res in commercio 08/2011

8/4/2019 Res in Commercio 08/2011

1/28

sierpie 2011(numer 18/2011)

Od tego numeru wydajemy Res in Commercio w nowej

formule treciowej grafika pozostaje bez zmian.

Zmiany s nastpstwem zainicjowania nowej formuy

merytorycznej Kancelarii. Rozwj dziaalnoci Firmy

w dwch podstawowych kierunkach to jest w zakresie

szeroko rozumianej praktyki zwizanej nieruchomocia-

mi oraz w zakresie prawa zwizanego z finansowaniem

dziaalnoci gospodarczej doprowadzi nas do przekonania,

o potrzebie zinstytucjonalizowania naszej wiedzy w tych

wanie dwch zakresach. Dziaalno Kancelarii objlimy

wic dwoma dziaami: Dziaem Nieruchomoci i Inwestycji

oraz Dziaem Finansowania Korporacji.Taki podzia wewntrzny znale powinien wyraz, rzecz

prosta, w formule wydawania miesicznikaRes in Commer-

cio. Od sierpnia zatem publikowa bdziemy zarwno wy-

cznie wiadomoci jak teksty autorskie dotyczce naszych

studiw na tymi wanie dwoma zakresami prawa.

Od pierwszego numeru Res wydanego w marcu ubie-

gego roku jest to zatem najbardziej istotna zmiana formuy

treciowej miesicznika.

Pomimo najcilej praktycznego nastawienia teksty za-

mieszczone w Res in Commercio nie s opiniami prawnymi,

ktre mogyby by zastosowanewprost i bez dodatkowejweryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na

amach miesicznika stanowi jedynie stanowisko ich

autorw.

S p i s t r e c i :

Podwyszenia kapitau 7Karolina Muskaa

Obligacje 10Marcin Stachowicz

Nadzabezpieczenie hipoteczne 14Karina Pcherz

Elewacje skomercjalizowane 17Wojciech Deja

Przeksztacenie spek. Cz szsta 20Katarzyna Bielat, Wioletta Januszczyk, Dominika Latawiec - Chara, Marta

Mianowska, Joanna Ostojska, Jakub Salwa, Micha Tomczak

Streszczenia tekstw 27

Summary 28


2/28

GIEDA I FINANSELEGISLACJA

Koniec zabjczegospreadu bankowego

W dniu 9 sierpnia 2011 roku Prezydentpodpisa ustaw o zmianie ustawy z dnia29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe,na podstawie ktrej banki zostan pozba-

wione moliwoci przymuszania klientwdo wymiany obcej waluty po ustalanymprzez nie kursie przy spacaniu kredytwwalutowych.

Do chwili obecnej banki ustalay bardzowysokie spready, tj. rnice midzy kursemkupna a sprzeday walut, nakadajc jedno-czenie na klientw obowizek wymiany wa-luty za ich porednictwem. Powodowao to,e kredytobiorcy ponosili dodatkowe kosztyprzy spacie kredytu walutowego.

Na mocy nowej ustawy, w przypadkuumowy o kredyt denominowany lub in-deksowany do waluty innej ni waluta pol-ska, umowa kredytu powinna wskazywaszczegowe zasady okrelania sposobw

i terminw ustalania kursu wymiany walut,na podstawie ktrego wyliczana jest kwotakredytu (tzw. spread walutowy). Ponadto,do ustawy dodano przepis przewidujcyexpressis verbis moliwo spaty rat kredytuoraz samego kredytu bezporednio w walu-

cie obcej, przy czym wykonanie uprawnieniapolegajcego na spacie rat kwoty kredytuw walucie obcej nie bdzie mogo wiza siz poniesieniem przez kredytobiorc dodat-kowych kosztw. Wprowadzone przepisy znajd zastoso-

wanie do kredytw i poyczek zacignitychprzez kredytobiorc przed dniem wejcia

w ycie przedmiotowej ustawy w czci,w ktrej nie zostay spacone.

Ustawa wchodzi w ycie po upywie 14 dniod dnia ogoszenia.

Nowe zasady rozliczaniakontraktw terminowych

w razie upadoci

Od dnia 20 lipca 2011 roku obowizujenowelizacja ustawy z dnia 28 lutego 2003roku Prawo upadociowe i naprawcze. Na jej podstawie wprowadzone zostay nowezasady rozliczania kontraktw terminowych,np. opcji, w razie upadoci.

Nowelizacja zmienia przede wszystkim art.85 Prawa upadociowego i stanowi niezbd-ne uzupenienie do obecnie obowizujcychregulacji dotyczcych szczeglnych skutkwogoszenia upadoci w zwizku z termino-

wymi operacjami finansowymi i sprzeda

papierw wartociowych z zobowizaniemdo ich odkupu.Przed zmian brzmienie art. 85 ustawy bu-

dzio wtpliwoci interpretacyjne, dotyczcekwalifikacji prawnej poyczek instrumentw finansowych, w tym w szczeglnoci po-yczek papierw wartociowych, jako niewchodzcych w zakres adnego ze wska-zanych typw transakcji, a tym samym niepodlegajcych uprzywilejowanemu reimowirozlicze z Prawa upadociowego.

Obecnie, gdy umowa ramowa, zwyklezawierana przy kontraktach terminowych,przewiduje, e jej rozwizanie powodujetake rozwizanie wszystkich umw szczeg-owych, ktrych przedmiotem s terminoweoperacje finansowe, poyczki instrumentw finansowych lub sprzeda instrumentwfinansowych z zobowizaniem do ich odkupu,to rozliczenie tyche umw szczegowychnastpuje w sposb hurtowy, kwot netto

w razie ogoszenia upadoci jednej zestron.

Celem proponowanych zmian jest popra-wa bezpieczestwa obrotu instrumentamifinansowymi, ich pynnoci oraz zwikszenieatrakcyjnoci transakcji zwizanych z poy-czaniem instrumentw finansowych.

2 | R E S I N C O M M E R C I O | S I E R P I E 2 0 1 1

N O T I T I A WIADOMOCI


3/28

NIERUCHOMOCI

I INWESTYCJE

LEGISLACJA

Umowa deweloperska z myl o ochronieklientw dewelopera

W Sejmie trwaj prace nad poselskim pro-jektem ustawy o ochronie praw nabywcylokalu mieszkalnego lub domu jednorodzin-nego. Proponowane zmiany maj suyochronie praw klientw deweloperw.

Przewiduje si wprowadzenie obowiz-ku zawierania umowy deweloperskiej. Jejkonstrukcja ma zapewni bezpieczestwoobrotu oraz uprzywilejowa klientw de-

weloperw: umowa zawierana bdzie obowizkowo

w formie aktu notarialnego, ktrego kosztpokryj w rwnych czciach nabywcai deweloper, nabywcy przysugiwa bdzie prawo

odstpienia od umowy, ktre nie bdzieuzalenione od uiszczenia odstpnego, umowa zawiera bdzie midzy innymi

informacje o nieruchomoci, na ktrej pro-wadzone bdzie przedsiwzicie, uiszczane przez nabywc kwoty wpyn

na rachunek powierniczy w banku, bdone wypacane deweloperowi zgodniez harmonogramem budowy, na wypadek upadoci dewelopera lub

opnie w budowie deweloper udzielinabywcy gwarancji bankowej, nabywca otrzyma od dewelopera pro-

spekt informacyjny, ktry dotyczy bdzie de-welopera, jego sytuacji finansowej i prawnej,przedsiwzicia, jak rwnie konkretnegolokalu bd domu jednorodzinnego, ktregobudowa stanowi przedmiot umowy. W przy-padku braku prospektu lub wprowadzenia doniego informacji nieprawdziwych, nabywcyprzysugiwa bdzie prawo odstpienia odumowy.Zgodnie z projektem, w razie upadoci

dewelopera przedsiwzicie budowlanerealizowa bdzie syndyk albo nadzorcasdowy. Dysponowa on bdzie kwot nie-zbdn na ten cel. Po zakoczeniu budowy

przeniesie on na nabywc wasno lokalulub nieruchomoci zabudowanej domemjednorodzinnym.

Ulgi i uatwieniadla uytkownikwwieczystych

Ustawodawca zareagowa na postpujcywzrost opat za uytkowanie wieczyste. 28lipca 2011 roku Sejm uchwali nowelizacjeustawy o gospodarce nieruchomociamioraz ustawy o przeksztaceniu prawa uyt-kowania wieczystego w prawo wasnocinieruchomoci.Wedug proponowanych zmian podwyka

opat, przekraczajca 200 proc. ich dotych-czasowej wysokoci, ulegnie rozoeniu natrzy raty. W pierwszym roku opaty mogy-by wzrosn o nie wicej ni 200 proc., zapozostaa cz podwyki byaby rozoonarwnomiernie midzy kolejne dwa lata.

Nowelizacja przyznaje rwnoczeniegminom oraz starostwom (co do gruntwSkarbu Pastwa) prawo przyznawania bo-nifikat w rocznych opatach za uytkowanie

wieczyste.Ustawodawca zamierza rwnie zmieni

zasady przeksztacania prawa uytkowaniawieczystego we wasno. Moliwo takmaj uzyska firmy i inne osoby prawne,ktre dysponuj nieruchomoci nie nacele mieszkaniowe lub rolne, ale rwnienp. uytkownicy wieczyci nieruchomocikomercyjnych. W tym przypadku musi by jednake speniony warunek, e one lubich poprzednicy prawni byli uytkownikami

wieczystymi w dniu 13 padziernika 2005roku.

Nowe regulacje dotyczy bd rwnieczonkw wsplnot mieszkaniowychi spdzielni. Z wnioskiem o przeksztacenieuytkowania wieczystego w prawo wasnocimogliby wystpowa uytkownicy wieczycimieszka, dysponujcy wicej ni poowudziaw w nieruchomoci wsplnej. Na

wypadek zawieszenia postpowania wskuteksprzeciwu co najmniej jednego z pozostaychuytkownikw wieczystych, tak okrelonagrupa uytkownikw mogaby wystpi dosdu o stwierdzenie, czy mog si oni starao przeksztacenie pomimo sprzeciwu.W kocu, przewiduje si wprowadzenie

jednolitej obowizkowej bonifikaty w razieprzeksztacenia uytkowania wieczystego

we wasno nieruchomoci. Wynosi maona 50 proc., a uprawnionymi do niej bdjedynie osoby fizyczne bdce uytkowni-kami wieczystymi w dniu 13 padziernika

2005 roku. Ulga ograniczona jest do gruntw Skarbu Pastwa przeznaczonych nacele mieszkaniowe. Dla udzielenia bonifikat

wymagana bdzie zgoda odpowiedniej gminylub starostwa.

Koncesje na budow pat-nych autostrad zmianapoziomu ogranicze

Do Sejmu trafi projekt nowelizacji ustawyo autostradach patnych i Krajowym Fundu-szu Drogowym. Zakada on zmian pozio-mu, na ktrym okrelone zostan warunkiubiegania si o koncesje na budow patnychautostrad.

Obecnie, na szczeblu ustawowym, okrelo-ne s sztywne wymogi dotyczce: form spek, w ktrych moe dziaa

podmiot ubiegajcy si o koncesj (spkaz ograniczon odpowiedzialnoci lub akcyj-na), minimalnego kapitau zakadowego, ktry

podmiot ten musi zapewni (5 lub 2 milionyeuro), legitymowania si okrelonym przed-

miotem dziaalnoci statutowej (wyczniebudowa lub eksploatacja drg).Te obligatoryjne dotychczas wymogi

maj zosta zniesione. Projekt nowelizacjiprzewiduje natomiast, e warunki udziau

w postpowaniu ustalone bd w ogoszeniuo koncesji lub specyfikacji istotnych warun-kw zamwienia.

Zmieni si maj rwnie zasady wyboruinwestora prywatnego. Obowizujca ak-tualnie procedura z ustawy o autostradachpatnych ma zosta uchylona, stosowa siza bdzie przepisy ustawy o koncesji naroboty budowlane lub Prawa zamwiepublicznych.

Nowelizacja ma za zadanie dostosowaprzepisy ustawy do prawodawstwa UniiEuropejskiej, dotyczcego stosowania pro-cedur zamwie publicznych i rozszerzeniakrgu potencjalnych inwestorw prywatnych,zainteresowanych budow i eksploatacj au-tostrad.

Kryterium ceny w zam-wieniach publicznych

W dniu 26 lipca 2011 roku odbyo sipierwsze czytanie projektu nowelizacjiustawy Prawo zamwie publicznych,przygotowanego przez komisj Przyjazne

R E S I N C O M M E R C I O | S I E R P I E 2 0 1 1 | 3

N O T I T I A WIADOMOCI


4/28

v i l l a s e n t e n c e sorzeczenia sdowe


Pastwo. Projekt ten przewiduje zmianw zakresie ceny wskazanej przez wykonawcw zoonej przez niego ofercie.

Zgodnie z tym projektem zamawiajcyw celu ustalenia, czy oferta zawiera raconisk cen w stosunku do przedmiotu zam-

wienia, bdzie uprawniony zwrci si dowykonawcy o udzielenie wyjanie dotycz-cych elementw oferty majcych wpyw nawysoko ceny. Wykonawca za do oblicze-nia ceny podanej w ofercie nie bdzie mgprzywoywa niszych kosztw pracy, anielikoszty wynikajce z minimalnego wynagro-dzenia za prac. Ponadto to wykonawcabdzie zobowizany udowodni, e ofertanie zawiera raco niskiej ceny.

Co wicej zgodnie z projektem noweliza-cji, decyzja zamawiajcego o zastosowaniuwycznie kryterium ceny do wyboru ofertymusi zosta uzasadniona korzyci dla sektorafinansw publicznych.

Projekt nowelizacji jest odpowiedzi nacoraz czstsze problemy wynikajce zestosowania przez zamawiajcego ceny, jakopodstawowego kryterium oceny ofertyprzedstawionej w postpowaniu o udziele-nie zamwienia publicznego. Gdy cena jestkryterium wycznym albo decydujcym, bar-dzo czsto wykonawcy w ofertach znaczniezaniaj cen w nich podawan, co obejmujeniekiedy nawet przypadki nieuczciwej kon-kurencji lub stosowania cen raco niskich,dumpingowych.

Obecnie obowizujca ustawa Prawo Za-mwie Publicznych nakazuje wprawdzieodrzucanie ofert z cen raco nisk, jednakregulacja ta wydaje si by niewystarczajca.Po pierwsze ustawa ta nie wskazuje bo-wiem jakichkolwiek przesanek do ustalaniaczy cena nie jest nieuczciwie zaniona. Podrugie ciar wykazania, e cena jest nie-uczciwa obcia konkurentw przedsibiorcy,zarzucajcych tak praktyk. Wykazanie tegofaktu w szczeglnoci w stosunku do przed-sibiorcw funkcjonujcych w odmiennymni europejski systemie gospodarczym jest

w praktyce niemoliwe.Proponowane zmiany zmierzaj do

uatwienia odrzucania ofert z nierzetelnieskalkulowan cen poprzez odwrcenie ci-aru dowodu. To obowizkiem wykonawcybdzie udowodnienie, e cena przez niegowskazana zostaa ustalona przy uwzgldnie-niu kosztw pracy jaka bdzie wykonywanaprzy realizacji zamwienia, ktre to kosztyzostay wyliczone co najmniej w oparciuo stawki odpowiadajce minimalnemu wy-nagrodzeniu za prac.

Ponadto wprowadzenie obowizku uza-sadnienia przez zamawiajcego zastosowa-nia wycznie kryterium ceny ma zapobiecnabywaniu wiadcze po bardzo niskiej

cenie lecz jednoczenie niskiej jakoci, co w krtkim okresie powoduje wzrost wy-datkw na remonty lub wrcz konieczno

wymiany zego jakociowo przedmiotuzamwienia.

ORZECZNICTWO

Przy wywaszczeniuistotny jest jego cel

W dniu 19 lipca 2011 roku Naczelny SdAdministracyjny wyda wyrok w sprawie o sy-gnaturze akt I OSK 657/11, w ktrym odnissi do problematyki zwrotu wywaszczonychnieruchomoci. Orzeczenie zapado na tlenastpujcego stanu faktycznego: W latach 70. w okolicach Wrocawia

wywaszczono okoo 30 hektarw gruntwz przeznaczeniem na rozbudow Przdzal-ni Czesankowej. Pomimo wywaszczeniacel wywaszczenia nie zosta zrealizowany,gdy doszo do upadku przedsibiorstwa.W 2009 roku spadkobiercy poprzednich

wacicieli, na podstawie ustawy o gospodar-ce nieruchomociami, wystpili o zwrot wy-

waszczonych gruntw z uwagi na niezreali-zowanie celu wywaszczenia. Wnioskodawcyargumentowali, e wadze samorzdowenie informoway ich o zmianie przezna-czenia wywaszczonych nieruchomocii o zamiarze uycia ich na inny cel.Powoywali si ponadto na zbdno nieru-chomoci dla celu wywaszczenia.

Starosta wyda decyzj o odmowie zwro-tu dziaek objtych wnioskiem z uwagi naprzeznaczenie ich znacznych czci na inwe-stycje publiczne, w tym na drogi publiczne,autostrad A8 oraz stadion budowanyna Euro 2012. Wskutek wniesienia odwo-ania przez wnioskodawcw, wojewodadolnolski utrzyma w mocy rozstrzygni-cie organu I instancji. Wojewoda uzna,e nie jest moliwy zwrot gruntw przezna-czonych na drogi publiczne, gdy wwczasosoba fizyczna staaby si jej wacicielem. Wojewdzki Sd Administracyjny we

Wrocawiu, wskutek skargi wniesionej przez wnioskodawcw, uchyli rozstrzygnicieWojewody i nakaza ponowne rozpoznanieodwoania. Sd stwierdzi, e w toku po-stpowania administracyjnego nie zbadanoczy zachodzi przesanka zbdnoci na cel

wywaszczenia. Ponadto wskazano, e w ak-tach sprawy nie zgromadzono dostatecznychdowodw na to, e wywaszczone grunty

zostay wykorzystane na cel publiczny.Naczelny Sd Administracyjny podzieli

stanowisko Wojewdzkiego Sdu Admini-stracyjnego we Wrocawiu i oddali skargkasacyjn Gminy Wrocaw.W przypadku braku moliwoci zwrotu

gruntw z uwagi na ich obecne przeznacze-nie na inwestycje publiczne, spadkobiercomwacicieli bdzie przysugiwao odszkodo-wanie.

Odpatne przejcieodcinka sieci

Sd Najwyszy w uchwale z dnia 13 lipca2011 r. (sygnatura akt III CZP 26/11) stwier-dzi, e inwestor, ktry od dnia 3 sierpnia2008 r. przyczy si do sieci wodno-kanali-zacyjnej, ma prawo do dania jej odpatnegoprzejcia na wasno przez gmin lub przed-sibiorstwo wodno-kanalizacyjne.

Powysza konkluzja wynika na tle nastpujcego stanu faktycznego. W grudnia 2008r. mieszkaniec podtarnowskiej wsi podczyswj dom do sieci kanalizacyjnej usytuowa-nej w pobliu jego dziaki. Po przyczeniudo sieci waciciel domu zada od spki

wodocigowej zwrotu kwoty poniesionej nabudow odcinka kanalizacyjnego. Roszczenieopar na art. 31 ust. 1 ustawy o zbiorowymzaopatrzeniu w wod oraz znowelizowanymart. 49 2 Kodeksu cywilnego. Na podstawietych przepisw osoba, ktra na wasny kosztwybudowaa urzdzenia wodno-kanalizacyj-ne, moe da od przedsibiorcy lub gminy,ktry przyczya urzdzenia do swojej sieci,nabycia ich wasnoci za odpowiednim wy-nagrodzeniem. Spka jednak odmwia ichprzejcia stwierdzajc, e waciciel domu

wykona jedynie przycze kanalizacyjne.Sd Okrgowy powzi wtpliwo, ktryz przywoanych przepisw stanowi podsta-w prawn do wystpienia z roszczeniem.

W dniu 3 sierpnia 2008 r. doszo dozmiany przepisw. Wczeniej obowizywa jedynie art.31 ust. 1 ustawy o zbiorowymzaopatrzeniu w wod. Odpatne przekazaniemogo nastpi na podstawie umowy, jed-nak przepis ten budzi powane wtpliwoci.Orzecznictwo przychylao si jednak dostanowiska pozwalajcego na przymusze-nie przedsibiorstwa wodocigowego doodpatnego przejcie na wasno urzdze

w toku sprawy sdowej. Od dnia 3 sierpnia2008 r. zacz obowizywa znowelizowanyart. 49 2 Kodeksu cywilnego, ktry stano-

wi skuteczne podstaw dania odpatnegoprzejcie bez koniecznoci przeprowadza-nia postpowania sdowego. Nakadajce


5/28

v i l l a s e n t e n c e sorzeczenia sdowe


si zakresy obowizywania tych przepiswstanowiy podstaw pytania prawnego doSdu Najwyszego.Wedug Sdu Najwyszego od daty wej-

cie w ycie nowelizacji art. 49 2 Kodeksucywilnego przepis ten stanowi podstaw

roszczenia o zobowizanie do odpatnegoprzeniesienia urzdze wodocigowychlub kanalizacyjnych. Jeeli koszty te poniosokilka osb to kadej z nich przysuguje rosz-czenie o przeniesienie za wynagrodzeniemudziau w prawie wasnoci tych urzdze

wobec przedsibiorcy, ktry przyczy jedo swojej sieci.

Zasady waloryzacjirekompensat za

utracone nieruchomoci

W wyroku z dnia 21 lipca 2011r. TrybunaKonstytucyjny orzek, e przepis nakadajcyna Prezesa Gwnego Urzdu Statystycznegoobowizek ogaszania wskanikw zmian cennieruchomoci jest zgodny z konstytucj.

Ustawa o gospodarce nieruchomociamiprzewiduje wypat okrelonych kwot m.in.dla wacicieli nieruchomoci wywaszczo-nych pod drogi lub na cele innej inwestycjipublicznej, renty planistyczne czy rekom-pensaty dla zabuan. W wietle art. 5 tejustawy waloryzacji tych kwot dokonuje siprzy zastosowaniu wskanikw zmian cennieruchomoci ogaszanych przez PrezesaGwnego Urzdu Statystycznego w formieobwieszczenia w Monitorze Polskim. Wedugprzepisw przejciowych, wprowadzajcychustaw o gospodarce nieruchomociami, doczasu ogoszenia przez Prezesa GwnegoUrzdu Statystycznego wskanikw zmiancen nieruchomoci waloryzacji dokonuje siprzy zastosowaniu wskanikw cen towarwi usug konsumpcyjnych.

Cho przepisy te obowizuj od 1 stycznia1998 r. do tej pory wskaniki przewidzianeart. 5 u.g.n. nie zostay ogoszone. Oznacza

to, e do waloryzacji wiadcze stosuje siw dalszym cigu wskanik inflacji. Konstytu-cyjno zasad waloryzacji zakwestionowaRzecznik Praw Obywatelskich. Stwierdzion, e art. 5 u.g.n. jest mao precyzyjnyi nie daje wskazwek co do uksztatowaniawskanikw. Stanowisko to zostao poparteprzez przedstawicieli Sejmu oraz ProkuratoraGeneralnego.

Trybuna Konstytucyjny uzna jednak, e art.5 ustawy o gospodarce nieruchomociaminie narusza konstytucji. Ustawodawca, naka-dajc w odpowiednich ustawach obowizekogaszania przez Prezesa Gwnego Urzdu

Statystycznego komunikatw i obwieszcze,nie okreli za kadym razem metodologiipozwalajcej poda do wiadomoci publicz-nej okrelone wielkoci i wskaniki. W celusystematycznego i rzetelnego przekazywaniainformacji stworzone zostay prawne, organi-

zacyjne i finansowe podstawy do dziaalnociPrezesa GUS. Oznacza to, e niewykona-nie obowizku ogoszenia wskanikw jest

wynikiem zaniedba tego organu i nie jestzwizane z jakimkolwiek naruszeniem zasadpoprawnej legislacji.

Definicja lasuprzy nacjonalizacji

W dniu 14 lipca 2011 roku Sd Najwyszywyda wyrok w sprawie o sygnaturze aktIII CSK 338/10, w ktrym wskaza sposbprowadzenia spraw o zwrot lasw znacjona-lizowanych wskutek dekretu PKWN z 1944roku o przejciu niektrych lasw na wa-sno Skarbu Pastwa. Orzeczenie zapadona tle nastpujcego stanu faktycznego:

Spadkobiercy przedwojennego wacicielakompleksu lenego Jaszczurwka w Zakopa-nem wystpili z powdztwem o uzgodnienie treci ksigi wieczystej z rzeczywistym sta-nem prawnym. dali oni wykrelenia obec-nego waciciela czci znacjonalizowanychnieruchomoci, ktrym jest Skarb Pastwa,a nastpnie ujawnienia ich prawa wasnoci.Podstaw dania powodw byo zrnico-wanie przeznaczenia budynkw i gruntwznajdujcych si na znacjonalizowanymobszarze. Ponadto penomocnik Powodwargumentowa, e w 1944 roku tereny tebyy wczone do obszaru miasta Zakopane,

wobec czego nie powinny one podleganacjonalizacji.

Sdy rejonowy i okrgowy oddaliy powdztwo. W wyrokach podkrelono, e wszystkie znacjonalizowane budynki byyobjte dekretem, gdy suyy one do pro-

wadzenia gospodarki lenej.Sd Najwyszy uwzgldni kasacj wnie-

sion przez spadkobiercw i uzna, e sdypowinny zbada charakter kadego przej-mowanego przez Skarb Pastwa obiektu.Nacjonalizacja obja szereg budynkw,wobec czego konieczne jest ustalenie jakieprzeznaczenie mia kady z nich w chwilinacjonalizacji. Sd Najwyszy nie podzieliprzy tym stanowiska spadkobiercw odno-nie do skutkw wczenia terenw lenychdo obszaru miasta Zakopane. W wyrokupodkrelono, e przejcie terenu lenego wgranice miasta jest zabiegiem administracyj-nym i nie wpywa na jego charakter.

Brak domniemaniaprzy odwoaniach

Wraz z nowelizacj przepisw ustawyPrawo zamwie publicznych z dnia2 grudnia 2009 r. zniesiono domniemaniedorczenia odwoania do Prezesa KrajowejIzby Odwoawczej na skutek nadania prze-syki poleconej na poczcie. O obowizujcejregulacji przypomniano w postanowieniu

w sprawie o sygn. akt. KIO 1483/11. Sprawadotyczya przetargu na rewitalizacj osiedla

w Legionowie pod Warszaw.Zgodnie z przepisami odwoanie przysu-

guje od kadej czynnoci zamawiajcegoniezgodnej z przepisami ustawy lub nazaniechanie czynnoci, do ktrej zamawia-jcy jest zobowizany na podstawie ustawy.Odwoanie wnosi si do niezalenegood stron organu Prezesa Krajowej IzbyOdwoawczej. Postpowanie ma charaktersporny i jest oparte na zasadzie rwnocistron oraz dyspozycyjnoci.

Odwoanie naley wnie w formiepisemnej albo elektronicznej, opatrzonejbezpiecznym podpisem elektronicznym,

weryfikowanym za pomoc wanego kwa-lifikowanego certyfikatu. Ustawa przewiduje

jednak rygorystyczne terminy dla wniesieniaodwoania. Do nowelizacji o dotrzymaniuterminu na zoenie odwoania decydowaadata nadania przesyki poleconej na poczcie,a wic data stempla pocztowego na kore-spondencji.

Na skutek nowelizacji stan prawny ulegznaczcej zmianie. Obecnie data stemplanie ma znaczenia. Rozstrzygajca jest chwilafaktycznego wpynicia odwoania do Pre-zesa Izby. Niewtpliwie stanowi to znaczneutrudnienie dla wykonawcw w korzystaniuprzez nich ze rodkw ochrony prawnej. Jestto szczeglnie widoczne w postpowaniacho wartoci poniej progw unijnych, gdzieterminy na skuteczne wniesienie odwoanias bardzo krtkie.


6/28


Gieda

finanse


7/28


Katalog celw

Stosownie do art. 448 1 Kodeksu spek handlowych,walne zgromadzenie moe uchwali podwyszenie kapitauzakadowego z zastrzeeniem, e osoby, ktrym przyznanoprawo do objcia akcji, wykonaj je na warunkach okrelonych

w uchwale w trybie okrelonym w kolejnych przepisachkodeksu. Tym, co odrnia podwyszenie warunkoweod pozostaych trybw jest midzy innymi to, e moeono nastpi tylko w jednym ze cile okrelonych przez ustaw- w art. 448 2 Kodeksu spek handlowych - celw.

Moe nim by przyznanie praw do objcia akcji obligata-riuszom albo posiadaczom warrantw subskrypcyjnych albopracownikom, czonkom zarzdu lub rady nadzorczej w za-mian za wierzytelnoci, jakie przysuguj tym osobom z tytuunabytych uprawnie do udziau w zysku spki. Generalniezatem instytucja warunkowego podwyszenia kapitau suyzaspokojeniu wierzycieli spki przez przyznanie im praw doudziau w zyskach spki.

Katalog celw, ktrych realizacji suy warunkowe podwy-szenie, jest zamknity, a uchwa, ktra przewiduje inny celpodwyszenia, naleaoby uzna za niewan jako sprzecznz ustaw.

Instytucja warunkowego podwyszenia kapitau w przypadkuobligacji zamiennych na akcje lub obligacji z prawem pierwsze-stwa jest bardzo przydatna. Przede wszystkim znacznie uatwiaona przeprowadzenie samego procesu zamiany obligacji naakcje, ale take zabezpiecza interes wierzyciela/obligatariusza.Po zoeniu przez niego owiadczenia o zamianie obligacjina akcj albo o skorzystaniu z prawa pierwszestwa, zarzd- w ramach podwyszenia warunkowego - wydaje dotych-czasowemu obligatariuszowi dokumenty akcji, co powodujepodwyszenie kapitau zakadowego, ale ju bez decyzji sdurejestrowego.

Natomiast warunkowe podwyszenie kapitau, podjte w celuprzyznania praw do objcia akcji przez pracownikw i czonkworganw spki, suy przede wszystkim realizacji pracowniczychi menederskich programw motywacyjnych przez powiza-nie przyznania opcji na akcje z prawami do udziau w zyskachspki.

Kolejna moliwo to podwyszenie warunkowe w celuobjcia akcji przez posiadaczy warrantw subskrypcyjnych.Emisja warrantw subskrypcyjnych przez spk take wymaga podjcia uchway przez walne zgromadzenie.Warranty s papierami wartociowymi imiennymi bd na okazi-ciela, uprawniajcymi ich posiadacza do zapisu lub objcia akcji,z wyczeniem prawa poboru. Konieczne elementy uchway

K a r o l i n a M u s k a a

Podwyszeniewarunkowe

Warunkowe podwyszenie kapitau zakadowego, zwane take podwyszeniem specjalnego

przeznaczenia, jest w polskim prawie instytucj stosunkowo now. Takie podwyszenie

nie byo znane kodeksowi handlowemu. Pomimo obecnoci w ustawodawstwie od 10 lat,

instytucja warunkowego podwyszenia kapitau jawi si jako duo bardziej skomplikowana

i pracochonna ni pozostae tryby podwyszenia kapitau zakadowego w spce akcyjnej.

W rzeczywistoci jednak jest to duo bardziej przydatny i elastyczny instrument pozyskiwania

kapitau przez spk ni mogoby si wydawa po lekturze przepisw Kodeksu spek

handlowych.

G i e d a i F i n a n s e


8/28


w sprawie emisji warrantw subskrypcyjnych przewidujeart. 453 3 Kodeksu spek handlowych.

Warunkowo

Istota tego trybu podwyszenia kapitau wyraa si w jego warunkowym charakterze. Zdarzeniem przyszym i niepew-

nym, w rozumieniu art. 89 kodeksu cywilnego, jest w tym wypadku zoenie przez osob uprawnion owiadczeniao objciu akcji na zasadach i w terminie okrelonych

w uchwale o warunkowym podwyszeniu kapitau. Z chwil wydania dokumentw akcji tej osobie nastpuje podwy-szenie kapitau o warto nominaln wydanych papierw.

Naley wic podkreli, e warunkowy charakter niedotyczy samej uchway o podwyszeniu kapitau, a de fac-

to jej realizacji zdarzeniem przyszym i niepewnym jestbowiem zoenie zapisu na akcj przez osob uprawnion.

Jeeli w terminie przewidzianym dla zoenia owiadczeo objciu akcji nie wpynie adne takie owiadczenie, dopodwyszenia kapitau nie dochodzi, a prawa i obowizki

wynikajce z uchway o warunkowym podwyszeniu kapitauwygasaj. Jeli prawo to zostao wykonane czciowo, to dopodwyszenia dochodzi w tej czci, w ktrej akcje zostayskutecznie objte, to jest o sum wartoci nominalnych

wydanych akcji.

Stosownie do art. 452 1 Kodeksu spek handlowych, wrazz wydaniem dokumentw akcji nastpuje nabycie praw z tychakcji i podwyszenie kapitau zakadowego o sum rwn

wartoci nominalnej akcji objtych na podstawie uchwayo warunkowym podwyszeniu kapitau.

Trzeba podkreli, e podwyszenie to staje si skutecznez chwil wydania akcji, co stanowi wyjtek od generalnejzasady przewidzianej w art. 441 4 Kodeksu spek han-dlowych, zgodnie z ktr podwyszenie kapitau nastpujez chwil wpisania do rejestru. W tym wypadku wpis w rejestrzeaktualnej wysokoci kapitau ma charakter deklaratoryjny, a niekonstytutywny.

Naley take pamita, e owiadczenie osoby uprawnionejo objciu akcji oraz samo podwyszenie kapitau s skuteczneex nunc. Innymi sowy, dopiero chwila zoenia stosownegoowiadczenia i wydania dokumentw akcji jest momentem,z ktrym dochodzi do podwyszenia kapitau. Nie jest tak, edo podwyszenia kapitau i uzyskania statusu akcjonariusza do-chodzi z moc wsteczn, od daty podjcia bd zarejestrowaniaprzez Sd uchway o warunkowym podwyszeniu kapitau.

W tym miejscu naley jednak podkreli, e sama uchwaao warunkowym podwyszeniu kapitau zakadowego, jakouchwaa zmieniajca statut spki, podlega rejestracji przez sd.Zatem nie jest moliwe, a w zasadzie jest bezskuteczne zoeniezapisu na akcje przed rejestracj uchway przez sd. Ten wpisma charakter konstytutywny.

Natomiast przeksztacenie kapitau warunkowego w defini-tywny i dookrelony ma ju w zakresie rejestracji charakterdeklaratoryjny. Kodeks spek handlowych w art. 450 2przewiduje take dodatkowy obowizek zarzdu. Jest nimogoszenie o uchwale w sprawie warunkowego podwysze-nia kapitau w terminie szeciu tygodni od dnia zarejestrowania

uchway przez sd. Oczywicie zupenie innym zagadnieniem jest ustalenie, jaka jest sankcja za niedopenienie obowizkupublikacji uchway.

W zwizku z przeksztaceniem kapitau warunkowegow definitywny, po zoeniu owiadcze o objciu akcji i wydaniudokumentw akcji, na spce ci take obowizki informacyj-

ne, okrelone w art. 452 2 - 4 Kodeksu spek handlowych.W przypadku spki niepublicznej, w cigu trzydziestu dni poupywie kadego roku kalendarzowego zarzd ma obowizekzgosi do sdu rejestrowego wykaz akcji objtych w danymroku w celu uaktualnienia wysokoci kapitau zakadowego ujaw-nionego w rejestrze wraz z wykazem osb, ktre wykonayprawo objcia akcji oraz owiadczenie zarzdu, e akcje zostay

wydane akcjonariuszom, ktrzy wnieli pene wkady.

Na marginesie warto zwrci uwag, e wynika z tego ko-lejna charakterystyczna cecha warunkowego podwyszeniakapitau do wydania akcji moe doj jedynie wtedy, gdyakcje s opacone lub pokryte w caoci. To wyjtek od bar-dziej liberalnej zasady wyraonej w art. 309 3 i 4 Kodeksuspek handlowych, przewidujcej, e akcje obejmowane za

wkady pienine powinny by opacone przed zarejestrowa-niem spki lub podwyszeniem kapitau co najmniej w jednejczwartej ich wartoci nominalnej, a w przypadku wkadwniepieninych w cigu roku od zarejestrowania spki bdpodwyszenia kapitau.

W przypadku spek publicznych zarzd dokonuje podobnegozgoszenia, tyle e w terminie tygodnia po upywie kadego ko-lejnego miesica, liczc do dnia wydania pierwszego dokumentuakcji. Co wicej, jeli w danym miesicu do wydania akcji niedoszo, zarzd jest take zobligowany do zoenia stosownejinformacji.

Obowizki te s bardzo istotne z punktu widzenia bezpie-czestwa obrotu. Skoro do podwyszenia kapitau dochodziz chwil wydania akcji, to konstrukcja ta stwarza stan niepewnocico do wysokoci kapitaw spki (zakadowego i zapasowego

w przypadku agio, ale te i kapitaw podstawowych), posia-dania statusu akcjonariusza czy stopnia zaangaowania danegopodmiotu w spk. Zadouczynienie obowizkom informa-cyjnym przez zarzd spki ma zatem istotne znaczenie nie tylkoz punktu widzenia potencjalnych wierzycieli spki. Na tym tlecakowicie niezrozumiae jest zmodyfikowanie przez ustawo-dawc czstotliwoci wykonywania obowizkw z uwagi naniepubliczny bd publiczny charakter spki.

Z natury spki publicznej wynika, e wiksza w jej przypadkumoe by czstotliwo skadania owiadcze o objciu akcjiz uwagi na liczb jej potencjalnych akcjonariuszy. Skoro zatemspka, ktra, przynajmniej teoretycznie, jest przedsiwziciembardziej skomplikowanym, aktualizuje informacj o wysokocikapitau zakadowego i stanie akcjonariatu raz w miesicu,

to dlaczego nie moe rwnie czsto wywizywa si z tegoobowizku spka niepubliczna?

Elementy uchway

Abstrahujc jednak od postulatw de lege ferenda, naley wskaza jakie elementy powinna zawiera uchwaa o wa-runkowym podwyszeniu kapitau. Stosownie do art. 449 1 kodeksu spek handlowych powinna ona okrelaw szczeglnoci:

G i e d a i F i n a n s e


9/28


(1) warto nominaln podwyszenia,(2) cel warunkowego podwyszenia,(3) okrelenie grona osb uprawnionych do objcia akcji

oraz(4) termin wykonania tego prawa.

Termin okrela spka (cilej projektodawca uchway o pod-

wyszeniu kapitau) jako termin, z upywem ktrego wygasamoliwo zoenia owiadczenia o objciu akcji. Jest to zdarze-nie przysze, ale pewne, co rwnoway warunkowy i niepewnycharakter samego podwyszenia, bowiem zawsze wyznaczonajest pewna kocowa data, po ktrej kapita nie moe ju uleczmianie (w ramach podwyszenia warunkowego oczywicie;zwyky tryb zmiany kapitau jest w tym czasie take dopuszczalny,zgodnie z art. 454 kodeksu spek handlowych).

Co do za samej procedury skadania owiadcze o objciuakcji przez uprawnionych, to reguluje j art. 451 Kodeksuspek handlowych. Do objcia takiego dochodzi przezzoenie stosownego owiadczenia na przygotowanymprzez spk formularzu. Jak wskazano powyej, zoenieowiadczenia staje si moliwe dopiero od chwili zareje-strowania przez sd uchway o warunkowym podwyszeniukapitau i ograniczone jest terminem kocowym, okrelonym

w uchwale walnego zgromadzenia.

Obligatoryjn tre formularza wskazano w art. 437 2 Kodek-su spek handlowych powinien on zawiera liczb i rodzajsubskrybowanych akcji, wysoko dokonanej wpaty (jak wcze-niej wspomniano, w przypadku warunkowego podwyszeniamusi to by pena wpata), zgod subskrybenta na brzmieniestatutu (jeli nie jest dotychczas akcjonariuszem spki), podpi-sy subskrybenta i spki oraz adres podmiotu upowanionegodo przyjmowania zapisw i wpat na akcje. Brak ktregokolwiekz podanych elementw, a take zastrzeenie w formularzu wa-runku lub terminu, powoduje niewano zapisu.

Naley take pamita, e w przypadku obejmowania akcjiprzez obligatariuszy obligacji zamiennych na akcje, formularzzapisu powinien rwnie zawiera owiadczenie o zamianieobligacji na akcje. Formularz powinien by podpisany w dwchegzemplarzach dla subskrybenta i spki.

Z chwil zoenia przez uprawnionego skutecznego zapisu,owiadczenia o objciu akcji, spka ma obowizek niezwocz-nego wydania tej osobie dokumentu akcji. Ten wymg, prze-

widziany w art. 451 2 Kodeksu spek handlowych, wieskuteczno i efektywno podwyszenia kapitau, a takepowstania akcji z czynnoci realn, polegajc na wydaniudokumentu akcji przez zarzd osobie uprawnionej. Regua

ta ulega modyfikacji w odniesieniu do zdematerializowanychakcji spki publicznej - w tym wypadku za wydanie doku-mentw akcji uwaa si zapisanie ich na rachunku papierw

wartociowych.

Po przeprowadzeniu zapisw i wydaniu dokumentw akcji(bd dokonaniu waciwych zapisw na rachunkach) zarz-dowi pozostaje wypenienie opisanych powyej obowizkwinformacyjnych.

Instytucja warunkowego podwyszenia kapitau jest przydat-nym, cho chyba niedocenianym, instrumentem pozyskiwaniakapitau przez spk. Moliwo sukcesywnego podwyszeniakapitau zakadowego bez koniecznoci kadorazowych uchwa

walnego zgromadzenia oraz kadorazowej konstytutywnej re-jestracji, czyni t instytucj atrakcyjn i elastyczn.

Nie bez znaczenia pozostaje take fakt, e proces warunko-wego podwyszenia kapitau jest dla potencjalnego akcjona-riusza wierzyciela atrakcyjniejszy, gdy wie si z szybszymi pewniejszym uzyskaniem statusu akcjonariusza ni w przy-

padku tradycyjnych subskrypcji. W przypadku spki publicznej,warunkowe podwyszenie kapitau, skierowane do posiadaczy warrantw subskrypcyjnych, staje si dodatkowo atrakcyjneprzez to, e pozwala na emisj akcji w drodze subskrypcji pry-

watnej i dopuszczenie do obrotu giedowego bez koniecznocisporzdzania prospektu emisyjnego.

Oczywicie, nie mona udzi si, e instytucja ta pozbawionajest wad przykadowo w doktrynie tocz si nieustanne sporyco do potrzeby czy koniecznoci wyczenia prawa poborudotychczasowych akcjonariuszy w przypadku warunkowegopodwyszenia kapitau zakadowego. Innym zagadnieniem jest

take kwestia ochrony osb uprawnionych do objcia akcjiw kapitale warunkowym przed prbami udaremnienia realizacjiich praw.

[email protected]

w 2011roku ukoczya aplikacj radcowsk

przy Okrgowej Radzie Radcw Prawnych

w Warszawie i zdaa egzamin radcowski.

Specjalizuje si w biecej obsudze korporacyjnej

spek prawa handlowego, z uwzgldnieniem

spek giedowych, a take w procesach

przeksztacenia i poczenia spek.

G i e d a i f i n a n s e


10/28

Rosncy rynek

Do niedawna obligacje kojarzyy si wycznie z obligacjamipastwowymi. Traktowano je jako niezbyt rentown, jednakbezpieczn form inwestycji. Tymczasem rynek papierwdunych emitowanych przez podmioty inne ni Skarb Pastwai Narodowy Bank Polski z roku na rok dynamicznie ronie.

Na atrakcyjno pozyskiwania kapitau za pomoc obligacji wpy-wa aktualna sytuacja gospodarcza i niepewno na wiatowychrynkach finansowych. Tytuem przykadu dnia 9 sierpnia 2011roku index WIG midzy godzin 9:00 a 11:00 spad z poziomu40 843 punktw do poziomu 38 281 punktw, a od koca lipcado 9 sierpnia 2011 roku warto akcji wszystkich spek spadao 20%. Po tak gwatownych wahaniach kursw inwestorzy

w przyszoci mog chtniej wybiera wariant inwestycyjny,opierajcy si na modelu mniejsze zyski i mniejsze ryzyko.

Z punktu widzenia przedsibiorcy szukajcego rda

finansowania sytuacja ta moe okaza si niezwykle korzyst-na. Majc na uwadze fakt, e Komisja Nadzoru Finansowegocoraz bardziej naciska na banki, aby stawiay one wiksze

wymagania potencjalnym kredytobiorcom, emisja obligacjimoe sta si realn alternatyw dla kredytu bankowego lub

emisji akcji jako metod pozyskiwania kapitau. Szacuje si, edo koca biecego roku emitenci nieskarbowi bd zadueniz tytuu obligacji na sum okoo 90 100 miliardw zotych.Konkurencja nie pi.

Kto moe, a kto powinien emitowa obligacje?

W art. 2 ustawy o obligacjach wprowadzono katalog pod-miotw, ktre mog wyemitowa obligacje. Zgodnie z pkt. 2

tego przepisu mog to by podmioty prowadzce dziaalnogospodarcz, posiadajce osobowo prawn, a take spkikomandytowo akcyjne. Wobec tego do emisji obligacji, obokspek komandytowo akcyjnych, uprawnione s spki akcyjneoraz spki z ograniczon odpowiedzialnoci, o ile prowadzdziaalno gospodarcz. Termin dziaalno gospodarcza

jest zdefiniowany w ustawie o swobodzie dziaalno gospodar-czej i oznacza prowadzenie zarobkowej dziaalnoci wytwr-czej, budowlanej, handlowej, usugowej oraz poszukiwanie,rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z, a take dzia-alno zawodowa, wykonywan w sposb zorganizowanyi cigy.

Odpowied na pytanie, kto moe wyemitowa obligacjez prawnego punktu widzenia nie budzi wtpliwoci. Podmiotynieuprawnione od prb emisji powinna odstrasza sankcja prze-

widziana w art. 38 ustawy o obligacjach (jest to przestpstwozagroone kar pozbawienia wolnoci od 6 miesicy do 5 lati grzywn do 5 milionw zotych).

Odpowiedzi na rwnie wane pytanie, a mianowicie czyw ogle powinno si przeprowadza emisj, poszukiwa naleyprzy uwzgldnieniu kryteriw ekonomicznych.

M a r c i n S t a c h o w i c z

ObligacjeMarkowi Twainowi przypisuje si myl, e brak pienidzy jest rdem wszelkiego

za. Przy prowadzeniu dziaalnoci gospodarczej zo w najlepszym wypadku

moe polega na niemoliwoci przeprowadzenia niezbdnych dla rozwoju

inwestycji, za w wypadku najgorszym rwna si ono upadoci likwidacyjnej.

W ostatnim czasie coraz bardziej popularnym rozwizaniem finansowych problemw

przedsibiorcw staje si emisja obligacji korporacyjnych. Od czego zacz drog

po pienidze z tego rda?

Wedug danych Fitch Polska warto rynku papierwnieskarbowych wzrosa z 31,6 miliardw zotychw 2006 roku do 67,3 miliardw zotych w 2010 roku.Tylko w cigu szeciu pierwszych miesicy 2011 rokuwarto tego rynku wzrosa o ponad 10 miliardwzotych.

1 0 | R E S I N C O M M E R C I O | S I E R P I E 2 0 1 1



11/28

Kluczowym zagadnieniem jest cel pozyskania kapitau. Emi-sja obligacji stanowi mechanizm sucy przede wszystkim finansowaniu przedsiwzi inwestycyjnych, czsto objtychkilkuletnim planem. W sytuacji modelowej (i najbardziej po-danej) emitent wykupi obligacje oraz wypaci oprocentowaniepo przeprowadzeniu procesu inwestycyjnego i po osigniciu,za jego pomoc, wyszych zyskw.

Jeli za przedsibiorca poszukuje kapitau, gdy nie jestw stanie regulowa swoich zobowiza, chce refinansowaswoje zaduenie lub, co si zdarza coraz czciej, nie marodkw, aby wykupi obligacje wyemitowane wczeniej, emi-sja obligacji niekoniecznie musi by najlepszym rozwizaniem.Inwestorzy bd wiadomi, e tego rodzaju papiery wartocio-

we s ryzykowne, gdy emitent moe sta si niewypacalnyprzed terminem ich wykupu. Na rynku nie ma nic za darmo-rekompensata ryzyka nastpuje przez zapewnienie wyszegooprocentowania, a czsto wie si rwnie z ustanowieniemzabezpieczenia na rzecz obligatariuszy, np. przez porczenielub hipotek. W takim przypadku koszty przedsiwzicia mogprzewyszy spodziewane zyski.

Przed podjciem decyzji o emisji obligacji naley rozway,czy rodki pienine nie mogyby zosta pozyskane w innysposb. Najczciej alternatywn opcj pozostaje kredyt ban-kowy. Inaczej jednak ni przy emisji obligacji, przedsibiorca mamay wpyw na wysoko udzielonego kredytu, jego warunkii stopie zabezpiecze.

Powysza tabela jest oczywicie uproszczona i nie przed-stawia wszystkich czynnikw, ktre naley wzi pod uwagprzed podjciem decyzji o emisji obligacji. Kandydat naemitenta powinien wzi pod uwag koszty uzyskania rod-kw, termin i warunki ich uzyskania, uciliwoci zwizanez emisj oraz jej koszty podatkowe. Nie bez wpywu na podjciedecyzji o emisji obligacji pozostaje aktualna sytuacja gospodarcza,

kondycja finansowa przedsibiorcy oraz, co przy emisji obligacjinajwaniejsze, plan jego rozwoju na nastpne lata.

Badanie opacalnoci emisji obligacji z ekonomicznego punktuwidzenia najczciej bdzie wynikao z inicjatywy zarzdu sp-ki, ktry zgodnie z Kodeksem spek handlowych prowadzisprawy spki (lub komplementariuszy w przypadku spki ko-mandytowo akcyjnej). Przejcie do kolejnego etapu i rodzajobowizkw, ktre trzeba speni przed emisj obligacji, zaleod formy prawnej przedsibiorcy.

Jak podj decyzj w spce z o.o.?

Najprostsza sytuacja dotyczy spki z ograniczon odpowie-dzialnoci. Zgodnie z art. 38 Kodeksu cywilnego osoba praw-na dziaa przez swoje organy w sposb okrelony w ustawiei opartym na niej statucie. W Kodeksie spek handlowych nieprzewidziano adnych szczegowych postanowie dotycz-cych emisji obligacji przez spki z ograniczon odpowiedzial-noci. Wobec tego wszelkie czynnoci rozpoznawcze przedpodjciem decyzji o emisji obligacji, a take podjcie takiejdecyzji, le w gestii zarzdu spki. W wietle art. 201 1Kodeksu spek handlowych zarzd prowadzi sprawy spkii reprezentuje spk. Emisj obligacji naley uzna za czynnoprzekraczajc zakres zwykego zarzdu, wobec czego zgodniez art. 208 4 Kodeksu spek handlowych konieczne bdziepodjcie uchway przez zarzd.

Poniewa emisja obligacji dotyczy na og pozyskania duychrodkw finansowych, dodatkowo naley mie na uwadze art.230 Kodeksu spek handlowych. Wprowadza on obowizekpodjcia uchway wsplnikw wyraajcej zgod na rozpo-rzdzenie prawem lub zacignicie zobowizania na kwotprzewyszajc dwukrotno kapitau zakadowego. Emisjaobligacji bez zgody zgromadzenia wsplnikw jest wana,jednak czonkowie zarzdu bd ponosili odpowiedzialnowewntrzkorporacyjn z tytuu nieuzyskania zgody wsplni-kw. W umowie spki mona inaczej uksztatowa prg, przyktrym konieczna jest zgoda wsplnikw (moliwe jest nawet

wyczenie obowizku uzyskania ich zgody).

Rozpatrujc udzia zgromadzenia wsplnikw spkiz ograniczon odpowiedzialnoci w emisji obligacji, naleymie na uwadze rwnie art. 228 pkt 3 Kodeksu spekhandlowych. Jeli obligacje emitowane przez spk bdzabezpieczone przez obcienie przedsibiorstwa spki lubjego zorganizowanej czci, to uzyskanie zgody wsplnikw,inaczej ni w przypadku zgody na emisj obligacji w warun-kach okrelonych w art. 230 Kodeksu spek handlowych,

wpywa na wano zabezpieczenia obligacji. Skutek takiwynika z brzmienia art. 17 1 Kodeksu spek handlowych,a obowizku uzyskania zgody wsplnikw nie mona wyczy

w umowie spki.

Umowa spki z ograniczon odpowiedzialnoci moe prze-widywa obowizek uzyskania zgody zgromadzenia wsplni-kw na kad emisj obligacji i moe wprowadza szczeglne

Emisja obligacji

Wysoko, termin wy-

kupu i oprocentowanieobligacji ustalane przez

emitenta

Sposb zabezpieczenia

obligacji ustalany przez

emitenta, moliwo

emisji obligacji niezabez-

pieczonych

Wykup obligacji

nastpuje po upywie

okrelonego terminu

(moliwy wczeniejszy

wykup), obcienie pozakoczeniu inwestycji

Koszty:

- podjcie decyzji

w odpowiedniej for-

mie (uchway Walnego

Zgromadzenia Akcjona-

riuszy)

- instytucje doradcze

(doradztwo prawne,

agent emisji)

- dodatkowe opaty w

przypadku notowania

obligacji na rynku

Moliwo promocji

emitenta w przypadku

emisji obligacji na rynku

publicznym

Bankowy kredytinwestycyjny

Wysoko kredytu jest

ograniczona, harmono- gram spat i oprocen-

towanie ustalane przez

bank

Sposb zabezpieczenia

ustalany przez bank, za-

bezpieczenie wysze od

wysokoci kredytu

Spata kredytu nast-

puje w formie ratalnej,

obcienie przed za-

koczeniem inwestycji,

a czsto rwnie po jejzakoczeniu

Koszty:

- mare i prowizje banku

za rozpoznanie wniosku

kredytowego i za udzie-

lenie kredytu

- opata za wczeniejsz

spat/przewalutowanie

- opaty za ustanowienie

zabezpiecze (hipoteki,

zastaw rejestrowy)

- doradztwo prawne i

finansowe

R E S I N C O M M E R C I O | S I E R P I E 2 0 1 1 | 1 1



12/28


wymogi co do gosowania w tej kwestii. Jeli w spce z ogra-niczon odpowiedzialnoci powoana zostaa rada nadzorcza,

to rwnie jej mog przysugiwa kompetencje decyzyjne przywyraaniu zgody na przeprowadzenie emisji obligacji. Naley jednak pamita, e naruszenie przez zarzd wewntrznychregulacji spki nie wpywa na wano samej emisji, a moeskutkowa jedynie wewntrzn odpowiedzialnoci czonkw

zarzdu.Jak podj decyzj w spce akcyjnej?

Podobnie jak w przypadku spki z ograniczon odpowie-dzialnoci, w spce akcyjnej inicjatywa w zakresie emisjiobligacji przez spk naley do zarzdu spki. Wynika toz treci art. 368 1 Kodeksu spek handlowych, statuuj-cego kompetencj zarzdu do prowadzenia spraw spkii reprezentowania jej na zewntrz.

Jeli statut spki nie stanowi inaczej, do przeprowadzenia emi-sji obligacji przez spk akcyjn, co do zasady, nie jest wymaga-na zgoda zgromadzenia akcjonariuszy. Wyjtek dotyczy sytuacji,kiedy wskutek emisji obligacji do spki mog wej nowi ak-cjonariusze. Jeli emisja ma dotyczy obligacji z prawem pierw-szestwa lub obligacji zamiennych, to konieczna jest uchwaa

walnego zgromadzenia akcjonariuszy podjta wikszoci 3/4gosw. Zgodnie z art. 415 5 Kodeksu spek handlowychstatut spki akcyjnej moe przewidywa surowsze wyma-gania co do gosowania (nawet obowizek podjcia uchwayjednomylnie). Brak zgody objty jest sankcj przewidzianw art. 17 1 i 2 Kodeksu spek handlowych, a zatem emisjaobligacji zamiennych lub obligacji z prawem pierwszestwa bezzgody zgromadzenia akcjonariuszy jest niewana. Jednoczeniestatut spki moe przewidywa, e kada emisja obligacji musizosta zaakceptowana przez zgromadzenie akcjonariuszy, jakte moe wprowadza wymg uzyskania zgody rady nadzorczejna emisj obligacji. Naley przy tym pamita, e emisja obli-gacji zamiennych jest moliwa tyko wwczas, gdy przewiduje

to statut spki.

Jeli dotychczasowym akcjonariuszom suy prawo poboru, to przy emisji obligacji zamiennych lub obligacji z prawempierwszestwa naley to prawo poboru wyczy. Zgodniez art. 433 2 Kodeksu spek handlowych podjcie uchwayw tym przedmiocie wymaga wikszoci 4/5 gosw.

Podobnie, jak w przypadku spki z ograniczon odpowie-dzialnoci, naley pamita o koniecznoci uzyskania zgodyzgromadzenia akcjonariuszy, jeli obligacje maj by zabez-pieczone przez obcienie przedsibiorstwa spki lub jegozorganizowanej czci. Inaczej ni przy wyraeniu zgody nasam emisj obligacji, zgoda na obcienie przedsibiorstwa lubjego zorganizowanej czci wymaga bezwzgldnej wikszocigosw (ale nie ma przeszkd, by taka zgoda zostaa wyraona

w uchwale dotyczcej wyraenia zgody na przeprowadzenieemisji obligacji).

Jak podj decyzj w spce komandytowo-akcyjnej?

Wrd podmiotw wymienionych w art. 2 pkt 2 ustawyo obligacjach, spka komandytowo akcyjna objta jestnajsurowszymi wymoganiami przy podejmowaniu decyzji oemisji obligacji.

Inaczej ni w spce akcyjnej, w wietle art. 146 2 pkt 6 Ko-deksu spek handlowych zgody zgromadzenia akcjonariuszyspki komandytowo akcyjnej z mocy ustawy wymaga kadaemisja obligacji. Dodatkowo zgod na podjcie takiej uchwaymusz wyrazi wszyscy komplementariusze spki. Statut niemoe zawiera odmiennych postanowie w tym zakresie,a nieuzyskanie zgody akcjonariuszy lub ktregokolwiek z kom-

plementariuszy uniemoliwia przeprowadzenie emisji obligacji.Ze wzgldu na stosowanie przepisw o spce akcyjnej w od-niesieniu do zgromadze akcjonariuszy spki komandytowo akcyjnej naley uzna, e emisja obligacji zamiennych lubobligacji z prawem pierwszestwa wymaga uchway podjtej

wikszoci 3/4 gosw, za do emisji innych rodzajw obligacjiwystarcza zgoda udzielona bezwzgldn wikszoci gosw.

Z uwagi na tre art. 126 1 pkt 2 Kodeksu spek handlo-wych, ktry odsya w sprawach dotyczcych akcji i walnegozgromadzenia do przepisw o spce akcyjnej, do spkikomandytowo akcyjnej znajdzie zastosowanie art. 433 2 Kodeksu spek handlowych. Jeli zatem akcjonariuszomprzysuguje prawo poboru, w przypadku emisji obligacji za-miennych lub obligacji z prawem pierwszestwa niezbdnejest wyczenie prawa poboru dotychczasowych akcjonariuszy.Podobnie, jak w spce akcyjnej emisja obligacji zamiennychjest moliwa, jeli stosowne postanowienie w tym zakresie jestzawarte w statucie spki.

W katalogu spraw okrelonych w art. 146 Kodeksu spekhandlowych, co do ktrych wymaga si zgody zgromadzeniaakcjonariuszy, nie wymieniono obcienia przedsibiorstwalub jego zorganizowanej czci. Wobec tego, de lege lata, nieistnieje obowizek wyraenia zgody przez zgromadzenie ak-cjonariuszy spki komandytowo akcyjnej na zabezpieczenieobligacji w ten sposb.

Uchway i co dalej?

Analiza opacalnoci finansowania przedsibiorstwa przezemisj obligacji oraz podjcie stosownych uchwa korpora-cyjnych w tym zakresie to oczywicie tylko niektre z wieluczynnoci potrzebnych do osignicia sukcesu. Konieczne jestrwnie ustalenie trybu emisji (przy emisji publicznej powstajeobowizek zatwierdzenia prospektu emisyjnego przez KomisjNadzoru Finansowego), jej szczegowych warunkw, ustano-

wienie zabezpiecze, a by moe take nawizanie wsppracyz profesjonalnymi podmiotami zajmujcymi si doradztwemprzy emisji obligacji. Jest to szczeglnie wane, jeli rozwaasi dopuszczenie obligacji na rynek publiczny pod mark GiedyPapierw Wartociowych. Wraz ze spodziewanymi korzyciamiz dopuszczenia obligacji na Catalyst naley spodziewa si wik-szych formalnoci i przede wszystkim dodatkowych kosztw.

W biznesie nie ma nic za darmo.

[email protected]

student V roku prawa na Wydziale Prawa

i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Po odbyciu praktyk w listopadzie 2010

roku podj prac w Kancelarii. Pisze

prac magistersk na temat tajemnicy

komunikowania si.



13/28


Nieruchomoci

inwestycje


14/28


Ustaw z dnia 26 czerwca 2009 roku o zmianie ustawyo ksigach wieczystych i hipotece oraz niektrych in-nych ustaw (Dz. U. Nr 131 poz. 1075) do polskiegosystemu prawnego wprowadzone zostay dugo dyskutowanezmiany w dotychczasowych rozwizaniach z zakresu regulacjihipoteki.

W konsekwencji, po osiemnastomiesicznym vacatio legis,z dniem 20 lutego 2011 roku, zaczy obowizywa w Polsceprzepisy w zasadniczym stopniu modyfikujce normatywnyksztat tego rodzaju prawnorzeczowego sposobu zabezpie-czania wierzytelnoci.

Zmiany te wedug zaoe projektodawcw ustawy stanowi miay kompleksow reform omawianej instytucji,nakierowan na dostosowanie jej do aktualnych potrzeb rynko-

wych, opart na uproszczeniu uregulowa oraz uatwieniu ichstosowania w praktyce i majc prowadzi do przeksztaceniahipoteki w efektywny i elastyczny instrument zabezpieczania

wierzytelnoci pieninych.

Rezygnacja z modelu hipoteki zwykej, poczona z idestworzenia tylko jednego rodzaju hipoteki, stanowicego

w zasadniczym sensie odwzorowanie dotychczasowej hipo-teki kaucyjnej, spotgowaa niebezpieczestwo wystpowaniacharakterystycznego dla niej problemu nadmiernego zabezpie-czenia. Problem ju do tej pory powodowa znaczne trudnocipraktyczne, biorc pod uwag pojawiajce si orzecznictwosdowe, akcentujce niewano umw obarczonych tzw.nadzabezpieczeniem.

Ustawodawca wychodzc naprzeciw potrzebom wacicieliobcionych nieruchomoci i realizujc naczelne zaoenienowelizacji Ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o ksigach wie-czystych

i hipotece, tj. dostosowanie regulacji hipoteki do potrzeb ob-rotu gospodarczego, przewidzia moliwo zmniejszenia sumyhipoteki (art. 68 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o ksigach

wieczystych i hipotece, Dz. U. Nr 19 poz. 147 ze zm., dalejjako: Ustawa o ksigach wieczystych i hipotece).

Jakkolwiek ide t naley uzna za ze wszech miar suszn, jed-nak stosowanie w praktyce nowego instrumentu, jakim staa simoliwo dania zmniejszenia sumy hipoteki, rodzi powane

wtpliwoci interpretacyjne, zarwno w zakresie ustalenia, kiedyzabezpieczenie hipoteczne mona nazwa nadmiernym, jaki okrelenia sposobu realizacji tego uprawnienia, tj. przesdzeniado kogo, i w jakim trybie, skierowa przedmiotowe danie.

Nadzabezpieczenie lub zabezpieczenienadmierne

Zarwno przywoany przepis art. 68 2 Ustawy o ksigachwieczystych i hipotece, jak i aden inny przepis powszechnieobowizujcego prawa nie definiuje pojcia tzw. zabezpieczenianadmiernego (nadzabezpieczenia) ani nie okrela adnego mier-nika, ktry uatwiaby wyznaczenie linii demarkacyjnej midzyzabezpieczeniem dozwolonym a nadmiernym.

W polskiej doktrynie i judykaturze kwestia ta pojawiaa sidotychczas rwnie nader rzadko, bowiem do niedawna nieistnia odpowiedni instrument, pozwalajcy na wyprowadzenie

wniosku ze stwierdzenia, i dane zabezpieczenie mogoby zo-sta zakwalifikowane jako zabezpieczenie nadmierne.

Tylko wyjtkowo podejmowane byy prby kwestionowaniawanoci ustanowienia nadzabezpieczenia w oparciu o zarzutsprzecznoci z zasadami wspycia spoecznego, jednake

w stosunkach midzy przedsibiorcami zgaszanie takich rosz-cze (tj. wystpowanie z daniem uznania umowy hipotekiza niewan wskutek naruszenia zasad wspycia spoecznego art. 58 2 Kodeksu cywilnego) z reguy skazane byo naniepowodzenie.

Prby te, nawet w przypadku wyjtkowego uwzgldnienia takiego roszczenia, najczciej odnosiy skutek odwrotny dozamierzonego ustalenie niewanoci umowy hipotecznej,zabezpieczajcej np. kredyt, powodowao bowiem automa-tycznie niewano caej umowy kredytowej w oparciu o art.58 3 Kodeksu cywilnego (bez takiego wanie zabezpieczeniaczynno polegajca na udzieleniu kredytu w ogle nie zostaabybowiem dokonana).

Podejmujc prb stworzenia ramowej definicji nadzabez-pieczenia prima facie, oczywistym wydaje si, e w pierwszejkolejnoci musi by ono odnoszone do relacji panujcej po-midzy wysokoci zabezpieczenia a wartoci zabezpieczanej

wierzytelnoci. Jest to wniosek trafny, jednak tylko z pozoru.

Rezygnacja przez ustawodawc z dotychczasowego ksztatuhipoteki zwykej na rzecz hipoteki zabezpieczajcej wierzy-

telno do oznaczonej kwoty pieninej, stanowicej sumnajwysz, do ktrej moliwym jest uzyskanie zabezpieczeniaz obcionej nieruchomoci, spowodowaa konstrukcyjne unieza-lenienie hipoteki od wierzytelnoci zabezpieczonej hipotecznie.

K a r i n a P c h e r z

Nadzabezpieczeniehipoteczne

n i e r u c h o m o c i i i n w e s t y c j e


15/28


W tym stanie rzeczy oglny wniosek moliwy do wycigniciana podstawie wykadni logicznej art. 68 2 Ustawy o ksigach

wieczystych i hipotece, a mianowicie, e nadzabezpieczenie wystpuje wtedy, gdy suma hipoteki przewysza wartozabezpieczonej wierzytelnoci, stanowi uproszczenie nie-znajdujce oparcia w caoksztacie uregulowa dotyczcychinstytucji hipoteki.

Zabezpieczenie dozwolone, czyli godziwe

Polska doktryna i orzecznictwo, czerpice inspiracje m.in.z dowiadcze innych krajw, zaczyna na bieco wypraco-wywa dodatkowe kryteria ustalania wystpowania nadzabez-pieczenia, m.in. przy zastosowaniu miernika w postaci raceji trwaej nadmiernoci zabezpieczenia.

Dotyczy to sytuacji, gdy suma hipoteki w oczywisty sposbprzerasta wysoko wierzytelnoci gwnej, odsetek i innychnalenoci ubocznych i pewnym jest, e stan ten nie ulegniezmianie mimo upywu czasu.

Ocena taka moe zosta dokonana take poprzez odwoaniesi do praw rynku, dobrych obyczajw i zwyczajw handlo-

wych, nakazujcych na potrzeby okrelenia dozwolonychgranic zabezpieczenia doliczanie do nominalnej kwoty za-bezpieczanej wierzytelnoci (gownie wartoci udzielonegokredytu) wraz z odsetkami za cay okres korzystania z pieni-dzy rwnie wysokoci innych opat nalenych na podstawieumowy stanowicej rdo wierzytelnoci, ryzyka kursowego(w sytuacji ustanowienia hipoteki w innej walucie ni zabezpie-czona wierzytelno), inflacji, a nawet kosztw ewentualnegodochodzenia roszcze w przyszoci.

Jako jedno z kryteriw rozrnienia zabezpieczenia dozwo-lonego od tego, nadmiernego, pojawia si take przesankapokrzywdzenia osoby dajcej zabezpieczenie. Konstruktywne

w tym zakresie wydaje si rwnie, stanowice odwoaniedo dorobku innych pastw, signiecie po wypracowane juszczegowo okrelone progi, ktrych przekroczenie powodujegraniczce z pewnoci uznanie wartoci danego zabezpiecze-nia za nadmierne (przykadowo, w Niemczech chodzi o prze-kroczenie wartoci pierwotnej wierzytelnoci o ok. 50 proc.,

w Portugalii ok. 34 proc., a we Woszech o 20 proc.).

Majc na wzgldzie nieostro powyszych kryteriw i zasad-nicz niemono ich doprecyzowania, pozostaje zatem cierpli-

we oczekiwa na stanowisko polskiej judykatury w omawianymprzedmiocie, stanowice jakikolwiek wicy przynajmniejsi autorytetu wadzy sdowniczej punkt odniesienia dlaokrelenia pojcia nadmiernego zabezpieczenia.

Aby jednak sprawy zwizane z nadzabezpieczeniem trafiy nawokandy polskich sdw, uprawnienie do dania zmniejsze-nia sumy hipoteki musi zacz by realizowane w praktyce,a na tej wanie paszczynie pojawia si wicej wymiernych

w skutkach dylematw.

Charakter roszczenia

Stosownie do zdania drugiego 2 art. 68 Ustawy o ksigachwieczystych i hipotece, jeeli zabezpieczenie hipoteczne jestnadmierne, waciciel obcionej nieruchomoci moe dazmniejszenia sumy hipoteki.

Jakkolwiek formua moliwoci domagania si okrelonegozachowania od innego podmiotu prima facie przemawia za rosz-czeniowym charakterem przedmiotowego uprawnienia, jednakbrak wskazania adresata owego dania powoduje wtpliwoci,co do rzeczywistej woli ustawodawcy w tym zakresie.

Uprawnienie, o ktrym mowa, biorc za podstaw jedynie

lakoniczne sformuowanie przywoanego przepisu art. 68 2Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, daje si bowiemodczyta zarwno jako moliwo domagania si od wierzy-ciela hipotecznego zawarcia odpowiedniej umowy majcej zaprzedmiot obnienie sumy hipotecznej, jak i jako moliwoskierowania stosowego dania do sdu; wyklucza z kolei mo-liwo zmiany wysokoci zabezpieczenia poprzez jednostronnczynno prawn dunika, co a priori dyskredytuje konstrukcjuprawnienia ksztatujcego.

W tym stanie rzeczy odpowied na pytanie o waciw kwalifi-kacj uprawnienia przyznanego dunikowi hipotecznemu w art.68 2 Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, sprowadzasi zatem do jego oceny w kontekcie roszczenia i kontekciedania uksztatowania stosunku prawnego.

Przy roszczeniowym charakterze uprawnienia do domaganiasi zmniejszenia sumy hipoteki, danie takie ze swej istoty skie-rowane mogoby zosta wycznie do drugiej strony stosunkuprawnego, na tle ktrego roszczenie takie powstao. Chodzizatem o danie skierowane do wierzyciela hipotecznego.

Poniewa wysoko zabezpieczenia hipotecznego okrelonajest umow, dunik na podstawie art. 68 2 Ustawy o ksigachwieczystych i hipotece mgby zatem domaga si od wierzycie-la zawarcia umowy zmieniajcej tre omawianego ograniczo-nego prawa rzeczowego (zoenie stosownego owiadczenia

woli w tym zakresie art. 248 Kodeksu cywilnego), o treciobejmujcej wysoko zabezpieczenia uznan przez niego zanienadmiern.

Oczywicie w sytuacji dobrowolnego zadouczynienia przezwierzyciela hipotecznego roszczeniu dunika, taka interpre- tacja teoretycznie wydawa by si moga racjonalna, jednakpodajc o krok dalej i oceniajc jej konsekwencje w sytuacjibraku kooperacji ze strony wierzyciela hipotecznego, koncepcjaroszczeniowego charakteru omawianego uprawnienia, okazujesi pozbawiona jurydycznego uzasadnienia.

Naley bowiem zwrci uwag, e zobowizaniem wierzy-ciela hipotecznego skorelowanym z uprawnieniem dunika,

wynikajcym z art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystychi hipotece byoby jak ju zasygnalizowano owiadczenie wolio zmianie treci dotychczasowej hipoteki na zabezpieczenieo okrelonej, nienadmiernej wysokoci. Sdowe dochodzenie

tego roszczenia musiaoby zatem przybra posta powdztwao wiadczenie, opartego na art. 64 Kodeksu cywilnego, a wicpowdztwa o zobowizanie do zoenia owiadczenia woli.

Problem w tym, e przy braku jakichkolwiek kryteriw pozwa-lajcych na wyznaczenie granicy pomidzy zabezpieczeniemdozwolonym a nadmiernym (o czym bya mowa powyej),przyjmowanie koncepcji istnienia skonkretyzowanego obo-

wizku zawarcia umowy, ktrej treci apriorycznie nie sposbustali, stanowi daleko posunit fikcj.



16/28


Co wicej, wobec rozbienego orzecznictwa sdowego wzakresie moliwoci ingerencji sdu w tre owiadczenia, bd-cego przedmiotem dania pozwu opartego na art. 64 Kodeksucywilnego, istnieje due niebezpieczestwo oddalania takichpowdztw, w sytuacjach, gdy sd nie podzieli pogldu dunikana temat adekwatnoci treci zaproponowanego przez niego wdaniu pozwu owiadczenia woli wierzyciela hipotecznego, do

ktrego wierzyciel ten miaby zosta zobowizany, a jednocze-nie uzna, e nie jest kompetentny, by owiadczenie to zmieni,jako e stanowioby to wyjcie poza granice dania.

Taka sytuacja, poza wskazanymi praktycznymi komplikacjami,rwnie z teoretycznego punktu widzenia nie odpowiada defi-nicji roszczenia, bowiem cech charakterystyczn roszcze jest

to, e konkretny podmiot zobowizany jest do zachowania siz gry precyzyjnie okrelonego, wyznaczajcego jednoczeniesfer monoci postpowania uprawnionego. Tymczasem, na

tle art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, upraw-nienie do dania obnienia sumy hipoteki takim przymiotemokrelonoci nie legitymuje si nawet w przyblieniu.

Powysze rozwaania prowadz do wniosku, i waciwszymw tym stanie rzeczy jest przyjcie, i danie obnienia sumyhipoteki w oparciu o art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczy-stych

i hipotece bdzie mogo by skierowane wycznie do sdu,ktry wadny bdzie zmieni kwot zabezpieczenia hipotecz-nego w toku rozpoznawania powdztwa o uksztatowanieprawa.

Naley wyjani w tym miejscu, i wskazanie trybu pro-cesowego dochodzenia omawianego uprawnienia, wynikaz oglnej zasady wyraonej w art. 13 1 Kodeksu post-powania cywilnego, zgodnie z ktr sd rozpoznaje sprawy

w procesie, chyba e ustawa stanowi inaczej. W stosunku douprawnienia przewidzianego w art. 68 2 Ustawy o ksigach

wieczystych i hipotece, ustawodawca nie przewidzia trybunieprocesowego; nie ma rwnie podstaw do uznania, bysprawy tego typu kwalifikowa, jako sprawy o wpis i stosowa

w tym zakresie przepisy o postpowaniu wieczystoksigowym,bowiem wpis w omawianej sytuacji nastpi dopiero wtrnie po uksztatowaniu nowej treci wierzytelnoci hipotecznej.

Przesdziwszy kwesti trybu realizacji uprawnienia do da-nia obnienia sumy hipoteki oraz rodzaju powdztwa, z jakim

trzeba wystpi, naley wskaza jeszcze na par zagadnietechnicznych zwizanych z wystpieniem z przedmiotowympowdztwem.

Inne cechy dania

Konstruujc danie pozwu w zakresie realizacji uprawnieniaz art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, naleypamita, e tak jak przy kadym innym rodzaju powdz-

twa naley precyzyjnie okreli czynno, jakiej oczekuje siod sdu, tj. wskaza, i domaga si uksztatowania stosunkuprawnego (umowy ustanawiajcej hipotek, z jej dokadnymokreleniem jej essentialia negotii), poprzez zmniejszenie sumyhipoteki z kwoty objtej pierwotn umow do kwoty uznawa-nej przez powoda za nienadmiern.

Jakkolwiek to sd dokonuje ostatecznego okrelenia wartocizabezpieczenia dozwolonego, do ktrego nastpi ewentualneobnienie sumy hipoteki, jednak na duniku hipotecznym spo-

czywa obowizek wskazania kwoty adekwatnej w jego ocenie;warto ta bdzie wyznacza bowiem granice kognicji sduw rozpoznawaniu sprawy oraz wpywa na okrelenie wartociprzedmiotu sporu oraz opaty od pozwu.

Chocia wydawa by si mogo, e konieczno wskazaniaprzez powoda wartoci zabezpieczenia dozwolonego czy te

nienadmiernego, zblia konstrukcj omawianego powdztwa,do zdyskredytowanego powyej, m.in. z tego powodu, po-wdztwa opartego na art. 64 Kodeksu cywilnego, jednak jestto analogia jedynie pozorna, z uwagi na odmienno skutkwwadliwego okrelenia kwoty adekwatnego zabezpieczenia.

W przypadku powdztwa opartego na art. 64 Kodeksu cywilnego,

brak akceptacji sdu dla wysokoci wnioskowanej przez powoda kwotyzabezpieczenia, jak ju wskazano, z du doz prawdopodobiestwaskutkowaby oddaleniem powdztwa w caoci, podczas gdy ta samasytuacja majca miejsce w toku procesu o uksztatowanie prawa pro-wadziaby do oddalenia powdztwa jedynie w czci, tj. w zakresiernicy pomidzy wartoci wskazan przez dunika hipotecznego,a t, jak sd uzna za waciw warto zabezpieczenia.

Poniewa uprawnienie do domagania si zmniejszenia sumy hi-poteki ma charakter majtkowy (o charakterze dania decydujebowiem cel, jaki ma ono osign, a w przypadku dania redukcjinadzabezpieczenia, cel ten jest bez wtpienia majtkowy), w pozwiepowd obowizany jest wskaza warto przedmiotu sporu orazwnie stosown opat sdow. Za warto przedmiotu sporuw takim przypadku przyjmowa si powinno jak si wydaje rnicpomidzy dotychczasow wartoci hipoteki, a t, jakiej ustalenia do-maga si powd i od tej wartoci powinna te zosta wyliczona opata

w wysokoci 5% wskazanej kwoty. Warto ta, poczona z okrele-niem wydziau sdu (cywilny albo gospodarczy w zalenoci od statusustron postpowania), wyznaczy rwnie rzeczow waciwo tegosdu (sd rejonowy albo sd okrgowy).

Skutki wyroku uwzgldniajcego powdztwo

Niezalenie od tego, czy sd uwzgldni powdztwo oparte naart. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece w caoci, czy

te w czci, wyrok taki bdzie mia charakter konstytutywny i pojego uprawomocnieniu bdzie podstaw wpisu nowej wartocizabezpieczenia w ksidze wieczystej (art. 31 2 Ustawy o ksigachwieczystych i hipotece).

Jednoczenie wydaje si, e w konsekwencji uksztatowania przezsd nowej sumy hipoteki, dotychczasowa hipoteka w zakresie prze-wyszajcym dotychczasow warto zabezpieczenia wyganie, two-rzc, zgodnie z nowymi przepisami Ustawy o ksigach wieczystychi hipotece, tzw. oprnione miejsce hipoteczne (art. 1011 i n. Ustawyo ksigach wieczystych i hipotece), ktrym dunik hipoteczny bdziemg swobodnie rozporzdza.

[email protected]

jest adwokatem i specjalizuje si w prawie

pracy i gospodarczym prawie sdowym. Ma

due dowiadczenie w dziedzinie prowadzenia

sporw sdowych przed sdami powszechnymi

oraz reprezentuje interesy klientw w tych

sporach.



17/28


W o j c i e c h D e j a

Elewacje

skomercjalizowane

Jedn z kwestii budzcych najwiksze kontrowersje we wspczesnym budownictwiejest problematyka reklam wielkoformatowych umieszczanych na elewacjach budynkw.Stanowi one cenny kana transmisyjny dla przedsibiorcw, ktrzy pragn dotrzez przekazem odnonie oferowanych towarw lub usug jak najbliej ich potencjalnychnabywcw. Dodatkowo, reklama o duej powierzchni, zlokalizowana nieopodal

wanego wza komunikacyjnego stanowi wiadectwo wiarygodnoci firmy.Sprzeda powierzchni reklamowej w postaci elewacji budynku zainteresowani

s zwykle rwnie jego waciciele lub zarzdcy, ktrzy mog liczy na istotne zyskiz tego tytuu.

Z drugiej jednak strony, reklamowe instalacje zasaniajce niejednokrotnie caeelewacje (nie wyczajc okien) negatywnie oddziauj na jako korzystania zposzczeglnych lokali w budynku, ograniczajc dopyw wiata i wieego powietrza.Oczywistym jest, e niedogodnoci te odczuwaj w najwikszym stopniu lokatorzybudynkw mieszkalnych.

W 2009 roku prawodawca podj prb ochrony ich interesw (przy czym zmianata stosowana musi by bez wyjtkw od czerwca biecego roku). Czy jest to prbaskuteczna?

Regulacji za duo, czyli za mao

Reklamy umieszczane na elewacjach budynkw stay sinaturalnym nastpstwem dynamicznego rozwoju wolnegorynku. Ustawodawca nie zdy jednake zaproponowa naczas spjnej regulacji w tym zakresie. Liczne przepisy, odnosz-ce si do tej kwestii w sposb mniej lub bardziej bezporedni,nie przynosiy rozwizania. W szczeglnoci, nie wychodziyone naprzeciw oczekiwaniom lokatorw budynkw miesz-kalnych.

Prawo budowlane pozostao stosunkowo liberalne, nie wyma-gajc uzyskania pozwolenia na budow dla wykonywania robtbudowlanych w postaci instalacji tablic i urzdze reklamowych(z wyjtkiem obiektw wpisanych do rejestru zabytkw oraz

reklam wietlnych i podwietlanych usytuowanych poza obsza-rem zabudowanym). Wykonanie takich robt wymaga nato-miast zgoszenia tego faktu waciwemu organowi administracjiarchitektoniczno-budowlanej.

Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennymnakadaa obowizek uwzgldnienia w miejscowym planiezagospodarowania przestrzennego wymaga wynikajcychz potrzeb ksztatowania przestrzeni publicznej. Przepis ten nieokaza si natomiast wystarczajco precyzyjny, aby uregulowakwesti dopuszczalnoci oraz warunkw umieszczania reklamna elewacjach budynkw.

21 padziernika 2010 roku wprowadzono zatem do ustawyo planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowizek



18/28


okrelenia w miejscowym planie zagospodarowania przestrzen-nego zasad i warunkw sytuowania tablic i urzdze reklamo-

wych, ich gabarytw, standardw jakociowych oraz rodzajwmateriaw budowlanych, z jakich mog by wykonane.

Zapis ten zosta sformuowany w sposb warunkowy(w zalenoci od potrzeb), co rwnie nie zapewnio ochrony

danej przez lokatorw budynkw mieszkalnych. Przepis tenoceni jednake naley jednoznacznie pozytywnie, jako e dajeon gminom moliwo uchwalania w tym zakresie przepiswurbanistycznych o charakterze prawa miejscowego.

Owietlenie dzienne mieszka ostateczne rozwizanie?

Prb bardziej radykalnej regulacji analizowanego problemu,w zakresie reklam ograniczajcych owietlenie dzienne mieszka-nia, podjto poprzez uchwalenie w 2009 roku rozporzdzeniaMinistra Infrastruktury zmieniajcego rozporzdzenie w sprawie

warunkw technicznych uytkowania budynkw mieszkalnych.W akcie tym zakazano bowiem uytkowania budynkw miesz-kalnych wielorodzinnych w sposb niezapewniajcy nieograni-czonego owietlenia dziennego mieszka.

Regulacja ta wesza w ycie w dniu 19 grudnia 2009 roku,cho w przypadku urzdze i nonikw reklamowych zainsta-lowanych na budynku przed t dat, dopuszczono stosowanieprzepisw dotychczasowych, nie pniej jednake ni do dnia19 czerwca 2011 roku.

Wydawa by si zatem mogo, e poczwszy od dnia 20czerwca 2011 roku najbardziej palcy problem zwizany z re-klamami umieszczonymi na elewacjach budynkw, dotyczcyzasaniania nimi okien budynkw mieszkalnych wielorodzinnych,zosta rozwizany. Trudno bowiem wyobrazi sobie reklamzasaniajc okno lokalu mieszkalnego, ktra nie ograniczya-by rwnoczenie dostpu owietlenia dziennego do takiegomieszkania.

Niespjnoci i wyczenia

Blisza analiza rozporzdzenia z 2009 roku nie daje jednakpodstaw do uznania, e regulacja ta rozstrzyga problem reklamumieszczonych na elewacjach budynkw chociaby w zakresie

ograniczania przez nie dostpu owietlenia dziennego do lokalimieszkalnych.

W przypadku wykonywania robt budowlanych dotycz-cych elewacji prawodawca przewidzia bowiem moliwouytkowania budynkw mieszkalnych wielorodzinnych

w sposb ograniczajcy owietlenie dzienne znajdujcych si

w nich mieszka. Rwnoczenie nie wyczono natomiastinstalacji urzdze i nonikw reklamowych na rusztowaniachlub podobnych konstrukcjach wykorzystywanych do przepro-

wadzanych prac. W rzeczywistoci waciciel zarzdca budynkumoe zatem celowo doprowadzi do przeduajcych si robtbudowlanych w celu uzyskania przychodu z zamieszczanychprzy tej okazji reklam.

Podkreli naley, e rozporzdzenie chroni nieograniczonydostp owietlenia dziennego do samych mieszka, nie za doklatek schodowych czy lokali uytkowych. Tym samym dostpwiata dziennego do czci wsplnych budynku mieszkalnegomoe zosta ograniczony zainstalowanymi urzdzeniami lubnonikami reklamowymi.

Co wicej, rozporzdzenie dotyczy wycznie budynkwmieszkalnych wielorodzinnych. Poza zakresem jego stosowaniaznajduj si midzy innymi budynki zamieszkania zbiorowego,do ktrych, zgodnie z rozporzdzeniem Ministra Infrastrukturyz 2002 roku w sprawie warunkw technicznych, jakim powinnyodpowiada budynki i ich usytuowanie, zaliczy mona w szcze-glnoci takie obiekty, zamieszkiwane potencjalnie nawet przezduszy czas, jak hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy,dom wycieczkowy, schronisko modzieowe, schronisko, inter-nat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwatero-

wania na terenie zakadu karnego, aresztu ledczego, zakadupoprawczego, schroniska dla nieletnich, a take budynek do sta-ego pobytu ludzi, w szczeglnoci dom dziecka, dom rencistwi dom zakonny. Mieszkacy wymienionych budynkw nie mogzatem skutecznie domaga si braku instalacji lub usunicia zzaich okien urzdze lub nonikw reklamowych.

Rozporzdzenie z 2009 roku nie ma rwnie zastosowaniamidzy innymi do budynkw mieszkalnych jednorodzinnych,budynkw uytecznoci publicznej czy budynkw gospodar-czych.



19/28


[email protected]

Aplikant II roku aplikacji radcowskiej przy OIRP

w Warszawie. Absolwent Wydziau Prawa i

Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

oraz Centrum Prawa Amerykaskiego WPiA

UW. Po odbyciu praktyk w kwietniu 2011 roku

podj prac w Kancelarii.

Wbrew prawu skuteczno sankcji

Zakaz umieszczania reklam na elewacji budynkw na zasadachokrelonych w rozporzdzeniu z 2009 roku nie bdzie re-spektowany bez naleytej jego egzekucji. Na podstawie prawabudowlanego, organ nadzoru budowlanego moe da usu-nicia reklamy, zainstalowanej wbrew regulacji rozporzdzenia,

jeeli reklama taka znajduje si na elewacji po 20 czerwca 2011roku (o ile reklama zostaa umieszczona nie wczeniej ni 19grudnia 2009 roku).

Jeeli decyzja w tym przedmiocie stanie si ostateczna,a reklama mimo wszystko nie zostanie usunita, po przesaniupisemnego upomnienia wacicielowi lub zarzdcy budynkuorgan nadzoru budowlanego bdzie mg wszcz egzeku-cj administracyjn. W jego toku naoona moe za zostagrzywna w celu przymuszenia (do wysokoci 10.000 zotychdla osb fizycznych albo 50.000 zotych dla osb prawnych lubuomnych osb prawnych w tym spdzielni mieszkaniowychlub wsplnot mieszkaniowych) lub wykonanie zastpcze nakoszt waciciela lub zarzdcy.

Istniej jednake obawy, potwierdzone praktyk egzekucjiusuwania reklam umieszczonych przed dniem 19 grudnia2009 roku, e dolegliwo sankcji stosowanych na etapiepostpowania egzekucyjnego w administracji moe by wielo-krotnie przewyszona przez zyski z reklam umieszczanych naelewacji budynkw wbrew postanowieniom rozporzdzeniaz dnia 2009 roku. Dzieje si tak szczeglnie w najwikszychaglomeracjach miejskich, gdzie warto powierzchni reklamo-

wej wyceniana jest najwyej, a rwnoczenie reklamy wielko-formatowe stosowane s najczciej. Co wicej, rozbieno ta staje si tym wiksza, im duej trwa postpowanie egze-kucyjne.

Orzecznictwo ograniczenia i szanse

Orzecznictwo sdw powszechnych i administracyjnych niepowicio jak na razie wystarczajco wiele uwagi problematy-ce reklam wielkoformatowych umieszczanych na elewacjachbudynkw. Niemniej jednak warto przywoa w tym miejscukilka orzecze, ktre w sposb istotny dotykaj tej problematyki,ze szczeglnym uwzgldnieniem praw lokatorw budynkwmieszkalnych.

W wyroku wydanym dnia 9 lipca 2010 roku w sprawieo sygnaturze akt VI ACa 1460/09 Sd Apelacyjny w Warszawieorzek, e waciciel mieszkania, ktrego okna zasania banerreklamowy, nie moe skutecznie dochodzi roszcze z tytuuochrony praw osobistych (czyli np. da przeprosin od wspl-noty mieszkaniowej lub reklamodawcy). Waciw drog dochodzeniaroszcze zwizanych z uciliwymi reklamami jest zaskaranie uchwawsplnoty mieszkaniowej bd powoywanie si na przepisy o ochro-nie prawa wasnoci.

Wyroki Naczelnego Sdu Administracyjnego w Warszawiez dnia 24 kwietnia 2009 roku w sprawie o sygnaturze akt IIOSK 619/08 oraz Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego

w Gliwicach z dnia 18 czerwca 2008 roku w sprawie o sygna-turze akt II SA/Gl 123/08 odnosz si z kolei do interpretacjii zastosowania przepisw prawa budowlanego. Orzeczenia tedowodz, e prawo budowlane nie jest pozbawione regulacji

w zakresie reklam umieszczonych na elewacjach budynkw,a ich rzetelne egzekwowanie moe przyczyni si do osigni-

cia optymalnej rwnowagi midzy interesami reklamodawcwi lokatorw.

Naczelny Sd Administracyjny rozstrzygn, e baner rekla-mowy z siatki winylowej rwnie uzna naley za urzdzeniereklamowe, ktrego instalacja wymaga uprzedniego zgoszenia

waciwemu organowi administracji architektoniczno-budow-

lanej.Z kolei w wyroku Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego

w Gliwicach porusza si moliwoci uznania okrelonej tablicylub urzdzenia reklamowego za przedmioty stanowice zagro-enie dla ludzi lub mienia. W takim wypadku waciwy organadministracji architektoniczno-budowlanej, ktremu zgoszonoch instalacji danego nonika reklamy, moe naoy obowi-zek uzyskania pozwolenia na wykonanie zwizanych z tymrobt budowlanych. Sd uzna, e wskutek swoich gabarytw,reklama wielkoformatowa moe by uznana za niebezpieczndla ludzi lub mienia.

Konkluzja napisana przez praktyk wykonywania prawa

Wraz z rozwojem wolnego rynku jedynie kwesti czasu byopojawienie si reklam wielkoformatowych umieszczanych naelewacjach budynkw, nie wyczajc obiektw mieszkalnych.Przedsibiorcy nie mogli sobie pozwoli na rezygnacj z kanautransmisyjnego dla reklam, ktry z definicji, przez swoj lokali-zacj, znajduje ujcie w centrum skupisk ludzkich. Paradoksalniepene kolorytu reklamy, ktre swojego czasu stanowiy w od-biorze przecitnego Polaka przejaw dobrobytu, ktry sta siudziaem wiata zachodniego, dzi okazuj si dla wielu osbczynnikiem wpywajcym negatywnie na jako codziennegoycia lub pracy.

W zakresie najbardziej palcego problemu, jakim jest zasa-nianie reklamami okien lokali mieszkalnych, polski prawodawcapodj prb stosownej regulacji. Naley wyrazi nadziej, erozwizaniom normatywnym towarzyszy bdzie ich skutecznaegzekucja. Tylko w ten sposb uda si wyway interesy wszyst-kich zainteresowanych stron, przedsibiorcw generujcychprzychody dziki stosowanym reklamom, wsplnot mieszka-niowych oraz spdzielni mieszkaniowych wykorzystujcychfundusze uzyskane od przedsibiorcw na biec dziaalnooraz potrzeby remontowe, jak rwnie lokatorw budynkwmieszkalnych, ktrzy powinni cieszy si nieograniczonym do-stpem do owietlenia dziennego oraz swobodnego przepywupowietrza.



20/28


Szsta cz opracowaniana temat przeksztaceniaspek zajmuje si problemem

wsplnikw nieuczestniczcychw przeksztaceniu.

W istocie rzeczy wystpuj tu dwiewane kwestie.

W pierwszej kolejnoci chodzio to, w jaki sposb podejmowanajest decyzja o udziale wsplnikaspki przeksztacanej w spce

przeksztaconej. W tej kwestiizosta zapewniony wsplnikomszczeglny tryb ktry, mwicnieco przewrotnie, polega na

tym, e podejmuj oni dwa razy w kwestii udziau w spceprzeksztaconej. Druga kluczowa kwestie

w kwestii uczestnictwa to rozliczenie

ze wsplnikami nieuczestniczcymiw przeksztaceniu. Bardzo swoistymciarem procedowania w tymzakresie jest ograniczenie kwoty ktramoe by wypacona wsplnikom niebiorcym udziau w przeksztaceniu.

W tym rozdziale omawiamymidzy innymi sens i tre takie

ograniczenia.

KomentarzeRes in Commercio

c o r p u s l e xPrawo handlowe


21/28


Przeksztacenie spek

Cz szsta

K om e n t a r z e R e s i n C o m m e r c i o

c o r p u s l e x

Prawo handlowe


22/28


K o m e n t a r z e R e s i n C o m m e r c i o

Przeksztacenie spek. Cz szsta.

6.1. Sposb podejmowania decyzji o udziale w spce

190 Uczestnictwo w spce przeksztaconej nie jest obligatoryjne.Tak zwany ustawodawca zdaje sobie bowiem spraw, e pe-wien wsplnik moe by zainteresowany uczestnictwem tylkow konkretnym typie spki, na przykad:(1) wsplnik uczestniczcy w zakadaniu spki kapitaowej

czy przystpujcy pniej do takiej spki, moe niechcie ponosi odpowiedzialnoci za zobowizaniacaym swoim majtkiem osobistym, co zazwyczajnastpi z chwil przeksztacenia spki kapitaowej

w spk osobow, albo(2) wsplnik uczestniczcy w zakadaniu spki osobowej

czy przystpujcy pniej do takiej spki, moe niechcie utraci biecego i bezporedniego wpywuna prowadzenie spraw spki i jej reprezentacj, conastpi z chwil przeksztacenia spki osobowej

w spk kapitaow.191 Dlatego te, inaczej ni w przypadku poczenia lub po-

dziau spki, przepisy zawaj grup wsplnikw spkiprzeksztacanej, ktrzy z dniem przeksztacenia staj si

wsplnikami spki przeksztaconej wskazujc, e s nimitylko ci wsplnicy, ktrzy uczestnicz w przeksztaceniu.

192 Wyej wspomniane uczestnictwo w przeksztaceniu polegana wyranym zoeniu przez wsplnika spki przeksztacanejowiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej, bezktrego osoba ta nie moe zosta z dniem przeksztacenia

wsplnikiem spki przeksztaconej. A contrario naley uzna,e wsplnikiem nieuczestniczcym w spce jest zarwnowsplnik wprost owiadczajcy, i nie ma zamiaru przyst-pi do spki przeksztacanej, jak te wsplnik nieskadajcyowiadczenia woli o uczestnictwie w spce przeksztacanej

w ustawowym terminie, czyli wsplnik bierny.

193 Wsplnik nieuczestniczcy w spce uzyskuje jedynie roszcze-nie wobec tej spki o wypat zalegej mu kwoty, odpowiada-jcej wartoci jego udziaw, akcji czy te praw udziaowychw spce przeksztacanej. Owiadczenie o uczestnictwie wspce przeksztaconej naley zdecydowanie odrnia odaktu gosowania nad uchwa w sprawie przeksztacenia spki.

W pierwszej sytuacji jest to czynno prawna indywidualneowiadczenie woli pochodzce od wsplnika. W drugiej jestto uchwaa wsplnikw (w przypadku spek osobowych)albo zgromadzenia wsplnikw lub akcjonariuszy (wprzypadku spek kapitaowych). Ta rnica obu czynnocipowoduje, e powszechnie przyjto, naszym zdaniemtrafnie, i wsplnicy, ktrzy uczestniczyli w podejmowaniuuchway dotyczcej przeksztacenia spki nie s w adensposb zwizani swoim sposobem gosowania i powinnizoy stosowane owiadczenie woli, poniewa nie istniejadne przeszkody, aby ci, ktrzy gosowali przeciwko prze-ksztaceniu zoyli owiadczenie o uczestnictwie spce, aci, ktrzy opowiedzieli si za przeksztaceniem odmwiliudziau w spce przeksztaconej.

194 Cho rozwizanie to moe si wyda nieco sztuczne, to zpraktycznego punktu widzenia owa dwoisto jest rwniei dlatego korzystna, e daje wsplnikom czas do namysui negocjowania. Ostatecznie udzia w przeksztaceniu spkijest wzgldnie unikalnym dowiadczeniem, wic na docho-dzenie do waciwej decyzji trzeba zwykle troch czasu.

6.2. Owiadczenie o uczestnictwie

195 Owiadczenie wsplnika spki przeksztaconej o uczestnictwiew spce przeksztaconej moe by zoone bezporednio naposiedzeniu wsplnikw na ktrym zostaa podjta uchwaao przeksztaceniu albo poza tym posiedzeniem i popodjciu uchway w nastpstwie otrzymanego odspki przeksztacanej wezwania do zoenia takiego

Rozdzia szsta

Wsplnicy nieuczestniczcy

w przeksztaceniu. Rozliczenie.

C O R P U S l e xPrawo HANDLOWE


23/28


K o m e n t a r z e R e s i n C o m m e r c i o

Przeksztacenie spek. Cz szsta.

owiadczenia. Tym samym zasad jest wzywanie wspl-nikw spki przeksztacanej do zoenia owiadczeniao uczestnictwie w spce przeksztaconej za wyjtkiemtych wsplnikw, ktrzy zoyli takie owiadczenia w dniupowzicia uchway.

196 Tym samym zawiadomieniu podlegaj wsplnicy:(1) nieobecni na zgromadzeniu na ktrym zostaa podjta

uchwala o przeksztaceniu;(2) wsplnicy obecni na zgromadzeniu, ktrzy nie zoyli

owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconejw dniu podjcia uchway.

197 Wyej wskazanych wsplnikw spka, po po- wziciu uchway o przeksztaceniu, wzywaw sposb przewidziany w spce przeksztacanej z mocyprawa albo umowy czy statutu tej spki, do zoeniaowiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej.Sposoby zawiadamiania wsplnikw s uregulowaneustawowo tylko w odniesieniu do spek kapitaowych, atake na mocy normy odsyajcej w stosunku do spkikomandytowo akcyjnej. W przypadku spki z ograniczo-n odpowiedzialnoci jest to zawiadomienie za pomoclistw poleconych lub poczt kuriersk, ewentualnie pocztelektroniczn, natomiast w przypadku spki akcyjnej lub ko-mandytowo akcyjnej dodatkowo ogoszenie w MonitorzeSdowym i Gospodarczym. Przy czym w przypadku spekakcyjnych bdcych spkami publicznymi jest to ogoszeniena stronie internetowej spki oraz za porednictwem agencjiinformacyjnej, wskazanej w drodze decyzji Komisji NadzoruFinansowego.

198 Znacznie bardziej problematyczne jest zawiadomieniewsplnikw w spkach osobowych, poniewa przepisyKodeksu nie formuuj sposobu zawiadamiania wspl-nikw spek osobowych ani nie nakazuj uczyni tego

w umowie czy statucie spki. Dlatego te naley uzna,e zawiadomienie powinno by dokonane w sposbgwarantujcy wsplnikom moliwo przygotowania sido powzicia odpowiedniej decyzji. W przypadku sporui oceny prawidowoci dziaania wsplnikw przeksztacanejspki, odniesienie do sposobu zawiadamiania przewidziane-go standardowo dla spek kapitaowych bdzie tu rozsdnymi zrozumiaym postpowaniem ze strony sdu.

199 Kodeks nie okrela wprawdzie terminu, w ktrym spkapowinna wezwa wsplnikw do skadania owiadczenia

w trybie art. 564, jednake majc na wzgldzie fakt, eczas na skadanie takiego owiadczenia jest krtki (jedenmiesic) i biegnie od dnia powzicia uchway, a nie od datyzawiadomienia, to wwczas wezwanie do skadania tycheowiadcze powinno nastpi niezwocznie po podjciuuchway. Wzywajcym jest wprawdzie spka przeksztacana,lecz dziaa ona albo przez swoje organy (zarzd) albo przez

wsplnikw prowadzcych sprawy spki. Std zawiadomie-nie dokonane ze zwok, ktra moe uniemoliwi wyko-nanie przez wsplnika jego prawa do zoenia owiadczeniao uczestnictwie w spce przeksztaconej, bdzie uwaaneza efekt zaniechania czonkw zarzdu albo wsplnikwprowadzcych sprawy spki, ktrzy w ten sposb naraaj

si na odpowiedzialno odszkodowawcz.200 Owiadczenie wsplnika o uczestnictwie w spce prze-ksztaconej powinno, jak stanowi Kodeks, mie formpisemn pod rygorem niewanoci i zosta zoone w ter-minie miesica od dnia powzicia uchway o przeksztaceniu.Pojawiy si rozbienoci co do prawnego znaczeni

res in commercio 08/2011

Documents