Republica Bolivariana De Venezuela Universidad del Zulia Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas División de Estudios para Graduados Programa: Maestría en Derecho Laboral y Administración del Trabajo

“La laborización de la función pública en La estructura de las cláusulas normativas en la convención colectiva de trabajo en el Régimen

Funcionarial”

Trabajo de Grado presentado para optar al grado de Magíster en Derecho Laboral y Administración del Trabajo. Mención: Derecho Laboral

Esp. Gerardo Ramírez Tutor: Dr. Julio Álvarez

Maracaibo, julio 2008

LA LABORIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA ESTRUCTURA DE LAS CLÁUSULAS NORMATIVAS EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE

TRABAJO EN EL RÉGIMEN FUNCIONARIAL

DEDICATORIA A todos aquellos estudiosos del derecho del trabajo, cuya dedicación, hacen que esta rama del derecho Social un instrumento para la consecución de la justicia social.

III

AGRADECIMIENTO

A La Gobernación del Estado Zulia, por su apoyo institucional. A mi madre por su eterna ayuda y amor A mi compañera Sandra Miranda por su infinita comprensión y paciencia. A mi tutor Julio Álvarez, por sus sabios consejos. A dios todopoderoso sin su ayuda esto no hubiese sido posible.

IV

Ramírez, Gerardo José. “LA LABORIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA ESTRUCTURA DE LAS CLÁUSULAS NORMATIVAS EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO EN EL RÉGIMEN FUNCIONARIA”. Universidad Del Zulia. Maestría en Derecho Laboral y Administración del Trabajo. Maracaibo, 2008.

RESUMEN La presente investigación tiene como propósito, Determinar la influencia de la Laborización de la función pública en la estructura de las cláusulas normativas de la convención colectiva de trabajo en el régimen funcionarial. El tipo de investigación desarrollada es documental, descriptiva y jurídico dogmática. El diseño es de carácter Bibliográfico. La técnica empleada fue la observación documental. Dicho proceso se desarrolló entre Febrero de 2007 a Junio de 2008. Analizar la naturaleza jurídica de la convención colectiva de condiciones de trabajo, analizar la naturaleza jurídica de la función pública y analizar la tendencia hacia la laborización de la función pública. El influjo de los sujetos colectivos, y el desarrollo supra constitucional de la libertad sindical, han permitido la penetración de instituciones propias del derecho del trabajo, en el ámbito de la función pública, considerada en otros tiempos como una estructura de rígido carácter estatutario. Instituciones como el convenio colectivo de trabajo, producto de la interrelación de los sujetos colectivos, hoy día ha regulado derechos de los funcionarios públicos de carrera, considerados en tiempo atrás como de única fijación por parte del imperium del Estado. Sin embargo, desde la vigencia del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, se ha asumido el estudio de la laborización de la función pública, precisamente por la penetración de instituciones propias del derecho colectivo del trabajo; lo que ha permitido que la relación jurídico colectiva formada entre el Estado, actuando como empleador, y los sindicatos de funcionarios públicos, creen verdaderas normas jurídicas por efecto de la autonomía colectiva, sin estar provistos de imperium Palabras claves: Laborización de la función pública, Sindicatos, Convención Colectiva, Relación jurídico Colectiva.

V

Ramírez, Gerardo José. “The Structure of the Normative Clauses in the Collective Bargaining Agreement of the Public Function”. Universidad Del Zulia. Maestría en Derecho Laboral y Administración del Trabajo. Maracaibo, 2008.

ABSTRACT

The goal of the current research is to determine the influence of the Laboralization of public function in the structure of the normative clauses in the collective bargaining agreement at the public regime. It is a documentary, descriptive and juristic investigation. It has a bibliographical design. The employed method was the documentary observation. Aforementioned process was developed between February, 2007 year and June, 2008 year. To analyze the juristic nature of the collective bargaining agreement, to analyze the nature of public function and to analyze the tendency to the Laboralization of public function. The effect of the collective subjects and the development supra constitutional of the labour union freedom have permitted the penetration of typical institutions from the Labour Law in the field of public function, considered in another times like a structure of the rigid statutory character. Institutions like the collective bargaining agreement, that is product of the interrelationship among collective subjects, have regulated today rights of the public officials, which were considered in the past that the power of State only just stablished them. However, from the force of article 8 of the Organic Law of Work in 1990, it assumes the research about Laboralization due to the penetration of proper collective law institutions. In fact, this circumstance has permitted that the juristic relationship between the State as an employer and the syndicates of public officials make true rules as a consequence of a collective autonomy without imperium. Password: Laboralization of public function, Syndicates, Collective Bargaining Agreement, collective juristic relationship.

VI

INDICE GENERAL VEREDICTO…………………………………………………………. III DEDICATORIA………………………………………………………………………... IV AGRADECIMIENTO………………………………………………………………….. V RESUMEN…………………………………………………………………………….. VI ABSTRACT……………………………………………………………………………. VII INDICE GENERAL……………………………………………………………………. VIII INTRODUCCION……………………………………………………………………… IX CAPITULO I I. EL PROPBLEMA

1 Planteamiento…………………………………………………………………………. 1

1.1. Formulación Del Problema……………………………………………………… 8

2. Objetivo General………………………………………………………………………. 8

2.1. Objetivos Específicos……………………………………………………………. 9

3. Justificación……………………………………………………………………………. 9

4. Delimitación Del Problema………………………………………………………….. 10

CAPITULO II

II. MARCO TEORICO

1. Antecedentes De La Investigación………………………………………………….. 11

2. Bases Teóricas………………………………………………………………………... 14

2.1.La Convención Colectiva De Condiciones De

Trabajo……………………………………………………………………………… 14

2.1.1. Definición………………………………………………………………………. 24

2.1.2. Naturaleza Jurídica De La Convención

Colectiva……………………………………………………………………….. 29

2.1.3. Sujetos Legitimados Para Negociar…………………………………………. 32

2.1.3.1. El Sindicato…………………………………………………………………... 35

2.1.3.2. La Sindicalización De La Negociación

Colectiva……………………………………………………………………… 37

VII

2.1.4. Contenido De La Convención

Colectiva………………………………………………………………………... 39

2.1.5. Efectos De La Convención

Colectiva.................................................................................................... 42

3. La Administración Pública. Definición……………………………………………… 44

4. La Función Pública…………………………………………………………………… 48

4.1. Funcionarios Públicos…………………………………………………………… 56

4.1.1.Tipos De Funcionarios Públicos…………………………………………….. 62

5. La Reserva Legal y El Régimen Estatutario……………………………………….. 65

6. Tendencia a La Laborización De La Función Pública…………………………………………………………………………………. 72

7. Influencia Del Convenio 98 De La Organización Internacional Del Trabajo…………………………………………………………………………………. 79

CAPITULO III

III. MARCO METODOLOGICO

1. Tipo De Investigación……………………………………………………………. 79

2. Diseño De La Investigación………………………………………………………….. 81

3. Técnicas De Recolección De Datos………………………………………………… 83

4. Procedimiento De La Investigación…………………………………………………. 85

CAPITULO IV

ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS

1. Analizar La Naturaleza Jurídica De La Convención Colectiva De Condiciones De Trabajo………………………………………………………………………………..... 87

2. Analizar La Naturaleza Jurídica De La Función Pública…………………………………………………………………………………. 108

3.

La Tendencia A La Laborización De La Función Pública, En Las Cláusulas Normativas De La Convención Colectiva Del Régimen Funcionarial………………................................................................................... 123

VII

CONCLUSIONES…………………………………………………………………….. 136

RECOMENDACIONES………………………………………………………………. 139

REFERNCIAS BIBLIGRAFICAS……………………………………………………………………… 141

VII

INTRODUCCIÓN Las instituciones fundamentales del derecho colectivo del trabajo, fueron

evolucionando en el tiempo, desde su ubicación al margen del derecho hasta su

constitucionalización plena. Tal circunstancia fue producto del devenir propio de los

actores sociales, cuya interrelación dialéctica ha propiciado (a través de la tradición de

cultura) grandes cambios legislativos, que permitieron a la postre la objetivación de

derechos fundamentales como la negociación colectiva, el conflicto y la huelga.

En efecto, la convención colectiva de trabajo, que en sus inicios fue asumida

como un contrato, impregnado de los principios que gravitan en materia civil y en la

teoría de las obligaciones, es concebido hoy día, como una verdadera fuente objetiva

del derecho, virtualizando de esta forma el contenido normativo de esta institución

fundamental del derecho del trabajo.

De igual forma, el impulso que el denominado estatuto internacional de la libertad

sindical, y su inserción dentro de la teoría de los derechos humanos fundamentales,

imprimió a la libertad sindical el impulso necesario para adecuar sus principios, titulares

y contenidos a la realidad mundial imperante; de esta forma Venezuela no escapó de

tal impulso por lo que dentro del foro laboral y sus doctrinarios, se cuestionó la

legitimidad del sindicato, como único sujeto con cualidad para ser titular de la libertad

sindical, y en definitiva ejercer la acción sindical, esto es, organización, negociación,

convención colectiva y conflicto.

En efecto, se ubicó entonces dentro del contexto de los derechos colectivo del

trabajo, a los denominados sujetos colectivos del trabajo, como verdaderos sujetos de

VIII

derecho, titulares de la libertad sindical, y por tanto de la acción sindical, con cualidad

para el ejercicio de las acciones colectivas.

La investigación que se propone, pretende abordar la evaluación de estas

instituciones fundamentales del derecho colectivo del trabajo, y su impacto dentro del

ámbito de la función pública, considerada históricamente como sometida a un régimen

estatutario, impuesto por el Estado en ejercicio de su imperium.

Pues bien, estos sujetos colectivos del trabajo, que agrupan a los funcionarios

públicos, poseen cualidad suficiente para producir verdaderas normas jurídicas, aún

encontrándose desprovistos de ese imperium, sólo con el ejercicio de la autonomía

colectiva como sustrato de esa relación colectiva, que genera verdadera fuente objetiva

de derecho que se enmarca en el ordenamiento jurídico positivo vigente; con la

posibilidad de constreñir coercitivamente al empleador (Estado) a darle cumplimiento.

IX

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA.

1. PLANTEAMIENTO Frente a la concepción individualista y subjetiva que imperó hasta el siglo XIX, se

opuso la tesis social y objetiva sostenida desde 1899 por la Universidad de Burdeos,

particularmente por León Duguit, del cual aseguró su nacimiento la convención

colectiva, como acto jurídico de carácter plurilateral que pretende crear una situación

jurídica objetiva, constituida por condiciones de trabajo que deben ser observadas

durante el desarrollo de las relaciones individuales de trabajo, es decir, las condiciones

bajo las cuales podrá celebrarse, a futuro, la contratación individual de trabajadores.

En ese sentido La convención colectiva, como producto de la autonomía de la

voluntad de los sujetos colectivos, léase organización u organizaciones sindicales de

trabajadores y organización u organizaciones empleadoras, tiene como pretensión

fundamental regular a través de sus cláusulas normativas las condiciones mediante las

cuales se realizará el trabajo. La definición del “Bureau Internationational Du Travail”,

considera que se entiende por convención colectiva toda convención escrita concluida,

por un cierto período, entre uno o varios patronos o una organización patronal de una

parte y un grupo de obreros o una organización obrera de otra parte, con el fin de

uniformar las condiciones de trabajo individuales, y eventualmente reglamenta otras

cuestiones que interesen al trabajo.

Pues bien, de la idea anteriormente esbozada se desprenden características

definitorias del pacto colectivo, considerando en primer término la necesidad de que el

sujeto pactante trabajador sea una organización sindical, o una organización profesional

obrera, y como segunda característica, la supremacía jerárquica de la convención

normativa de trabajo, sobre los contratos individuales de trabajo.

Esta institución del derecho colectivo del trabajo, se ha caracterizado a nivel

mundial por gravitar a su alrededor no solo instituciones que le son propias, sino

también principios de interpretación que le imprimen cierta rigurosidad, y particularidad

sobre la base del orden público social. En ese sentido, el autor José Luis Monereo

Pérez (1996, p. 120), considera “que el contrato colectivo es una categoría jurídica

nueva y por completo fuera de los cuadros tradicionales del derecho civil. Es un

convenio-ley que regula las relaciones de dos clases sociales.”

Hoy día, la mundialización de la economía, llamada impropiamente globalización,

que supone la integración económica y tecnológica supra fronteras estatales, de alguna

manera ha influenciado los ordenamientos jurídicos laborales, y dentro de ellos el

derecho colectivo del trabajo, propugnando la desregulación de la normativa laboral y

en definitiva del orden público social, orientándola hacia la flexibilización de sus

institutos más emblemáticos, de su contenido normativo y de sus sacramentales

principios reguladores. En efecto, La Oficina Internacional del Trabajo (1999, p. 25),

afirma que “... Si bien la legislación y la negociación colectiva mantienen su diferencias

innatas, a menudo son complementarias como instrumentos para introducir medidas de

flexibilidad”.

En España, cuyo derecho colectivo es bastante análogo al nuestro, se han dado

las manifestaciones más importantes de flexibilidad de paradigmáticas instituciones

laborales, para asegurar entre otras cosas el fomento de empleo de calidad a los

efectos de mejorar la misma, a través de la introducción de criterios de adaptabilidad,

entre la gestión del recurso humano, la situación económica de la empresa y los

cambios que eventualmente opere el mercado. En este sentido, Fernández J. y otros

(1998, p. 56) han sostenido que “la búsqueda de calidad y adaptación continua a las

necesidades individuales obliga a las empresas a renovar constantemente sus

estructuras organizativas para adecuarlas a las variaciones cuantitativas y cualitativas

que vayan siendo introducidas en los procesos productivos. Para ello es necesario

soslayar elementos de rigidez de las empresas e implantar otros interdependientes al

tiempo que flexibles”.

Esas manifestaciones de flexibilidad en el orden jurídico español, se observan,

entre otros aspectos, en materia de jornada, fijación de salario, descanso semanal, e

incluso en la función pública. En efecto, Fernández J. Y otros (1998), consideran que

el nuevo orden legal favorece, igualmente, la flexibilidad en materia de jornada y, más

en general, del tiempo de trabajo a través de actuaciones que fomentan la autonomía

sobre la jornada, el descanso semanal, las vacaciones anuales, el régimen de horas

extraordinarias o nocturnas, entre otras. Destaca, en particular, la posibilidad de

distribuir de forma irregular la jornada, adaptándola a los distintos momentos del ciclo

productivo, mediante una doble habilitación al convenio y al acuerdo de empresa,

superando incluso, el límite de nueve horas diarias de trabajo efectivo o permitiendo

acumular el descanso mínimo semanal por períodos de hasta catorce días.

Por su parte, el sistema jurídico laboral español, al momento de flexibilizar la

propia negociación colectiva, no se circunscribe únicamente a la Convención Colectiva,

habida cuenta que la autonomía colectiva no se agota en ella. En tal sentido, Merino

A. (2000, p. 56), en su texto “La estructura legal y convencional de la Negociación

Colectiva”, sostiene que “...La profunda reforma legislativa emprendida en el 94,

incorpora reglas ordenadoras de la estructura convencional la creación de nuevos

espacios de contratación a los que se dota de competencia de regulación y

organización del sistema”.

En ese mismo sentido, Fernández J. y otros (1998), consideran, al comentar la

reforma laboral española, que el objetivo a potenciar no es exclusivamente la

convención colectiva, sino la negociación colectiva, toda vez que la autonomía

colectiva de la voluntad de los sujetos colectivos, no se agota a través de un convenio

colectivo en sentido propio, denominado en el derecho laboral español como

estatuario. En efecto, se permite otras formas de pactos colectivos, sustentados

constitucionalmente, en la autonomía colectiva y en la actividad autorreguladora de los

interlocutores sociales; de esta forma puede hablarse de convenios extratestatuarios,

acuerdos de empresa, convenios realizados por unidades descentralizadas y la

posibilidad del descuelgue salarial, entre otros.

En este orden de ideas, José Luís Monereo Pérez (1996, p. 122), en su obra

“Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo”,

realiza una interesante disquisición y concluye que:

“En el ámbito laboral las relaciones de poder jurídico vienen presidida por la intervención estatal (Protección individual garantista del trabajador; legislación de apoyo a la autonomía colectiva); por el cada vez más acusado protagonismo de los sujetos colectivos laborales en las relaciones de trabajo (no solo en las relaciones colectivas, sino también en la conformación de las relaciones individuales) y por la representación sindical de intereses frente al Estado, produciéndose, incluso, por influjo de las llamadas tendencias neocorporativas en el capitalismo avanzado, un mayor peso de los acuerdos tripartitos (pactos sociales), o bilaterales entre Gobierno y Sindicatos; verdaderas formas cualificadas entre autonomía colectiva y el poder público”.

Ahora bien, el derecho del trabajo y más específicamente el derecho colectivo

del trabajo gradualmente ha penetrado el ejercicio de la función pública, caracterizada

por antonomasia por el carácter estatutario que debe regular la relación jurídico-

administrativa de los funcionarios públicos, dentro de la cual eventualmente convergen

otros textos normativos y principios de interpretación que garantizan la vigencia de la

tesis de la reserva legal como corolario del principio de la competencia.

En Venezuela, el comportamiento de la convención colectiva, en la regulación

de las condiciones de trabajo, es el nudo al cual se enfrenta todo aquel que pretenda

desentrañar la naturaleza jurídica de este instituto. En su primera fase de desarrollo, el

contrato colectivo es la respuesta del grupo de trabajadores, de un determinado oficio a

la explotación que el empresario ejercía sobre cada uno de sus componentes,

individualmente considerados. Se identifica, desde sus comienzos con la protección de

quienes ejercen una misma profesión, centrada en el único propósito de imponer al

empresario determinadas condiciones de trabajo, aplicables, por igual a los miembros

de la profesión, cohesionados por el grupo de que forman parte.

Para Díaz Morón (2003, p. 81), la convención colectiva de condiciones de

trabajo, “es un acuerdo de voluntades de profundo contenido social y de una

extraordinaria significación en el campo de las relaciones de trabajo. Es una de las

instituciones más relevantes de la época contemporánea, tanto por sus repercusiones

en el ámbito económico y social de las organizaciones a las cuales dirige sus efectos,

como por su incidencia en la esfera política, cultural y moral de los pueblos”.

Ahora bien, la convención colectiva en la administración pública es un hecho de

reciente data en Venezuela, caracterizado comúnmente por el uso de los medios de

presión y acción sindical que prevé la ley, pero realizada bajo un esquema informal,

básicamente sesteado en sus inicio, en las antiguas teorías que consideraban la

relación entre el Estado y sus empleados, como de carácter estatutario, vale decir,

regido por un estatuto, vedando la posibilidad de negociar las condiciones de trabajo

bajo la cuales presta su servicio un funcionario Público de carrera. Teorías estas que

han venido siendo superadas, hasta lo que se ha conocido como la laboralización de la

función pública.

En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo aprobada en el año 1990, como

instrumento normativo y antecedente directo de la vigente Ley Orgánica del Trabajo

(1997), vino a conciliar de cierta forma todos los derechos que generaron los hechos e

informalidad de la negociación colectiva, con la vigencia del artículo 8 de dicha Ley. En

efecto, para el profesor Marín Quijada, citado por Hands R. (1999, p 12), “hoy no cabe

duda sobre la existencia de un régimen unitario para las relaciones colectivas de

trabajo, actualmente plasmado para el sector público en el artículo 8 LOT, que ha

desbordado el lindero del Régimen Funcionarial. “.

Hoy día, se observa con suma claridad como ha ido creciendo la amplitud

convencional en el sector público y cómo cualitativamente ha ido creciendo su

negociación colectiva; no solamente en las convenciones colectivas suscritas por la

República, sino también en la suscrita por los Estados, lo cual la inserta en las nuevas

tendencias flexibilizadotas del derecho del trabajo a nivel mundial.La convención

colectiva en la Administración pública, constituye un hecho de reciente data en

Venezuela; una de sus primeras manifestaciones se sitúa en el año de 1958, con la

creación de una Junta Normalizadora de Salarios y Condiciones de Trabajo, de los

obreros al servicio del Estado. Posteriormente continúa con la Creación de la Oficina

Normalizadora de Salarios; seguidamente el Procurador General de la República

asume la Dirección exclusiva de todos los contratos colectivos, cesando en sus

funciones esta oficina.

Para 1969 se estructura un procedimiento uniforme para la discusión y firma de

contratos colectivos con el sector público, de igual forma se creó la Comisión

Permanente para la Contratación del Sector Público Nacional. En este mismo orden de

ideas, el 6 de Junio de 1975, se dictó el Instructivo No- 11 referido al procedimiento

para negociar contratos colectivos con entidades públicas, el cual es reformado

parcialmente el 20 de Marzo de 1986, a través del Instructivo No.- 6.

El 1 de Mayo de 1991, se enrumba definitivamente la convención colectiva en el

sector público, en los términos que hoy conocemos en razón de la entrada en vigencia

de la Ley Orgánica del Trabajo, y la vigencia de su artículo 8 mediante el cual los

funcionarios públicos adquieren formalmente el derecho a la negociación colectiva del

trabajo, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga.

Inmediatamente después, es decir, el 16 de Mayo de 1991 se promulgó el

Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo para negociar la Convención

Colectiva de Trabajo de los funcionarios al servicio de la Administración Pública

Nacional, orientado, fundamentalmente, a la aprobación de erogaciones no previstas, o

fuera del presupuesto del Estado, con el objeto de obtener créditos adicionales para

cumplir los compromisos asumidos en las respectivas convenciones colectivas.

Pues bien, no obstante la inexistencia de fuentes normativas que sirvieran de

fundamento a la convención colectiva en el sector público, en sus inicios, la misma

constituyó un acontecimiento social indiscutible; que fue desarrollándose mediante la

suscripción de otras modalidades y denominaciones muy especiales, es decir,

acuerdos, convenios, actas convenios, acta final, declaración de convenimiento, entre

otros. Estos pactos colectivos celebrados por los sujetos colectivos del sector público,

demostraron el ejercicio de la negociación colectiva para uniformar condiciones de

trabajo en un universo de funcionarios públicos, y habida cuenta de las obligaciones

estipuladas en los mismos, es menester afirmar que se estaba en presencia de

verdaderas convenciones colectivas de condiciones de trabajo con la Administración

Pública.

La Ley Orgánica del Trabajo, como instrumento marco para regular las

relaciones de trabajo, ha venido a conciliar en cierta forma, todos los derechos que

generaron los hechos e informalidad que en una época campearon en las

negociaciones donde se involucra la Administración Pública.

La doctrina es hoy conteste, en el hecho de la existencia de un régimen unitario

para las relaciones colectivas de trabajo, actualmente plasmado para el sector público,

tanto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Reglamento General de

1999, y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que ha desbordado el lindero del

Régimen Funcionarial.

Hoy las nuevas convenciones colectivas en el régimen de la función pública,

poseen un contenido normativo meridianamente amplio, tratando aspectos tales como:

transporte, comedor, aumento de salarios, régimen de reposo pre y post natal, becas,

horarios de trabajo, descanso legal, vacaciones, horas extras, bonos nocturnos,

guarderías infantiles, bonificación por hijos, matrimonio, nacimiento, fallecimiento,

permisos, evaluaciones, ingresos, y algunos tópicos de eficiencia, entre otros, como

manifestaciones de flexibilidad de la función pública.

En este orden de ideas, la actual tendencia a la amplitud convencional,

fundamentalmente de su contenido normativo, no surge por casualidad. Ha sido un

trabajo paulatino cuyo punto de inflexión lo constituyó el artículo 8 de la Ley Orgánica

del Trabajo de 1991. Sin embargo en muchos casos esa amplitud de contenidos

normativos, ha conllevado a una estructuración deficiente de las cláusulas de la

convención colectiva en el marco de la función pública, arrojando como consecuencia

no solo problemas de carácter interpretativos, sino también de ejecución del respectivo

contenido normativo en la oportunidad de la consolidación del presupuesto del ente u

órgano público que se trate.

Pues bien, el problema a analizar estriba en la estructura de las cláusulas de

contenido normativo de la convención colectiva en el régimen funcionarial,

caracterizadas por una amplitud de objetivos y por serias deficiencia en cuanto a su

redacción; habida cuenta que la función pública había estado enmarcada

tradicionalmente en la idea de la reserva legal, vale decir, en la fijación de las

condiciones y beneficios para este grupo de laborantes, a través de normas

estatutarias, en principio, no susceptibles de ser relajadas por convenio individual o

colectivo alguno. Como bien lo afirma De Pedro Fernández (2003, p. 98), “La

influencia laboralista en el marco del empleo público tuvo, en el pasado, sus intentos de

penetración; de tal suerte que no se puede decir que ésta sea cosa de reciente data.

Tan es así, que en los albores de la legislación laboral patria, con mucha anterioridad a

la concepción de un régimen funcionarial estatutario, propio, autónomo e independiente,

dicha influencia y aplicación estaba ya presente”.

1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

En función del planteamiento antes efectuado, se formula la investigación sobre

la base de la siguiente interrogante: ¿Cómo influye la laborización de la función pública

en la estructura de las cláusulas normativas de la convención colectiva de condiciones

de trabajo en el régimen funcionarial.?

2. OBJETIVO GENERAL:

Determinar la influencia de la Laboralización de la función pública en la

estructura de las cláusulas normativas de la convención colectiva de trabajo en el

régimen funcionarial.

2.1. OBJETIVOS ESPECIFICOS:

1. Analizar la naturaleza jurídica de la convención colectiva de condiciones de

trabajo.

2. Analizar la naturaleza jurídica de la función pública.

3. Determinar la tendencia a la laboralización de la función pública, en las cláusulas

normativas de la convención colectiva del régimen funcionarial.

3. JUSTIFICACIÓN:

Desde el punto de vista científico, la investigación propuesta se justifica toda vez

que es menester ofrecer jurídicamente una respuesta, a la sistemática tendencia hacia

la laboralización de la función pública, fundamentalmente en lo atinente al contenido

normativo de la Convención Colectiva de los Funcionarios públicos, que regula

contemporáneamente aspectos considerados en otrora como de estricta reserva legal,

pero que sin embargo el ejercicio de la acción sindical de los sujetos colectivos en el

ámbito de la función pública, ha impulsado sistemáticamente el quebrantamiento del

denominado estatuto de la carrera administrativa.

En efecto, pruebo de ello ha sido la regulación convencional a través de

cláusulas normativas, de algunos aspectos que conforman compensaciones propias del

la carrera, pero mejoradas mediante el instrumento normativo por excelencia, vale decir,

La Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo; no en vano el Estado es el

principal Empleador a nivel nacional.

Como es obvio, la utilidad de la investigación ofrecida, supone una respuesta a

corto, mediano y largo plazo, del destino de la tendencia hacia la laboralización de la

función pública y su confrontación con las características de la carrera pública, lo que

en muchos casos se traduce en errores en cuanto a la aplicación de las normas de

contenido normativo de los convenios colectivos de condiciones de trabajo, no sólo por

los defectuoso términos bajo los cuales son estructuradas, sino también porque en

muchos casos no son producto de una planificación estratégica que las hilvane al

devenir presupuestario, y en otros casos se aduce que vulneran la reserva de ley en

algunas materias.

Por otra parte, representa un aporte frente a aquella parte de la doctrina, que

aboga a favor de la reserva legal y la imposibilidad de los funcionarios públicos de

negociar derechos laborales frente al Estado.

4. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

En lo atinente a la delimitación de esta investigación, es menester indicar que la

misma se circunscribe al área temática del derecho del trabajo, considerando como

sub-área, el derecho colectivo del trabajo en el marco del derecho de la función

pública, razón por la cual el énfasis de la investigación radicó en los instrumentos

normativos que objetivan el contenido de la convención colectiva de condiciones de

trabajo, particularizando su contenido normativo.

En ese sentido se realizó un estudio documental tomando como punto primigenio

de partida, el análisis del contenido normativo de los convenios colectivos de

condiciones de trabajo más emblemáticos de funcionarios públicos, contrastados a la

luz de la doctrina más calificada en la materia como Humberto Villasmil, Jesús Cabello

Ortiz, Manuel Carlos Palomeque y Mario Pasco Cosmópolis, entre otros.

A los efectos de delimitar geográficamente la presente investigación, la misma

se desarrolla en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia siendo sus resultados aplicables

en el ámbito nacional.

El período en el cual fue acometida esta investigación fue el correspondiente a

Julio de 2007a Julio de 2008.

CAPITULO II

MARCO TEORICO

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

El capítulo que se inicia tiene como propósito fundamental realizar un esbozo

evaluativo, atinente a estudios anteriores sobre el área objeto de la investigación a los

efectos de justificar desde el punto de vista holístico, el basamento científico del

problema abordado. En ese sentido, nos proponemos analizar no solo trabajos de

investigación anteriores, sino también autores especializados en el área mencionada,

lo cual permitirá abordar precisamente con criterio holístico, el trabajo de investigación

que se propone.

Puche (1999) efectúo un trabajo de investigación titulado “La reserva Legal y la

Convención Colectiva en la Función Pública“, en el cual se plateó como objetivo

general determinar que la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de los

funcionarios públicos de la extinta Asamblea Legislativa del Estado Zulia, invadía la

reserva legal, en lo atinente al Régimen Jubilatorio Convencional pactado y por lo cual

tales cláusulas de contenido normativo se encontraban viciadas de nulidad absoluta.

En ese sentido, el mencionado investigador llegó a la conclusión que las

convenciones colectivas de esa categoría de funcionarios públicos invaden la reserva

legal cuando las jubilaciones son otorgadas mediante negociación colectiva y no, a

través del mecanismo legal previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de

Jubilaciones de los Funcionarios Públicos de la Administración Central, de los Estados y

los Municipios, vulnerando de esta forma el estado de derecho.

Si bien, la convención colectiva del trabajo, constituye una reivindicación de los

derechos sociales que asisten a los funcionarios públicos, la misma debe encajar

dentro de los lineamientos establecidos por la ley a fin de que se adecue a los

requerimientos de las partes involucradas de tal manera que se respeten todos los

principios que rigen la relación laboral, así como el espíritu que anima la celebración de

la convención colectiva no incurra en transgresiones de los criterios técnicos y

financieros y además se circunscriban de una defensa y protección de los derechos

consagrados por la ley.

Por otra parte, en la investigación realizada en el año 2003, en el trabajo especial

de grado, titulado, régimen jurídico del funcionario público, especial referencia al

derecho colectivo del trabajo, presentado por la Abogada Albarrán, Elisaydee, para

optar al Título de Magíster en Derecho Laboral, en la Universidad Dr. Rafael Belloso

Chacín, se fijó como objetivo general, analizar el régimen jurídico laboral aplicable a

los funcionarios públicos, según la normativa que regula su relación con la

Administración Pública Nacional.

La mencionada investigación, estableció que la Ley del Estatuto de la Función

Pública, adopta un régimen estatutario en cuanto al establecimiento de los derechos y

deberes como condición preexistente en la relación entre el funcionario y el Estado por

una parte y por la otra remite a la ley Orgánica del Trabajo, creando un doble régimen

aplicable a los funcionarios.

La investigación llegó a la conclusión, con relación a la convención colectiva del

sector público que rara vez está en concordancia con las regulaciones y la práctica que

se adopta en el sector público, ello suele, reflejar, al contrario, una combinación de las

normas derivadas tanto del sector privado como la experiencia tradicional del sector

público.

Todo ello, evidencia, que deben ser tomadas medidas distintas al momento de

negociar la convención colectiva del sector público, esto a consecuencia de la

necesidad de preservar los servicios públicos esenciales para la población, controlar el

gasto público para hacer frente al déficit presupuestario y a la crisis fiscal del Estado.

Debe señalarse también, los aspectos aportados por la Abogado, Gutierrez,

Yolanda, en la investigación realizada en el año 2004, y titulada La Negociación

Colectiva de los Funcionarios Públicos en el Marco de la Ley del Estatuto de la Función

Pública, trabajo especial de grado para optar al título de Magíster en Derecho del

Trabajo, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, el cual se centra en el hecho que

la negociación colectiva en el sector público es un fenómeno novedoso, y presenta en

su desarrollo con múltiples problemas propios de sector y relacionados a la

compatibilidad de un régimen de naturaleza estatutaria más que contractual y

sometida a la rigidez del presupuesto.

Así mismo, se concluye en la investigación en referencia, que la convención

colectiva del trabajo, debe tener como límite las materias consideradas como Reserva

Legal, pudiéndose discutir en consecuencia el resto de materias vinculadas a la

relación funcionarial.

Por su parte, Caballero Ortiz (2006) realizó una muy versátil y completa

investigación, plasmada en su texto “El derecho del trabajo en el régimen jurídico de la

función pública”; cuyo objetivo fundamental era el estudio de las condiciones genéricas

y condicionadas del derecho del trabajo en el ámbito de la función pública.

Para el referido autor las referidas influencias genéricas se pusieron de

manifiesto, desde la vigencia de la Ley del Trabajo del 16 de Junio de 1936, en la cual

jugaron un papel fundamental la jurisprudencia de los Tribunales Laborales. En efecto,

en ausencia de un estatuto que regulase la relación de empleo público, se consideró

que los funcionarios que prestasen sus servicios en organismos de naturaleza

económica les era aplicable la Ley del Trabajo.

Luego, al promulgarse la Ley de Carrera Administrativa en 1970, se acogió el

derecho al pago de las prestaciones sociales que contemplaba la Ley del Trabajo y se

consagró el derecho a la sindicación; aún cuando gran parte de la doctrina considera a

éste último como un derecho sui generis, el cual quedaba sometido a reglas propias y

distintas de las previstas en la legislación laboral.

En Junio de 2005, el Profesor e Investigador, Francisco Javier Marín Boscán,

integrante del Departamento de Derecho del Trabajo, Universidad del Zulia, publicó,

en la Revista Cuestiones Políticas, un trabajo titulado, Derecho a la negociación

colectiva de los funcionarios públicos en Venezuela, en el cual se hace referencia a la

negociación colectiva, enfocando su exposición en la disparidad existente entre la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la

Función Pública, específicamente en el punto relacionado al reconocimiento de los

derechos colectivos a los funcionarios públicos, pues se evidencia un privilegio a los

funcionarios de carrera y discriminación hacia los funcionarios de libre nombramiento y

remoción.

El prenombrado investigador, mantiene el criterio previsto en la Constitución, en

el sentido de garantizar los derechos colectivos a todos los funcionarios públicos, sin

distingo de clase de funcionario, pero siempre atendiendo a la compatibilidad necesaria

y a las exigencias de la Administración, y garantizando en el caso de la huelga, las

previsiones legales y reglamentarias sobre los servicios públicos esenciales.

2. BASES TEORICAS.

A los efectos de una mayor inteligencia del problema objeto de la investigación,

se desarrolló un esquema de trabajo, que constituye su sustentación teórica y que se

estructuró de la manera que de seguida se ofrece:

2.1. LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE CONDICIONES DE TRABAJO.

A la concepción individualista y subjetiva que imperó hasta el siglo XIX, se erigió

y opuso la tesis social y objetiva, sostenida a partir de 1899 por la Universidad de

Burdeos, específicamente por su principal pensador León Duguit, concepción ésta bajo

la cual aseguró su nacimiento la convención colectiva.

La convención colectiva de condiciones de trabajo, como elemento integrante del

derecho colectivo del trabajo comparte los antecedentes, origen, evolución y desarrollo

de éste. En efecto, el devenir histórico de la humanidad reporta la aparición de un

nuevo modo de producción, de un nuevo modelo de desarrollo económico social; el

capitalismo, que sustituyó el modelo feudal de producción, permitiendo la entrada en el

mundo contemporáneo de dos nuevas clases sociales, la clase obrera o proletariado

por una parte, y por la otra la burguesía.

En este modo de producción es común la presencia de los conceptos de fábrica,

industria, concentración industrial, salario, plusvalía, entre otros. Los obreros

propietarios de su fuerza de trabajo que colocan a disposición del capitalista, propietario

de los medios de producción a cambio de un salario. La aparición de un hecho

trascendental, el descubrimiento de la maquina de vapor a través del uso de la energía

proveniente del agua, abre la puerta de la revolución industrial y con ella el surgimiento

de innovaciones tecnológicas como el motor mecánico que paulatinamente fue

introducido en la incipiente fábrica.

En ese sentido se multiplicó la productividad de la mano de obra, lo que se

tradujo en la aceleración de la concentración industrial y el aumento de la productividad

que en definitiva determinó la desaforada actividad de lograr y controlar mercados

Ante ese estado de cosas, la fábrica se constituyó en el centro de imputación de

las relaciones de trabajo, bajo las cuales los obreros colocaban a disposición del

propietario de los medios de producción su fuerza de trabajo a cambio de una

remuneración, sujetos a terribles jornadas de trabajo en condiciones que suponían la

explotación del hombre por el hombre.

Con todo, el obrero compendió la necesidad de organizarse en estructuras

capaces de enfrentar ese proceso de explotación, y humanizar el trabajo a través de

normas tuitivas por parte del Estado, que propendieran a la mejora en las condiciones

de trabajo; de esta forma surge entonces el sindicato como estructura societaria

mediante la cual los trabajadores se organizan en colectivo, para auto tutelar sus

intereses laborales.

Al decir de Alegría (2005) “la burguesía había entendido de forma suficiente que,

como clase dominante, debía ponerse en el poder político para garantizar el nuevo

orden de cosas que comenzaba a surgir con este naciente sistema capitalista, que

encontró trabas y obstáculos por parte de monarquías obsoletas y regímenes

absolutistas.”

De esta misma forma trabajador, comprendió que el actuar en colectivo no era

suficiente, que el control del poder político no podía serle ajeno, es decir, no bastaba la

mejora en las condiciones de trabajo y el nivel de vida del denominado proletariado,

sino que se centraron también en la consecución de objetivos políticos, tales como la

libertad, elecciones, y participación; a través de una herramienta ideológica que le

imprimió sustrato al movimiento obrero, que no era otra cosa que el manifiesto

comunista de 1847, de Carlos Marx y Federico Engels.

Para Hands (1999), “las instituciones colectivas –la negociación y la convención,

entre ellas- y lo colectivo en general no están de moda; antes bien, la fuerza

avasalladora del llamado “neoliberalismo” las ha puesto en entredicho. La adoración

totémica del mercado como supremo regulador de los procesos económicos y, por

ende, de la fijación de los salarios a través de la oferta y la demanda, lleva a la

desconfianza en los mecanismos de intermediación que, en vías de superar la natural

debilidad del trabajador frente al patrono, busca que aquellos sean fijados de una

manera concertada.”

Pues bien, ya para comienzo del siglo XX, la concepción del salario como un

simple elemento del costo, como un insumo más de la producción de bienes y servicios

es cuestionada desde una perspectiva social y ética; fundamentalmente al concluir la

Primera Guerra Mundial, desde la vigencia del tratado de Versalles de 1919, que dio

origen a la Sociedad de Naciones y con ella a la Organización Internacional del Trabajo

para la Protección de los derechos humanos fundamentales, la mejora de las

condiciones de vida de trabajo y la promoción del pleno empleo.

Para 1944 la Organización Internacional del Trabajo asumió decisiones de

meridiana importancia en lo atinente a los fines y objetivos de la misma. En efecto, en

la declaración de Filadelfia este organismo Internacional de estructura tripartita asume

la declaración de obligaciones orientadas a deslindar la concepción del hecho trabajo

como una mercancía, sobre la base de explanación de un conjunto de principios socio-

económico-políticos, que le dan una nueva dimensión a este hecho jurídico.

Sucede pues, que la denominada Declaración de Filadelfia reporta principios

como la libertad de expresión, la libertad de asociación, la búsqueda del pleno empleo,

la adopción de medidas ingentes en materia de salario y ganancia, la libertad de

negociación, la libertad sindical, entre otras que han servido de fuente para la

adecuación y adopción de medidas y mecanismos jurídicos que han sido objetivados en

la estructura jurídico positiva de los países miembros

Desde la promulgación de la Ley de Trabajo del año 1936 y las subsiguientes

modificaciones y reglamentaciones vigentes en materia laboral, la Negociación

Colectiva, y en específico la convención colectiva como resultado de ella, se ha

instituido como figura necesaria e indispensable para otorgar a las partes relacionadas

un clima de idónea justicia frente al desequilibrio propio en la dialéctica entre empleador

y trabajador.

La convención colectiva en la administración pública, es un hecho reciente data

en Venezuela. Dentro de los antecedentes nacionales contemporáneos se ubica en el

año 1958, la creación de una Junta Normalizadora de Salarios y Condiciones de

Trabajo de los Obreros al Servicio del Estado y la subsiguiente creación de la Oficina

Normalizadora de Salarios, como ente centralizador de la política colectiva del Estado;

Posteriormente el Procurador General de la República asume la dirección exclusiva de

todos los Contratos Colectivos, y cesa en sus funciones dicha Oficina Normalizadora de

Salarios.

De este modo, para el año de1969 se estructura un procedimiento homogéneo y

uniforme para la discusión y firma de contratos colectivos con el Sector Público, y se

crea la Comisión Permanente para la Contratación Colectiva del Sector Público

Nacional. El 6 de junio de 1975, se dicta el instructivo No. 11 atinente al procedimiento

para negociar contratos colectivos con entidades públicas, el cual es reformado

parcialmente el 20 de marzo de 1966, a través del instructivo numero 6.

Con la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo el 01 de Mayo de 1991, y su

artículo 8, se perfila definitivamente la convención colectiva de trabajo, como un

instrumento normativo en cuyo ámbito de validez subjetivo era posible incorporar no

solo laborantes regidos por normas de la relación común de trabajo, sino también

funcionarios o empleados públicos, adquiriendo de esta forma el derecho a discutir y

aprobar convenciones colectivas del trabajo, a la solución pacífica de los conflictos y a

la huelga.

En efecto, antes de la vigencia de la referida Ley Orgánica del Trabajo se

ubicaban tres posiciones en lo atinente a la convención colectiva de los funcionarios

públicos, una que la rechazaba sobre la base del carácter estatutario y no contractual

de la situación del funcionario; otra que la admitía bajo ciertos condicionamientos y una

tercera posición que admitía la convención colectiva con prescindencia de la prohibición

que establecía el artículo 122 de la Constitución Nacional derogada.

En este orden de ideas, para el 16 de Mayo de 1991, se dicta el Reglamento

Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo para Negociar la Convención Colectiva de

Trabajo de los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Administración Pública

Nacional; orientado fundamentalmente, a la aprobación de erogaciones no previstas, o

fuera del presupuesto del Estado, con el objeto de obtener créditos adicionales para

cumplir los compromisos asumidos en las respectivas convenciones colectivas,

denominadas para entonces "contratos colectivos descubierto", vale decir, aprobados

con la carencia de los recursos presupuestarios necesarios.

El referido reglamento mantuvo su vigencia, hasta el 25 de Enero de 1999,

oportunidad en la cual actual fue dictado el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo,

instrumento normativo éste que regula hoy día lo atinente a la negociación colectiva con

la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles verticales de competencia, vale

decir, Nacional, Estadal y Municipal y sus organismos descentralizados

funcionalmente.

Para Díaz Morón (2003), “la convención colectiva en el contexto de la

Administración pública, constituye un hecho de reciente data en Venezuela”, de lo cual

se colige que a pesar de la inexistencia de fuentes normativas que sirvieran de

fundamento al pacto colectivo en el sector público en sus inicios, la misma constituyó

un acontecimiento social indiscutible; que fue desarrollándose a través de modalidades

y denominaciones muy especiales, tales como, acuerdos, convenios, actas convenios,

acta final, declaración de convenimiento, entre otros.

Todas estas expresiones de la autonomía de la voluntad colectiva, celebradas

por sujetos colectivos representativos de los empleados públicos, independientemente

de las estrategias de negociación utilizadas permitieron uniformar las condiciones de

trabajo en la relación estatutaria de los funcionarios públicos, a través de la

estructuración de verdaderas estipulaciones de contenido obligatorio en cabeza de la

administración pública.

En uso de las modalidades supra mencionadas, se reporta en la historia

contemporánea, el primer proyecto de contrato colectivo en el área de la Administración

centralizada, introducido en 1959 por el Sindicato de Trabajadores del Transporte del

Distrito Federal y Estado Miranda, en representación de los chóferes del Ministerio del

Trabajo, incluido los conductores de los directores y el propio ministro, para ser

discutido y aprobado por ante la Inspectoría del Trabajo de ese mismo despacho. En

igual sentido se ubican los convenios suscritos con el Ministerio de Educación, con el

Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, con el Instituto Venezolano de los Seguros

Sociales y con la Universidad Central de Venezuela.

De allí pues, que la Ley Orgánica del Trabajo, como instrumento marco para

regular las relaciones de trabajo, ha venido a conciliar en cierto modo, todos los

derechos que generaron los hechos e informalidad que en una época caracterizaron el

ejercicio de la negociación colectiva en la cual uno de los sujetos era la administración

pública.

Según Marín Quijada (1994), hoy no cabe duda sobre la existencia de un

régimen unitario para las relaciones colectivas de trabajo, actualmente plasmado para

el sector público, tanto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su

Reglamento General de 1999, y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que ha

desbordado el lindero del Régimen Funcionarial.

Esta incorporación de los funcionarios públicos al régimen protectorio de la

legislación del trabajo es considerada como la más trascendental innovación

incorporada a la Ley Orgánica del Trabajo; otros refieren que esta vigencia de la Ley,

respecto de los funcionarios públicos, no es más que expresión de la tendencia a la

laboralización de la función pública, frente a la recreación de tesis estatutarias”

(Villasmil P, 1992).

Dicho de otro modo, La tendencia contemporánea de regular mediante

convenciones y contratos colectivos las relaciones de trabajo entre la administración

pública y sus funcionarios o empleados públicos, parece haberse arraigado

definitivamente en la doctrina y la legislación nacional como internacional.

Por consiguiente, la negociación colectiva, como mecanismo que propende a la

formación de un acuerdo entre las partes iguales, desde el punto de vista del derecho

administrativo constituye un abandono por el Estado de su imperium, de sus

omnímodos poderes para la interpretación del interés público y la ejecución de su

cometidos, y al mismo tiempo un reconocimiento de los derecho individuales y de grupo

de quienes participan en la formación y expresión de la voluntad colectiva.

El estudio del derecho colectivo del trabajo en Venezuela, revela que su

regulación lo fue inicialmente desde el punto de vista legislativo y posteriormente

constitucionalizado, lo que al decir de Villasmil P. (2005) se denominó

“Constitucionalización per saltum o pendular”. En efecto la Constitución de 1947

reconoció en su artículo 42 el derecho de sindicación, y el artículo 63 hizo lo propio en

lo atinente a los derechos a la negociación colectiva, de conflicto colectivo y de huelga,

además de sancionar otras instituciones del derecho colectivo, como el fuero sindical;

no obstante eran derechos no atribuidos a los servidores públicos.

Por su parte, la constitución de 1953 suprimió los derechos colectivos del trabajo

que habían sido sancionados por la de 1947 con excepción del derecho a la

sindicación, sin embargo no era reconocida la autonomía colectiva, ni la autotutela de

los intereses colectivos; derechos esto que reaparecen con la vigencia de la

Constitución de 1961.

Dentro de ese orden de ideas, la Constitución de 1961 amplio el catálogo de

derechos colectivos con el reconocimiento del fuero sindical, la cláusula sindical y la

participación en las utilidades de la empresa, entre otros; además de significar una

norma de ordenamiento hermenéutico en lo que respecta a la tesis de los derechos

humanos fundamentales.

El artículo 90 de la Constitución de 1961, establecía el desarrollo de las

relaciones colectivas de trabajo, la negociación, la solución pacífica de los conflictos y el

amparo de la convención colectiva de condiciones de trabajo, sin limitaciones ni

restricciones de personas o contenidos, incluyendo a los funcionarios públicos.

La vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999,

asume con gran precisión la constitucionalización de instituciones fundamentales del

derecho colectivo del trabajo. En efecto, los artículo 96 y 97 de esa carta magna

expresamente reconocen para los funcionarios públicos el derecho de negociación

colectiva voluntaria, la convención colectiva y la huelga; al igual que insertar de una

manera contundente al derecho del trabajo, y en específico al derecho colectiva del

trabajo, dentro de la doctrina de los derechos humanos fundamentales.

Ahora bien, el Convenio 98, de la Organización Internacional del Trabajo del 8

de junio de 1949, ratificado por Venezuela a partir del 18 de julio de 1951, establece el

derecho a la sindicación y a la negociación colectiva y ordena a los Estados que lo

hayan ratificado que adopten medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando

ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores, por una parte, y

las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de

procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de

contratos colectivos, las condiciones de empleo.

Igualmente este Convenio se refiere en general a las organizaciones de

trabajadores y empleadores, por lo tanto, es también aplicable a los funcionarios

públicos; con la única exclusión de aquellos ligados a la administración del Estado, vale

decir, el caso de los funcionarios de confianza o de alto nivel, particularizados como

funcionarios de Libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas es importante destacar la posición de la jurisprudencia de

la Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, que rechazaba la

posibilidad de los funcionarios públicos de contratar colectivamente con los entes

públicos.

De esta forma la sentencia del 3 de Mayo de 1977 y la del 21 de Junio de 1979

se pronunciaron acerca de la inaplicabilidad de la convención colectiva de condiciones

de trabajo, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el Instituto Agrario

Nacional.

No obstante, La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo asumió un

criterio diametralmente opuesto en su sentencia de fecha 25 de Octubre de 1984, en la

cual estableció que en las áreas no reguladas por la derogada Ley de Carrera

Administrativa, era jurídicamente posible la aplicación de las disposiciones normativas

de la convención colectiva y en ese sentido consideró aplicable las disposiciones sobre

concursos previstas en la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto Venezolano

de los Seguros Sociales y los médicos a su servicio, en ausencia de las disposiciones

legales y reglamentarias.

Recientemente, con la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública se

ha observado con mayor claridad la tendencia hacia la laborización de la función

pública, sobre la base de un mayor acercamiento hacia los preceptos laborales. En

efecto, el mencionado instrumento normativo consagra claramente la modificación in

mellius de determinados beneficios laborales, a través de convenciones colectivas de

condiciones de trabajo, circunstancia ésta que en otrora no se encontraba objetivada

en la legislación estatutaria.

No obstante, ha quedado sentado que la presencia de la convención colectiva en

el ámbito de la función pública no resulta novedosa, muchas de las conquistas que hoy

se integran en la gama de derechos laborales de los empleados públicos, constituyen

logros de las organizaciones sindicales que agrupan funcionarios públicos de carrera y

que han fruto del ejercicio de la autonomía colectiva.

Como corolario de lo expuesto, expone Millán (2004) que “luego de observa lo

que en líneas generales ha sido la historia de las convenciones colectivas de

funcionarios públicos en Venezuela, resulta propio afirmar que las mismas se

encuentran en otro nivel de protección y de aplicación, muy cercano a la legislación

laboral, lo cual ha de tenerse siempre presente, para hacer las adecuaciones que sean

pertinentes.”

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone expresamente

que todos los trabajadores del sector público y del privado tienen derecho a la

negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más

requisitos que los que establezca la ley (Art. 96) y tienen derecho a la huelga (Art. 97).

En cuanto al derecho de sindicación, es reconocido a todos los trabajadores sin

distinción alguna y sin necesidad de autorización previa (Art. 95). En la Exposición de

Motivos de esta Constitución no se indica sobre las razones para reconocer tales

derechos a los trabajadores del sector público, se limita a señalar en forma general: “En

el campo laboral se reconocen los derechos individuales al trabajo, a la estabilidad y a

las vacaciones, así como los derechos colectivos de sindicalización, contratación

colectiva y derecho a la huelga por parte de los trabajadores y de las trabajadoras”.

2.1.1. DEFINICIÓN.

En una aproximación a la definición del pacto colectivo como instrumento capaz

de generar normas jurídico positivas, contentivas de derechos laborales puede

expresarse que se trata de un acto jurídico plurilateral, que pretende crear una situación

jurídica constituida por condiciones de trabajo que deben ser observadas durante el

desarrollo de todas las relaciones individuales de trabajo.

De lo anterior se colige que su finalidad se orienta a determinar las condiciones

bajo las cuales podrá celebrarse a futuro, la contratación individual de trabajadores; de

forma tal que por su origen es un acto-unión, es decir, especie de los actos

plurilaterales y por sus efectos es un acto-regla, vale decir, fuente de derecho objetivo.

Para De la Cueva (1986) la convención colectiva “Es la norma jurídica creada

autónomamente por las organizaciones de trabajadores y por los patronos para

reglamentar las relaciones de trabajo en la empresa o empresas en que representan un

interés jurídicamente protegible.”

En ese mismo orden de ideas, para Escudero (1994), “La convención colectiva

tiene como finalidad establecer las condiciones y modalidades en el desarrollo de las

relaciones laborales obrero-patronales, guardando una base de equidad y de justicia.”

De allí que la convención colectiva constituye un acto regulador de los contratos

de trabajo, producto de un acto volitivo de las partes contratantes, es decir, el trabajador

organizado sindicalmente y el empleador agrupado igualmente sujeto colectivo.

Para Barassi (1953) “El convenio colectivo es, ante todo, la resultante más típica

del coalicionismo a que ha llevado la gran industria moderna y también de la igualdad

de condiciones en que, por obra de este mismo sindicalismo, se encuentran, en

general, categorías enteras de trabajadores y de empresas en toda una región.”

Para Alegría (2005) la convención colectiva es “todo acuerdo escrito relativo a las

condiciones de trabajo y de empleo celebrado entre un empleador, un grupo de

empleadores o, una o varias organizaciones de empleadores, por una parte; y por la

otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de

tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados debidamente

elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo a la legislación nacional”.

Dentro de este orden de ideas, Díaz Morón (2003) la convención colectiva de

condiciones de trabajo constituye un acto jurídico complejo y de extraña naturaleza

jurídica, toda vez que a veces se aproxima al ámbito público y en muchos aspectos se

acerca al escenario privado.

Para Carnelluti, citado por Díaz Morón (2003, p.64), “el contrato colectivo de

trabajo, es un híbrido con alma de Ley y cuerpo de contrato. Ley, porque regula con

característica de generalidad, condiciones de trabajo en una determinada empresa, en

una determinada profesión o en una rama de actividad, vertiendo sus efectos más allá

de los sujetos concertantes; cuestión que como sabemos son facultades propias de los

Legisladores. A la vez tiene configuración de contrato, porque es un acto jurídico

celebrado entre particulares para fijar condiciones de trabajo y convenir sobre derechos

y obligaciones para ellos.”

De allí que, como concluye Torres (1992), el carácter expansivo o de extensión

de beneficios convenidos en una convención colectiva, es una de las características

propias de esa institución laboral.

Ahora bien, Villasmil (2000, p.263) ha “definido la convención colectiva de

trabajo como el convenio que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones

sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o asociaciones de patronos, para

establecer y regular, con alcance general, las condiciones de trabajo en una o varias o

rama de actividad económica, durante un tiempo determinado y mediante el

cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la Ley.”

De allí que, señale Escudero (1988), que la convención colectiva es el

instrumento que mejor encarna la razón de ser del derecho colectivo, pues en ella

descansa la paz sindical y de la sociedad.

Señala Villasmil, F. (2000) el contrato colectivo, es el hecho de mayor de

actualidad y de mayor repercusión en el desarrollo de las relaciones de trabajo. En

efecto, el contrato individual de trabajo ha dejado de ser el centro del derecho laboral,

en vista del crecimiento y fuerza expansiva de la convención colectiva del trabajo. En

este siglo se observa un auge formidable y creciente de la contratación colectiva, como

instrumento idóneo para la regulación de las relaciones obrero-patronales.

En ese sentido apunta Villasmil, F. (2000, p. 263) lo siguiente:

“Por nuestra parte, hemos definido la Convención Colectiva de Trabajo, como el convenio que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o asociaciones de patronos, para establecer y regular, con alcance general, las condiciones de trabajo en una o varias empresas o rama de actividad económica, durante un tiempo determinado y mediante el cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la Ley.”.

Ahora bien, desde una perspectiva más ortodoxa, señala Caldera Pietri (1991)

que el contrato colectivo de trabajo, es el acuerdo escrito relativo a las condiciones de

trabajo y de empleo que emana de la negociación colectiva; y el cual, de acuerdo a la

orientación de la Organización Internacional del Trabajo es el que se efectúa entre un

empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores,

por una parte, y una o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el objeto de

llegar a un acuerdo sobre las condiciones de trabajo y de contratación.

En este mismo orden de ideas, el contrato colectivo de Trabajo, “constituye el

pacto de condiciones de trabajo, es el suscrito con uno o más patronos, por una

entidad laboral; esto, es por un sindicato o grupo de obreros, para facilitar la ocupación

remunerada a los trabajadores afiliados o representados” Cabanellas (1979, p.71).

El legislador venezolano, ha definido en el Artículo 507 de la Ley Orgánica del

Trabajo, a la convención colectiva en los siguientes términos:

“La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes”.

La norma ut-supra, pretende recoger las finalidades de la convención colectiva

de trabajo, a través de la cual se busca “establecer las condiciones en que habrá que

desarrollarse, de modo, uniforme, el trabajo individual en la empresa y alcanzar la paz

entre las partes…”Alfonso-Guzmán (2000, p. 438).

Es importante mencionar, los elementos esenciales contendidos en la definición

legal de la convención colectiva, la institución como tal involucra un acuerdo de

voluntades, celebrado entre representantes del sector trabajador y del sector

empleador a efectos de determinar los derechos y obligaciones que corresponden a

cada una de las partes intervinientes.

El legislador del trabajo, le atribuye la titularidad para suscribir las convenciones

colectivas, a los sindicatos de trabajadores, vale decir, al Sindicato legalmente

constituido, dejando a un lado, a los grupos de trabajadores no sindicalizados.

Es así, como del lado de los trabajadores, la figura indicada por la ley y titular

para ejercer el derecho a la negociación, y posterior suscripción de la convención

colectiva, es necesariamente, una persona jurídico-laboral, es decir, una Organización

Sindical, o en su defecto, una Federación o Confederación de trabajadores.

La reina de las fuentes del derecho del trabajo es el convenio colectivo de

trabajo, razón por la cual resulta forzoso explanar las ideas que desde un punto de vista

ontológico señala Álvarez (2007, p. 248):

“…Cuando se analiza el convenio colectivo de trabajo, debe hacerse desde dos puntos de vista: Uno a efectos de medir sus perspectivas, y en segundo lugar, del esquema jurídico de la que forma parte. Si se analiza como fuente del derecho laboral, estaremos frente a su principal soporte jurídico para la interpretación y aplicación de las condiciones y beneficios del trabajo asalariado. Un esquema de gran importancia y constituye los cimientos de su edificación, es la forma de elaboración del convenio con la representación. Como muestra Martín Valverde, es la actividad de las representaciones de los trabajadores y empleadores en los distintos ámbitos o unidades de negociación.”.

Dentro de esta perspectiva, considera Carballo (2000) que la convención

colectiva tendrá por objeto regular en masa las condiciones de trabajo en una rama o

sector de actividad, empresa o establecimiento, o incluso, sólo en lo que respecta, en

cada uno de estos ámbitos, a determinadas categorías de trabajadores en atención a

su profesión, arte u oficio.

Con mayor alcance, considera Bernardoni de Govea (2004), que la convención

colectiva constituye la manifestación más exitosa de la negociación colectiva entre los

sujetos del mundo productivo, patronos y trabajadores, es uno de los instrumentos

fundamentales del derecho del trabajo.

En efecto, es necesario atribuir a este instrumento normativo, gran parte del

mérito de la especialidad de la disciplina laboral, por haber constituido el vínculo

privilegiado para la concreción del llamado carácter progresista de la disciplina laboral.

Mediante sus funciones preventivas y componedoras de los conflictos colectivos del

trabajo, se explica el celo reglamentarista o intervencionista del legislador en esta

institución, que sirve de instrumento coadyuvante a la paz social.

Por ello afirma Bernardoni de Govea (2004, p. 193):

“Constituye, conjuntamente con el derecho de asociación en sindicatos y el derecho a la huelga, los elementos esenciales de la libertad sindical, siendo esta el primer derecho fundamental en el trabajo, a través del cual se actúan la

dignidad del trabajador y el derecho a la participación en la empresa y en la vida social y política, así como por sus efectos multiplicadores sobre las condiciones de trabajo”.

2.1.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA.

Referirse a la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo, como

negocio jurídico, no es una tarea fácil para el estudioso del derecho colectivo del

trabajo, habida cuenta que, como lo afirma Díaz (2000) posee una extraña naturaleza

jurídica que la constituye en un acto jurídico complejo, toda vez que a veces se

aproxima al ámbito público, y en muchos aspectos al privado. Por esto sin duda se

afirma, que por su origen es un acto unión, especie de los actos plurilaterales, y por sus

efectos, es un acto regla, es decir, fuente de derecho objetivo.

La doctrina especializada reporta dos tendencias que pretenden explicar la

naturaleza jurídica de la convención colectiva, por una parte la tendencia

contractualista encabezada por la Escuela Italiana y por la otra la tendencia objetivista,

dentro de la cual se destacan Carnelutti, Costamagna y Cioffi.

En efecto, la tendencia contractualista, encabezada por Jacobi, explica el

fenómeno de la convención colectiva sobre la base que el sujeto laboral estaría

representado por la figura sindical y siendo que el sindicato se inscribe para su

conformación y funcionamiento dentro del sistema de libre asociación, es igualmente

libre la voluntad así manifestada.

Por otra parte la tendencia objetivista, consideran que el contrato colectivo es

una figura inédita en el derecho, razón por la cual es una fuente autónoma y propia del

derecho del trabajo.

La tendencia objetiva para soportar su tesis, frente a la tendencia contractualista,

parte de las siguientes premisas:

1. La representación supone determinación y determinabilidad, sin embargo los

trabajadores beneficiarios del ámbito subjetivo de aplicación de la convención colectiva

son indeterminables, toda vez que no solo ampara a los trabajadores afiliados a la

organización sindical signataria, sino también a aquellos que no lo son, incluso a

aquellos que ingresen a la empresa con posterioridad a la suscripción de la misma.

2. Otro aspecto distintivo, es la coercibilidad, por cuanto la organización sindical

puede compeler al empleador a celebrar una convención colectiva, mientras que en

materia contractual no es posible constreñir al contratante a celebrar y cumplir en contra

de su voluntad un contrato.

3. En el contrato, cada una de las partes mantiene el vínculo en razón de intereses de

orden patrimonial contrapuesto, en tanto que en la convención colectiva el interés es

común, esencialmente en las cláusulas normativas.

4. Si bien en su génesis el contrato y la convención colectiva surgen de la voluntad de

los particulares, difieren en sus efectos.

Por tal razón, Arria (1987, p.37) considera que “el contrato colectivo contiene,

siempre una reglamentación del trabajo, ya circunscrita a relaciones individuales de

categorías profesionales, ora, en un considerable efecto, extendida a mayores grupos

de trabajadores”.

Para Alegría (2003), se ha discutido mucho sobre la naturaleza de la convención

colectiva de condiciones de trabajo, en ese sentido unos parten de la idea que es un

contrato, otros que se trata de una Ley material entre las partes, y finalmente quienes

afirman que es una institución jurídica que tiene tanto de un contrato como de Ley.

Por otro lado, hay quienes sostienen que la contratación colectiva

“es una norma de ley, y no una convención entre las partes de derecho privado, las que exonera al empleador y a toda persona que con él concierte la prestación de servicio subordinado, del principio de la fuerza obligatoria del

contrato, cuando el contenido de éste no se adapta a las disposiciones mínimas del convenio colectivo. De ese poder de alterar las obligaciones de las partes, o de invitar al juez a hacerlo, no disfruta ningún particular, sino sólo la soberana determinación del legislador” (Alfonso-Guzmán 2000 p.440).

Otra parte de la doctrina, defienden que el convenio colectivo, tiene un tanto de

contrato como de ley, su pensamiento esta basado en que es una institución jurídica

que tiene una mezcla se ambas vertientes.

“No, es como se ha dicho varias veces, un contrato, pero

participa de la condición de la condición de contrato en cuanto es un acuerdo de voluntades entre partes de intereses distintos, para regular, en cierto aspecto al menos, derechos patrimoniales. Al mismo tiempo, participa de la ley en cuanto significa un ordenamiento colectivo obligatorio que, dentro de muchas legislaciones, no es susceptible de ser renunciado por acuerdo individuales; y que tienen un carácter neto de institución de Derecho Público, no sólo por tocar materias de gran importancia en la vida social, sino porque en sí misma representa un fenómeno delicadísimo que regula aspectos vitales de la organización colectiva moderna. Pero tampoco es propiamente una ley, porque no es un acto legislativo, sino que tiene su origen de un acuerdo bilateral” (Caldera 1961 p. 203)

Por último, la jurisprudencia venezolana ha acogido la tesis, y en reiteradas

ocasiones, ha mantenido que los contratos colectivos son auténticos actos normativos,

así ha quedado asentado en sentencia de fecha 18 de marzo de 1999, emanada del

Juzgado Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

“En lo que respecta al reclamo realizado por el actor de la aplicación a su favor del beneficio contractual establecido en la Cláusula 63 del Contrato Colectivo, ...esta superioridad observa al Juzgado de Primera Instancia que los Contratos Colectivos, tal y como la propia Ley Orgánica del Trabajo lo dispone, son auténticos actos normativos, una vez cumplidas con las formalidades legales que lo hacen revestir de ese carácter, por lo que mal puede ser objeto de prueba, por participar de la naturaleza jurídica de norma, por lo que se aplica la máxima “iura novit curia” a dichos instrumentos…”

2.1.3. SUJETOS LEGITIMADOS PARA NEGOCIAR.

Cuando se alude a la idea de sujetos legitimados para negociar y celebrar

convenciones colectivas de condiciones de trabajo, se alude a los sujetos colectivos

con la cualidad necesaria para iniciar, negociar y suscribir contratos colectivos.

Para Arría (1987, p. 115) “Entendemos por sujetos intervinientes de la

contratación colectiva a la personas a quienes la Ley les encarga la elaboración de este

instrumento y les impone la obligación de cumplir los propósitos y objeto que él

persigue de establecer, en forma general y abstracta, regulación de las condiciones de

trabajo, entendidas en su mas amplia significación.”

Pues bien, desde la caída de la Dictadura de Marcos Pérez Jiménez en 1958, se

ha reconocido que el derecho a la negociación del convenio colectivo y a la tramitación

del conflicto recae en el sindicato como sujeto de derecho colectivo. En efecto, para

Villasmil Prieto (2001), es inexplicable que la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y su

respectiva modificación en 1997, reconozca que sólo el sindicato es el sujeto colectivo

legitimado para negociar el convenio colectivo y tramitar el conflicto, por lo cual operó

una modificación trascendental, no suficientemente evaluada, como es la supresión, en

la Ley Orgánica del Trabajo, del derecho a la negociación colectiva de los trabajadores

no sindicalizados.

En ese orden de ideas, estima Villasmil Prieto (2001, p. 62) que “No cabe duda

de que la sindicalización de los conflictos colectivos y de la negociación, es

manifiestamente inconstitucional…”

En igual sentido, considera Alegría (2005), que el artículo 507 de la Ley Orgánica

del Trabajo, cuando define la convención colectiva, le atribuye la titularidad a los

sindicatos de trabajadores, silenciando de forma absoluta a los grupos a los grupos de

trabajadores no organizados sindicalmente. No obstante, el Reglamento de la Ley

Orgánica del Trabajo de 1999, estableció la posibilidad para los trabajadores no

sindicalizados de suscribir acuerdos colectivos, por parte de grupos o coaliciones de

trabajadores con sus respectivos empleadores.

Para Hands (1999, p. 75), “En el marco de una legislación promocional,

comprensible para el momento de la dictadura en 1.958, no tanto para un movimiento

obrero adulto, es por tanto inexplicable ahora que se reconozca al Sindicato como único

sujeto activo legitimado para la Negociación Colectiva.”

En ese sentido Carballo (2001) considera que, es admisible que las coaliciones

o grupos de trabajadores negocien colectivamente con el ánimo de regular las

condiciones de trabajo pero, en este caso, el acuerdo alcanzado no revestirá la

naturaleza jurídica de una convención colectiva de trabajo sino de un acuerdo o pacto

sobre algún aspecto específico de la relación de trabajo, vale decir, que carece de la

pretensión de regulación global o general que acompaña al contrato colectivo.

Por su parte, Carballo (2001) ha sostenido que La negociación y celebración de

convenciones colectivas de trabajo se encuentra reservada a organizaciones sindicales

(de primer, segundo o tercer grado) ex artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo y por

reconocimiento de funciones sindicales a los colegios de profesionales, a los cuales la

ley en mención le acredita igual derecho para ejercer las atribuciones de los organismos

sindicales de trabajadores en representación de sus miembros.

De allí entonces que, en lo atinente a la materia relativa a la convención colectiva

del trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo otorga el derecho y su titularidad tanto a los

trabajadores como a los patronos pero también aquellas organizaciones que los

representan en sus derechos e intereses colectivos, es decir, el sindicato y de forma

excepcional también a las coaliciones o grupos de trabajadores.

En ese sentido, considera Torres (1992), que la modificación de la Ley Orgánica

del Trabajo del año 1991, eliminó la participación del simple grupo de trabajadores para

ser firmantes de una convención colectiva, de forma tal que solo el sindicato que

represente a la mayoría absoluta de los trabajadores podrá concertar con el patrono o

patronos, las condiciones bajo las cuales se ha de prestar el servicio.

No obstante, Villasmil Prieto (2001) concluye que la sindicalización del conflicto

y de la negociación colectiva, hace aparecer al sindicato como un actor social

privilegiado y exclusivo frente a dos procesos vitales para la caracterización de un

sistema de relaciones laborales, al margen de considerar inconstitucional el

reconocimiento de titularidad a los sindicatos para ser quienes en exclusiva, promuevan

los conflictos colectivos.

En definitiva, la fuerza y la presencia de los actores sociales en el panorama

colectivo es, asimismo, un factor innegable que permite identificar el verdadero

desenvolvimiento de los acuerdos laborales.

Considera Valdés (1996), comentando el artículo 37.1 de la Constitución

española, que todo sindicato tiene constitucionalmente reconocida la condición de

agente negociador; sin embargo la titularidad del derecho a negociar también

comprende el mandato representativo para ser ejercido por las restantes formas de

organización y agregación de intereses de los trabajadores distintos de las asociativas.

En consecuencia, a la luz de la legislación española, la titularidad del derecho a la

negociación colectiva no pertenece en exclusiva al sindicato.

2.1.3.1. EL SINDICATO:

En conformidad con el artículo 410 de la Ley Orgánica del Trabajo, tanto los

trabajadores como los empleadores, pueden organizarse sindicalmente para auto

tutelarse sus intereses colectivos; por un lado los sindicatos de trabajadores y por la

otra sindicatos de patronos, en ningún caso pueden converger ambos actores sociales

en un mismo sindicato, sobre la base del principio de pureza sindical.

En ese sentido, para Alegría (2005, p.75) el sindicato es “El instrumento creado

por los trabajadores y protegido por la ley para asumir la defensa de sus intereses,

tanto los específicos y derivados de la relación de trabajo, como aquellos otros de

naturaleza general propios de su condición humana.”

Krotoschin (1962) estima que las asociaciones profesionales son uniones de

trabajadores o de empleadores, de carácter permanente, con el objeto principal de

influir sobre la regulación de cuestiones profesionales comprendidas en el derecho

laboral, especialmente sobre las condiciones de trabajo.

De este modo, Villasmil (2000) define al sujeto colectivo sindicato, como una

unión o asociación de trabajadores o empleadores, con el objeto de regular, de mejorar

y de defender sus condiciones de trabajo, razón por la cual se trata de una verdadera

persona jurídica de derecho del trabajo que, con la sola inscripción en el registro de

organizaciones sindicales que lleva generalmente la administración del trabajo, capaz

de adquirir derechos y contraer obligaciones en el ámbito de las relaciones de trabajo.

Por su parte, Villasmil Prieto (2005, p. 127) lo define como “una organización de

derecho privado que tiene por objeto la tutela de intereses colectivos de grupos o de

categorías, como tales diferenciables de los intereses generales o públicos.”

Para este tratadista, las organizaciones sindicales son personas jurídicas de

derecho privado, resultado del derecho a la libre asociación, en contra posición a la

argumentación planteada por los regímenes dictatoriales caracterizados por considerar

al sindicato, como un sujeto de derecho público subordinado al Estado.

En ese orden de ideas, Villasmil Prieto (2005, p. 128), afirma que “La naturaleza

privada de los sindicatos fue contestada en los regímenes autoritarios que los

reconocieron, por el contrario, como sujetos de derecho público que, como tales,

conformaban la estructura del Estado y le servían a este, para la prosecución de sus

fines.”

En razón de lo anterior, la finalidad y propósito del sindicato es el estudio,

defensa, desarrollo y protección de los intereses profesionales y generales de los

trabajadores y de la producción, según se trate de sindicatos de trabajadores o de

patronos.

Por su parte, Palomeque (2001) estructura la definición de sindicato, partiendo

de sus tres elementos; vale decir, como una organización de trabajadores asalariados

permanentes, para la defensa y representación de sus intereses generales frente al

empresario y sus organizaciones colectivas y eventualmente frente a cualquier otro

sujeto de carácter privado o público.

Para Valverde (2000), “el sindicato se ha definido tradicionalmente como la

asociación permanente de trabajadores para la defensa y promoción de sus intereses,

en particular de sus condiciones de vida y trabajo.”

En definitiva y al decir de Alegría (2005), el sindicato constituye una estructura,

una organización con toda una reglamentación y dinámica interna que le permite con

propiedad se hable de su creación, de su naturaleza jurídica, de su condición de sujeto

capaz de asumir derechos, deberes y obligaciones, a través del ejercicio de la

autonomía colectiva; cuya constitución se somete al principio de legalidad sindical, y

forma parte del contenido de la Libertad Sindical.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en

sentencia número 1449, de fecha 29 de Noviembre de 2000; ha establecido como

doctrina vinculante, que los sindicatos no son asociaciones de carácter privado, sino

personas jurídicas de derecho social, que persiguen fines de alto interés público, lo que

explica la regulación de su organización y funcionamiento prevista en el Capitulo II de la

Ley Orgánica del Trabajo, y lo que da a dicha regulación carácter protector, y por tanto

imperativo.

2.1.3.2. LA SINDICALIZACIÓN DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Para Villasmil Prieto (1995) una de las características principales de la

negociación y del conflicto que proporciona la Ley Orgánica del Trabajo, es la

presencia de un modelo que sindicaliza tanto a una como al otro.

Los sindicatos de trabajadores y de empresarios, son las partes que estipulan el

convenio colectivo de trabajo, de allí que Barassi (1953) afirme que si el convenio debe

reglar la relación de trabajo, se presupone que para su formación han de participar los

interesados en la relación, es decir, empleadores y trabajadores, mediante las

respectivas asociaciones sindicales.

En ese orden de ideas, Valdés (1996) en sus cometarios al artículo 37.1 de la

Constitución Española, considera que la doctrina científica ha entendido

mayoritariamente el problema de la titularidad del derecho a la negociación colectiva, en

los términos más amplios posibles, de forma tal que en el derecho colectivo español

todo sindicato tiene constitucionalmente reconocida la condición de agente negociador,

no obstante la representación de los trabajadores no se agota en esa forma asociativa,

de manera que la actividad negocial puede ser ejercida por las restantes formas de

organización y agregación de intereses de los trabajadores, distintas a la asociativa.

En tal sentido el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando pretende

definir el convenio colectivo, le atribuye la titularidad de su negociación al sindicato de

trabajadores, lo que Villasmil Prieto (2005, p. 53) ha denominado “la sindicalización del

convenio”.

Para Villasmil Prieto (2001, p. 64), “esta sindicalización del conflicto y de la

negociación colectiva, hace aparecer al sindicato como un actor privilegiado y exclusivo

frente a dos procesos vitales para la caracterización de un sistema de relaciones

laborales, al margen que para nosotros resulte clara la inconstitucionalidad del

reconocimiento de titularidad a los sindicatos para ser quienes en exclusiva, promueven

los conflictos colectivos.”

En ese sentido, tanto el Reglamento de la Ley Orgánica derogado, como su

modificación del 28 de Abril de 2006, mantienen la definición de sujetos colectivos,

como titulares de la libertad sindical y por lo tanto con legitimidad para el desarrollo de

los contenidos colectivos de ese derecho humano fundamental.

2.1.4. CONTENIDO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

El artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone cual es el objeto de la

convención colectiva, a través de esta institución se establecen las condiciones

conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que

corresponden a cada una de las partes.

Dentro de las disposiciones laborales, se establece de forma expresa, el contenido

de las convenciones colectivas, es decir, el aspecto normativo y el aspecto

obligacional, contractual o de relación.

El contenido normativo, es el elemento predominante y centro del convenio,

constituye el conjunto de de cláusulas que crean derechos y obligaciones que habrán

de incorporarse a los contratos individuales de trabajo, y cuya fuerza obligatoria o

efectos erga omnes se extiende a todos y cada uno de los trabajadores, incorporados

en su ámbito subjetivo de aplicación; se encuentra establecido en el Artículo 508 y 509

de la Ley Orgánica del Trabajo

“Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención”.

“Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con

posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley”.

Dentro del aspecto normativo, se ubican el conjunto de normas que contiene la

legislación laboral y relacionada a la remuneración y condiciones de trabajo, así como

también cláusulas relativas a la seguridad social, condiciones y medio ambiente del

trabajo, etc.

En ese sentido, sostiene Arría (1987, p. 66) que “La parte normativa es

imperativa en el sentido que no puede ser desdeñada por aquellos trabajadores a

quienes se dirige. Ese efecto se conserva permanentemente, no obstante el consorcio

de aquella con el contenido del contrato individual del trabajo, pues procede del

contrato colectivo que se lo ha dado.”

En efecto, el contenido normativo resulta irrenunciable, atributo complementario

del anterior, que asegura la realización de los fines del contrato colectivo. Se ha dicho

que esta regla deroga el derecho común de los contratos, al impedir el ejercicio de la

autonomía de la voluntad para autoregular el contrato individual en forma diferente a

como lo establece el contrato colectivo.

Es por ello que al decir de Arría (1987), la parte normativa se integra en los

contratos individuales de los trabajadores a quienes se les aplica. Ello genera los

efectos automático y de extensión de la convención Colectiva de condiciones de

trabajo.

Dentro de este tipo de cláusulas encontramos, las que conciernen a la ejecución

del contrato de trabajo, fijación de salarios, horas extraordinarias, jornada de trabajo,

días feriados, descanso, vacaciones, suministro de alimentos, jubilación, entre otras.

En lo que respecta al contenido obligacional de la contratación colectiva, supone

aquel grupo de cláusulas que crean obligaciones para las partes celebrantes de la

convención, es decir, cláusulas que crean compromisos o responsabilidades y que no

deben ser incorporadas a los contratos individuales.

Esta parte, al decir de Arría (1987), está estructurada por las cláusulas que

establecen beneficios directos para los sujetos colectivos, es decir, para el sindicato,

como contribuciones permisos para delegados sindicales, formación de comités,

extensión de los privilegios de inamovilidad sindical, entre otras.

En todos estos beneficios que recibe el sindicato del patrono y que se incorporan

a la convención colectiva, no hay contra prestación del sindicato hacía el patrono, de tal

manera que en definitiva terminan constituyendo obligaciones unipersonales.

Para Arría (1987), por su naturaleza, la parte contractual del convenio colectivo

de condiciones de trabajo, es de carácter accidental, pues no se requiere su presencia,

para darle configuración y aún, en casos extremos, puede faltar sin que se perjudique

aquel.

Por otro lado, hay estipulaciones, denominadas de envoltura de la convención,

formada por el conjunto de cláusulas destinadas a asegurar la ejecución de la

convención colectiva y relacionada a la duración del contrato, reglas para la

conciliación, entre otras Y por último, la convención colectiva, contiene cláusulas

eventuales, accidentales o accesorias y reguladoras de materias que ocupan

ocasionalmente la atención o interés de las partes.

En este orden de ideas, La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de

Justicia, mediante sentencia No. 4 del 23 de Enero de 2003 (Ángel Luis Puerta Pinto

contra el Ejecutivo del Estado Guarico), estableció la siguiente doctrina jurisprudencial,

en resguardo del efecto normativo de las convenciones colectivas de condiciones de

trabajo:

“(…) es un principio judicial de la prueba judicial que el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el articulo 2 del Código Civil, según la cual: “La ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento”, con fundamento en la cual se presume conocido, sobre todo por el Juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho y por tanto, las partes no tienen la carga de probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar

y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la prueba de los hechos, no del derecho.”

2.1.5. EFECTOS DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

Los efectos de la convención colectiva, se encuentran perfectamente

delineados en la legislación laboral, y pueden enmarcarse desde varios puntos de

vista, tomando en cuenta el tiempo, el territorio, los sujetos receptores de la misma y

las situaciones sobrevenidas.

Desde el punto de vista del tiempo, la convención colectiva, es criterio reiterado

del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional, (años 2001 y 2002) que la

convención colectiva, comienza a surtir efecto

“A partir de la fecha y hora en que es depositada por cualquiera de las partes celebrantes de dicha convención, ante el órgano correspondiente del Ministerio del Trabajo. A partir de ese momento toma existencia como materialización de las voluntades de las partes negociadoras, en relación a las condiciones conforme a las cuales se va a prestar el trabajo y a los derechos y obligaciones que a cada una de ella corresponde; e igualmente desde ese momento se convierte en un instrumento normativo, y como tal, no susceptible de valoración como prueba en una situación litigiosa, sino de interpretación”.

En cuanto a los efectos que produce la convención colectiva, para los sujetos

intervinientes en la misma, la doctrina laboral, ha establecido dos efectos de suma

importancia, a saber, el Efecto Automático y el Efecto Expansivo.

A la luz de los establecido en los Artículos 508, 509 y 524 de la Ley Orgánica

del Trabajo, el principio del efecto expansivo, se encuentra relacionado, a que las

estipulaciones de la convención se aplican por igual a todos los trabajadores

contratados ante, durante y después de su vigencia. Así mismo, con este principio

se alude a que la convención colectiva se aplica no sólo a los miembros de

la organización sindical que haya negociado y suscrito la convención colectiva,

sino también a todos aquellos trabajadores no inscritos en la misma, por ser

indiferentes a ella, o estar afiliados a otros sindicatos minoritarios.

En cuanto al efecto automático, y en virtud de la cual, las estipulaciones

contenidas en las convenciones colectivas se convierten en obligaciones para las

partes intervinientes, y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo, o

que se celebren bajo su vigencia, sin embargo existe una excepción a esta regla, y es

la relacionada a los empleados de dirección y confianza y los representantes del

patrono en la discusión de las convenciones colectivas.

En relación al territorio o jurisdicción, los efectos de la convención colectiva, se

encuentra relacionados y regulados en el Artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo,

dicha normativa dispone, que la convención debe aplicarse en todos los departamento

o sucursales de la empresa, inclusive si estos estuvieren asentados en jurisdicciones

distintas.

Así mismo cuando la convención colectiva se celebre con el sindicato que

represente la mayoría de los trabajadores de la empresa, se aplicará también a

quienes presten servicio en los departamentos o sucursales que posea, inclusive en

jurisdicciones distintas.

En ese sentido, para Valdés (1996), comentando los efectos de la convención

colectiva, de acuerdo al Estatuto de los Trabajadores de España, señala que dicho

instrumento normativo atribuye eficacia inderogable tan sólo a los convenios colectivos

que la propia Ley regula en su Título III, esto es, a los convenios colectivos que

precisamente por ser negociados en la forma allí prevenida gozan de eficacia personal

erga omnes; de tal forma que los restantes convenios habrían quedado desprovistos

consiguientemente de eficacia normativa, es decir, relegados a simples pactos sujetos

a las reglas generales de derecho privado.

Lo anterior sin perjuicio, de la denominada doctrina de los convenios atípicos o

extraestatutarios, que según Quintanilla (1992), constituye un sistema regulado no por

el Estatuto de los Trabajadores de España, sometido básicamente al régimen general

de contratación.

En efecto, sostiene Quintanilla (1992, p. 11) que el convenio extraestatutarios:

“es también un acuerdo de los representantes de los trabajadores y los empresarios o asociaciones patronales, pero q2ue no se ajusta a la citada disciplina, sino que emana genéricamente, del derecho constitucional reconocido en el artículo 37.1 de la Constitución española, en conexión con los artículos 1278, 1091, 1256, 1258 del Código Civil. Se trata de la llamada por los tribunales “negociación colectiva laboral como un derecho del ciudadano-trabajador”; dicho convenio se rige por las reglas generales del Estatuto de los Trabajadores en su dimensión básica. Su eficacia no es general, sino que se limita a los sujetos representados por las partes que negocian dicho convenio colectivo extratestatutario.”

3. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. DEFINICIÓN

La Administración pública, por lo general, es entendida como una organización

integrada por un personal profesional, dotada de medios económicos y materiales

públicos que pone en práctica las decisiones tomadas por el gobierno. Se compone de

todo lo que la hace efectiva: funcionarios, edificios públicos, entre otros. Por su función,

es el enlace entre la ciudadanía y el poder político. Sin embargo, no solo existe

Administración Pública en el Poder Ejecutivo, sino en gran parte del Estado e incluso en

entes privados que desempeñan función administrativa por habilitación del Estado.

No obstante, el concepto de Administración Pública puede ser entendido de dos

puntos de vistas. Desde un punto vista formal, se entiende a la entidad que administra,

o sea al organismo público que ha recibido del poder político la competencia y los

medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales. Desde un punto de

vista material, se entiende más bien la actividad administrativa, o sea, la actividad de

este organismo considerado en sus problemas de gestión y de existencia propia tanto

en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para

asegurar la ejecución de su misión.

Jurídicamente, el concepto de Administración pública se usa más

frecuentemente como “la actividad, tarea o función del Estado, como cuerpo o conjunto

de autoridades, funcionarios o agentes, en general, de órganos del Estado

ordinariamente encargados de ejercer la expresada actividad o función.” (Lares

Martinez 1998 p. 15).

Por otro lado, la Administración Pública, es considerada, como “el Poder

ejecutivo en acción, con la finalidad de cumplir y hacer cumplir cuanto interesa a la

sociedad en las actividades y servicios públicos. La administración, puede ser

nacional, provincial o municipal, de acuerdo con la esfera territorial de sus atribuciones”.

(Cabanellas 1979 p.16).

La Administración Pública se presenta en el contexto jurídico como un ente que

sirve con objetividad a los intereses de los ciudadanos, este servicio de la

administración se encuentra representada por los funcionarios o funcionarias, que en

definitiva actúan en nombre de la misma y materializan su actuación.

Dentro de la misma, existe una diferenciación entre la Administración Pública

nacional, la Estadal y la Municipal, sin embargo, cada una en su nivel tiene por objetivo

común la acción de administrar la satisfacción de necesidades de la población mediante

la ejecución de políticas, planes y programas desarrollados por las distintas

dependencias que la integran.

- Teoría del Órgano.

Mediante la teoría del órgano se explica la imputación de la voluntad humana a

la de las personas jurídicas. Resulta, entonces, fundamental para el desarrollo del

proceso de consolidación del Estado de derecho, los derechos humanos y sus

garantías. El órgano es la porción técnica del Estado a la que se atribuyen funciones

jurídicas y competencias definidas y los correspondientes cargos.

Las personas jurídicas, como el Estado, deben expresar su voluntad cuando

desarrollan los cometidos para los que fueron creadas, esto es, por ejemplo, cuando

realizan un contrato. Entonces corresponde preguntarse cómo la voluntad de uno o

varios hombres valdrán como voluntad de esos conjuntos de bienes y personas. De

dónde puede extraerse que las consecuencias de su accionar recaerán sobre la

persona colectiva y no sobre sus propios autores.

Se han ensayado múltiples teorías al respecto siendo las más importantes las que

siguientes:

1. Teoría del Mandato: los partidarios de esta doctrina, establecen que las

“relaciones existentes entre la persona jurídica y la persona física que en su

nombre actúa tiene la naturaleza jurídica del mandato”. (Lares Martínez 1998

p.401).

Es así, que bajo la óptica de esta teoría, las relaciones establecidas entre la persona

jurídica y la persona física que obra por ella, se conciben como una relación de

personas dotadas de una individualidad propia.

Pero esta teoría es fácilmente refutable cuestionando el inicio de la situación,

esto es, cómo actúa la persona jurídica para otorgar el mandato, si a través de tal

figura, una persona se obliga gratuitamente, o mediante una remuneración a ejecutar

uno o varios negocios jurídicos en cuenta de otro, que le ha otorgado la facultad para

hacerlo.

La figura del mandato, involucra una persona, denominado Mandante, que le

confiere poder a otro, denominado Mandatario, a efectos de que ejecute una o varias

operaciones por cuenta de él, suponiendo un acuerdo de voluntades. Vemos pues, que

sería indispensable que la persona jurídica tuviese voluntad para conferir el poder,

esta teoría perdió fuerza, toda vez, que no se explica, como la persona jurídica, pueda

manifestar su voluntad de conceder el mandato.

2. Teoría de la Representación Legal: los representantes de esta teoría, han

sostenido, que “a fin de poder actuar, las personas jurídicas tienen sus

representantes legales…” (Lares Martínez 1998 p.403).

La Ley fija las reglas acerca del funcionamiento, de las personas jurídicas y

regula las formas de dotar a las mismas de representantes legales, estos actúan en

nombre de sus representados y comprometen la responsabilidad de los mismos.

A través de esta teoría se explica perfectamente la naturaleza entre

relación existente entre las personas jurídicas y las personas físicas que

actúan en nombre de ellas, sin embargo, el problema de validez de

esta teoría, se ha presentado en torno a como el Estado, se dé a sí mismos su

representante.

3. Teoría del Órgano: acogida y aceptada por un gran número de

juristas franceses, italianos e hispanoamericanos, a través de la misma, su creador,

de origen alemán, Gierje, establece, “El derecho constitucional tiene por objeto

establecer las condiciones mediante las cuales un acto de voluntad realizado por ciertos

individuos debe ser considerado, no ya como una simple actividad de dichos

individuos, sino una manifestación de la vida de ser colectivo”. (Lares Martínez 1998,

p.404).

Bajo el pensamiento de la teoría del órgano no aparecen dos personas

distintas, las personas jurídicas expresan su voluntad por medio de

órganos, que son parte integrantes de ellas mismas, y no sujetas a

derecho. Es así que a través de esta teoría no se afirma que una

persona actúa en nombre de la otra, sino que las personas jurídicas actúan

y obran por sí mismas, el órgano es parte de la persona jurídica y ésta no adquiere

plenitud de existencia sin sus órganos, pues sin ellos no podrá moverse en el campo

del derecho.

4.- LA FUNCIÓN PÚBLICA.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en el año

1999, al igual que lo establecía la anterior normativa constitucional, dispone que la

función pública comprende el ejercicio de todo un sistema de personal destinado a

regular la administración del Estado.

El Artículo 141, del citado texto normativo, establece:

“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”

La Función Pública, debe entenderse como, “el conjunto de personas que

ocupan a título profesional, un empleo asalariado al servicio de personas públicas y

están sujetas a un estatuto de derecho público” (Savaria 2002 p.65)

Por otro lado, la Administración Pública al servicio de los ciudadanos,

comprende no solo una forma estructural de carácter piramidal y coordinada, sino

también debe extenderse a la persona que actúa en su nombre, es decir, el

funcionario que materializa la acción de la administración, a consecuencia de tal

situación la doctrina patria ha establecido, que la función pública, debe entenderse

como

”la actividad destinada a cumplir, desempeñar y ejecutar una actividad servicial a la comunidad, por lo cual debe considerársele, como una institución de Derecho Público, es

decir, la actividad que el ordenamiento jurídico reserva a los órganos-institución y se manifiesta por los órganos individuos” (Briceño y Bracho 2005 p.16)

La función pública como institución es el conjunto de valores, principios y

normas, formales e informales, que pautan el acceso, la promoción, la retribución, la

responsabilidad, el comportamiento general, las relaciones con la dirección política y

con los ciudadanos y, en general, todos los aspectos de la vida funcionarial

considerados socialmente relevantes.

Según De Pedro (1997) la Función Pública tiene su razón y campo de acción

fundamental en un conjunto de relaciones que configuran un nexo entre los servidores

públicos y la Administración que es precisamente, lo que en esencia se conoce como

función pública, diferenciada de otros regímenes jurídicos como el laboral.

En ese sentido, la función pública constituye una institución como otras de

Derecho Público, debe ser examinada desde la óptica de la ciencia de la

Administración, porque registra niveles de eficiencia, organización, economía y

moralidad, como principios cardinales de la actividad administrativa.

Cabanellas (2006, p. 423), considera que la función pública “en un sentido

general, es la que corresponde a quienes forman parte de la organización estatal,

ejerciendo las atribuciones derivadas de su posición en esta.”

Sin embargo, en un sentido más ontológico, Cátala, citado por Camba (2003),

considera que la función pública como institución constituye el conjunto de valores,

principios y normas, formales e informales, que pautan el acceso, la promoción, la

retribución, la responsabilidad, el comportamiento general, las relaciones con la

dirección política y con los ciudadanos y, en general, todos los aspectos de la vida

funcionarial considerados socialmente relevantes. De tal manera que al tiempo de

constituir una institución jurídica, no se agota sólo en ello; por lo cual se evidencia

también una institucionalidad informal comportada por los modelos mentales y las

expectativas de los funcionarios y los ciudadanos hacia el comportamiento adaptativo

en la función pública.

Por esto, plantea Marín (2005), que en el análisis realizado sobre los derechos

colectivos de los funcionarios públicos, ante la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo

(1990), se destaca cómo en la segunda parte del artículo 8 se les garantiza el derecho

a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, aunado

al derecho de sindicación, reconocido por la derogada Ley de Carrera Administrativa

(1970) y ratificada la amplitud de los derechos en la Constitución de 1999 y la Ley del

Estatuto de la Función Pública de 2002.

En ese orden de ideas, La práctica de la función pública ha sufrido, desde

comienzos de la década del ochenta, dos grandes desafíos: la necesidad de reducir el

déficit presupuestario y, en general, los gastos públicos y las políticas de disminución

de la máquina estatal. Todo ello se entrelaza con las transformaciones de los sistemas

productivos y la consecuente mudanza de las formas de empleo.

Por ello, la ineficacia creciente del Estado muestra la necesidad de introducir

modificaciones en la forma de prestación de sus actividades. La exigencia de cuadros

eficientes y capacitados hace necesario encarar profundas reformas de la máquina

estatal y de las personas que desempeñan las diversas funciones públicas. Por tanto la

necesidad de flexibilizar la función pública orienta la discusión contemporánea sobre los

sistemas de empleo del Estado; lo cual sirve de sustrato a la tendencia de la

laboralización de la función pública, que justifica la existencia del vigente artículo 32 de

la Ley del Estatuto de la Función Pública, como norma de remisión al ámbito laboral de

todo lo atinente al derecho colectivo.

Lares Martínez (1991), es del criterio que los empleados o funcionarios públicos

se encuentran en una situación estatutaria, es decir, de origen legal, reglamentario y de

derecho público, en crítica a la teoría del Contrato de Derecho Público, como vínculo

jurídico entre el Estado y los Funcionarios; argumentada por los juristas alemanes

Laband y Jellinek y al argentino Bielsa, que sustentan la mencionada teoría en el hecho

que el vínculo que une al Estado con sus agentes es de naturaleza contractual, pero

pública.

En efecto, Lares Martínez (1991) considera que el contenido de los contratos, al

menos en parte, es el resultado del acuerdo de voluntades entre los contratantes;

mientras que el contenido de la situación de funcionario es fijado anticipadamente por la

Constitución, las Leyes y los reglamentos.

En este orden de ideas, señala García Oviedo (1955) que el estudio de la

relación del servidor público, implica la determinación de la naturaleza del acto jurídico

a través del cual un sujeto particular se incorpora al desempeño de una función pública;

vale decir, la naturaleza del acto que liga al funcionario con el estado, que alcanza

culminante interés cuando se concreta en los empleados públicos, esto es, en quienes

profesionalmente sirven al Estado.

Para este autor, la teoría contractual, que pretende explicar la relación del estado

con sus servidores públicos; tiene una influencia tradicional del derecho civil y sus

instituciones; razón por las cual quienes la propugnan consideran que en la relación del

estado con sus servidores o funcionarios, se encuentran presente todas las

características propias de un contrato, es decir, “hay cambio de consentimiento,

voluntariamente determinado”. (García Oviedo, 1955, p. 40).

En efecto, de acuerdo a esta tesis, el consentimiento del funcionario, no es una

mera condición para la eficacia del acto, sino verdadero requisito esencial del mismo,

por ello afirma García Oviedo, que quienes por coacción sirven al Estado no adquieren

la condición de empleado público, tal es el caso de los soldador.

Igualmente sostiene que hay objeto y causa; para el estado, el interés público y

la prestación que se procura; para el particular, su propio interés y las ventajas

preferentemente económicas que obtiene.

García Oviedo (1955), analiza también la tesis denominada Teoría Unilateral,

según la cual la relación entre el funcionario y el Estado no es contractual, sino que

deriva de un acto de autoridad, de un acto de soberanía.

En efecto, García Oviedo (1955, p. 42) afirma que:

“El origen de la relación reside en el deber preexistente del individuo de servir al Estado. Es un deber de sumisión impuesto a los miembros de la comunidad política en virtud del carácter ético del Estado, de su condición de persona moral necesaria y de la inexcusabilidad del funcionamiento de los servicios públicos. El carácter unilateral de la relación de empleo, se considera ostensible en la propia organización de los oficios públicos y en las relaciones entre el funcionario y el Estado durante el desempeño de aquellos.”

Por último, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en

Sentencias de fecha 15 de Mayo de 2001, signada bajo el número 000943, estableció lo

que debe entenderse por función pública

"con carácter general la función pública es toda la actividad destinada a realizar los intereses del colectivo. Lo cual es por antonomasia la ratio de la prestación del servicio público llevada a cabo por la Administración Pública. Esa función pública en específico está tanto delineada como regulada por el ordenamiento jurídico. Así, en particular ex lege y reglamentariamente se estatuye las competencias y atribuciones que los agentes públicos tienen, y así mismo, los fines que se persiguen con su ejercicio y sus límites, las cuales por principio, como se expresó, atienden a la realización del interés público, y en tal sentido, como es obvio, excluyen absolutamente propósitos quebrantadores de la Ley, o en general de los principios, derechos y garantías que soportan a un Estado de Derecho."

Así mismo, la sentencia en referencia, define cuando se esta en el ejercicio de la

función pública

“El funcionario público es quien cumple la función pública, la

persona física que ejecuta las generalidades y particularidades del servicio; en otras palabras, es un agente del Estado (en sentido lato) provisto de autoridad para el ejercicio de determinadas funciones; participa permanente o accidentalmente del ejercicio de la función pública, bien por elección popular o por nombramiento de la autoridad pública competente, en tal sentido, con su acción opera en representación del órgano público al cual está adscrito, expresa la voluntad de este. Ahora, quien es funcionario público, per se tiene esa cualidad las 24 horas del día, en palabras populares: esa cualidad se la lleva para su casa; por ello, por ejemplo, las regulaciones normativas de carácter general o particular destinadas a prohibir que mientras se es funcionario se puedan ejercerse otros cargos públicos o incluso privados que se contrapongan con la actividad de servicio público correspondiente (con las excepciones legales, tal como aceptación de cargos de docencia, etc.). Pero ello no significa en modo alguno que siempre se esté ejerciendo dicho cargo, así, si bien siempre se tiene esa cualidad de funcionario (al menos mientras no haya operado una destitución, suspensión, renuncia, etc.), ello no significa que siempre se esté ejerciendo la función pública. Para que esto último ocurra deben estarse efectuando los cometidos o funciones del servicio. Por lo que cabe apuntar adicionalmente, que es perfectamente deslindable el hecho de que se estuviere dentro del horario o espacio de tiempo establecido para cumplir con la función pública o incluso que se esté aparentemente realizando ésta, del hecho cierto e inequívoco de que se está realizando dicha función, es decir, en los dos primeros supuestos señalados no puede entender”

Dentro de este marco, considera Alegría (2005) que resulta evidente que entre el

trabajador en el sector privado y su empleador, existe un vínculo jurídico de naturaleza

contractual. Conforme a ese vínculo contractual trabajador y patrono convienen las

condiciones de trabajo, reguladoras de esa prestación. De tal forma que emerge la

interrogante, si tal circunstancia es traspolable a la relación que existe entre el

funcionario y el Estado.

Pues bien, este constituye el punto de discusión abordado entre dos tesis

contrapuestas; por un lado la tesis tradicional que plantea que es de naturaleza

estatutaria; y por otro la corriente opuesta, que se fundamenta en la equiparación de la

relación jurídica entre el funcionario y el Estado a la relación jurídica de naturaleza

contractual entre el Trabajador y su Patrono y por tanto una relación regulada por la Ley

Orgánica del Trabajo, razón por la cual le son reconocidos al funcionario público los

derechos fundamentales de contratación colectiva y huelga.

Por ello concluye Alegría (2005, p. 57) que:

“Lo que en todo caso debe resaltarse es que la concepción estatutaria a ultranza, esta perdiendo espacio de forma evidente. Los funcionarios públicos están adquiriendo cada vez un estatus frente al ente público, que implica el ejercicio de derechos considerados como privativos en el mundo del trabajo regido por la Ley del Trabajo y esto supone un cambio trascendental. Pareciera estarse abriendo paso a una concepción unitaria del mundo del trabajo donde las diferencias entre Empleados-Administración, por un lado y por el otro, trabajador-patrono van perdiendo perfiles; adecuando áreas comunes”.

Para De Pedro (Estudios Sobre Derecho del Trabajo, Vol. I, Libro Homenaje a

José Román Duque Sánchez, 2003), la puesta en vigencia de la Ley del Estatuto de la

Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de

Venezuela número 37.522, el día viernes 06 de Septiembre de 2002, ha suscitado

distintas inquietudes en el seno del mundo jurídico nacional, no solo de los sectores

doctrinales, valedores de una concepción rígida de la función pública, sino también del

conjunto del funcionariado público.

En ese sentido se revivió la controversia entre la visión de los laboralistas, por

una parte y por la otra de los administrativistas. Para los primeros, el mundo del trabajo

es uno sólo; a lo más pueden existir situaciones especiales, colectivos de trabajadores,

que por sus características requieran ciertas particularidades, pero todos ellos deben

estar sometidos a una misma legislación, la legislación laboral. Por su parte para los

administrativistas, hay una diferencia entre el empleo en el sector privado, y en el sector

público; es diferente la naturaleza de la prestación de servicio en uno y otro, de allí que

se requiera de instrumentos legales diferenciados, para el sector privado la aplicación

del Derecho del Trabajo; para el sector público, normas de derecho público, regulación

unilateral por parte del Estado, la conformación de derechos, deberes y condiciones de

trabajo reguladas por un Estatuto.

Por ello afirma De Pedro (Estudios Sobre Derecho del Trabajo, Vol. I, Libro

Homenaje a José Román Duque Sánchez, 2003, p. 358), “Esta dicotomía no ha

impedido, y a ello no han sido opuestos sino los sectores más recalcitrantes del

administrativismo, que entre ambos regímenes hubiera interconexiones, trasvases, de

modalidades laborales.”.

En efecto, para este autor, con la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función

Pública, se evidencia una clara tendencia hacia la aproximación, o integración, de la

prestación del servicio público regulado por la Ley, hacia el derecho laboral.

La Oficina Internacional del Trabajo (1986), considera que la función pública, es

la parte del aparato estatal, a la que se confía la tarea de poner en practica las políticas

decididas por lo Ministros. En otros tiempos, los funcionarios públicos se3 encontraban

en una situación especial, que tendía a distinguirlos de los trabajadores en general.

De esta manera, la Oficina Internacional del Trabajo (1986, p. 76), comentando el

Convenio 98, de la Organización Internacional del Trabajo, sostiene:

“Desde que se adoptó ese Convenio han tenido lugar al menos dos cambios importantes. El primero fue el crecimiento del sector público. En todas partes del mundo el aparato del Estado ha tendido a aumentar de tamaño y a extender su acción a nuevos campos; los servicios públicos de salud, transporte, suministro de energía y muchos otros han crecido, y las empresas estatales comerciales, industriales y agrícolas, aquella a que se refería la enmienda propuesta por los miembros trabajadores que ya se mencionó, han aumentado tanto en número como en tamaño. Todo esto ha hecho que en la mayor parte de los Países el Estado se convirtiera en el empleador más importante. El segundo cambio fue menos concreto, menos

visible: Paulatinamente se ha ido abriendo paso la idea de que el empleado público es un trabajador como cualquier otro, así es no solo como lo percibe ahora la opinión pública, sino como se percibe a si mismo”.

4.1. FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció como

principio general que los cargos de la Administración Pública, son de carrera con

excepción los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los

contratados y los obreros; con el propósito de auspiciar, mantener y consolidar una

Administración Pública moderna, dinámica y eficiente.

El artículo 3, de la Ley del Estatuto sobre la Función Pública, publicada en

Gaceta Oficial de fecha 06 de Septiembre de 2002, considera, que será funcionario o

funcionaria público “toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por

la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública

remunerada, con carácter permanente”

No obstante, según Rondón de Sansó (2003) la noción de funcionario público

comprende a quien ejerce una función pública por cualquier título que sea y en

cualquier condición, pues lo que lo define es el ejercicio de la función pública.

En ese sentido se ha considerado tradicionalmente funcionario público a todo

individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado mediante

designación u otro procedimiento legal. Se trata de una definición amplia, no siempre

aceptada por las legislaciones nacionales que suelen restringir el concepto al personal

estatutario; excluyendo, así, a los contratados y a los que están sujetos al régimen de

derecho laboral común.

La doctrina patria, define a los funcionarios públicos como “los individuos que,

en razón de nombramiento de autoridad competente o de otro medio público, participan

en el ejercicio de funciones públicas, al servicio de entidades estatales” (Lares Martínez

2002 p.360).

Según Sayagués Laso (1988) los elementos esenciales que delinean la figura del

funcionario público son: a) ejercicio de funciones públicas (administrativas, legislativas o

jurisdiccionales, agentes políticos, funcionarios de carrera, transitorios y accidentales,

mediante retribución o meramente honorarios; b) la actividad debe prestarse en

entidades estatales, es decir, incorporados a ellas (por designación, elección, entre

otras; c) la prestación debe realizarse en una entidad estatal.

De lo anterior se desprende que uno de los elementos esenciales del sistema de

carrera, como sistema tradicional de empleo público, es la existencia de una norma, o

conjunto de normas, que regulan la situación funcional y la actividad profesional del

servidor público. Las definiciones básicas y la reglamentación de sus derechos y

obligaciones son la materia primordial del estatuto. El mismo introduce una distinción

clara con el resto de los trabajadores del país que están sujetos habitualmente a las

normas y principios del derecho laboral o derecho del trabajo.

Para León Duguit (1928), citado por Lares (1991, p. 427), el empleado público

puede definirse así:

“Se designa agente público a toda persona que participa, ya sea de manera permanente, temporal o accidental, en la actividad pública, sin tener el carácter de gobernante directo o representante, siendo indiferente la naturaleza de sus actos, ya sean de orden jurídico o bien consistan en simples operaciones materiales.”

De allí entonces, que el autor citado clasifique a los funcionarios en agentes

empleados y en agentes funcionarios.

La doctrina Italiana, en contra posición a la Alemana atribuye determinados

caracteres a la noción de funcionario público y de empleado público, desde puntos de

vista muy diferentes, de allí entonces que se reputen funcionarios, desde esta óptica,

los titulares de los órganos, vale decir, de los oficios públicos.

Según D’Alessio (1930), citado por Lares (1991), son funcionarios públicos:

“Las personas que a causa del oficio público al cual están adscritas son llamadas a formar la voluntad del ente público, a ejercer su representación y empleados, los que están a disposición de dicho ente, para la prestación permanente, profesional y remunerada de su actividad.”

Ahora bien, en la legislación venezolana, desde la vigencia de la derogada Ley

de Carrera Administrativa se ha hecho un uso indistinto de los términos funcionario y

empleado, para designar a todas las personas que prestan servicios a la administración

pública; por tal razón señala Lares (1991) que tanto el Constituyente de 1961, como el

legislador ordinario han tenido el propósito evidente de abarcar en sus disposiciones a

todos los servidores públicos de la Administración, sin discriminación alguna.

Por tal virtud, señala Lares (1991, p. 435)) que “funcionarios o empleados

públicos son los individuos que en razón de nombramiento de autoridad competente o

de otro medio de derecho público, participan en el ejercicio de funciones públicas, al

servicio de las entidades públicas estatales.

A medida que el Estado se expandía y hacía más burocrático, la definición

básica de funcionario público, perdió suficiencia para abarcar a todas las personas que

mantenían una relación personal, subordinada y remunerada con la Administración

Pública, para entrar entonces en la diatriba de determinar quien era realmente

funcionario.

En ese sentido, el Profesor, Jesús Caballero Ortiz (1992, p. 83), tratando de

elaborar una visión mas amplia de cual fue la evolución del criterio de la relación del

funcionario público en la legislación venezolana. Explano su criterio, fundamentado su

opinión en una jurisprudencia francesa, de la siguiente forma:

“El punto de vista de la Oficina Central del Trabajo lo más probable tenia su fuente inmediata en las tesis jurisprudenciales francesas conforme a la cual los servicios públicos de carácter económicos prestados por el estado, es decir, aquellos que funcionasen en las “mismas condiciones que una empresa privada!, quedaban sometidas al derecho privado. Tal tesis fue desarrollada en la decisión del tribunal de conflicto francés el 22 de enero de 1921 tuvo el mérito de aplicar por primera vez, la noción de gestión privada a los servicios públicos en bloque y así a organizaciones estatales en su conjunto. Luego en forma más concreta el fallo del consejo de estado francés del 26 de enero de 1923 (Robert Lefrégeyre) decidirá, que en un servicio público industrial y comercial, sólo el empleado que ejerza funciones de dirección tendrá el carácter de funcionario público. Los servidores subalternos se encontrarán en situación jurídica de asalariado sometidos al derecho privado. Pues bien, recapitulando, las decisiones francesas de 1921 y 1923 pudieran haber ejercido alguna influencia en la doctrina sustentada por nuestra Oficina Nacional del Trabajo conforme a lo cual los servidores de las explotaciones, establecimientos “o faenas relativas al sistema económicos” quedaban sometidos a la Ley del Trabajo y limitar así el alcance del Art. 2 del reglamento…”

En efecto, en razón de la problemática de cómo debía determinarse quien era

funcionario público; la administración pública tendió a resolver dicha situación

acogiéndose al criterio formal del nombramiento y la juramentación que debía tener

cada ciudadano, para ser considerado funcionario público, criterio rechazado por los

tribunales competentes, en virtud de que es menester indagar y puntualizar la

naturaleza misma de los servicios prestados y distinguir sobre lo que la doctrina ha

establecido sobre los servicios de autoridad y gestión, concluyendo que deben ser

excluidos de la protección laboral solo los funcionarios comprendidos en aquellos y

amparados a las normas que regulan dichos servicios.

Por su parte, La reforma que sufrió la Ley del Trabajo de 1936, en el período

comprendido en los años 1944-1945, abordó la problemática que se presentaba en la

legislación anterior relacionada a la definición de funcionario público, apoyando su

criterio en la tesis del nombramiento; por lo cual afirma Sainz (2003 p.17) de manera

expresa, lo que debía entender por funcionario público: “por funcionario o empleado

público la persona que mediante elección o en virtud de un nombramiento,

debidamente otorgado por la autoridad competente y previa juramentación de ley

desempeñe un cargo en un organismos integrado de la administración pública”.

En este sentido, la idea de funcionario público, generalmente es vinculada con el

del funcionario al servicio de la Administración Pública, tal definición se vincula con el

contenido del artículo 144 de la Carta Magna y del Artículo 3 de la Ley del Estatuto de

la Función Público, al cual se ha hecho referencia, de tal forma que la definición

contenida en los instrumentos normativos, involucra tres aspectos de suma importancia

y que caracterizan a un funcionario público, estos son, nombramiento efectuado por la

autoridad competente, desempeño de la función pública remunerada y permanecía.

Dentro de este orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de Marzo de 2003, se

pronunció en los siguientes términos:

“…Ello así, siendo que la Constitución de la República de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionario de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana(…)

No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos

funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución o la Ley, o que estén prestando

servicio en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicio, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo que desempeña así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide…”

La jurisprudencia supra transcrita, modifica la doctrina que había sido aceptada

pacíficamente, que no es otra que la existencia de nombramientos tácitos, bajo la

consideración conforme a la cual la falta de cumplimiento de las formalidades ajenas al

ingreso de la función pública no era imputable al propio funcionario sino a la

Administración.

Con el objeto de reforzar la definición de funcionario público explanada hasta

ahora, se considera de suma importancia, traer a colación la definición aportada por la

Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial de fecha 07 de Abril de 2003,

habida consideración, que la misma, no coincide con el contenido establecido en la Ley

del Estatuto de la Función Pública, lo que supone, que una persona puede tener la

cualidad de funcionario público bajo la Ley contra la Corrupción y no tenerlo, sin

embargo en lo que respecta al régimen funcionarial.

Es así, que la Ley Contra la Corrupción en el Artículo 3, dispone de forma

expresa lo siguiente:

“Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a:

1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de

las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público.

2. Los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por algunas de las personas a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio proveniente de una o varias de estas personas represente el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto o patrimonio; y los directores nombrados en representación de dichos órganos y entes, aun cuando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio.

3. Cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley.”

4.1.1. TIPOS DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del año 1999,

establece, en el artículo 146, que “todos los cargos de los órganos de la Administración

Pública son de carrera”.

El texto constitucional, alude a los cargos como de carrera, considerando

entonces que la Administración Pública debe concretar situaciones y cargos que tengan

por finalidad el cumplimiento de un determinado servicio que debe ser ocupado por una

persona natural, cuya función principal es realizar actividades subordinadas con estricto

sometimiento a directrices y dentro de un horario específico.

En este mismo orden de ideas, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función

Pública, establece, que “los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera

o de libre nombramiento y remoción”.

El artículo antes aludido establece, que “serán funcionarios o funcionarias de

carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y

en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.

Es evidente, que el requisito de ingreso, y el acto de nombramiento son

requisitos que deben cumplirse para que una persona sea llamada funcionario o

funcionaria pública de carrera, en virtud de su condición la ley le otorga la prerrogativa

de otorgarle el derecho a la estabilidad y su relación funcionarial estará regida por la

Ley del Estatuto de la Función Pública, tanto en sus derechos, como en sus deberes y

obligaciones.

Por otro lado, encontramos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción,

el artículo 19 de cual hemos hecho referencia, considera que estos funcionarios, son

“aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras

limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Ahora los funcionarios de libre nombramiento y remoción, gozan de ciertos

derechos, entre los que destacan la ocupación de ciertos cargos públicos, que la ley

estatutaria, consagra de manera taxativa en el artículo 20:

“Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y

remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y

demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los

directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Así mismo, la ley estatutaria, hace una distinción entre los cargos de libre

nombramiento y remoción, considerados de alto nivel, con aquellos cargos de

confianza, vale decir, lo que el artículo 21 de la ley define como

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones

requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

En cuanto al criterio manejado por el Tribunal Supremo de Justicia, relacionado

con los funcionarios públicos de carrera y libre nombramiento y remoción, la Sala

Político Administrativa, en Sentencia Número 02825, de fecha 27 de Noviembre de

2001, se pronuncio en los siguientes términos:

"el carácter de funcionario público que ostente una persona, no

implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, y los de libre nombramiento y remoción. Cabe así señalar que los primeros, dado su desempeño con carácter permanente, encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente una condición irrestricta dentro del Poder Judicial, pues así lo ha advertido el artículo 2 de la Ley de Carrera Judicial, en lo relativo a los jueces y también el Estatuto del Personal Judicial, como instrumento normativo que rige al personal que labora dentro del Poder Judicial, cuando afirman que la estabilidad nunca podrá privar sobre el interés general en la

recta administración de justicia. En el segundo caso, esto es, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública al variar su situación respecto de los funcionarios de carrera, por estar aquellos desprovistos de la garantía de la estabilidad. "

5. LA RESERVA LEGAL Y EL REGIMEN ESTATUTARIO.

El artículo 144º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

remite a la Ley el establecimiento del Estatuto de la Función Pública, por lo que a juicio

de la corriente predominante de pensamiento, puede afirmarse que el régimen

estatutario de la función pública es materia de la reserva legal. La relación de empleo

público entre los funcionarios y las Administraciones Públicas nacionales, estadales y

municipales. Ello no obsta, en todo caso, para que los órganos legislativos de los

Estados y Municipios puedan dictar ciertas normas que complementen dicho Estatuto

en sus respectivos ámbitos territoriales, pues la legislación en materia funcionarial no es

competencia exclusiva del Poder Nacional.

De allí pues, que sea necesario la evaluación de la Institución de la Reserva

legal, como sustrato del principio de la competencia. En ese sentido, explica Peña

Solís (2008, p. 220), lo siguiente:

“Como resulta lógico imaginar estos principios siempre han sido necesarios para explicar y posibilitar el funcionamiento de la Administración Pública, aún durante el siglo XIX, cuando estaba caracterizada por el monolitismo y el Centralismo, así como por sus dimensiones reducidas, dado que obedecía al modelo del Estado Liberal Burgués de derecho, o abstencionista. Por supuesto que en esa época eran mucho menos que ahora, y como vimos en capítulos anteriores, su importancia jurídica resulta desestimada por la Mayoría de la Doctrina”.

En ese mismo orden de ideas, García de Enterría (1995), comentando los

principios que regulan las relaciones entre la Ley y el Reglamento, sostiene que la

Reserva de Ley, constituye un principio según el cual sólo por Ley pueden adoptarse

determinadas regulaciones.

En efecto, explica García de Enterría (1995, p. 232) lo siguiente, refiriéndose a

los antecedentes de este principio:

“El principio, que tiene precedentes en el régimen medieval de asambleas (y, por tanto, en el constitucionalismo anglosajón que lo prolonga y desarrolla), al reservarse dichas asambleas estamentales sobre todo el voto periódico del impuesto y la regulación del sistema de penas y procedimiento penal, dos materias claves, con las que impiden la degeneración de los poderes del Rey en tiranía, se plantea en el siglo XIX en términos completamente nuevo al coexistir dos fuentes del derecho escrito del Estado, La Ley, producto de las Asambleas, y el Reglamento, atributo del principio monárquico. Esa dualidad de normas se ordena como ya sabemos, sobre el principio de la supremacía de la Ley, pero a la vez este criterio, como criterio puramente formal, que podría dejar a la iniciativa, más vivaz, del poder Reglamentario adelantarse a muchas normaciones, se complementa con el principio de las materias reservadas a la Ley, esto es, con la afirmación de que ciertas materias especialmente importantes han de ser objeto exclusivo de la regulación por Ley, sin que el poder Reglamentario general, como poder independiente de la Ley, pueda entrar en ellas.”

El autor en comento, entiende el principio de la reserva de ley, en dos sentidos,

por una parte el sentido material, aludiendo a las materias que deben ser reguladas por

Ley, y por otro el sentido formal como resultado de dos principios el de jerarquía y el de

congelación del Rango.

En efecto, considera García De Enterría (1995), que en el Derecho Español la

doctrina de las materias reservadas a la Ley ha sido una de las elaboraciones más

atrasadas y más necesitada aún de una resuelta clarificación. Pues bien, era necesario

una clara puntualización sobre los ámbitos naturales del poder Reglamentario y de la

Ley.

En ese orden de ideas, el sentido material del principio de reserva de ley,

supone entonces un conjunto de materias, que dada su importancia sólo es posible su

regulación normativa a través de Ley. De esta manera, la materia de impuestos, y la de

penas son consideradas tradicionalmente como reserva de ley. De allí entonces, que el

principio de legalidad de los delitos y las penas, sea reservado a la Ley, para el

establecimiento de las conductas delictivas y de las sanciones que las mismas

merecen.

Ahora bien, en sentido formal, afirma García De Enterría (1995), que el principio

de la reserva legal, se sustenta sobre la base de dos principios, por una parte el

principio de jerarquía normativa y el de congelación del rango. “Esto quiere decir lo

siguiente: El principio del contrarius actus obliga para dictar una norma nueva a darle

por lo menos un rango normativo igual al de la norma o normas que pretende sustituir o

innovar, y ello en virtud del criterio general, de que para dejar sin efecto un acto jurídico,

se requiere un acto contrario de la misma solemnidad. Regulada una determinada

materia por la Ley, el rango normativo queda congelado y sólo una ley podrá intervenir

en ese ámbito material”. (García De Enterría, 1995, p. 243).

De forma tal que para García De Enterría (1995), el principio no es, como bien se

comprende, más que una consecuencia de la técnica de la jerarquía normativa. El

Reglamento, no podrá entrar en las regulaciones existentes con rango de ley, si no

quiere incurrir en nulidad radical.

En el mismo orden, señala Araujo Juárez (1996), que la administración, se

somete a la Ley en sentido estricto, lo que implica que debe siempre respetar la

denominada reserva legal, es decir, las materias que la Constitución asigne de manera

exclusiva al Poder Legislativo. Por tanto, la Administración no puede invadir el campo

de esta reserva legal, pues ello conllevaría “a desquiciar la totalidad del sistema jurídico

sobre el cual se asienta el ejercicio del poder público a través de cualesquiera de sus

manifestaciones.” (Araujo Juárez, 1996, p. 61).

En esta misma perspectiva, es oportuno mencionar la sentencia del 18 de Enero

de 2006, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de

la cual el máximo tribunal de la República, efectúo algunas consideraciones atinentes

al principio de legalidad, en tal sentido expuso:

“Así, el principio de legalidad implica la existencia de una ley (lex scripta), que sea anterior (lex previa) y que describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.

No obstante lo anterior, ha sido criterio de esta Sala que si bien es cierto que se deben evitar actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, pues ésta se encuentra supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que no siempre pueden precisarse anticipadamente por vía general todas las situaciones jurídicas que podrían generarse en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, por lo que resulta necesario en algunos casos habilitar a la Administración para que a través del ejercicio de sus potestades implícitas pueda regular las sanciones a aplicar en cada caso, partiendo de los supuestos previstos en determinada ley (véase, entre otras, sentencia de esta Sala N° 1.947 de fecha 11 de diciembre de 2003, caso Seguros La Federación, C.A.).

Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, en función de la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. A este respecto, resulta relevante señalar que ha sido criterio de esta Sala que "las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar en el Poder Ejecutivo la determinación de las penas y sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa

legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuáles son concretamente, las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder” (sentencia de esta Sala N° 1.947 citada supra).

En este orden de ideas, se ha venido afirmando que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga.

En lo que concierne al principio de tipicidad, el cual se encuadra en el mismo principio de la legalidad, se ha afirmado que constituye una importante especificación en cuanto a las figuras centrales de la infracción y la sanción del mencionado principio de legalidad.

Así, la exigencia de la legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos reúna unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza.

No obstante lo anterior, debe la Sala recordar que la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en un constante movimiento y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que en su oportunidad no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose por tanto que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo. Es por ello, que se ha venido aceptando que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión de los principios de legalidad y de reserva legal.

En este orden de ideas, vale la pena destacar la sentencia proferida por la Corte en Pleno, de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 13 de febrero de 1997 (caso: Venevisión), en la que se indicó lo siguiente:

"(...) estima esta Corte exigible conforme a nuestro ordenamiento que las limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los administrados, consagrados constitucionalmente mediante disposición expresa, o bien a través de la fórmula general del artículo 50, venga impuesta -en principio e inicialmente- sólo por Ley que, en todo caso, ha de respetar el

contenido esencial de los mismos ... y salvo posteriores precisiones, al ámbito de la actividad de la Administración dirigida a producir actos de contenido sancionatorio o ablatorio por lo que, en principio y en términos generales, tales actos deben encontrar apoyo en normas de rango legal que especifiquen claramente en que consisten esas conductas u obligaciones cuya realización o incumplimiento, respectivamente, acarrea el padecimiento de los efectos perjudiciales también legalmente fijados ... ... omissis ... Lo hasta aquí expuesto podría afirmarse que constituye el régimen general, llamado a regir en principio lo relativo a la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones, siempre dentro de un marco de relaciones ordinarias entre la Administración y los administrados al que alude el párrafo anterior, régimen que -como bien señala la accionante- encuentra reflejo en lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que prohíbe, en principio, la posibilidad de que por acto administrativo puedan crearse sanciones o modificarse las establecidas mediante Ley. Pero ello -como se ha enfatizado anteriormente- es sólo "en principio", pues el propio texto del artículo 10, mediante la expresión "salvo dentro de los límites determinados por la Ley", deja abierta en criterio de esta Corte la posibilidad para que los actos sublegales puedan actuar efectivamente como complemento o colaboración de la Ley, y no exclusivamente en materias ajenas a la garantía de reserva legal, como lo pretende la accionante, dado de que para ello carecería de sentido aclaratoria o salvedad alguna, sino precisamente en materias sujetas por excelencia a dicha garantía, como las relativas a sanciones y tributos referidos por la norma. De esta forma, si bien puede sostenerse que en materia de sanciones administrativa rige como principio general el de la exigencia de la reserva legal, en los términos antes expuestos y como garantía general a la libertad dentro del marco de las relaciones ordinarias entre la Administración y los administrados, no puede desatenderse la circunstancia de que, aun dentro de dicho régimen general y en esa clase de relaciones, existe excepcionalmente la posibilidad de dar cabida o participación a los actos de rango sublegal para que desarrollen una labor de colaboración o complemento de la Ley, no obstante tratarse de una materia sancionatoria (...)”. (Resaltado del presente fallo)

En ese mismo sentido, la referida Sala Político Administrativa del Tribunal

Supremo de Justicia, en sentencia No. 1278, del 18 de Mayo de 2006, con ponencia de

la Magistrada Evelyn Marrero, en el juicio incoado por Luis David Guanda; definió la

reserva de ley, de la siguiente forma:

“La reserva legal constituye, así, una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que solo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante, al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del poder nacional”.

Ahora bien, el artículo 144º de la Constitución de 1999 remite a la Ley el

establecimiento del Estatuto de la Función Pública, por lo que puede afirmarse que el

régimen estatutario de la función pública, desde el punto de vista constitucional, es

materia de la reserva legal. La relación de empleo público entre los funcionarios y las

Administraciones Públicas nacionales, estadales y municipales. Ello no obsta, en todo

caso, para que los órganos legislativos de los Estados y Municipios puedan dictar

ciertas normas que complementen dicho Estatuto en sus respectivos ámbitos

territoriales, pues la legislación en materia funcionarial no es competencia exclusiva del

poder nacional, con la excepción de la materia relativa al régimen de jubilaciones y

pensiones que de conformidad con el artículo 147º de la Constitución de 1999 si

corresponde siempre al legislador nacional, incluso cuando se trate de funcionarios de

otros niveles políticos territoriales.

Por último, la Constitución no exige expresamente la condición de Ley formal

respecto de régimen estatutario, lo cual cabría la posibilidad de que a través de un acto

con rango y fuerza de Ley el Ejecutivo pudiera legislar sobre el régimen estatutario de la

función pública, siempre y cuando, se cumpla con los extremos exigidos para tales

habilitaciones legislativas.

6.- TENDENCIA A LA LABORALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

Señala Marín (2005) que el reconocimiento de los derechos colectivos en el

trabajo, para los Funcionarios Públicos, en Venezuela ha constituido un gran logro; en

este sentido ha sido importante la previsión de la Ley de Carrera Administrativa (Art. 23)

junto con otras disposiciones legales de la Ley Orgánica del Trabajo (Art. 8) y su

Reglamento, de la Constitución de 1999 (Arts. 96 y 97) y de la Ley del Estatuto de la

Función Pública (Art. 32), pero esta última no está acorde con la Constitución, cuando

sólo reconoce tales derechos como exclusivos de los funcionarios de carrera,

privilegiando a éstos y discriminando así a los funcionarios de libre nombramiento y

remoción.

Incontables dudas surgen en la práctica, por la aplicación de la convención

colectiva en el sector público, específicamente en el área referida a los funcionarios

públicos. En efecto, según Millán (2004, p. 41) “es común la creencia de que la

convención colectiva al superar o mejorar la ley, puede contener y hasta regular

aspectos del estatuto funcionarial; haciendo a un lado la reserva legal

constitucionalmente dispuesta en esa materia”.

En ese sentido, Caballero (2006) ha considerado que en Venezuela se ha

logrado a partir de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y luego desde la entrada en

vigencia de la Constitución de 1999 una regulación común , salvo algunas diferencias,

para la contratación colectiva en el sector privado y en el sector público; partiendo del

supuesto que en nuestro caso este instrumento normativo es una fuente normativa

directa en la regulación de las relaciones de trabajo de los funcionarios; todo lo cual ha

sido obra de un proceso de evolución tanto fáctica como jurídica.

Es menester destacar, que ni la Constitución Nacional de 1961, ni la derogada

Ley de Carrera Administrativa aludían a la contratación colectiva de los funcionarios

públicos, lo cual generaba una posición de rechazo a la negociación colectiva en el

ámbito de la función pública; sin embargo algunos estatutos particulares, y en otros

sectores la admitían; verbi gracia el sector docente dependiente del Ministerio de

Educación, cuya Ley especial remitía expresamente a la aplicación de la Ley Orgánica

del Trabajo.

No obstante, al decir de Caballero (2006, p. 297) “la contratación colectiva tenía

lugar sin respaldo alguno en la Ley, como una situación de hecho muy particular. La

jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con variados

argumentos, aceptaba las cláusulas contractuales como fuentes normativas y, en

definitiva la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 termina aceptándola, con algunos

condicionamientos, para los funcionarios públicos que desempeñen cargos de carrera.

Por su parte, Hands (1999) estima que hasta hace pocos años, el sector público

debatió su negociación colectiva, bajo un esquema informal en el cual los funcionarios

utilizaron como estrategia proclive al éxito la sorpresa; de allí se originó la posibilidad de

acceder con facilidad a los recursos.

Para Alfonso-Guzmán (2000), ciertamente las negociaciones colectivas, la

sindicación y las huelgas en el sector público, son de vieja data en el País, y para ello

indica como antecedente el primer proyecto de contrato colectivo en el área de la

administración centralizada, introducido en 1959 por el Sindicato de Transporte del

Distrito Federal y el Estado Miranda, en representación de los chóferes del Ministerio

del Trabajo, para ser discutido por ante la Inspectoría del Trabajo de ese mismo

despacho.

El primer contrato colectivo celebrado con el nombre de acta convenio, para

disimular la virtual aplicación de la Ley del Trabajo, se concertó entre el Ministerio de

Educación y los gremios docentes en 1969; luego surgieron otras leyes especiales que

contribuyeron en más a la asimilación laboral de otros regimenes estatutarios en

esencia, entre otras la Ley Orgánica de Educación de 1980, y la Ley del Ejercicio de la

Medicina de 1982.

En definitiva considera Millán (2004), que la entrada en vigencia de la Ley

Orgánica del Trabajo, marcó una de las últimas resistencias del viejo derecho

estatutario ante el avasallante empuje del Derecho Laboral, perfilado hacia un derecho

común de toda actividad humana ejercida bajo una voluntad ajena, pública o privada, a

cambio de una remuneración.

En el año 1961, cuando fue promulgada la Constitución de la República de

Venezuela, es cuando realmente se fija una definición de la función pública en

Venezuela, el Artículo 22 de la normativa ut-supra, establece;

“La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo”.

Es evidente que la propia Constitución de la República de Venezuela, promueve

las relaciones colectivas, sin limitaciones ni restricciones de personas o contenidos,

incluyendo expresamente a los funcionarios públicos.

Es así que por imperativo de la Constitución, se promulga la Ley de Carrera

Administrativa, a través de Decreto Número 914 de fecha 13 de Mayo de 1971, la cual

establecía el Régimen Estatutario el cual materializaba la reserva constitucional de

materias tan específicas para el funcionario público como ingreso, ascenso, traslado,

suspensión, retiro de los empleados de la administración pública nacional, entre otras

situaciones, sin embargo, no es menos cierto que la misma se abre someramente a

señalar en la misma derechos como la sindicalización, a pesar de que en forma

expresa no se reconocía el derecho a la convención colectiva y a la huelga.

Con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1991, se disipo, las

inquietudes que se tenían en cuanto a los derechos colectivos de los funcionarios

públicos y se plantea un régimen dual en el cual existiría un régimen estatutario de

reserva legal y otro en el cual se aplicarán algunos aspectos de la legislación laboral al

régimen de la función pública.

El Artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, y el cual no sufrió

modificación en la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en el año 1997, terminó

de sellar el destino de la tendencia a la laboralización de la función pública, y el cual

expresaba lo siguiente:

“Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o

Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley”.

Observamos que por remisión expresa de la ley, le son reconocidos los

derechos colectivos, entiéndase, negociación colectiva, solución pacífica de los

conflictos y la huelga a los funcionarios públicos.

Inmediatamente después, es decir, el 16 de Mayo de 1991 se promulgó el

Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo para negociar la Convención

Colectiva de Trabajo de los funcionarios al servicio de la Administración Pública

Nacional, orientado, fundamentalmente, a la aprobación de erogaciones no previstas,

o fuera del presupuesto del Estado, con el objeto de obtener créditos adicionales para

cumplir los compromisos asumidos en las respectivas convenciones colectivas,

denominadas "contratos colectivos descubierto", vale decir, aprobados con la carencia

de los recursos presupuestarios, para poder cumplir cabalmente con el compromiso

adquirido y el cual es derogado el 25 de Enero de 1999, por el Reglamento de la Ley

Orgánica del Trabajo, y el cual fue reformado en el año 2006, instrumento normativo

éste, que regula hoy día lo atinente a la negociación colectiva con la Administración

Pública, en cualquiera de sus niveles verticales, vale decir, Nacional, Estadal y

Municipal y sus organismos descentralizados funcionalmente.

En ese sentido, señala Caballero (2006), al comentar el artículo 8 de la Ley

Orgánica del Trabajo, que al consagrar para los funcionarios públicos de carrera el

derecho a la sindicación, a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los

conflictos y a la huelga, efectivamente adaptó los hechos al derecho, pues tanto la

contratación colectiva, como la huelga, tenían lugar en la Administración Pública, en

algunos casos, con un débil fundamento legal y en la mayoría, sin ninguno.

No obstante, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela en 1999, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, perdió

en cierto modo la importancia que en un momento histórico tuvo, pues los derechos a

la sindicación, a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la

huelga, pues tales derechos quedaron objetivados en ese texto fundamentales.

Sin embargo, desde la vigencia del nuevo texto fundamental, quedaron sin

efecto los estatutos estadales y municipales, toda vez que fue unificada la función

pública a nivel territorial. En efecto, sostiene Caballero (2006) que la Constitución de

1961 permitía la coexistencia de tres ámbitos normativos para regular la función

pública, es decir, a nivel nacional, estadal y municipal; en cambio la Constitución de

1999 previó el establecimiento de un solo estatuto de la función pública; utilizando

expresamente el término “Administración Pública”, sin ningún otro calificativo.

De este modo, afirma Caridad, Freddy (La convención Colectiva de Trabajo en el

sector Público, “Derecho del Trabajo”, Congreso Internacional de Derecho del Trabajo,

Isla de Margarita, 2006, p. 304):

“Desde un ángulo evaluativo, el interés en las precisiones también se justifica para diagnosticar, aunque sea por vía de aproximación, el hasta dónde ha llegado en nuestro medio la senda de la laboralización, esto es, cuan intensa es en Venezuela la tendencia a equipar en esto de los derechos colectivos, el estatus del personal del sector público con el del sector privado. Sobre todo en cuenta lo dispuesto en el artículo 96 de la CRBV, pues en mi criterio la ruta de la equiparación no ha sido tan profunda como en ocasiones se anuncia, al menos si le prestamos atención al ordenamiento legal, o si de lo que se trata es, como lo dramatiza Arenillas Saéz, de “…la esquizofrenia de la gestión de personal y del deseo inalcanzable de un régimen común para trabajadores y funcionarios públicos.”

Igualmente afirma Caridad, Freddy (La convención Colectiva de Trabajo en el

sector Público, “Derecho del Trabajo”, Congreso Internacional de Derecho del Trabajo,

Isla de Margarita, 2006, p. 305):

“… y como en efecto ha sucedido por vía del artículo 527 de la

LOT, el artículo 32 de la LEFP y los artículos que van del 154 al

164 del RLOT, aquí se entendió que el expediente de la reserva

legal expresa no solo implica, que determinadas materias

únicamente pueden ser desarrolladas por la Ley formal, sino

que, además, ese régimen legal puede establecer requisitos y

condiciones para que los funcionarios públicos – como titulares

de los derechos colectivos funcionariales – puedan acceder al

ejercicio de ese derecho, sin que por la imposición legal de esos

requisitos se afecte la esencialidad del derecho sustantivo.”

Pues bien, en ese sentido, estima Caridad (2006) que, parece entonces que esa

igualdad entre los trabajadores y los funcionarios públicos en nuestro País es relativa,

al menos hasta el momento, dadas las desemejanzas entre las situaciones jurídicas y

fácticas concurrentes en cada uno de esos escenarios, lo que significa, que en nuestro

País el sistema funcionarial es principalmente estatutario, aunque ciertamente matizado

por la inserción en su sistema de figuras propias del derecho del trabajo que por la

razón que fuere, han sido interpoladas en ese sistema funcionarial y que, por cierto,

universalmente también así parece reflejarse en el derecho positivo de muchos países.

De igual modo, afirma Pasceri, Pier Paolo (Algunas notas sobre la actividad

sindical en el sector público, “Derecho del Trabajo”, Congreso Internacional de Derecho

del Trabajo, Isla de Margarita, 2006, p. 341):

“…De igual manera hay que hacer la salvedad que este sistema ordinario de derecho laboral se aplica a los funcionarios públicos por reenvío, en los casos expresamente señalados en el sistema estatutario. Especial mención merece el supuesto de extensión del sistema laboral ordinario, no solamente a los casos no reservados expresamente al sistema estatutario por la Constitución ni aquellos en los que éste sistema estatutario reenvía al sistema laboral ordinario, sino también a los casos en que aún existiendo reserva, no exista regulación positiva en el sistema estatutario; en estos casos existirá un reenvío hermenéutico necesario, ello en virtud que nuestro sistema normativo no admite vacíos absolutos y por tanto permite la aplicación de la analogía, la cual deberá respetar siempre las especiales condiciones del sector público.”

7. INFLUENCIA DEL CONVENIO 98 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL

TRABAJO.

El Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo del 8 de junio de

1949, ratificado por Venezuela a partir del 18 de julio de 1951, establece el derecho a la

sindicación y a la negociación colectiva y ordena a los Estados que lo hayan ratificado

que adopten "medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea

Necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores, por una parte, y 'las

organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos

de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos

colectivos, las condiciones de empleo". Igualmente este Convenio se refiere en general

a las organizaciones de trabajadores y empleadores, por lo tanto, es también aplicable

a los funcionarios públicos; con la única exclusión de aquellos ligados a la

administración del Estado, vale decir, el caso de los funcionarios de confianza o de alto

nivel, particularizados como funcionarios de Libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, plantea Caballero (2006) que al considerar el artículo 5 del

Convenio 98 que la Ley Nacional deberá determinar el alcance de las Garantías

previstas en el referido Convenio por lo que respecta a su aplicación a las fuerzas

armadas y a los cuerpos de policía; cada derecho nacional quedó en la libertad de

limitar o ampliar el ejercicio de los derechos colectivos en este grupo de funcionarios,

de tal manera que por interpretación en contrario se consagraban tales derechos para

el resto de los funcionarios sin mayores restricciones.

En efecto, para Villasmil (2005) el Convenio 98, forma parte del denominado

Estatuto Internacional de la Libertad Sindical, conjuntamente con los Convenios 87 y

135; que coaligados con los pactos internacionales sobre derechos humanos y

libertades públicas, garantizan a todos los sujetos, colectivos o individuales, el ejercicio

de los derechos colectivos, como parte del catálogo de los derechos humanos

fundamentales, y por tanto de interpretación restrictiva.

CAPÍTULO III

MARCO METODOLOGICO

1. TIPO DE INVESTIGACIÓN

La Investigación se califica de tipo documental, habida consideración que las

fuentes aportadas, analizadas e interpretadas atinentes a la estructuración de las

cláusulas de contenido normativo de la Convención Colectiva de Condiciones de trabajo

en la función publica; provienen de fuentes bibliográficas, tales como doctrina calificada,

Leyes Especiales y Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de los

funcionarios públicos de carrera, jurisprudencia y la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela.

En ese orden de ideas, Nava de Villalobos (2004, p. 12) comentando la

Investigación Jurídica Documental, sostiene:

“Tiene como eje fundamental el esquema de contenido, el cual

funge de hipótesis en esta modalidad de investigación, por cuanto representa el análisis previo del tópico a investigar, la relación entre los diferentes puntos y subpuntos, así como también permite de antemano observar si existen o no lagunas, y en caso de que existan, plantearse la solución.”

En ese sentido, expresa Chávez (1994, p. 133), que la tipificación de una

investigación se establece de acuerdo con el tipo de problema que se desea solucionar,

los objetivos que se pretendan lograr y la disponibilidad de recursos.

De acuerdo al estudio y a los objetivos que se planteó, se define entonces el tipo

de investigación. En tal sentido, el presente estudio se enmarca en una investigación

Descriptiva, la cual es entendida por Chávez (1994, p.153), como “aquellas que se

orientan a recolectar información relacionada con el estado real de las personas,

objetos, situaciones o fenómenos; tal como se presentaron en el momento de su

recolección”.

Sobre las investigaciones descriptivas, reseña Sabino (1996, p.168), que las

mismas se proponen conocer grupos homogéneos de fenómenos, de acuerdo a

criterios sistemáticos, para poner de manifiesto su comportamiento. Seguidamente,

señala que no se ocupa de la verificación de hipótesis, sino de la descripción de hechos

a partir de un criterio o de una teoría previamente definida.

Con igual coherencia, afirma Bavaresco (1994) que la investigación es descriptiva

cuando va dirigida a la búsqueda de aspectos que se desean conocer y de los que se

pretende obtener respuesta, que consiste en describir y analizar sistemáticamente

características homogéneas de los fenómenos estudiados sobre la realidad.

Dentro de este marco, indica Nava de Villalobos (2004), que en la oportunidad de

realizar una investigación jurídica de carácter teórico, la investigación documental

tendrá carácter de autónoma y se erige en la investigación jurídica teórica formal o

dogmática, en la cual partiendo del contenido de las fuentes registradas, se producirá

un nuevo conocimiento diferente al contenido de las fuentes.

De esta misma forma, Tamayo y Tamayo (1994) señalan que la investigación de

este tipo comprende la descripción, registro, análisis e interpretación de la naturaleza

actual y la composición o proceso de los fenómenos. Trabaja sobre realidades de

hecho, y su característica fundamental es la de presentar una interpretación correcta.

Asimismo, la investigación es documental de carácter cualitativo, definida según

Finol y Nava, (1996), como el proceso sistemático de búsqueda, selección, lectura,

registro, organización, descripción, análisis e interpretación de datos extraídos de

fuentes documentales existentes en torno a un problema, con el fin de encontrar

respuesta a interrogantes planteadas en cualquier área del conocimiento humano.

Bavaresco (1994) aduce que la investigación documental o bibliografica, supone

un estudio exploratorio “que sirve de base para formular un problema más preciso; para

establecer prioridades que conduzcan a la investigación futura, sin llegar a formular

hipótesis. Permite un conocimiento previo o bien un soporte documental vinculante al

tema de estudio, conociéndose los antecedentes.

De igual forma, Chávez (2001, p. 137), considera que debe entenderse a los

estudios documentales como “aquellos que se realizan con base en documentos o

revisión bibliográfica” expresa este autor que la investigación obedece al principio

documental ya que es necesario el análisis de documentos y escritos ya existentes para

establecer comparaciones en relación al fenómeno que se desea investigar.

Por otra parte, la investigación documental es un trabajo que requiere de la

inducción-deducción, del análisis-síntesis, de la creatividad e imaginación. Es un

proceso de abstracción científica que algunos autores han dado llamar un razonamiento

lógico de abstracción científica y que otros autores han dado llamar un razonamiento

teórico.

2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

Bavaresco (1994), citando a Sabino, señala:

“El diseño es un método específico, una serie de actividades sucesivas y organizadas, que deben adaptarse a las particularidades de cada investigación y que nos indican las pruebas a efectuar y técnicas a utilizar para recolectar y analizar los datos. Es una estrategia general que el investigador determina una vez que ya se ha alcanzado una claridad teórica… Y que orienta y esclarece las etapas que habrán de acometerse posteriormente.”

Ahora bien, toda investigación que pretenda ofrecer respuesta a los objetivos que

se planté debe desarrollar un diseño, tal y como se ha asumido en la presente

investigación cuyo diseño fue asumido de forma No Experimental. En tal sentido,

señala Hernández (2004) que el diseño de la investigación es No Experimental por

cuanto no se manipulará deliberadamente la variable de estudio, sino que

sencillamente se recoge la información tal cual sucede. En este sentido, afirma Kellinger

citado por Hernández (1991, p.116), “la investigación no experimental es cualquier

investigación en la que resulta imposible manipular variables o asignar aleatoriamente a

los sujetos o a las condiciones”.

En ese mismo orden, Hernández (2004, p.184) define los diseños No

Experimentales como “investigaciones donde no se hacen variar intencionalmente las

variables independientes, lo que hace es observar fenómenos tal y como se dan en su

contexto natural, para después analizarlos”.

De igual forma, esta investigación se identifica con el tipo de diseño Transeccional

Descriptiva, cuya finalidad primordial es profundizar e indagar la incidencia y los valores

en que se manifiesta una o más variables. Para Hernández (2004, p.191), este diseño

se “centra en analizar cual es el nivel o estado de una o diversas variables, en un

momento dado o bien cuál es la relación entre un conjunto de variables en un punto

con el tiempo”.

Asimismo, por su dimensión temporal es una investigación no experimental

transversal, ya que se limita al estudio del estado o nivel de la categoría en un

determinado punto en el tiempo. Hernández (2004, p.187) plantea que los diseños no

experimentales son aquellos que no manipulan la categoría de estudio y se

denominaran transaccionales descriptivas cuando se enfocan específicamente a

describir.

Finalmente, la investigación se circunscribe también dentro de un diseño

bibliográfico, realizada con base a la observación bibliográfica de libros, convenciones,

leyes, informes, ponencias, páginas Web, entres otros; interpretados bajo un análisis

objetivo y analítico, fundado por la técnica de la hermenéutica jurídica y los métodos de

investigación e interpretación jurídica como lo son: La exégesis, la analogía, los

principios generales del derecho; con el objeto de determinar los hechos que influyen o

determinan la médula de esta investigación, que no es otra que la estructura de las

cláusulas normativas de la Convención Colectiva en la Función Pública.

3. TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE DATOS Para Nava de Villalobos (2004, p. 144) “La técnica es la manera de llevar a cabo

una actividad de forma sistemática, ordenada y racional, ella constituye un hacer.”

Para Hernández, Fernández y col. (1998), las técnicas de recolección de datos

consisten en vías mediante las cuales el investigador registra datos observables que

representan verdaderamente los conceptos y/o variables que se pretenden medir.

En ese sentido, la técnica de recolección de datos se desarrolló en términos

generales, a través de la observación documental, empleando como instrumento fichas

de cotejo bibliográfico de textos u otros documentos contentivos de datos atinentes al

problema formulado; datos éstos que fueron recolectados a través de una búsqueda

exhaustiva en diversos sitios tales como bibliotecas públicas y privadas, librerías,

centros de documentación, información en línea o páginas Web; así como también,

información recavada en eventos científicos, tales como: Charlas, simposios,

conferencias, entre otras.

Al respecto, considera Sierra (2000) que es prudente destacar que la ficha o

cédula de trabajo en la investigación, siendo una herramienta de trabajo universal,

validada bajo el criterio de expertos en el área metodológica, posibilita recolectar y

clasificar de manera sistemática todo un conjunto de información conceptual referida a

factores, tipos, estilos y bases legales; que sin clasificación hubiese sido imposible

establecer la interpretación y análisis documental en lo concerniente al tema bajo

estudio.

Ahora bien, en función de lo explanado, es menester destacar entonces, que las

técnicas documentales empleadas se centran en definitiva en la observación y análisis

de diversas fuentes documentales, que facilitan el análisis e interpretación de los datos

e información relevantes para el desarrollo de este trabajo de investigación. Pues bien,

las técnicas documentales utilizadas por el investigador son:

A) Documentación teórica-histórica: Es decir, información recopilada que se

relaciona con los antecedentes y el marco de aplicaciones donde se ubica el problema.

Se agregan citas de textos, artículos e investigación online entre otras.

B) Documentación práctica: Que no es más que información especializada que

sirve de apoyo a los aspectos medulares de la investigación. Para el estudio y análisis

de las fuentes documentales se emplean las siguientes técnicas:

Técnica de lectura evaluativo: Utilizada para efectuar una lectura crítica que

permite comprender y valorar el mensaje del autor.

Técnica de análisis de contenido: permite abordar las características más

importantes del contenido para transformarlas en definiciones propias después de ser

analizadas.

Técnica de resumen lógico: Supone la concentración de manera lógica de las

ideas de un texto de acuerdo a su importancia y relaciones existentes entre ellas.

Técnicas de Análisis de datos: La técnica de recolección de datos es aquella

que permitirá cumplir con los requisitos establecidos en el paradigma científico,

vinculados al carácter especifico de las diferentes etapas del proceso investigativo y

especialmente referidos al momento y al momento metodológico de la investigación.

Según Bavaresco (2001, p.40) “las fuentes primarias son aquellas que contienen

información no abreviada y en su forma original. Son todos los conocimientos científicos

o hechos e ideas estudiados bajo nuevos aspectos”. Dicha autora clasifica las fuentes

primarias en libros, guías, diccionarios, manuales, listas, enciclopedias, revistas, series,

monografías científicas, separatas de artículos, entrevistas personales, tesis, normas y

trabajos inéditos, entre otros.

Para Hochman y Montero (2001) en la investigación documental es necesario

introducir en primer lugar aquellas técnicas relacionadas con el análisis documental de

las fuentes bibliográficas, que al mismo tiempo faciliten la redacción del trabajo de

investigación, así como aquellas técnicas que permitan el manejo de las fuentes

documentales, por lo que se estimó pertinente la utilización de técnicas como la

observación documental y el registro de documentos.

4.- PROCEDIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN

Los procedimientos de la investigación constituyen los pasos que debe asumir el

investigador, para el logro de los objetivos; en ese sentido, se consultó una amplia

base documental que permitió establecer una serie de procesos lo cuales fueron

confrontados a partir tanto del ordenamiento jurídico vigente como de la doctrina

especializada en la materia.

Por ello, se estableció un conjunto de actividades a ser desarrolladas durante el

curso de la investigación, tales como:

1 Determinación de la problemática a estudiar en referencia a la estructura

de las cláusulas normativas de la Convención Colectiva de Condiciones de

Trabajo en la Función Pública.

2 Diagnostico del problema.

3 Estructuración de los objetivos generales y específicos

4 Revisión de los documentos.

5 Análisis de los instrumentos normativos nacionales e internaciones,

emanados de la Organización Internacional del Trabajo.

6 Inferencia referencial y analítica del problema, estableciendo criterios de

uniformidad jurídica.

CAPITULO IV

ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS

El análisis e interpretación de los resultados de la investigación denominada la

estructura de las cláusulas de contenido normativo de la convención colectiva de

condiciones de trabajo en el régimen de la función pública, habida consideración de la

operacionalidad metodológica utilizada, se efectúa en función de los objetivos

específicos planteados en el capítulo I de esta investigación y de la matriz de análisis

respectiva, de la siguiente forma:

1. ANALIZAR LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE

CONDICIONES DE TRABAJO.

1. A lo largo de esta investigación, hemos sustentado una aproximación a la

definición de convención colectiva de condiciones de trabajo, como un pacto o acuerdo

colectivo, formado y suscrito por sujetos colectivos de derecho y por tanto titulares de

la libertad sindical, cuya finalidad estriba no sólo en regular las condiciones bajo las se

desarrollará el trabajo, al igual que las obligaciones en cabeza de cada uno de esos

sujetos colectivos, sino que además constituye un instrumento para garantizar la paz

social.

En ese sentido, la doctrina colectiva laboral, da cuenta de numerosas

definiciones del convenio colectivo de trabajo, hasta el punto que no resulta exagerado

afirmar que cada autor ha acuñado una definición ajustándola a las características que

la legislación de su país de origen imponen, y en algunos casos considerando los

elementos suministrados por al costumbre y por la práctica diaria.

En efecto, es menester entonces comprender que el pacto colectivo constituye

un instrumento capaz de generar normas jurídico positivas, contentivas de derechos

laborales, el cual puede expresarse, que se trata de un acto jurídico plurilateral, que

pretende crear una situación jurídica constituida por condiciones de trabajo que deben

ser observadas durante el desarrollo de todas las relaciones individuales de trabajo; así

como un conjunto de disposiciones de carácter obligacional, cuya finalidad es regular la

dialéctica de los sujetos colectivos, que se genera en la relación jurídico colectiva.

De lo anterior es necesario colegir que la finalidad del mismo, se orienta a

determinar las condiciones bajo las cuales podrá celebrarse a futuro, la contratación

individual de trabajadores; de forma tal que por su origen es un acto-unión, es decir,

especie de los actos plurilaterales y por sus efectos es un acto-regla, vale decir, fuente

de derecho objetivo.

Para De la Cueva (1986) la convención colectiva constituye la norma jurídica

creada autónomamente por las organizaciones de trabajadores y por los patronos para

reglamentar las relaciones de trabajo en la empresa o empresas en que representan un

interés jurídicamente protegible.

El mencionado maestro, estima que el convenio o contrato colectivo de trabajo

es el celebrado por las representaciones profesionales de los trabajadores y de los

patronos, o estos aisladamente, para fijar sus relaciones mutuas y crear el derecho que

regule, durante un cierto tiempo, las prestaciones individuales del servicio.

Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 507, no define lo que

debe entenderse por convención colectiva de condiciones de trabajo; no obstante

delinea los elementos que le sirven de contenido; así como los sujetos legitimados para

su negociación y subsiguiente suscripción. En efecto el artículo 507 dispone:

“Artículo 507. La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes.”

De allí entonces que Villasmil (2000) entienda la convención colectiva de trabajo

como el convenio que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales

de trabajadores, y uno o varios patronos o asociaciones de patronos, para establecer y

regular, con alcance general, las condiciones de trabajo en una o varias o rama de

actividad económica, durante un tiempo determinado y mediante el cumplimiento de los

requisitos y formalidades previstos en la Ley.

Pues bien, tales intentos por definir la convención colectiva de condiciones de

trabajo, responden fundamentalmente a la génesis de este instrumento normativo, por

el cual, al decir de Arría (1987) el empresario se obligó a satisfacer determinadas

demandas de la organización de los trabajadores, en beneficio de sus afiliados

mediante e compromiso de la organización de asegurar la paz social.

Precisamente hoy día, la definición de la convención colectiva de condiciones de

trabajo, no se agota sólo en su contenido, es decir, en la regulación de las condiciones

bajo las cuales se prestará el servicio remunerado por cuenta ajena, y la regulación de

las condiciones bajo las cuales se desarrollará el vínculo jurídico colectivo, que emerge

de la interacción dialéctica de los sujetos colectivos suscriptores de la convención; sino

que además su orientación se dirige al mantenimiento de la paz social, como

consecuencia de esa interacción dialéctica.

En ese sentido, resulta pertinente referirnos al artículo 82 del Real Decreto

Legislativo 1/1995, del 24 de Marzo de 1995 por el cual se aprueba el texto refundido

de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de España, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 82.Concepto y eficacia 1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva.

2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.”

De esta manera, resulta claro colegir que en el derecho colectivo español, el

ejercicio de la autonomía colectiva de los sujetos colectivos de derecho, como titulares

de la libertad sindical, no sólo pretende regular las condiciones de trabajo y de la

productividad, sino también la paz laboral y en definitiva la paz social, como

instrumento de desarrollo de las relaciones colectivas.

Consideramos, que los avances en la forma de concebir la convención colectiva,

interpretada inicialmente como un convenio regulado por el derecho privado, tiene su

sustrato en la evolución de los contenidos de la libertad sindical, como derecho humano

fundamental.

En efecto, el influjo que la doctrina de los derechos humanos fundamentales

imprimió a la libertad sindical, y su respectiva inescindibilidad o interdependencia,

permitió concebir a la autonomía colectiva de la voluntad, como un mecanismo creador

de una relación jurídico colectiva, con verdadero efecto normativo, razón por la cual

afirma Carballo Mena (Doctrina comentada del tribunal Supremo de Justicia en Sala de

Casación Social, “relaciones entre lo individual y lo colectivo, 2000, p.353) que “… la

finalidad de las relaciones colectivas de trabajo es, principalmente normativa”.

En este orden de ideas, señala Villasmil (2005, p. 49), lo siguiente:

“Es esa naturaleza jurídica reconocida como derecho humano fundamental, y sobre todo, el rasgo de la progresividad – que resulta típico de los derechos de tal naturaleza - , lo que explica el carácter móvil, extensivo o la dilatación de los contenidos de la libertad sindical (incluidos en ellos los derechos colectivos del trabajo clásicos respecto de la organización o constitución de los sujetos colectivos, las relaciones de negociación y las de conflictos), según el tiempo histórico sobre el cual actúa, sirva a modelos de relaciones laborales más o menos democráticos.”

En este orden lógico, señala Arría Salas (1987, p. 82), lo siguiente:

“(…) Esto quiere decir que la obligación de mantenimiento de la paz, que en reciprocidad se impuso a la asociación de los trabajadores en el pasado, y que parte de la doctrina la considera implícita en el contrato colectivo respecto a ese sujeto, ya no corresponde a su incumbencia como entidad autónoma, por lo menos en nuestro derecho, sino a través de sus nexos con sus asociados, únicos responsables, junto con todos los demás a quines cubra la contratación colectiva.”

Pues bien, la influencia de la doctrina de los derechos humanos fundamentales,

que penetró a la libertad sindical impuso la inescindible relación entre este derecho y el

resto de las libertades públicas, considerando entonces, incluso desde la Declaración

Universal de los Derechos Humanos de 1948, que los titulares de los derechos

colectivos, no serían sólo los sujetos colectivos, sino también todos los individuos, vale

decir, titularidades individuales y titularidades colectivas.

Ello justifica entonces el contenido normativo del artículo 96 de la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

“Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad.”

En efecto, el artículo antes transcrito, recepta la doctrina de la libertad sindical

como derecho humano fundamental, por la cual todos los laborantes, tengan o no la

condición de empleado pública, son titulares de los derechos colectivos y

fundamentalmente del ejercicio de la negociación colectiva y la celebración de

convenios colectivos de condiciones de trabajo.

En este sentido, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en

sentencia No. 149 de fecha 13 de Febrero de 2003, en la acción de amparo

constitucional incoada por Manuel Muñoz y otros, contra la decisión dictada por el

Juzgado Superior primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso

Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, expresó comentando el

artículo 96 de la Carta Magna:

“Como se puede observar, la anterior disposición otorga, con meridiana claridad, la titularidad de los derechos a la negociación colectiva y a la celebración de convenios colectivos de trabajo a los trabajadores, y establece, además, como finalidad de las convenciones, la del amparo a todos los trabajadores, incluso a los que adquieran tal carácter con posterioridad a la suscripción, todo ello en razón de que son los trabajadores los titulares primigenios de tales derechos”.

De allí entonces que afirme De la Cueva (1979) que la convención colectiva, es

aquella es aquella que tiene por destino regular las relaciones de trabajo, presentes y

futuras en una o varias empresas, en una o varias zonas económicas, regiones

geográficas o ramas de la industria y del comercio; estableciendo no sólo las

condiciones mínimas sobre las cuales las relaciones profesionales de la generalidad de

los trabajadores van a desarrollarse dentro de su ámbito específico de aplicación, sino

también un principio de comparación a los efectos de establecer las condiciones

laborales de los trabajadores de confianza y de dirección, condiciones éstas que por

regla general deben pactarse en condiciones más favorables que la generalidad de los

trabajadores de la convención colectiva.

2. Ahora bien, la interrelación dialéctica de los sujetos colectivos, ha influenciado

sin duda, los nuevos contenidos y alcances de las instituciones propias del derecho

colectivo. En efecto, la regulación la regulación por el derecho positivo a que fue

sometido el contrato colectivo de trabajo, ha dado paso a un instituto diferente a aquel

que se produjo a principios del sigo XX; de forma tal que el estado se ha encargado, no

sólo por vía legislativa, sino también por vía jurisprudencial de impartirle el carácter de

verdadera norma jurídica a su contenido, el cual se impone de forma imperativa y

forzosa, a los trabajadores incorporados en su ámbito subjetivo de aplicación, sin

posibilidad de renunciar a esta cobertura.

Ello nos obliga entonces a abordar, la naturaleza jurídica de la convención

colectiva de trabajo, a la búsqueda de luz suficiente para explicar con meridiana

profundidad este instituto de derecho colectivo y su comportamiento en el hecho social

trabajo.

En ese sentido, resulta obvio, que la convención colectiva emerge como

consecuencia de la interrelación de los agentes colectivos, interrelación ésta que

entraña un conflicto intersubjetivo, habida consideración que, como lo afirma el maestro

Carnelluti (1955) supone la invasión del dominio de uno o más hombres por parte de

otro u otros; en este caso el dominio es la capacidad de usar su trabajo como un valor

de cambio para obtener medios que les permitan satisfacer sus necesidades;

originándose de esta forma un conflicto colectivo.

Para el maestro Carnelluti (1955) el contrato colectivo constituye un acto jurídico

imperativo bilateral. En efecto, constituye un acto jurídico porque es “una acción que se

resuelve en el desarrollo de una situación jurídica y por ello en el ejercicio de un poder

o en el cumplimiento de un deber” (Carnelluti, 1955, p. 273).

Desde esta óptica el convenio colectivo pone en movimiento una situación

jurídica distinta a aquella que existía antes de aplicarse, que corresponde desde luego,

al cambio de las condiciones de trabajo de quienes se encuentran amparado por su

ámbito personal de validez, por virtud del ejercicio de la autonomía colectiva de la

organización sindical, que le impone al empleador el cumplimiento de determinados

deberes, impuestos por este pacto colectivo.

Pero también es un acto imperativo, porque al decir del precitado maestro

Carnelutti, no constituye dos negocios jurídicos, sino que por el contrario supone dos

proveimientos. En efecto, esto se da cuando en la regulación del conflicto de intereses

hay ausencia de vínculo jurídico, y aún existiendo éste; de tal forma que se hallará el

proveimiento discrecional, presente no solamente en la potestad legislativa, sino

también la jurisdiccional y la administrativa.

Por tal virtud, el maestro Carnelluti (1955), parte del supuesto que el contrato

colectivo es una forma de autonomía mediata, a la que corresponde la administración

mediata. Dicho de otra forma, en la producción del derecho puede prevalecer la

soberanía, el ejercicio del imperium, el nivel centralizado, pero también la producción

del derecho puede producirse a niveles descentralizado, a través de la autonomía.

En efecto, cuando pierde rigidez la centralización jurídica, se amplia la

producción del derecho por vía de la autonomía, en el caso que nos ocupa a través del

ejercicio de la autonomía colectiva de la voluntad de los sujetos colectivos que

interactúan.

No obstante, es conveniente por razones lógicas en la exposición, evaluar la

tesis contractualista de la convención colectiva, para quienes no es del todo explicable

el efecto normativo de este instituto del derecho colectivo del trabajo.

El maestro De Ferrari, efectúo una distinción respecto al convenio regulado o no

por Ley. En efecto, en el primer caso se trata de un contrato de derecho privado, en el

que las organizaciones de empleadores y de trabajadores establecen, a cargo de as

primeras, la obligación de no contratar trabajadores en condiciones diferentes a las que

ambas habían acordado; en ese sentido, y por efecto material l,a convención colectiva

se extendía a terceros, que la aceptaban, no como obligados jurídicos, sino por propia

conveniencia.

Según este maestro, cuando la convención colectiva pasa a ser reglamentada

por la Ley y ésta establece la aplicación extensiva de su contenido a terceros que no

forman parte en su celebración, ni pertenecían al sindicato que la había realizado, ello

no significaba que se hubiese cambiado la naturaleza contractual de la misma, ni que

se le hubiera conferido a este sujeto colectivo un poder de legislar para el campo

profesional, sino que por el contrario se trata, que por interés del Estado se ordena esa

aplicación, que no pueden efectuarla las organizaciones profesionales. De modo que la

fuerza obligatoria respecto a los terceros, no proviene del concurso de quienes hayan

celebrado la convención, sino de la norma legal que le imprime ese carácter.

Según Arría (1987), la tesis de De Ferrari, produce ciertas consecuencias. En

primer lugar, el contrato colectivo de derecho común, para distinguirlo de aquel que

posee imperio normativo por intervención estatal, es evidentemente un contrato de

derecho privado. De allí que, con respecto a la convención colectiva, se requerirá

determinar si existe o no obligación de los asociados a aceptar modificaciones de sus

contratos individuales porque el sindicato ejerce un poder de autonomía colectiva, o

porque se ha sustituido en la autonomía colectiva el poder de decisión que antes

reposaba en la voluntad de cada trabajador asociado o porque el sindicato actúa ,

simplemente, en representación de sus afiliados o con mayor alcance, en

representación de la categoría profesional.

En definitiva para esta tesis, el convenio colectivo regulado por la ley, tiene un

efecto erga omnes, pero por voluntad estatal, ello supone que esa disposición de

convertir en normas obligatorias su contenido, es simplemente un acto del poder

público que no le hace perder su naturaleza contractual; habida consideración que es

un mero recurso para obtener un efecto normativo, que le esta vedado imprimir a los

sujetos que la han celebrado.

En este orden de ideas, resulta de interés científico, la consideración de la tesis

del derecho objetivo laboral. En efecto, De La Cueva (1986), al comentar la Ley del

Trabajo Mexicana de 1970, parte del principio de la autonomía del derecho del trabajo

y de que las convenciones colectivas son fuente formal de derechos objetivos para las

relaciones obreros empresariales.

En ese sentido, para la legitimidad de las convenciones colectivas, no se

requiere, obviamente en el sistema mexicano, el previo acuerdo de las agrupaciones de

trabajadores y de empresarios, toda vez que para los patronos la negociación colectiva

es un deber jurídico. De allí entonces, que no sea un requisito de la convención

colectiva que se constituya de elementos normativos y obligacionales; pues estos

últimos pueden faltar, sin que su ausencia lesiones la convención colectiva, y además,

porque no son un fin en si mismo, sino, de una manera general, un método para

garantizar la efectividad de elementos normativos.

En definitiva, para el maestro De la Cueva (1973), en primer término el contrato

colectivo de trabajo, es una institución de derecho público, si se acepta la conclusión,

de que la causa del derecho público, es la facultad de ejercer poder público y que,

además, éste es la potestad de imponerse a os hombres, cualquiera sea el fundamento

de tal dominio, pues puede ser soberano, como el que ejerce el Estado, o delegado, así

como puede ser absoluto o limitado.

De allí entonces que justifica el efecto extensivo de la convención colectiva,

porque para poderse cumplir el mandato constitucional de la igualdad de salarios,

obviamente de la carta magna mexicana, se autoriza al sindicato para establecer

condiciones de trabajo con fuerza obligatoria.

En ese mismo sentido, el Maestro De la Cueva, considera que el convenio

colectivo es una fuente autónoma de derecho objetivo. En efecto, a pesar que el mismo

proviene de un acuerdo de voluntades, no es un contrato, porque se impone

autoritariamente al empleador, por ser un medio de solución de los conflictos sociales

que interesa a toda la colectividad. De tal manera que el contrato colectivo por el poder

que tiene de imponerse obligatoriamente, produce derecho objetivo.

Por tanto, a juicio del investigador el Estado no es el único que dicta normas

jurídicas, pues el origen de ellas, aún distinto del estatal, las asemeja. El derecho y el

Estado no son los creadores de los grupos sociales, sino que sólo los reconocen; por

otra parte, la garantía de la existencia de las asociaciones profesionales está contenida

en el derecho colectivo del trabajo; ello supone entonces que a esta asociación

profesional, se le dé una especial autonomía para organizarse y regular las relaciones

de sus miembros con los de las demás organizaciones profesionales.

En el caso venezolano, la tendencia ha ido virtualizando el carácter normativo de

la convención colectiva, de lo cual se colige que constituye una verdadera fuente

autónoma de derecho positivo.

En efecto, la historia contemporánea del derecho colectivo en Venezuela,

reporta varias fases en lo atinente a la constitucionalización de los derechos colectivos

del trabajo. Para Villasmil Prieto (2005) cuatro son los rasgos que caracterizan la

constitucionalización de los derechos colectivos del trabajo, desde una

constitucionalización tardía, habida consideración que algunos de tales derechos

fueron objetivados primigeniamente por vía legislativa, a través de la Ley Laboral,

tanto la de 1928 ( Sin vigencia efectiva) como la de 1936; y no por vía constitucional;

cuya incorporación fue selectivamente producida a partir de la Constitución de 1947, y

no fue sino hasta la Constitución de 1961 donde hubo una inclusión de forma abierta

del catalogo de los derechos colectivos del trabajo, desde luego, el derecho a la

negociación colectiva y a la celebración de convenios colectivos.

Por supuesto el influjo de la doctrina de los Derechos Humanos Fundamentales,

auspiciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A, de fecha 10 de

Diciembre de 1948, por la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de

San José de Costa Rica) del 22 de Noviembre de 1969, por el Pacto Internacional

sobre Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión

por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1966 en su

Resolución 2200 A, y desde luego por el convenio 87 sobre Libertad Sindical y

protección del derecho de sindicación de 1948; y el Convenio 98 sobre el derecho de

sindicación y negociación colectiva de 1949, ambos de la Organización Internacional

del Trabajo; ha penetrado la institución de la libertad sindical, cuyos titulares (Sujetos

colectivos), a través de su interrelación dialéctica crean verdaderas normas jurídicas,

mediante el ejercicio de la autonomía colectiva de la voluntad, que funge con un

absoluto carácter originario, y no derivado.

La derogada Constitución de 1961, en su artículo 90 se limitó únicamente a

amparar la convención colectiva; lo cual implicó que la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela de 1999, específicamente en su artículo 96, significara un

importante avance en materia de derechos colectivos al rezar:

“Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad.”

De tal manera que, la convención colectiva de trabajo, se constituye no sólo

como un derecho de carácter constitucional (Incluso de rango supra constitucional si el

análisis parte del artículo 23 constitucional, hilvanado con el convenio 98 antes

referido), sino también como una fuente autónoma de derecho, y para ello basta el

análisis, del muy particular artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es del

siguiente tenor:

“Artículo 60. Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado: a) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso; b) El contrato de trabajo; c) Los principios que inspiran la Legislación del Trabajo, tales como los contenidos explícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptados en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales; d) La costumbre y el uso, en cuanto no contraríen las disposiciones legales ni los principios a que se refiere el literal anterior; e) Los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo; f) Las normas y principios generales del Derecho; y g) La equidad.”

Por eso, al decir de Villasmil Prieto (2005), tal especialidad en cuanto a la

ordenación de sus fuentes y a sus especiales principios, justifican la especialidad en el

derecho del trabajo y subsiguientemente su autonomía. En efecto, la juridificación del

conflicto entre sujetos e interese colectivos, constituye el objeto del derecho colectivo

del trabajo, y a su vez su fuente material. De ese modo, la solución de los conflictos de

intereses hace surgir normas (Convenio Colectivo) de derecho objetivo, por ende de

contenido general, abstracto, y de obligatorio cumplimiento.

Lo anterior, a criterio del investigador arroja consecuencia jurídicas de gran

relevancia para el derecho colectivo del trabajo, habida cuenta que supone la virtualidad

de la autonomía colectiva como productora de verdaderos presupuestos normativos,

por parte de los sujetos colectivos (Desprovistos de Imperiun), como entes privados y

no de la potestad legislativa del poder público; lo cual “alimenta la interiorización de la

democracia en las relaciones industriales, en fin, de la tan celebrada ciudadanía de

empresa”. (Villasmil, H., 2005, p. 238).

Es por ello, que con gran acierto, afirma el maestro Montoya Melgar (1997, p.

35), lo siguiente:

“Las relaciones de conflicto completan el cuadro de las relaciones laborales complementarias o conexas respecto de las relaciones contractuales o básicas. Tales relaciones de conflicto juridifican formalizándolas, las puras situaciones sociales de controversia o disidencia, integrándose por instituciones procesales y extraprocesales (arbitraje, conciliación, mediación, huelga y cierre patronal)”.

En definitiva, lo que define lo colectivo (sujetos e intereses), es la normatividad

producto del ejercicio de la autonomía colectiva, que le imprime identidad propia, en fin,

personería jurídica.

En ese sentido, en nuestro foro laboral, se ha ido superando la contractualidad

de la convención colectiva de de trabajo, para ubicarla como verdadera fuente de

derecho de derecho positivo, razón por la cual el Tribunal Supremo de Justicia, en su

Sala de Casación Social, en sentencia No. 535, de fecha 18 de Enero de 2003,

estableció la siguiente máxima:

“Es por esto que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto

que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que -se insiste- debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio”.

Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en

sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2005, en el caso Freddy Antonio Caldera Vs.

Tucker Energy Services de Venezuela, estableció lo siguiente:

“Asimismo, la Ley Sustantiva Laboral incluye a las convenciones colectivas dentro de las fuentes del derecho del trabajo, en conformidad con lo dispuesto en su artículo 60 literal a), de allí que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se conviertan en cláusulas de obligatorio cumplimiento para las partes que se encuentren dentro de la esfera de su aplicación. Respecto a su contexto de aplicabilidad, también dispone la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 509, que las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aun cuando ingresen con posteridad a su celebración, otorgándole a las partes la potestad de exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 eiusdem.”

Ahora bien, la Sala de Casación Social, del máximo tribunal de la República, en

sentencia No. 4 del 23 de Enero de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael

Perdomo, en el caso Ángel Luis Puerta Vs. Ejecutivo del Estado Guarico, en definitiva

sentó que la convención colectiva de trabajo, era verdadera fuente derecho, y por lo

tanto se encontraba, como tal, exenta del debate probatorio:

“Por otra parte es un principio general de la prueba judicial que el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, según la cual: “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho.

No obstante ello, las partes pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia del derecho, cada vez que lo consideren conveniente cuando han alegado la aplicación de una norma jurídica y sobre todo en supuestos particulares como: el derecho cuya existencia es discutida o controvertida, el derecho local: una ordenanza o ley estadal, el extranjero, la costumbre, entre otros, salvo disposiciones expresas de ley que exijan su prueba. En todos estos casos, salvo exigencia legal, la prueba promovida no es ya para que el juez la examine y determine la existencia o no de la norma sino para que decida sobre su aplicación o no al caso concreto.

Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, antes mencionado, basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga.”.

En ese sentido, y más recientemente el Tribunal Supremo de Justicia, en

Sentencia Nº 2459, de fecha 7 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado

Omar Alfredo Mora Díaz. (Jesús Rafael Guanchez Rengifo y otros, solicitaron la

interpretación del artículo 521 de la Ley Orgánica Del Trabajo y de la Cláusula Décima

Quinta contemplada en el Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo de la

mancomunidad del Cuerpo de Bomberos del Este y en las Actas discutidas y aprobadas

por dicho Cuerpo con El Sindicato Profesional de Bomberos “Simprobom”.), ratificó lo

siguiente:

“Si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado dicho acuerdo, éste debe ser necesariamente suscrito y depositado ante el inspector del trabajo, el cual no sólo podrá formular todas aquellas observaciones y recomendaciones que considere necesarias, sino que además debe suscribir y depositar dicha convención, sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos requisitos esenciales le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo.”

Pues bien, resulta claro en la tendencia jurisprudencial venezolana, la

virtualidad del efecto normativo de la convención colectiva de trabajo; de forma tal que

si bien es cierto que su nacimiento involucra un acto jurídico contractual, una vez

cumplida la formalidad necesaria del depósito por ante el órgano administrativo del

trabajo, se constituye como una verdadera norma jurídica, abstracta y general,

formando parte de las fuentes objetivas del derecho del trabajo; razón por cual invocada

en juicio, por el actor o por el demandado, no es necesaria su demostración en el

debate probatorio; habida consideración de la presunción que el juez conoce el derecho

(Iura Novit Curia).

En efecto, sostiene el maestro Couture (2007) que entre la regla general de que

el derecho no se prueba y el principio general que consagra la presunción de su

conocimiento, no tendría sentido la prueba del derecho, en un sistema en el cual éste

se presume conocido. No obstante ante tal regla general existe una excepción, en el

supuesto en el cual la existencia de la Ley sea discutida o controvertida.

De esta manera, los pactos o convenios colectivos de trabajo, tienen la

naturaleza de convenciones-leyes, es decir, convenciones por cuanto resulta

indispensable un acuerdo de voluntades, surgido de un régimen de igualdad jurídica y

de autonomía colectiva (producto de la libertad sindical), y al propio tiempo es ley, por

su eficacia normativa que les permite establecer por anticipado y en abstracto las

condiciones a las que han de someterse los contratos individuales; vale decir, crean

obligaciones aplicables a terceros y hasta para los posteriores disidentes.

Dicho de otra manera, el efecto normativo de la convención colectiva, es el que

permite explicar los particulares efectos de este instrumento, una vez cumplido su

depósito. En efecto, su fuerza expansiva y efecto automático, así como también la

ultractividad de la misma una vez fenecido su lapso de duración.

3. Ahora bien, las anteriores consideraciones, obligan, por necesidad de

coherencia científica, al análisis de los sujetos legitimados para negociar y suscribir

validamente convenios colectivos de trabajo; y el problema de la denominada

sindicalización de la negociación y el conflicto.

En ese sentido, y en conformidad con el artículo 507 de la Ley Orgánica del

Trabajo, el sujeto con legitimatio, para negociar y suscribir convenios colectivos, es el

sindicato:

“Artículo 507. La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes.”

No obstante, el Reglamento General de la Ley Orgánica del Trabajo, recepta,

con mayor hilvanación con las disposiciones normativa del Convenio 87 de la

Organización Internacional del Trabajo, la teoría de los denominados “sujetos

colectivos”:

“Artículo 114.- Sujetos colectivos: Se consideran sujetos colectivos del derecho del trabajo y, por tanto, titulares de la libertad sindical, las organizaciones sindicales de primer, segundo y tercer grado; las coaliciones o grupos de trabajadores y trabajadoras; y las cámaras patronales, en los términos y condiciones de la Ley Orgánica del Trabajo; y las demás organizaciones de representación colectiva de los intereses bien sea de trabajadores y trabajadoras, por una parte, o de patronos y patronas, por la otra”.

En este orden de ideas, dispone el artículo 2 del Convenio 87 de la Organización

Internacional del Trabajo, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho a la

sindicación, dispone a la letra lo siguiente:

“Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.”

En efecto, que resulta incomprensible que se mantenga e incorpore en el

modelo legislativo venezolano, que el sujeto a quien se reconoce el derecho a la

negociación de convenios colectivos y la tramitación del conflicto, sea exclusivamente al

sindicato, excluyendo a los trabajadores no sindicalizados, y a aquellas agrupaciones

de trabajadores organizados en formas societarias distintas al sindicato, para la defensa

de sus intereses profesionales, abstractos y de grupo; lo cual resulta manifiestamente

inconstitucional.

Por ello, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, establece:

“Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones. Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto.

Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados u obligadas a hacer declaración jurada de bienes.”

Pues bien, quiere decir ello que, conforme a la vigente Ley Orgánica del

Trabajo los grupos de trabajadores no organizados sindicalmente; o en formas distintas

al sindicato no pueden negociar y convenir con sus empleadores, las condiciones de

trabajo?. Resulta difícil pronunciarse de manera negativa, habida consideración que, al

atribuir el artículo 2 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo,

relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho a la sindicación y ratificado

por Venezuela en fecha el 11 de Septiembre de 1982, en concomitancia con los

artículos 112 y 114 del reglamento de la Ley Orgánica del trabajo vigente, titularidad de

la libertad sindical a los sujetos colectivos, considerando que parte de la libertad

sindical lo constituye la libertad de los trabajadores de organizarse en la forma que

estimen conveniente para la defensa de sus intereses, no cabe ningún atisbo de duda

que dicha titularidad de la libertad sindical, les atribuye la suficiente cualidad para

negociar y suscribir validamente convenciones colectivas de trabajo; con la excepción

atinente a las coaliciones de trabajadores y los acuerdos colectivos, como instrumentos

normativos análogos a la contratación colectiva.

Abordar una conclusión contraria, supone partir de la falsa idea que, el diseño

que surge de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley

Orgánica del Trabajo, concordadas, permitiría que los trabajadores puedan tramitar el

proceso conflictivo y , en su caso, decidir la huelga, y sin embargo no tendrían

reconocida legitimidad al momento de negociar un convenio colectivo sobre condiciones

de trabajo.

Por tanto, privilegiar hoy día al sindicato, como único sujeto legitimado para

negociar y suscribir validamente convenios colectivas, constituye a todas luces una

visión extemporánea, del derecho colectivo del trabajo, en el cual se virtualiza a la

libertad sindical y sus respectivos contenidos, cuya titularidad recae en las formas

asociativas que el trabajador estime conveniente organizarse para la defensa de sus

intereses.

Resulta importante establecer entonces, qué órganos integran la Administración

Pública, habida consideración que, será una de las partes contratantes del convenio

colectivo, ya que funge como patrono o empleador en la relación funcionarial, la

Administración Pública Nacional está integrada por: a) La Administración Central,

conformada por órganos que dependen directamente del Ejecutivo Nacional, como lo

son la Presidencia de la República, la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de

Ministros, los Ministerios, las Oficinas Centrales de la Presidencia, la Procuraduría

General de la República, el Consejo de Estado y el Consejo de la Defensa de la Nación;

y, b) La Administración Descentralizada, la cual a su vez se subdivide en dos tipos, la

Administración Descentralizada Territorialmente, conformada por los entes político

territoriales (Estados y Municipios); y la Administración Descentralizada

Funcionalmente, conformada por los Institutos Autónomos; personas jurídicas de

Derecho Público con forma societaria (empresas del Estado), asociaciones civiles y

fundaciones pertenecientes al Estado.

En ese sentido, el artículo 396 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, que “el

Estado garantiza a los trabajadores y a los patronos, y a las organizaciones que ellos

constituyan, el derecho a negociar colectivamente y a solucionar pacíficamente los

conflictos”.

De la normativa supra transcrita se desprende que el derecho a la negociación,

posee una doble titularidad, las organizaciones sindicales constituidas legalmente por

un lado, y las coaliciones en representación de los intereses del patrono por el otro.

Es así, que las coaliciones o grupos de trabajadores carecen de la cualidad

requerida para celebrar convenciones colectivas, sin perjuicio del derecho que estos

poseen de negociar colectivamente y suscribir acuerdos.

En cuanto a los trabajadores que no se encuentran sindicalizados o su número

es insuficiente para constituir un sindicato, no por ello están impedidos de discutir y

estipular sus condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones que corresponden a

cada una de las partes, tal negociación se realiza a través de una coalición o grupo de

trabajadores, mediante un documento denominado acuerdo colectivo de trabajo, o bien

individualmente a través de un contrato individual de trabajo.

En cuanto a los sujetos que pueden obligar a negociar y celebrar convenciones

colectivas de trabajo a los organismos de la administración pública nacional,

centralizada o descentralizada, así como a las gobernaciones, alcaldías o a sus entes

descentralizados, son:

1. Los sindicatos de funcionarios o empleados públicos que representen la mayoría

absoluta de los funcionarios o empleados de carrera

Los sindicatos profesionales de funcionarios o empleados públicos que representen la

mayoría absoluta de funcionarios o empleados públicos de carrera, de la profesión, que

será regulada por la correspondiente convención colectiva.

2. Los colegios profesionales legalmente constituidos, que representen la mayoría

absoluta de los funcionarios o empleados públicos de carrera de la respectiva profesión,

siempre que dichos colegios hayan adquirido personalidad jurídico laboral como

sindicato, por haberse registrado en el Ministerio del Trabajo conforme a lo previsto en

la Ley Orgánica del Trabajo.

3. Las federaciones y confederaciones legítimamente constituidas, de sindicatos y

federaciones de sindicatos de funcionarios y empleadores públicos que representen la

mayoría absoluta de funcionarios y empleados públicos de carrera; y

4. Los sindicatos de obreros que representen la mayoría absoluta.

En general se consideran sujetos colectivos del derecho del trabajo y titulares de

la libertad sindical, a todas las organizaciones de representación colectiva de los

intereses de los trabajadores y patronos, porque la regulación legal no tiene carácter

taxativo sino sólo enunciativo.

Un aspecto relevante en esta materia es que la Constitución y la Ley reconocen

el derecho de sindicalizarse a los trabajadores no dependientes, los cuales pueden

integrarse a los sindicatos formados por los trabajadores dependientes o formar sus

propios sindicatos.

Por otra parte el establecimiento de un sistema de protección no estaría

completo si se permitiera que cualquier conducta desviada pudiera disminuir o

perjudicar los derechos de los trabajadores. Por ello le está prohibido a los patronos la

imposición de condiciones a los trabajadores o la intervención directa o indirecta en la

constitución y funcionamiento de sindicatos, pues ello afecta no sólo su normal

desarrollo sino la libertad sindical.

2. ANALIZAR LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA:

1. Por requerimiento científico, el análisis desarrollado de la función pública, y las

distintas teoría que tratan de explicar su naturaleza jurídica, nos obliga a definir la

misma como el conjunto de valores, principios y normas, formales e informales, que

pautan el acceso, la promoción, la retribución, la responsabilidad, el comportamiento

general, las relaciones con la dirección política y con los ciudadanos y, en general,

todos los aspectos de la vida funcionarial considerados socialmente relevantes.

En razón de lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala

Político Administrativa, en Sentencias de fecha 15 de Mayo de 2001, signada bajo el

número 000943, estableció lo que debe entenderse por función pública:

"con carácter general la función pública es toda la actividad destinada a realizar los intereses del colectivo. Lo cual es por antonomasia la ratio de la prestación del servicio público llevada a cabo por la Administración Pública. Esa función pública en específico está tanto delineada como regulada por el ordenamiento jurídico. Así, en particular ex lege y reglamentariamente se estatuye las competencias y atribuciones

que los agentes públicos tienen, y así mismo, los fines que se persiguen con su ejercicio y sus límites, las cuales por principio, como se expresó, atienden a la realización del interés público, y en tal sentido, como es obvio, excluyen absolutamente propósitos quebrantadores de la Ley, o en general de los principios, derechos y garantías que soportan a un Estado de Derecho."

En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su

Artículo 141, establece a texto expreso lo siguiente:

“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”

Pues bien, resulta claro que la Administración Pública, materializa el

cumplimiento de sus valores y fines a través del ejercicio de la función pública, el cual

se desarrolla en función de los principios de competencia y legalidad; o dicho en

términos de los constituyentes de 1999, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho.

Diversas han sido las teorías que han tratado de explicar La naturaleza jurídica

de la situación en la cual se hallan los funcionarios públicos frente al Estado.

En efecto, teorías éstas que van desde las que consideran que el vínculo que

une al empleado público con el Estado es un contrato de derecho civil; las teoría

autoritarias que suponen un poder del Estado de imponer coactivamente a los

particulares la obligación de prestar sus servicios personales a la administración; las

que se fundamentan en la distinción entre funcionarios de autoridad y funcionarios de

gestión, hasta la teoría de la situación objetiva o estatutaria.

En el caso venezolano, no cabe atisbo de duda que los funcionarios y empleados

públicos se encuentran en una situación estatutaria, esto es de origen legal y

reglamentario, y por supuesto de derecho público, cuya tendencia contemporánea ha

marcado pasos claros e inequívocos hacia una matización de dicho estatuto, por la

penetración de instituciones propias del derecho del trabajo.

Por ello, resulta acertado afirmar que la Ley del estatuto de la Función Pública,

no surge como un hecho aislado, dentro del devenir funcionarial venezolano, sino que

es consecuencia de un proceso histórico que tiene antecedentes que datan desde la

Constitución de 1947; cuyo artículo 90 aludía a la obligación por parte del Estado de

producir un estatuto que rigiera las relaciones de los funcionarios públicos y su sistema

de ingreso a la administración, ascensos, traslados, suspensión y retiro de la misma.

Ahora bien, la Constitución de la República de Venezuela, de 1961, en su

artículo 122, dispuso:

“La Ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio del cargo.”

Posteriormente, para 1964, es Decretado el Reglamento de Administración de

Personal Para los Servidores del Gobierno Nacional, mediante Decreto No. 394,

publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 26.406, de fecha 14 de

Noviembre de 1964; el cual constituyó el antecedente directo de la Ley de Carrera

Administrativa, ley ésta que finalmente fue aprobada el 25 de Agosto de 1970 y

promulgada por el Presidente de la República el 03 de Septiembre de 1970. Publicada

en Gaceta Oficial No. 1428, Extraordinaria del 04 de Septiembre de 1970, siendo

reformada en 1975.

Los instrumentos normativos citados, se consideran entonces antecedentes

mediatos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ubicando como antecedente

inmediato, el Decreto con Fuerza y Rango de Ley Sobre el Estatuto de la Función

Pública del 13 de Noviembre de 2001, cuya pretensión era recobrar la firmeza del

estatuto, para una mayor eficiencia en la actividad administrativa.

Por ello, señala De Pedro (“El régimen Jurídico de la Función Pública”, Un

balance a los 5 años de vigencia del estatuto, 2008, p. 15), lo siguiente:

“La LEFP está enmarcada dentro de la corriente estatutaria de la función pública, acogida en Venezuela desde 1947 y refrendada tanto por la Constitución de 1947, como de la de 1999, pero abierta a las corrientes renovadoras y en sintonía con la aproximación e interrelación de los sectores público y privado del mundo del trabajo.”

De allí entonces, que se establezca que la función pública se encuentra

sometida a la reserva de Ley. En ese orden de ideas, el artículo 1 de la Ley del

Estatuto de la Función Pública, dispone:

Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende: 1.- El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas. 2.- El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.

2. En relación a quien debe ser considerado funcionario público, es claro que tal

condición es atribuida a todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad

estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento legal, en el caso

particular venezolano el concurso público de ingreso. Se trata de una definición amplia,

no siempre aceptada por las legislaciones nacionales que suelen restringir el concepto

al personal estatutario; excluyendo, así, a los contratados y a los que están sujetos al

régimen de derecho laboral común.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146

dispone:

"Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de Los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

En ese sentido, la Sala Política Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia,

en sentencia No. 013375, de fecha 25 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado

Emiro García Rosas, en el juicio incoado por Wanda del Valle Terán, efectúa un

análisis de la norma constitucional antes transcrita:

“De las normas transcritas se evidencia que de manera expresa se excluyó del régimen de la función pública a los contratados, al puntualizarse con especial énfasis que “...el contrato no es vía de ingreso a la Administración Pública...”, debiendo entenderse por ello, que no es un medio para adquirir la condición de funcionario público.

De manera que circunscribiéndonos al caso de autos, consta en las actas procesales, que la actora estuvo supeditada a un contrato de trabajo y que al haber prestado sus servicios como contratada, no adquirió el carácter de funcionaria pública de carrera.

En consecuencia, al no encontrarse la actora amparada por el régimen estatutario aplicable a los funcionarios públicos consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de haberse desempeñado bajo el régimen de contratada en el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, le resultan aplicables las disposiciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Conforme a lo antes expuesto, y por cuanto su relación laboral se inició y culminó bajo las normas de un contrato de trabajo

(contrato de servicios profesionales); supuesto que de conformidad con las normas antes transcritas queda excluido de la aplicación del régimen de los funcionarios de carrera administrativa, y dado que se evidencia del escrito libelar que la accionante lo que pretende es el pago de salarios caídos causados, reenganche, reincorporación y otros beneficios laborales, esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara que corresponde a los tribunales con competencia laboral, específicamente el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, la competencia para conocer del caso de autos. Así se decide”.

Por su parte, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en

sentencia No. 48, del 19 de Febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco

Carrasquero, en el Recurso de Revisión Constitucional incoado por la Defensoría del

Pueble, expresó lo siguiente, en atención a quien debe ser considerado funcionario

público, y su forma de ingreso a la Administración:

“En este sentido, debe esta Sala citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Respecto a la citada norma, este Máximo Órgano Jurisdiccional estableció en la decisión N° 2149 del 14 de noviembre de 2007, que el Texto Fundamental establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de

los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró

en el referido artículo, una directriz para los órganos de la Administración Pública, a tenor de la cual, sólo puede ser funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un concurso público y por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación

del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006

dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 196...1”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad

jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen

paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)”.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35

eiusdem-, la Sección Primera “De los Concursos, Exámenes y Pruebas”, Capítulo I “Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa”, Título IV “Del Sistema de Administración de Personal”, Segunda Parte “De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional”, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía “...La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses...”. A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en

poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte

Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso al cargo público de la ciudadana María Villegas, en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.”

Pues bien, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de

estos fallos (Vinculante para el caso de la Sala Constitucional) ratifica (por lo menos

desde el punto de vista formal) el carácter estatutario de la función pública, que emerge

de las disposiciones Constitucionales, y desde luego, legales; pronunciándose al efecto

sobre la denominada teoría de los ingresos irregulares a la carrera, para acreditar a

determinados servidores públicos, como funcionarios de carrera.

En efecto, la Sala Constitucional resolvió en definitiva, un problema existente

durante la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de

1961, atinente al ingreso irregular a la carrera, en virtud que bajo este régimen los

tribunales competentes en materia funcionarial, vale decir, el extinto Tribunal de la

Carrera Administrativa y la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, previeron

formas de ingreso o un régimen paralelo de ingreso a la Administración, distintas a la

forma ordinaria, esto es el concurso público, mediante los denominados funcionarios

de hecho y funcionarios contratados.

La tesis hasta entonces impuesta por la Corte Primera en lo Contencioso

Administrativo, en el año 1996, partía del supuesto que por efecto del artículo 36 de la

Derogada Ley de Carera Administrativa, la administración se encontraba a dotar al

funcionario d un certificado de carrera que acreditara al funcionario como tal, de

manera que a juicio de ese órgano judicial, la inacción de la Administración no podía

afectar el estatus o condición del servidor público, en el sentido de que el no

otorgamiento oportuno del aludido certificado, no privaba a quien prestaba sus servicio

personales bajo el régimen estatutario, de esa condición de empleado o funcionario

público; por manera que era la Administración Pública (Nacional. Estatal o municipal) la

que tenía la carga de demostrar que el sujeto no tenía la condición de funcionario.

En ese sentido, la Sala Constitucional del máximo tribunal de la República,

parte del supuesto que tal circunstancia favorece la inseguridad jurídica y quebranta la

protección del derecho del trabajo en el texto constitucional; toda vez que el laborante

pretendería hacer depender su ingreso de un acto arbitrario, contra legem, de la

administración pública.

De allí que se considere que la tesis que impera, para tratar de explicar la

naturaleza jurídica del vínculo que une al servidor público, con el Estado, sea la tesis

objetiva estatutaria; que por lo menos desde el punto de vista formal propugnan las

normas de derecho positivo venezolano, así como también la jurisprudencia del

Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, vale la pena hacer referencia a otros ordenamientos jurídicos

latinoamericanos, que parten de una Férrea consideración estatutaria, en lo atinente a

la relación jurídica del funcionario con el Estado. En efecto, para ello basta citar el

artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo Colombiano, el cual es del siguiente tenor:

“ARTICULO 4o. SERVIDORES PUBLICOS. Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. “

Pues bien, de un simple examen exegético de la precitada norma, se evidencia

palmariamente que los funcionarios públicos al servicio del Estado Colombiano, no se

encuentran incluidos, ni siquiera tangencialmente, en el ámbito subjetivo de aplicación

de ese cuerpo normativo, sino que su relación con el Estado es normada por las

normas estatutarias que regulan la función pública.

En nuestro caso. Instituciones propias del derecho colectivo del trabajo, han sido

extendidas y aplicadas a la materia funcionarial, específicamente a los funcionarios

públicos de carrera. En efecto, la influencia de los agentes sociales en el sector

público y la vigencia del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Al igual que

la vigente), ha permitido la penetración del derecho del trabajo en el estatuto e la

función pública; incorporando instituciones propias de la acción sindical en el derecho

del trabajo.

La creación de normas, que no son producto del imperium del Estado, sino que

resultan producto de la interrelación dialéctica de los sujetos colectivos integrados por

funcionarios públicos (Como sujetos de derecho privado), desprovistos de imperium,

pero titulares de la autonomía colectiva, es la prueba más evidente de la superación del

estatuto unilateral que fija las condiciones de trabajo de los servidores públicos.

El Estado, actuando centralizadamente o a través de cualquiera de sus

supuestos de descentralización funcional, de acuerdo a la Ley Orgánica de la

Administración Pública, actúa como un sujeto de derecho público, regido por dos

principios fundamentales que subyacen en la denominada reserva legal; que no son

otros que el principio de la Legalidad y el Principio de la Competencia. Por ello se ha

afirmado que el Estado tiene una participación dual, vale decir, actúa como conciliador

en los conflictos colectivos del trabajo (A través de los órganos de administración del

trabajo), pero también actúa como empleador, como sujeto que forma parte de la

relación jurídico colectiva; que por efecto de la autonomía colectiva es capaz,

conjuntamente con la organización sindical de funcionarios públicos, de generar

verdaderos contenidos normativos, sin el ejercicio del imperium.

Todas estas situaciones descritas supra, eran consideradas ajenas a la función

pública. En efecto, al decir de Alegría (2005), la derogada Ley de Carrera

Administrativa de 1970, a pesar de contener situaciones ampliamente favorables para

los funcionarios públicos, verbi gracia, la creación de la carrera administrativa,

unificación de las políticas de administración de personal, estabilidad, situaciones

administrativas y régimen disciplinario; les negó a los funcionarios públicos de carrera

los elementales y básicos derechos a la negociación colectiva, al conflicto colectivo, a la

huelga y a la convención colectiva; siempre con el argumento de la naturaleza

estatutaria de la relación funcionarial.

Sin embargo, la realidad misma que impuso grandes conflictos y huelgas en el

sector público, aunado a la influencia del denominado, por el Maestro Villasmil Prieto

(2005) estatuto internacional de la libertad sindical, conformado por el Convenio No. 87

Sobre Libertad Sindical Y Protección A La Sindicación, el convenio No. 98, Sobre El

Derecho A La Negociación y el Convenio 151 Sobre Las Relaciones De Trabajo En La

Administración Pública; todos de la Organización Internacional del Trabajo, y la

vigencia del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo; constituyeron circunstancias

relevantes para la tendencia hacia la laboralización de la función pública, y en definitiva

para la penetración de instituciones propias del derecho colectivo del trabajo (Parte del

derecho privado), en la función pública.

Gran punto de avance representó la vigencia del Reglamento General de la Ley

Orgánica del Trabajo de 1999, que objetivo definitivamente el procedimiento para la

negociación colectiva en el sector público, y que a pesar de la visión estatutaria de

dicho procedimiento (Bástese con observar la fijación de los criterios técnicos y

financieros por parte del Presidente de la República, Gobernadores y Alcaldes y la

remisión del Proyecto de Convención al órgano de planificación a los efectos

presupuestarios), terminó por develar la tendencia a la penetración del derecho del

trabajo en el ámbito de la función pública.

En ese sentido, el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,

dispone:

“Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial.”

La precitada norma establece en primer término, el derecho del funcionario de

carrera de constituir o de inscribirse en sindicatos de funcionarios públicos. Por otro

lado consagra la manifestación sindical institucionalizada más importante, que no es

otra que el derecho a la negociación, suscripción y depósito de convenciones colectivas

de trabajo para los funcionarios públicos de carrera; como forma de participación

sindical en la Administración Pública.

Igualmente recepta el derecho a la huelga de los funcionarios públicos de

carrera; derecho éste sometido a algunas restricciones, desde el punto de vista

subjetivo (Funcionarios Policiales, Fuerzas Armadas Nacionales) y desde el punto de

vista objetivo, a través de los denominados servicios públicos esenciales ((Artículo 182

del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), dentro de los cuales para el ejercicio

colectivo de este derecho es menester preservar los servicios mínimos indispensables,

so pena de ilicitud de la huelga.

Pues bien, ello es así habida consideración que los funcionarios públicos prestan

servicio en beneficio del interés general, que en muchos casos son servicios públicos;

que no son susceptibles de ser interrumpidos.

La remisión a la Ley Orgánica del Trabajo concede al funcionario público,

diferentes derechos laborales siempre que estos sean compatibles con la naturaleza

del servicio público, presumiéndose que el derecho concedido se encuentra

condicionando por la naturaleza de la prestación de servicio público que prestan los

empleados de la Administración de conformidad con la ley.

Por último, la Ley del Estatuto hizo un acercamiento mayor a ciertos preceptos

laborales, al disponer claramente la modificación de ciertos beneficios laborales a

través de convenios colectivos, regulación que era ausente en la legislación

estatutaria. Ello no ha significado sin embargo que ciertos conceptos no se verán

modificados por convenios colectivos, lo novedoso en todo caso, es su remisión directa

a la legislación laboral.

De esta forma, es menester entonces observar el procedimiento que el

Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo prevé, para la Negociación Colectiva en el

sector público:

Presentación y remisión del proyecto de convención colectiva.

El artículo 156 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que “la

organización sindical que pretenda negociar y celebrar una convención colectiva de

trabajo del sector público, presentará por ante el Inspector o Inspectora del Trabajo

competente el respectivo proyecto de convención”.

La norma ut-supra dispone, que la presentación del proyecto de convención

colectiva le corresponde a la organización sindical o colegio profesional que pretenda

discutir ante la Inspectoría del Trabajo; la remisión corresponde al Inspector del

Trabajo, quien requerirá del ente el envió del estudio económico comparativo, en un

lapso de treinta (30) días, hecho con base a las normas citadas por la Oficina Central

de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República, que evidencie los

costos de las condiciones de trabajo vigente y las pretendidas en el referido proyecto.

Informe Perceptivo:

El último aparte del artículo 157 del reglamento, establece que “el Ministerio de

Planificación y Desarrollo rendirá el informe preceptivo en un plazo de treinta (30) días

desde la fecha de recibo del estudio económico comparativo”, este plazo se contado a

partir de la fecha de recibo del estudio económico comparativo.

Comisión negociadora y duración de la negociación:

El Inspector del trabajo solicitará a cada una de las partes, la designación de sus

representantes, en un máximo de siete por cada lado. Dichas negociaciones serán

presididas por el Inspector del Trabajo y en ellas participaran un representante de la

Procuraduría General de la República, Procurador del Estado o Sindico Procurador,

según se trate, esto en estricto apego a lo establecido en el artículo 158 del reglamento.

En cuanto a su duración, el reglamentista dispone, que una vez fijado el inicio de

las mismas, estas no deberá exceder de de ciento ochenta (180) días, sin perjuicio de

la facultad de que se prorrogue dicho lapso hasta por noventa (90) días mas.

Celebración de la negociación colectiva.

El artículo 160 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone los

requisitos de procedencia para que se pueda celebrar efectivamente una convención

colectiva del trabajo, constituye una norma fundamental, toda vez, que dispone, que el

ente empleador no podrá suscribir tan acuerdo hasta disponer del informe emanado del

Ministerio de Planificación t Desarrollo, a través del cual se deje plena constancia que

el compromiso que se pretender asumir no exceda los límites técnicos y financieros

establecido por el Ejecutivo Regional.

En el caso, de que el compromiso que el ente público quiera asumir, exceda de

estos límites, el Ministerio de Planificación y Desarrollo, devuelve el texto del acuerdo

para que se ejecuten los ajustes necesarios, en base a negociaciones justas con las

organizaciones sindicales o colegios profesionales.

3. LA TENDENCIA A LA LABORALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, EN

LAS CLÁUSULAS NORMATIVAS DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DEL RÉGIMEN

FUNCIONARIAL

Una vez analizados los derechos colectivos que le asisten a los funcionarios

públicos de carrera, por influjo de los actores sociales, la jurisprudencia y las normas de

derecho positivo, corresponde entonces abordar la presencia de la tendencia hacia la

laboralización de la función pública y su impacto dentro de las cláusulas de contenido

normativo que componen la convención colectiva de trabajo, precisamente en ese

ámbito, en la función pública.

Si partimos del supuesto que la Función Pública constituye la parte del aparto

estatal, a la que se confía la tarea de poner en práctica las polacas decididas por los

Ministros; es claro concluir a prima faciem, que en otros tiempos los funcionarios

públicos reencontraban en una situación especial que tendía a distinguirlos del resto de

los trabajadores en general; por ello afirmaba la Oficina Internacional del Trabajo (1986,

p. 76) “… tal situación no constituía, por cierto, una protección contra las críticas que

tradicionalmente se hacen a los recaudadores de impuesto y a otros funcionarios

públicos, pero si garantizaba en principio que el empleo sería permanente, y daba

derecho a una pensión , a veces sin el pago de ninguna cotización por el futuro

beneficiario y a otras prestaciones.” .

Por ello, la referida Oficina Internacional del Trabajo, ha considerado que desde

la vigencia del Convenio No. 98, se han sucedido dos cambios importantes; uno

relativo al crecimiento del sector público. En efecto en todas partes del munda ha

aumentado sistemáticamente el aparato estatal y ha extendido su acción a nuevos

campos, esto es, los servicios públicos de salud, transporte, suministro de energía y las

empresas estatales comerciales, industriales y agrícolas, es decir, el Estado se ha ido

convirtiendo en el principal y más importante empleador. El seguro de esos grandes

cambios, es la idea que el empleado público es un trabajador como cualquier otro, y así

“es como lo percibe ahora la opinión pública, sino como se percibe a si mismo…”

(Oficina Internacional del Trabajo, Las negociaciones, manual de educación obrera,

1986, p. 76).

Por ello, uno de los resultados, precisamente de estos cambios ha sido el

continuo crecimiento entre 1960 y 1980, de las organizaciones sindicales de

trabajadores de la Administración Pública:

“… De hecho, aunque su crecimiento ha sido más lento desde 1980, este sector ha pasado a ser el más numeroso del movimiento sindical en muchos países. Salvo donde les esta prohibido hacerlo, estos sindicatos se han afiliado a la respectiva confederación nacional y han constituido también varias confederaciones internacionales de servidores públicos.”

Por manera que, derechos que antes les eran vedados, fueron en un primer

momento tolerados por el Estado, y posteriormente reconocidos por el Ordenamiento

Jurídico Positivo; tales es el caso a la solución Pacífica de los Conflictos, a la

negociación colectiva, a la discusión y suscripción de convenios colectivos y finalmente

a la huelga.

En ese sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (Del mismo

tenor del de la ley derogada), estatuye:

“Artículo 8º. Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales,

según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley.”

Pues bien, el antecedente inmediato de este artículo, se ubica en la Ley del

Trabajo de 1936, específicamente en el artículo 6 de este cuerpo normativo derogado:

“Artículo 6: No estarán sometidos a las disposiciones de esta Ley y su reglamentación los miembros de los cuerpos armados, ni los funcionarios o empleados públicos. Los obreros al servicio de la Nación, Estados y Municipalidades, quedarán protegidos mientras no sean objeto de legislación especial , por las disposiciones de esta Ley y su reglamentación, en cuanto sean aplicables con la índole de sus servicios y con las exigencias de la Administración.”

Pues bien, el artículo 8 ha sido uno de los más discutidos y controvertidos de la

Ley Orgánica del Trabajo (Derogada y vigente) pues ha ocasionado profundas

diferencias en los diferentes sectores y sin duda aún no puede proveerse su alcance.

Consagra la primera parte de este artículo que los funcionarios o empleados

públicos, se regularán por sus respectivas normas sobre carrera administrativa, en todo

lo relativo a su ingreso, traslado, ascenso, suspensión, retiro, sistema de remuneración,

estabilidad y régimen jurisdiccional; pero gozarán de los derechos que la Ley Laboral

acuerde y que no se encuentren previstos en sus respectivas normas.

Se planteo entonces la interrogante, si el hecho que el estatuto personal del

funcionario menciones aspectos de esa materia y no otros, es suficiente para

considerar a los funcionarios públicos excluidos de la aplicación de lo establecido en la

Ley Orgánica del Trabajo, o si por el contrario, cuando se establece al go en concreto

en el estatuto respectivo, sobre las materias mencionadas, será esta la norma a aplicar,

pero en todo lo no establecido podrá aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo.

Pues bien, la posición dominante al efecto, ha sido claramente la tendencia

hacia la laboralización de la función pública, a pesar de sus detractores. En efecto, en

cuanto a los derechos colectivos se refiere ha sido la demostración más palmaria de tal

tendencia, al asumirse como derecho de los funcionarios la negociación colectiva, la

huelga, la solución de los conflictos y en definitiva la convención colectiva, que en

muchos casos, por la interrelación de los sujetos colectivos (Sindicatos de funcionarios

públicos y Estado), regulan materias consideradas en otrora como de estricta reserva

de ley.

El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, incorpora a la legislación laboral,

un régimen supletorio en materia de beneficios que no estuviesen consagrados para

los funcionario públicos en las normas sobre carrera administrativa nacional, estadal y

municipal, es así, que de forma expresa dispuso que los funcionarios que

desempeñan cargos de carrera tendrán derecho a la negociación colectiva, la

solución pacífica de los conflictos y la huelga de conformidad con la ley, de tal forma

que la ley prevé que serán aplicables tales normas siempre que sean compatibles con

la índole de los servicios que prestan los funcionarios y las exigencias propias del

sector público.

De conformidad con lo dispuesto en la norma en análisis, puede concluirse que

la Ley Orgánica del Trabajo va a establecer un campo determinado dentro del cual el

legislador reglamentara la relación del funcionario público con el Estado, pero tal

supletoriedad atañe sólo a los beneficios acordados por dicha norma, en la medida en

que no se halle previsto una determinada regulación, respecto a ese beneficio en las

leyes estatutarias.

Pues bien como ha quedado sentado en el desarrollo de esta investigación, el

régimen estatutario está constituido por el conjunto de derechos y de deberes que le la

ley le atribuye a los funcionarios públicos y que define la naturaleza de la relación

existente entre la administración pública y sus agentes y servidores.

En efecto, el funcionario público ingresa a prestar servicio y se incorpora a un

régimen reglamentario preexistente, de carácter general, dictado en forma unilateral por

el Estado, a fin de establecer las condiciones del ejercicio de los diversos cargos. No

obstante, tales condiciones son modificadas in melius, a través de cláusulas normativas

que componen las convenciones colectivas de trabajo, negociadas y aprobadas por los

sujetos colectivos, en el ámbito de la función pública, precisamente por el influjo de esta

tendencia hacia la laboralización de la función pública.

En cuanto al derecho a la negociación colectiva, la solución pacífica de los

conflictos y la huelga, para los funcionaros públicos, serán ejercidos por los mismos,

siempre que su ejercicio sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con

las exigencias de la administración pública.

Algunos tratadistas, han determinado que debe distinguirse entre el ámbito

subjetivo y objetivo del artículo 8 de la ley.

El ámbito subjetivo, se encuentra relacionado a que tipo de funcionario que le es

aplicable el contenido de tal normativa, la norma consagra que todos los funcionarios

públicos que desempeñan cargos de carrera gozan de los beneficios de la contratación

colectiva, excluyendo de tal forma a los funcionarios que desempeñen dentro de los

cuadros de la Administración Pública cargos de confianza, denominados cargos de

libre nombramiento y remoción.

Los cargos de confianza dentro de la administración pública, comprenden todos

aquellos “cuyas funciones comprenden principalmente actividades de fiscalización e

inspección, avalúo, justiprecio o valoración, administración y custodia de especies

fiscales, a título de empleo entre muchas otras categorías de empleados cuyos cargos

son considerados de confianza”. (Caballero 1991 p. 93)

De tal forma, que todo aquel funcionario que desempeñe cargos de confianza,

entiéndase cargo de libre nombramiento y remoción, serán excluidos del ámbito de

aplicación de la ley, por disposición expresa de la misma.

En cuanto al ámbito objetivo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, este

aspecto se encuentra relacionado al ámbito material de la convención colectiva, es

decir, que materias pueden ser objeto de tal convenio y dejado a la libre voluntad de

las partes intervinientes en el proceso, todas las materias vinculadas a la relación

funcionarial que no hayan sido señaladas como de reserva legal en la Carta Magna,

es decir, que hay un campo obligatorio que no puede ser objeto de negociación

colectiva y en definitiva no puede estar regulada en un convenio colectivo de trabajo.

Como prueba de ello, es menester mencionar a nivel nacional, la Cláusula Sexta

del Tercer Contrato Marco (2001 – 2002), suscrito entre La Federación Unitaria

Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP) y la Administración Pública Nacional, la

cual es del siguiente tenor:

“El ejecutivo Nacional acuerda conceder a los Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional Central e Institutos Autónomos, incluyendo a la Vicepresidencia de la República, Procuraduría General de la República y procuraduría Agraria Nacional, que no hayan suscrito durante este año una convención colectiva de trabajo, en las que se haya convenido aumentos e sueldo para el año 2001, un aumento equivalente al Diez por ciento (10%) del sueldo devengado por cada funcionario, a partir del 01 de Enero del año 2001, pagadero en el mes de Mayo del mismo año”.

Igualmente, puede aludirse al convenio colectivo de trabajo suscrito entre el

Sindicato de Funcionarios Públicos de la Gobernación del Estado Zulia y esta Entidad

Federal, en cuyas cláusulas 6 y 36, las cuales refieren a aumentos de salarios por vía

convencional, y al derecho a la jubilación de los funcionarios públicos a servicio del

ejecutivo Regional.

“CLAUSULA Nº 06 ESCALA DE SALARIO:

EL EJECUTIVO, se compromete a aumentar la escala de

sueldos de los funcionarios y empleados públicos, de la siguiente forma:

GRADOS SUELDO 2006 SUELDO 2007

1 526,500.00 579,150.002 531,000.00 584,100.003 547,800.00 602,580.004 565,650.00 622,215.005 584,550.00 643,005.006 604,500.00 664,950.007 625,500.00 688,050.008 647,550.00 712,305.009 670,650.00 737,715.00

10 694,800.00 764,280.0011 720,000.00 792,000.0012 740,300.00 814,330.0013 767,340.00 844,074.0014 804,000.00 884,400.0015 836,094.00 919,703.4016 916,650.00 1,008,315.0017 967,020.00 1,063,722.0018 1,017,922.00 1,119,714.2019 1,069,333.00 1,176,266.3020 1,121,232.00 1,233,355.2021 1,173,595.00 1,290,954.5022 1,226,402.00 1,349,042.2023 1,279,629.00 1,407,591.9024 1,333,256.00 1,466,581.6025 1,387,260.00 1,525,986.00

Aumento éste que correspondiente al año 2006 y que tendrá efecto

retroactivo a partir del 1º de Enero del año en curso; en el entendido que la diferencia correspondiente a los meses desde Enero hasta Mayo, será pagada en dos (2) partes: Una parte el día quince (15) de Junio de 2006, correspondiente a los meses de (Enero, Febrero y Mayo) y la otra el 30 de Junio del año en curso, correspondiente a los meses de (Marzo ay Abril).

Queda convenido expresamente entre ambas partes, que la diferencia del incremento salarial correspondiente a los meses desde Enero hasta Abril de 2006, ambos inclusive, no tendrá incidencia de ningún tipo durante dicho período.

Asimismo, EL EJECUTIVO se compromete a cancelar a todos los

Empleados que laboran para la Gobernación del Estado Zulia, un aumento salarial del DIEZ (10%) por ciento a partir del 01 de Enero del año 2007, tomando como base el Tabulador de Salarios contenido en la presente cláusula.

Parágrafo Único:

Los sueldos o salarios quedarán sujetos a una revisión y ajuste inmediato cuando por Decreto El Ejecutivo Nacional o el Gobierno Regional, se implemente un nuevo salario mínimo para todos los Funcionarios y/o Empleados administrativos y de apoyo técnico. Igualmente quedaran sujetos a revisión y ajuste cuando se produzca un acuerdo o convenio de trabajo entre La Gobernación del Estado Zulia y los respectivos Colegios, Gremios, Asociaciones o Sindicatos de profesionales, que fije un nuevo sueldo mínimo para los Profesionales Universitarios y Técnicos.”

“CLAUSULA Nº 36. DERECHO A JUBILACION:

Los Funcionarios y/o Empleados de la Gobernación del Estado Zulia,

tendrán derecho al beneficio de jubi1ación en los términos siguientes:

A. Después de veinticinco (25) años de servicios, con el cien (100%) por ciento de su sueldo mensual

B. Después de veintitrés (23) años de servicio, con el noventa

(90%) por ciento de su sueldo mensual.

C. Después de veinte (20) años de servicio, con el ochenta y cinco (85%) por ciento de su sueldo mensual.

Parágrafo Primero:

El beneficio a que se refiere la presente cláusula, será otorgado sea

cual fuere la edad del funcionario y/o empleado.

Parágrafo Segundo:

Los porcentajes establecidos en los literales b) y c) de la presente cláusula, podrán incrementarse tomando en consideración los servicios prestados por el funcionario, la conducta observada durante el tiempo de servicio activo y su situación económica, todo a criterio de una Junta integrada por el titular de la respectiva Secretaria de adscripción del funcionario, por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia y por un representante del Sindicato de Empleados Públicos. En todo caso, la decisión corresponderá al Gobernador del Estado.

Parágrafo Tercero:

Los porcentajes de la jubilación, serán calculados sobre el sueldo

base más el total de los conceptos especificados en la cláusula 08 de este contrato, y calculado el monto en la forma anteriormente señalada se hará un consolidado con el sueldo base, primas compensaciones y demás conceptos que integren el salario real, para que la asignación por jubilación aparezca en la nómina de pago, mediante una sola cantidad que englobe todos los conceptos que integran el salario o sueldo.

Parágrafo Cuatro:

La antigüedad en el servicio a ser tomada para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, a Organismos del Sector Público.

La fracción mayor de seis (06) meses, después de diez (10) años de

servicio, se computará como un año (01) de servicio en El Ejecutivo Regional.

Parágrafo Quinto:

Los funcionarios y/o empleados, que tengan más de cincuenta y

cinco (55) años de edad, y más de diez (10) años de servicios prestados a la Administración Pública, podrán ser jubilados con un porcentaje que en ningún caso podrá pasar del sesenta (60%) por ciento de su sueldo, previo informe de la Junta contemplada en el Parágrafo Segundo de esta cláusula. En todo caso, la decisión deberá ser dictada por el Gobernador del Estado Zulia.

El Gobernador del Estado, podrá acordar jubilaciones especiales a

funcionarios y/o empleados que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en esta cláusula, cuando circunstancias excepcionales, así lo indiquen. Estas jubilaciones especiales se calcularán con un porcentaje que no excederá del cincuenta (50%) por ciento de su sueldo mensual, y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial del Estado Zulia.

Parágrafo Sexto:

El monto de las jubilaciones, será revisado en los casos en que se

produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionados de la Gobernación. La revisión del monto de la jubilación procede en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejerza el funcionario para el momento de ser jubilado y de acuerdo al porcentaje con el cual fue jubilado. La Gobernación revisará y ajustará todas las jubilaciones y pensiones por mérito, que hayan sido otorgadas a los funcionarios públicos estatales, con anterioridad a este contrato, y las ajustará al sueldo correspondiente al cargo que ejercía cada funcionario para el momento en que fue jubilado o pensionado y de conformidad con el porcentaje con que le fue otorgada la pensión.

Este beneficio entró en vigencia a partir del 1ero de Enero de 1992.El

goce de la jubilación que le fuere asignada al beneficiado (a) se pagará mensualmente, y si el jubilado falleciera, el pago continuará en forma permanente a favor de la o del cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias o tenga unión concubinaria y su monto será revisado y ajustado al sueldo correspondiente cada vez que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios activos de la Gobernación

y de conformidad con el porcentaje con que le fue otorgada la jubilación. En caso de fallecimiento de ésta, la pensión se otorgará a los hijos menores de edad, siempre que sean estudiantes regulares.”

De allí entonces, que resulte obvio la presencia de la laboralización en la función

pública; fundamentalmente en el derecho colectivo, toda vez que de la relación jurídico

colectiva, producto de la interacción entre los sujetos colectivos (Sindicatos de

Funcionarios Públicos y el Estado obrando como empleador) se crean normas de

verdadero contenido normativo, en los respectivos convenios colectivos, que regulan

materias consideradas en otrora como de reserva de ley, vergi gracias, la materia

relacionada con la remuneración y la materia atinente a la jubilación.

En ese sentido, considera Paolo Pasceri (Derecho del Trabajo, “Algunas notas

sobre la actividad sindical en el sector público”, 2006, p. 342) que:

“Especial mención merece el supuesto de extensión del sistema laboral ordinario, no solamente a los casos no reservados expresamente al sistema estatutario por la Constitución, ni aquellos en los que éste sistema estatutario reenvía al sistema laboral ordinario, sino también a los casos en que aún existiendo reserva, no exista regulación positiva en el sistema estatutario; en estos casos existirá un reenvío hermenéutico necesario, ello que en virtud que nuestro sistema normativo no admite vacíos absolutos y por tanto permite la aplicación de la analogía, la cual deberá respetar siempre las especiales condiciones del sector público”.

Ahora bien, a pesar de la clara penetración e influjo laboral dentro del ámbito de

la función pública, y particularmente su impacto dentro de los contenidos de la

convención colectiva de los funcionarios públicos, parte de la doctrina no comparte esta

laboralización, o por lo menos no la asume con claridad.

Para Caridad Mosquera (Derecho del Trabajo, la Convención Colectiva de

Trabajo en e Sector Público, Caridad Mosquera, 2007, p. 304):

“… Con independencia de los deseos que cada quien tenga, respecto a lo que debiera ser el contenido del sistema legislativo funcionarial, no se puede dejar a un lado que la Carta Magna vigente es de inequívoca vocación estatutaria, tal y como se infiere de su tendenciosa ubicación en el Título IV, referido al Poder Público, e inmediatamente después de consignarse los principios relacionados con la Administración Pública…”

Para este estudioso del derecho del trabajo, la igualdad entre los trabajadores y

los funcionarios públicos, es relativa toda vez que aún subsisten desemejanzas entre

las situaciones jurídicas y fácticas concurrentes en cada uno de esos regímenes; vale

decir, que en nuestro País el sistema funcionarial es esencialmente estatutario, aunque

ciertamente matizado por la inserción en su sistema de figuras propias del derecho del

trabajo que han sido interpoladas en ese sistema funcionarial.

Para De Pedro (2004) efectivamente se evidencia un marcado acento laborista,

pero ello no es suficiente para sostener que la función pública esté camino de su

laborización, o de su integración al derecho del trabajo.

El investigador es del criterio, que es necesario abordar el tema, desde la óptica

de los sujetos que componen la relación jurídica colectiva en el sector público, como

productores de normas, verdaderamente jurídicas. En efecto, el Estado, el cual en su

noción política, engloba con ella a las personas político territoriales así como las ramas

que lo conforman, a los entes descentralizados corporativamente y funcionalmente;

interactúan dialécticamente con las organizaciones sindicales que agrupan a los

funcionarios públicos; asumiendo el rol de sujetos colectivos y por tanto titulares de la

libertad sindical, en ejercicio de la acción sindical.

Por ello Paolo Pasceri (2007), afirma de una manera clara y diáfana que existe

una laboralización evidente en el sector público, toda vez que salvo algunas previsiones

de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, se aplica primordialmente la Ley

Orgánica del Trabajo y su reglamento y demás normas de similar naturaleza, por cuanto

la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al regular los derechos

contenidos en los artículos 95 (derecho a la sindicación), 96 (derecho a la negociación

colectiva), y 97 (derecho a la huelga) no excluye de si disfrute a los funcionarios

públicos. Dicho de otro modo, por virtud de estos artículos, la Carta magna igualo el

régimen legal de los trabajadores del sector público y del sector privado, respecto a la

titularidad y a la modalidad en el ejercicio de estos derechos colectivos.

Pues bien, resulta obvio entonces, la penetración de instituciones propias del

derecho del trabajo, en la función pública; superando incluso las viejas jurisprudencias

que rechazan la posibilidad que en funcionario público, actuando colectivamente

pudiera suscribir validamente convenios colectivos.

En efecto, la Sala Político Administrativa, de la extinta Corte Suprema de

Justicia, en sentencias de fechas 03 de Mayo de 1977, 21 de Junio de 1979 y 8 de

Mayo de 1980, rechazó la posibilidad de que los funcionarios públicos pudieran

contratar colectivamente, a través de argumentos de lege ferenda; que desde luego

fueron superados en el tiempo hasta la total admisión de los derechos colectivos en el

ámbito público.

CONCLUSIONES

Una vez evaluada la doctrina y la jurisprudencia, en contraste con el derecho

positivo vigente, corresponde al investigador efectuar su aporte holístico y significativo

a los objetivos planteados en el tema bajo investigación, relativo a la influencia de la

laboralización de la función pública en la estructura de las cláusulas normativas de la

convención colectiva de trabajo en el ámbito de la función Pública. En ese sentido y a

título de conclusión hemos abordado las siguientes:

En primer término, resulta claro tanto para la doctrina Venezolana, como para la

jurisprudencia, el carácter normativo de la convención colectiva de trabajo, vale decir,

constituye una verdadera fuente normativa del derecho del trabajo.

En efecto, de la interrelación de los sujetos colectivos, emerge la relación jurídica

colectiva del trabajo, relación ésta de la cual emanan contenidos verdaderamente

normativos, integrantes de las normas jurídicas positivas del País. Es por ello, que la

Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, ha superado la tesis

contractualista que pretendió explicar la naturaleza jurídica del pacto colectivo;

virtualizando su efecto normativo, razón por la cual ha considerado que la convención

colectiva, al formar parte de las fuentes objetivas del derecho del trabajo, no es

necesario probar su existencia en juicio; habida consideración que el derecho no es

susceptible de ser probado, basta que se alegue su existencia, sobre la premisa del

Iura Novit Curia, esto es, que el Juez u operador judicial conoce el derecho.

Lo anterior, se explica por la interrelación dialéctica de los sujetos colectivos,

como titulares de la libertad sindical y por tanto habilitados para la acción sindical, que

supone no sólo la posibilidad de constituir las asociaciones que estimen convenientes

los trabajadores, para la mejor defensa de sus intereses de grupo o categoría, sino la

negociación y suscripción de convenios colectivos, con verdadero efecto normativo; lo

que en definitiva termina justificando los efectos ex lege de este pacto colectivo, vale

decir, la incorporación automática de sus estipulaciones en los contratos individuales de

trabajo en curso, su fuerza expansiva y normativa, y en definitiva la ultractividad del

mismo.

No obstante, debe resultar claro, no solo para el investigador, sino para el

estudioso del derecho colectivo del trabajo, el alcance ontológico de la definición de

sujetos colectivos del trabajo; a propósito de los sujetos legitimados para negociar y

suscribir convenciones colectivas de trabajo.

En efecto, se evidencia de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, un claro desfase

entre los sujetos llamados ex lege a negociar colectivamente, habida consideración que

sólo le es atribuida tal titularidad al sindicato, como sujeto privilegiado para tal fin. La

constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 95, fiel a la

concepción asumida en el Convenio No. 87 sobre el derecho a la sindicación y la

protección a la libertad sindical, atribuyó la titularidad de la libertad sindical a todos los

trabajadores y trabajadoras, tanto del sector privado como del sector público, en la

esfera individual de este derecho, al tiempo que el Reglamento de la Ley Orgánica del

Trabajo amplió la esfera colectiva de este derecho, atribuyendo al efecto la titularidad

de la libertad sindical, a los denominados sujetos colectivos del trabajo, agrupando de

esta manera a otras formas colectivas de organizarse los trabajadores, para la defensa

y promoción de sus intereses de grupo, de lo cual se concluye la inconstitucionalidad

de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al alcance de la titularidad de los sujetos

llamados tanto a negociar convenios colectivos como a conflictuar.

Ahora bien, en el ámbito de la función pública, más allá de la opinión de los

doctrinarios estudiosos del derecho administrativo, que de una manera sistemática

niegan la penetración de instituciones fundamentales del derecho colectivo del trabajo

al ámbito de la función pública; tal circunstancia resulta innegable, habida consideración

que, por el influjo de las organizaciones sindicales que agrupan a los funcionarios

públicos, quienes en muchos casos por vía fáctica ejercían los derechos colectivos

frente a su empleador, esto es el Estado (central o descentralizado territorial o

funcionalmente) y el impulso indudable del llamado estatuto internacional sobre la

libertad sindical, resulta claro hoy día la tendencia hacia la laboralización de la función

pública.

En efecto, no se trata de una integración de regímenes, propiamente dicho, toda

vez que en la relación de empleo público aún se mantiene con un fuerte y marcado

estatutarismo; de lo que se trata es de un incipiente tránsito del régimen estatutario

hacía la aplicación de algunas instituciones fundamentales del derecho colectivo del

trabajo, que operan análogamente, tanto al laborante privado como al funcionario

público.

De ello se infiere, que no resulta clara la aplicación del principio de la reserva de

Ley, a los contenidos normativos de la convención colectiva de trabajo, en cuyo ámbito

subjetivo de aplicación se ampare a funcionarios públicos de carrera, habida

consideración que, detrás de este principio subyacen dos principios fundamentales, por

un lado el principio de la competencia y por el otro el principio de la legalidad, que

resultan aplicables al Estado (En cualquiera de sus niveles) en ejercicio de su imperium.

No obstante, tales principios no pueden ser aplicados a los sujetos colectivos del

trabajo, particularmente a los sindicatos de funcionarios públicos; desprovistos de

imperium, y de naturaleza de derecho privado (a pesar de la teoría de la Sala de

casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que los denomina de derecho social),

por cuanto las normas jurídicas producto de la relación jurídico colectiva, tienen como

fuente primordial la autonomía colectivo de dichos sujetos colectivos.

En definitiva, es un hecho palpable que la estructura de las cláusulas de

contenido normativo de la convención colectiva en el ámbito de la función pública, tenga

como fuente de origen la autonomía colectiva de los sujetos de derecho que se

interrelacionan dialécticamente, más allá del imperium del Estado, que desde luego

influye en los compromisos asumidos, principalmente por las normas que regulan el

gasto público y la debida previsión presupuestaria.

RECOMENDACIONES

Con fundamento en las conclusiones producidos en este investigación,

consideramos pertinente efectuar las siguiente recomendaciones en aras que sean

tomadas en cuenta, no sólo en futuras investigaciones, sino por los órganos

competentes, a los efectos de producir las modificaciones legislativas pertinentes.

En ese sentido, prima faciem es menester recomendar la modificación de la Ley

Orgánica del Trabajo, a los efectos de ajustar su contenido normativo, a las previsiones

constitucionales y supra constitucionales que regulan la materia atinente al derecho

colectivo del trabajo. En efecto, la norma sustantiva del trabajo amerita modificaciones

legislativas que atribuyan titularidad de la libertad sindical a otras formas de

organización que estimen convenientes los trabajadores para la defensa de sus

intereses de grupo o categoría, y de esta forma considerarlas con cualidad para

negociar, discutir y suscribir validamente convencionales colectivas del trabajo, y en

definitiva legitimidad para ejercer la acción sindical, como consecuencia de la titulariza

de la libertad sindical.

No basta que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, sistematice los

contenidos de la Libertad sindical, en la esfera individual y en a esfera colectiva, es

requerido también que la norma rectora laboral, esto es, la Ley Orgánica del Trabajo, se

hilvane al desarrollo mismo del derecho Colectivo del Trabajo contemporáneo, bajo el

influjo fundamental del convenio No. 87 de la Organización Internacional del Trabajo,

relativo al Derecho a la Sindicación y a la protección de la libertad Sindical, que sin

ningún atisbo de duda, amplía las figuras asociativas bajo las cuales pueden

organizarse los trabajadores en reguardo y promoción de sus intereses abstractos y

profesionales.

No se corresponde con la realidad actual, que se ofrezca preponderancia al

sindicato, como única figura estelar para la negociación colectiva y el conflicto, pues ello

sólo era posible ante una legislación promocional que pretendía fortalecer a la

organización sindical, sometida a los rigores políticos de la historia contemporánea de

Venezuela; en la actualidad, tal preponderancia carece de sustrato fáctico y quebranta

abiertamente un derecho humano fundamental, como lo es la libertad sindical.

Por otra parte, es forzoso recomendar, en función de la clara y palmaria

tendencia hacía la laboralización de la función pública, la integración de normas

sustantivas y adjetivas, relativas a instituciones fundamentales del derecho colectivo del

trabajo, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las organizaciones sindicales que

agrupan a los funcionarios públicos de carrera; que fijen con suma claridad los

procedimientos colectivos del trabajo, dejando a salvo obviamente, las disposiciones

relativas a la primacía del presupuesto público, como limitación objetiva a las

obligaciones contraídas por la Administración Pública, en cualquiera de sus formas

descentralizadas.

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