A

De

Referencia

Asunto

Descriptor

Fecha

Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional

del Servicio Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"

INFORME LEGAL Nº 128b -2010-SERVIR/GG-OAJ

BEATRIZ ROBLES CAHUAS .--

Gerente de Políticas de Gestión de ~e r.q tBL!rna,;-os ~·;~l.~~J~i:uN ul l GE.R rr·iJf ,·, , v. •11u;,

MANUEL MESONES CASTELO ¡~ •.

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Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídic

Oficio N• 2914-2010-MTPE/4 \ U~~¿~C,:_..J Proyecto de Ley N• 4101/2009-CR \d a) b)

Competencia de SERVIR

Fundamento del permiso por lactancia y de la licencia por paternidad

c) Reconocimiento de dichos derechos en el régimen CAS

Lima, 1 B AGO 1n1n

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, por medio del cual el Secretario General del Ministerio de Trabajo y Promoción del

Empleo ha trasladado para opinión de SERVIR el Proyecto de Ley Nº 4101/2009-CR, Ley que modifica el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 1057, que norma la contratación administrativa de servicios.

Sobre el particular, expresamos lo siguiente:

Base legal

1.1. El Decreto Legislativo Nº 1057 norma la contratación administrativa de servicios como una modalidad especial de contratación de personal, propia del derecho administrativo y privativa del Estado, regulada específicamente por dicha ley y no sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.

En su artículo 6º esta norma establece:

"Artículo 6.- Contenido El contrato administrativo de servicios comprende únicamente lo siguiente: 6.1. Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. 6.2. Descanso de veinticuatro (24} horas continuas por semana. 6.3. Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido.

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6.4. Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD. A estos efectos, la contribución t iene como base máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. 6.5 La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente régimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. A estos efectos, Ja persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones."

1.2. La propuesta plantea la modificación del citado artículo, de modo que se

reconozcan a los contratados bajo el anotado régimen los derechos a i) una hora

diaria de permiso por lactancia materna, y a ii) permiso por paternidad, en los

términos siguientes:

"Artículo 6.- Contenido El contrato administrativo de servicios comprende únicamente Jo siguiente: ( .. .) 6.4. El reconocimiento del derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, al término del periodo post natal, hasta que Ja hija o hijo tenga un año de edad. En caso de parto múltiple, el permiso se incrementará una hora más al día. Este permiso puede ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de la jornada de prestación de servicios de la madre contratada. Es de carácter irrenunciable y en ningún coso será materia de descuento ni podrá ser compensado ni sustituido por otro beneficio. 65. El reconocimiento del derecho al permiso por paternidad por cuatro (4) días hábiles consecutivos con contraprestación, en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente. El inicio del permiso se computa desde la fecha que el padre contratado indique, comprendida entre Ja fecha de nacimiento del nuevo hijo o hija y la fecha en que Ja madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro médico respectivo. Es de carácter irrenunciable y en ningún caso será materia de descuento ni podrá ser compensado ni sustituido por otro beneficio. ( ... )"

11 Análisis

Competencia de SERVIR para la emisión de opinión sobre propuestas normativas 2.1. El Decreto Legislativo Nº 1023 ha creado a SERVIR como un Organismo Técnico

Especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, rector del

Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.

2.2. En esa línea, ha atribuido a este organismo, entre otras funciones, la de emitir

opinión previa a la expedición de normas de alcance nacional relacionadas con

el ámbito del referido sistema, el que de acuerdo al mismo dispositivo, es el

que establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del servicio

civil, y comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos,

procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la

gestión de los recursos humanos.

Así, la presente opinión se enmarca de manera estricta en las competencias

legalmente atribuidas a SERVIR.

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Otorgamiento del derecho a permiso por lactancia 2.4. Como idea general, debe considerarse que el fundamento del permiso por

lactancia está la necesidad de promover que los niños y niñas reciban durante sus primeros meses de vida una alimentación basada (exclusivamente en un primer momento, y como soporte después) en la leche materna, teniendo para dicho efecto un especial contacto con la madre durante ese periodo.

La importancia de la lactancia materna ha sido puesta de manifiesta en números estudios que destacan las ventajas que ella produce, como la reducción de la mortalidad infantil, la promoción del desarrollo sensorial y cognitivo del niño, la protección de éste de enfermedades infecciosas y crónicas, el favorecimiento de un pronto restablecimiento en caso de enfermedad; así como los beneficios para la madre.1

La Organización Mundial de la Salud - OMS ha estimado que la lactancia natural :

"(. .. ) es una forma sin parangón de proporcionar un alimento ideal para el crecimien to y el desarrollo sanos de los lactantes; también es parte integrante del proceso reproductivo, con repercusiones importantes en la salud de las madres. Como recomendación de salud pública mundial, durante los seis primeros meses de vida los lactantes deberían ser alimentados exclusivamente con leche materna para lograr un crecimiento, un desarrollo y una salud óptimos. A partir de ese momento, a fin de satisfacer sus requisitos nutricionales en evolución, los lactantes deberían recibir alimentos complementarios adecuados e inocuos desde el punto de vista nutricional, sin abandonar la lactancia natural hasta los dos años de edad, o más tarde". 2

Desde esa perspectiva, la promoción de la lactancia materna a través de diversas medidas normativas o ejecutivas, constituye una expresión de la obligación estatal de garantizar el derecho del niño a disfrutar de una alimentación adecuada y con ello a un desarrollo integral óptimo.

2.5. En el derecho nacional, el permiso por lactancia está reconocido con carácter general por la Ley Nº 27240. Esta norma otorga a la madre trabajadora, al término del período postnatal, el derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año de edad; estableciendo que en caso de parto múltiple, dicho permiso se incrementará una hora más al día y que el mismo puede ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral, no pudiendo ser materia de descuento.

1 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD . La lactancia materna, pagina web consultada el 17 de agosto de 2010:

http://www.who.int/child adolescent health/topics/prevention care/ch ild/nutrition/b reastfeeding/es/index.html 2

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, Estrategia Mundial para la Alimentación del Lactante y del Niño Pequeño, Singapur, 2003. p.8.

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La Ley Nº 27403 complementa esta regulación, precisando que la hora diaria de permiso por lactancia materna, se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyéndose el goce de la remuneración correspondiente.3

2.6. El uso que en los precitados dispositivos se hace de la expresión "empleador", y la referencia al concepto "remuneración", podrían llevar a concluir, en el caso del Sector Público, que el derecho a la lactancia es exclusivo de aquellas mujeres vinculadas a al Estado a través de relaciones de tipo laboral o estatutario (en el régimen privado, el régimen público o en regímenes especiales), quedando excluidas las contratadas al amparo del Decreto Legislativo Nº 1057.

Si bien esta interpretación resulta discordante con la finalidad que, como antes se ha explicado, tiene atribuida el permiso por lactancia (y que es, en suma, garantizar la alimentación y adecuado desarrollo del recién nacido), ella podría tener espacio ante la ausencia de una previsión normativa clara .

En esa medida, compartimos la idea de establecer de manera expresa que el derecho en referencia alcanza a las mencionadas contratadas, a fin de generar certeza sobre el ámbito del mismo y hacerlo plenamente exigible.

Otorgamiento de derecho a licencia por paternidad 2.9. La Ley Nº 29409 ha establecido el derecho del trabajador de la actividad pública

y privada (incluida las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú), a una licencia remunerada por paternidad, beneficio que es otorgado por el empleador al padre por cuatro (4) días hábiles consecutivos, con carácter irrenunciable y cuyo inicio se computa desde la fecha que el trabajador indique, comprendida entre la fecha de nacimiento del nuevo hijo o hija y la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro médico respectivo.

2.10. De la lectura de este dispositivo, se puede apreciar que el derecho que él establece se caracteriza, entre otros aspectos, por estar reconocido a favor de quienes tienen la condición de trabajadores en sentido estricto del término, esto es, a quienes se encuentran vinculados a una entidad (privada o pública) en virtud de relaciones de tipo laboral (o estatutario, en el último caso). Así fluye del empleo de las expresiones "trabajador'' y "empleador'', que aluden a

3 En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, también se ha reconocido la importancia de otorgar a la trabajadora un tiempo para la lactancia. El Convenio Nº 183 de esta Organización (que si bien no ha sido ratificado por Perú, tiene la calidad de referente), expresamente establece en su artículo 10º que : "La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo" y que "El período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las modalidades relativas a la reducción diaria del tiempo de trabajo serán fijados por la legislación y Ja práctica nacionales. Estas interrupciones o Ja reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia".

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dicho tipo de relaciones como escenarios naturales de configuración del mencionado derecho.

De este modo, en el caso del Sector Público, dicha norma no ha incluido en sus alcances a aquellas personas cuya vinculación con el Estado se sustenta en contratos administrativos de servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057, contratos que si bien carecen de naturaleza laboral (y que además no están sujetos al régimen del Decreto Legislativo Nº 726, al de la actividad privada ni a ninguna norma que regule carreras especiales), importan la ejecución de servicios no autónomos a favor de alguna institución pública.

2.11. En ese sentido, consideramos que resulta adecuada una modificación normativa que de manera expresa disponga que la licencia por paternidad establecida en la mencionada ley, es de aplicación a los contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057.

2.12. Una propuesta así, parte de la premisa que el objeto fundamental de la Ley Nº 29409 es promover y fortalecer el desarrollo de la familia (como lo declara expresamente su artículo 1º), fomentando que los hombres que prestan servicios puedan acompañar a su hijo o hija en los primeros días de nacido; de donde se puede concluir que dicha medida no debería distinguir en función del régimen laboral o contractual bajo el cual se presten servicios sino que, atendiendo a su finalidad, debería tener un alcance amplio.

2.13. Si bien la comprensión de dichas personas en el ámbito de la Ley Nº 29409 podría inferirse vía interpretación, opinamos que es necesaria una modificación normativa que lo establezca de forma explícita, dando completa certeza sobre los alcances del derecho y con ello, haciéndolo plenamente exigible. 4

De otro lado, a esta modificación subyace también la necesidad de garantizar la plena vigencia del principio - derecho a la igualdad, que el inciso 2 del artículo 2º de la Constitución reconoce al disponer que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

2.13. Con relación al aspecto formal, consideramos que la extensión anotada, debería darse a través de una modificación de la Ley Nº 29409, disponiendo que quedan incluidas en el ámbito de esta norma, las personas al servicio del Estado contratadas al amparo del Decreto Legislativo Nº 1057, y que en estos casos la licencia por paternidad constituye un motivo de suspensión del

4 La necesidad de modificación señalada ya ha sido puesta de manifiesto por esta Oficina a t ravés de los Informes

Legales N2 038-2010-SERVIR/GG-OAJ, 074-2010-SERVIR/GG-OAJ y 207-2010-SERVIR/GG-OAJ .

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contrato administrativo de servicios, con derecho a pago de la contraprestación.

111. Conclusión

De acuerdo a lo expuesto, opinamos a favor de las modificaciones normativas propuestas; sugiriendo, empero, recabar también la opinión de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros, que ha venido asumiendo la competencia para la interpretación del régimen de contratación administrativa de servicios.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el correspondiente Proyecto de Ley, y el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

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