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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

uma, 0 2 FEB 2012

OFICIO w A 34 -2012-SERVIR/P~ ,

Se flora MAR(A ELENA JUSCAMAITA ARANGUENA Secretaria General Presidencia del Consejo de Ministros Presente.-

D 3 FEB. 2012

F;,~~~~!~.~---Referencia Oficio Múltiple N2 012-2012-PCM/SG-OCP

,.,_ .. : •. .•. Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de

/~/-- --~ -/~·- la referencia, a través del cual solicitó la opinión de SERVIR sobre el Proyecto de Ley N!!

~- / 'i( !{ '• \;~ 377/2011-IC, que propone la Ley General de las Personas con Discapacidad y de

~('-, \ .. i)J Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

-~.(~:_d:/-7 Al respecto, le remito el Informe Legal Nº 026-2012-SERVIR/GG-

OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurfdica de esta Autoridad Nacional, el mismo que cuenta

con la conformidad de la Gerencia de Politícas de Gestión de Recursos Humanos.

JCCC/MBT/ MMC/aepv Reg. Nt 59765-2012

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

1

Pasaje FranciS(O de Ze la 150 . b Piso 10, Ju~s Maria

www.serv1r.go .pe Urna ll. Perú

T: 51·1-2063370

"D.eciemo:de fas ~s cso.<8~ en -ef f'erú" "Año de Aa ~.ei6n NacioMI y eH~e~eo~o de Nuestra E>iversídad"

INFORME LEGAL NV tgfa -2012-SERVIR/GG·OAJ

A MAfUAN~ BAlt~N TALLADA Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos _-"'

De MANUEL MESóNE'S CASTELO f ~UlORlD~·~ N~C\O~Ji oi Ges·;:~Ñ· ti:: . ._- ·:-:~ ~Ef\\llCH1 !'i\i1¡_ \

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica ~RH~CIA :~~os ~UMA.N:';S

Asunto Proyecto de Ley N2 377 /2011-IC 1 8 ENE. 2012 \

Referencia Oficio Múltiple NV 012-2012-PCM/SG-OCP RE el B l j) o

Fecha lima, 18 ENE 2012

Tengo.el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la refefencia, por medio del cual la Presidencia del Consejo de Min+stros ha remitido para opinión de SERVIR el Proyecto de Ley NS! 377 /2011-IC, que propone la Ley General de los Personas con Discapacidad y de Implementación de lo Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Al respecto, le expreso lo siguiente:

l. Contenido de la propuesta 1.1. Se plantea una reformulación de la legislación en materia de discapacidad con el

propósito (según expresa la exposición de motivos de la iillciattva) de adecuarla a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discopcckiad y su Protocofo Facultatlvo, ratificada por Perú mediante Decreto Supremo N2 073-2007-RE.

1.2. Para el efecto, se propone derogar la vigente Ley General-de la Persona con Discapacidad, Ley N2 27050, además de introducir determinadas modlflcaciones en diversas normas: el

. - ~·:. ~:·: . Código Civil, la Ley General de Educación, fa ley Universttaria, la Ley General de Salud, la

/:·:/i~·· · ~-:<<\~, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y la Ley de Radio y Televisión.

·: : fJ · I~ '.::'. :i Análisis

\ ;\ \ ~petencia de SERVIR para la emtsión de optniÓÍ'I sobre propuestas nonmrtlvas • \. ' I .

-=~-~ "· : . ~-z;l. El Decreto Legislativo Ni 1023 ha creado a SERVIR como un Organismo Técnico ... ...;..... .. - Especializado·· attruito a la Presidencia del Consejo de Ministros, rector del Sistema

Administrativo· de Gestión de Recursos Humanos.

2.2. En esa linea, ha atribuido a este organismo, entre otras funciones, la de emitir opinión previa a la expedición de normas de alcance nacional relacionadas con el ámbito del referido sistema, el que de acuerdo al mismo dispositivo, es el que establece, desarrolla y ejecuta la polftica de Estado respecto del servicio civil, y comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos.

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~ .. . , "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año de la Integración Naci~! y. el la~~9~~o .de Nuestra Diversidad" 2.3. Desde ~S~ perspectiva, la ~ente opiniÓn se cirC!Jl')SC.r..ibe a los aspectos de la propuesta

cuyo contenido se vincula al ámbito de competencia de SE~VIR, y se emite sin perjuicio de los pronunciamientos que correspondan a otros Sectores sobre las demás materias involucradas.

Medidas en materia de trabajo y empleo

2.4 Se propone un capítulo dedicado al trabajo y el·empteo con diversas medidas orientadas a promover la incorporación de las personas con discapacidad al mercado laboral en condiciones adecuadas y el respeto a sus derechos taborafes.

Adopdón de bueAas.prácticas 2.5 Una primera medida consiste en establecer (articulo 46) que el Poder Ejecutivo y los

Gobiernos Regionales deben promover que los empleadores públicos (además de los privados} adGpten .bues:ias pPáetieas de e,,.teo de persGnas eon discapacidad, y estrategias de gesti.00 de las.discapaddade5 en el· kaga r de trabajo.

Consideramos q.ue el sentido de esta disposición es adecuado, en tanto se trat.a de un mandato destinado a que el Estado, a través del Poder Ejecutivo y de los Gobiernos Regionales, realice acciones que coadyuven a los fines de la norma. Sin embargo, ella debe entenderse como una declaración general qu.e no enerva la competencia especifica que para el efecto se atribuye al Consejo Nacional para la Inclusión de la Persona con Discapacidad • CONADIS.

Bonificaci6,n en CGn(ursos ptibllcos 2.6 Una segunda medida se refiere al otorgamientQ de una bonificación en los concursos

públicos de méritos. Al igual que en el artlcula 36 de la lev vigente, el proyecto (artículo 47) dispone que dicha bonificación es del 15% sobre el puntaje final obtenido por el postulante. No obstante, establece que s .. u otorgamiento es en concursos Nconvocodos por los entidades y las empresas de la administración pública (sic), independientemente del régimen laboro/ y de contratación". 1

Como noción general, se debe tener en cuenta que las medidas afirmativas, por su naturaleza, requieren tener un ámbito objetivo y subjetivo perfectamente Identificable que les permita cumpJjr eficazme•-e.~ fin~. ~n ~a lf~, e~Wecer, comos.e propone, que e.n el ámbito de la citada Gtisposición están todos "1os CQnqurs~ públicos de méritos "indeper-di-.mettte .. ttel ré§illJen labf>tf!I} y de Ct?~n11, e~ luga~ de precisar la cobertura de la medida, podría gener.ar canfuslM. y llevar a .ent.en~er (de manera incorrecta) que la boníficación es tambien exigible en procesos de selección para la celebración de contratos no laborales, como Ja locación de servicios o el contrato de obra.

Por ello, este artículo debería quedar redactado de manera que circunscriba claramente sus alcances a los concursos públicos para la incorporación de personal bajo algún régimen laboral.

1 El telCto actual establece: "En Jos coneursru públicos de méritos en Ja Admlnistroción Pública, las personas con discapacidad que cumplan con los requisitos para el cargo y hayan obtenido un punta/e aprobatorio obtendrán una bonificación del quince por ciento {159') del puntoje final obtenido.•

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c.-cte·e$pleo · · ·· 2.7 La ley vigente establece (artfculo 33, s~undo párrafo) que el Poder Ejecutivo, sus órganos

desconcentrades y-descentfatizaod;es; las instituc-ieoes constitucionalmente autónomas, las empresas del Estado, los gobtemos regiona4es y las mu.flidpalidades, están obligados a contratar personas oon discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al tres por ciento {3%) de la totalidad de su personal.

Manteniendo dttho poroentaje (pero e>rtendiendo a los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores la obligación de oompfirlo, aspecto sobre el que corresponde pronunciarse atSector Trabajo y-Promoción de Empleo), ·la propuesta plantea establecer que las entidades púbficas que lo lncumptan, deben reservar sus plazas pr-esupuestadas vacantes de manera exdustva para la contratación de pet'SOnas con discapacidad hasta afc:anzarfo.

No cuestionamos el establecimiento de cuotas obligatorias de empleo en el sector público a favor de personas con discapaddad, en tanto medida afirmativa. Sin embargo, creemos que establecer que para cubrir esa cueta - en entidadés que no lo han hecho - sólo deben posttJfar personas con tal condición, podría ooostituir una contravención del principio de igualdad de opertunidades, en tanto excluiría de la postulación a otros ciudadanos que también gocen de idoneidad para el acceso al empleo público.

Ajustes razonabtes 2.8 La propuesta plantea establecer que las personas con discapacidad tienen derecho a que

sus empteaflores redcen ajustes razorrable-s en el lugar de trabajo {artículo SO) y que entre fas medidas a tomar para el efecto, se encuentran la modificadón de fa organización del trabajo y de los horarios en función de las necesidades del trabajador con discapacidad.

Sugerimos precisar que tales ajustes se efectúan teniendo en cuenta las necesidades del servicio y el régimen laboral al que el trabajador se encuentre sujeto .

. , ~ ,, ~s .medidas de proteccfón laboral '2.9 i · Entre las normas cuya modificación se plantea están los artfculos 23, 29 y 30 de la Ley de

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Productividad y Competitividad Laboral referidos, respectivamente, a causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, a nulidad del despido y a actos de hostilidad.

2.10 Con relación a lo primero, se propone establecer que son ca1¡tSas justas "las deficiencias físicas, mentoles o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de {las] toreas [del trabajador]".

Esta redacción establece que para que la deficiencia física, mental o sensorial constit uya causa de despido, debe impedir desempel'lar la labor pero ruego de haber realizado et empleadOC' los ajustes razonables que correspondan {ajustes que, de acuerdo al articulo 50 de la propuesta, comprenden la adaptación de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno, asl como las organización del trabajo y los horat"ios).

De este modo, se ratifica la obligación del empleador de realizar dichas adaptaciones para facilitar el trabajo de la persona con discapacidad, y se establece un régimen en el cual

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"DeceAio d~·las Persenas can.Oi;sc:apadejad.en el Per(I" "Afio de la lntegracián NaelGRal y el ReeonGCimieAt-o.de. Nt.iestra DiveP.>idad"

sólo una vez efectuados, es f>OSible que la inef.'tltud s.ea aMificada como causa justa de despido.

Consideramos q.ue si bien esta medida es a~ tratándose de entidades públicas a las que le sea. apl~ble, deber.í4l queear ~ido.que. 186 ajustes razonables (sobre todo

. aq~ellas q.1;1e. se \linQUan a la ()fHaBizacióA del ti:abajQ) deben corApatibilizar con las necesidades del servicio.

2.11 Con relación a Ja nulidad del despido que tiene por motivo la discriminación por razón de discapacidad, no tenemos observaciones sustanciales.

2.12 Por último, se plantea establecer que confJsura acto de hostilidad equiparable al despido la negativa il')justifkada del empleador a rea·liiar los ajllst.es razonables en el lugar de trabajo par.a los trabajadores con discapacidad. Con la reserva respecto a la compatibilidad de tales ajustes OOA las ne.cesidades del sef'Adoi creemos E¡ue esta medida es adecuada.

3. Conclusión

El proy~cto de ley sometido a consideracién debe tomar .en cuenta los aportes hechos a través del presente informe.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite cor.respondiente a Ate la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

cálculo de la compensación se hace en base al cincuenta por cien (50%) de la retribución que el contratado percibía al momento del cese.

1.3. Ahora bien, en la consulta planteada se pregunta ¿cuál es el monto que se debe otorgar al trabajador contratado que ha cumplido un ciclo laboral, no habiendo hecho uso de su periodo vacacional?

La respuesta la encontramos en el primer párrafo del artículo 8º del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (modificado por el Decreto Supremo

1Nº 065-2011). En este expresamente

se establece que el descanso físico es el beneficio del que goza quien presta servicios bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios, que consiste en no prestar servicios por un período de 15 días calendario por cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Este beneficio se adquiere al año de prestación de servicios en la entidad. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado.

Asimismo, dicha norma debe concordarse con la contenida en el quinto párrafo del artículo 8Q del Decreto Supremo Nº 065-2011, en donde se señala que si el contrato concluye al año de servicios o después de éste sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el trabajador percibe el pago correspondiente al descanso físico acumulado y no gozado por cada año de servicios cumplido.

1.4. En ese sentido, en el régimen CAS, el concepto del pago de la compensación vacacional que consiste en el pago que debe recibir un trabajador por el hecho de haber generado el derecho al goce físico y no haberlo gozado, se produce al finalizar el vínculo laboral y es equivalente a 15 días de honorarios por cada periodo vacacional.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el correspondiente proyecto de oficio para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

MMC/mro/ hms D:/ Mis doc/lnformes Legales (IL) 2011/IL- Vacaciones truncas.

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