 10 por don RICARDO ABDALA HIRANE, en representacin de CHILLN CASINO RESORT S.A., en contra del GOBIERNO REGIONAL DE LA REGIN DEL BIO BIO, representado por don RODRIGO DIAZ WRNER.Regstrese y archvese en su oportunidad.

Redaccin de la Ministro Mara Elvira Verdugo Podlech.

No firma el Ministro seor Juan Clodomiro Villa Sanhueza, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con permiso.

Rol N 2759-2014.

Sr. Cerda

Sra. Verdugo

PRONUNCIADA POR LOS MINISTROS DE LA TERCERA SALA seor Juan Clodomiro Villa Sanhueza, seor Rodrigo Cerda San Martn y seora Mara Elvira Verdugo Podlech. No firma el Ministro seor Villa, por encontrarse con permiso.

GONZALO DAZ GONZLEZ

Secretario

En Concepcin, a veintisiete de octubre de dos mil catorce, notifiqu por el Estado Diario la resolucin precedente.

GONZALO DAZ GONZLEZ

Secretario