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DEFENSOR DEL PUEBLO ANDALUZ

201012210273

REGISTRO DE SALIDA

Ref: TS/ijN°.: 10/0534

Sevilla

21 de diciembre de2010

Sra. Directora General de Planificación yCentros. Consejería de EducaciónAvda, Juan Antonio Vizarrón, s/nTorretriana. I. de la Cartuja41071 - SEVILLA

Sra. Directora:

Ante esta Institución vienen compareciendo un grupo de ciudadanos yciudadanas con el propósito de plantear diversos expedientes de queja contrala Administración educativa por su actuación en las decisiones que afectan a laescolarización del alumnado cuyos progenitores se encuentran separados odivorciados.

En este sentido, dos son las cuestiones que mayor controversiasgeneran en este asunto; La primera de ellas versa sobre los cambios decentros educativos por decisión unilateral de uno de los progenitores cuandoambos comparten la patria potestad; y la segunda, sobre la información querespecto de la evolución escolar de| alumno o alumna se proporciona por loscentros docentes al cónyuge no custodio.

Como ejemplo de las situaciones que se describen podemos traer acolación las circunstancias que acontecen en la queja 10/0534 en la que elreclamante, divorciado de su cónyuge, viene a poner de manifiesto que afinales de 2009 presentó escrito ante el Ayuntamiento de Huelva, a fin de quese le diera vista y traslado de actuaciones con referencia al expediente deempadronamiento tramitado a su hijo, teniendo conocimiento tras esta gestiónde que aquel había cambiado de lugar de residencia y también de centroescolar a petición de su cónyuge, sin que constara expresamente suaceptación y en ausencia de documento judicial que faculte tal cambio alprogenitor que lo solicitó.

El reclamante continuaba señalando que son numerosos losayuntamientos andaluces que a la hora de tramitar un empadronamiento demenores no respetan una cuestión tan simple como la patria potestad, que,salvo decisión contraria a nivel judicial sigue siendo compartida entre losprogenitores. Por tanto, considera el dicente que, en defensa de los interesesde los menores con objeto de evitar que uno de los progenitores pueda cambiarel entorno de convivencia normal, así como su domicilio, amigos/as, centroeducativo, pediatra, etc. deberían de evitar que se cambiase de domicilio a losmenores, sino es con autorización judicial o autorización expresa y,

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documentada de ambos progenitores.

Por tanto, en este caso, la Administración educativa no verificó si existíao no autorización judicial para cambiar al menor, ni tampoco, al no hallarsedesposeídos de la misma los respectivos progenitores, se requirió para queambos firmasen expresamente la autorización de cambio de domicilio y, conrespecto al cambio de centro educativo, señala que se debe mantenermatriculado en el mismo colegio hasta que reciba orden judicial o resoluciónadministrativa al respecto o ambos progenitores manifiesten su conformidadcon lo solicitado.

Exponía el reclamante que a pesar de múltiples insistencia no habíalogrado obtener respuesta de qué criterio utilizó la Administración educativapara autorizar el traslado de centro educativo de su hijo, máxime, teniendo encuenta que todo ello se hizo por parte de su progenitora en mitad del curso y envacaciones de Navidad.

\^^fTeniendo en cuenta lo anterior, y conforme a lo establecido en losartículos 10 y 11 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora de estaDefensoría, acordamos la admisión a trámite de la queja, solicitando a talefecto el oportuno informe de la Delegación Provincial de Educación de Huelva,en el que de modo expreso se hiciera constar el protocolo de actuaciónestablecido por la Administración educativa para solventar las posiblessituaciones y disfunciones que se puedan llegar a producir en los procesos deescolarización, así como en el desarrollo de la marcha escolar para aquellosalumnos cuyos padres se encuentren separados o divorciados. Asimismo,requerimos información sobre el grado de actuación en este caso concreto delprotocolo que pueda existir, para llevar a cabo el procedimiento referente a lacapacidad de matriculación de los hijos, o para dar de baja la misma, en loscasos de progenitores divorciados, o separados pendientes de resoluciónjudicial.

En respuesta a nuestro requerimiento, la señalada Delegación Provincialde Huelva pone de manifiesto que la elección de centro educativo es unafacultad perteneciente a la esfera de derechos y deberes derivados de la patriapotestad, cuyo ejercicio corresponde únicamente a los padres. El contenido dela patria potestad está delimitado desde el Título Vil del Código Civil, queaborda las relaciones paterno filiales.

Añade el informe que en los supuestos de controversia o desacuerdoentre madre y padre, el artículo 156 establece que será el juez quien atribuirásin ulterior recurso la facultad de decidir a cualquiera de éstos. Por tanto laresolución de las discrepancias que surjan en el ejercicio de la patria potestades una competencia atribuida exclusivamente al Poder Judicial, y que enningún caso pertenece a la Administración educativa.

En el caso de existir desacuerdo manifiesto entre los padres o tutores enlas decisiones a adoptar sobre el menor, en el ámbito escolar y educativa-continúa el informe de la Administración- éstos podrán solicitar al Juez la

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resolución de la controversia debiendo presentar en el centro o ante laAdministración la correspondiente resolución judicial que resuelva el conflicto.

Finalmente se indica que la Administración que actúa a instancias deuno de los tutores estaría amparada por la más absoluta buena fe, pues locontrario será negarle a éste los derechos que el propio Código Civil lereconoce.

Posteriormente, la Delegación Provincial de Huelva, en respuesta a unaserie de alegaciones y consideraciones que el reclamante formuló respecto delescrito informativo, amplió la información del asunto objeto de la queja en elsiguiente sentido:

"... la normativa aplicable al proceso de escolarización delalumnado en la Comunidad Autónoma Andaluza se establece en elDecreto 53/2007, de 20 de febrero, por el que se regulan Vos criterios y elprocedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicosy privados concertados, a excepción de los universitarios. Dicho Decreto, asu vez, está desarrollado en la Orden dé 24 de febrero de 2007, por la quese desarrolla el procedimiento de admisión del alumnado en los centrosdocentes públicos y privadoá concertados, a excepción de losuniversitarios, modificada parcialmente por la Orden de 27 de febrero de2009, por la que se desarrolla el procedimiento de admisión del alumnadoen los centros docentes públicos y privados concertados, a excepción delos universitarios.

En el caso planteado, nos hallarnos ante un supuesto de solicitudde admisión en un centro docente fuera de plazo. En el artículo 7 delDecreto citado, dentro del Capítulo que establece las normas comunessobre procedimiento y acreditación de los criterios de admisión, se remite ala Orden de desarrollo para establecer el plazo de presentación desolicitudes y el de resolución de las mismas y de su notificación. Dichasolicitud deberá acompañarse de la documentación que se establece en elDecreto para acreditar los criterios de admisión que la persona interesadaquiere que le sean tenidos en cuenta, así como aquella otra que sedetermine en la Orden. A su vez, el artículo 18 de la Orden establece queel plazo único de presentación de solicitudes de admisión en los centrosdocentes públicos y privados concertado será el comprendido entre el 1 y31 de marzo de cada año, sin perjuicio de lo establecido en lasdisposiciones adicionales tercer y cuarta de la presente Orden,determinado en su apartado segundo que las solicitudes presentadas fuerade plazo perderán prioridad en relación con las presentadas en elestablecido.

En el caso de que dicha solicitudes correspondieran a alumnado desegundo ciclo de educación infantil o de enseñanzas obligatorias y siempreque no haya finalizado el proceso de admisión, la correspondienteComisión de Escolarización pondrá de manifiesto a los padres, madres otutores legales la relación de centros docentes con puestos escolaresvacantes para que opten por alguno de ellos para su adjudicación.

Por último, en el caso de que solicitud se presente una vez

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finalizado el proceso de admisión, será la Delegación Provincialcorrespondiente la que informe a los padres, madres o tutores legalessobre los centros docentes con puestos escolares vacantes.

En el contexto analizado, tomando como normativa de referencia laseñalada en estricta observancia del principio de legalidad que presidetoda actuación administrativa, y como se refería ab initio, nos hallamosante una solicitud fuera de plazo.

Analizando dicho expediente resulta:

1. En primer lugar hay que considerar que la madre está totalmentelegitimada para realizar tal petición, dado que la misma es la madre delmenor y no ha sido privada de la patria potestad.

2. Comprobado dicho extremo, la solicitante aporta la siguientedocumentación para justificar la necesidad del cambio de centro portraslado de domicilio: certificado de empadronamiento del nuevo domicilio,exigido según consta en la propia solicitud y determina la legislación antesinvocada.

3. Al ser la solicitud fuera de plazo, como antes se ha referido, laasignación de plaza está supeditada a la existencia de que exista algunavacante.

La Administración ha observado todos los requisitos determinadosen la legislación para aceptar el cambio de centro. Cuestión diferente esque exista entre los padres discrepancias sobre la residencia o el centroeducativo donde deba ser escólarízado el menor. En ese caso, lacontroversia debe ser resuelta por el Poder Judicial, estando velada tandecisión a esta Administración."

Como se infiere de los hechos relatados, el problema se ciñefundamentalmente en el cambio del centro escolar a petición de uno de loscónyuges sin la autorización del otro progenitor, a pesar de que ambosostenten la patria potestad. Sin embargo, junto a esta problemática se añade -como señalamos al comienzo de este escrito- aquella otra que se refiere a laausencia de información al padre o madre no custodio por parte de los centroseducativos de toda la información relativa al desarrollo y evolución del cursoescolar.

Las argumentaciones esgrimidas por estas personas se refieren a quecuando se produce la ruptura del matrimonio y, por tanto de la convivenciafamiliar, el padre o la madre que no ostenta la guarda se ve obligado anotificarlo al centro escolar al inicio de cada curso y, a pesar de lo cual, no se letiene en cuenta a la hora de citarlo para reuniones con los tutores o tutoras delalumno o para notificarle el boletín de las calificaciones.

La razón de estos hechos tiene su causa, a juicio de las personasreclamantes, en el Sistema informática que tiene operativo la Administracióneducativa, el cual no está habilitado para permitir facilitar la información

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señalada en los casos de ruptura de la convivencia familiar, circunstancia queestaría vulnerando el derecho de las familias a participar activamente en elproceso escolar y en el funcionamiento de los centros.

Relatados los antecedentes, y teniendo en cuenta la trascendencia delos asuntos que se suscitan, hemos considerado de interés formular una seriede consideraciones y reflexiones que servirán de fundamento a la Resoluciónque posteriormente se adopta.

Las cuestiones que se suscitan resultan especialmente sensibles porcuanto entran dentro del ámbito del derecho de familia y de las relaciones entrelos cónyuges y entre éstos y las personas menores. A lo que habría que añadirque nos encontramos ante aspectos recurrentes habida cuenta del incrementode rupturas de las relaciones familiares (separaciones o divorcios), como sedemuestra con el número de quejas que se presentan ante esta Defensoría.

En efecto, no nos cabe duda de que situaciones como las que sedescriben se producen con más asiduidad de la que sería deseable dado elelevado número de alumnos y alumnas cuyos progenitores han acordado demutuo acuerdo o de modo contencioso poner término a la convivencia familiar,con las evidentes consecuencias que en el ámbito educativo estas realidadesprovocan.

Pues bien, el mencionado precepto (artículo 156 del Código Civil)alegado por la Administración educativa en su informe, viene a establecer quela patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por unosolo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos "los actosque realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o ensituaciones de urgente necesidad. "

Precisamente por la trascendencia de las hechos que se discute y por elincremento de los casos que se producen entendemos que la Administracióneducativa no puede ni debe limitarse a justificar los cambios de escolarizaciónde las personas menores a petición de uno sólo de los progenitores al amparode las normas contenidas en el artículo 1 56 del Código Civil sobre el contenidoy alcance de la patria potestad.

Así las cosas, se trataría de delimitar qué actos de la vida del niño o laniña podría decidir el progenitor custodio sin el consentimiento del otro porreferirse al desarrollo normal de la vida del menor y, por el contrario, qué actosquedarían excluidos de este ámbito.

Pues bien, en el primer grupo, esto es aquellas cuestiones que puededecidir unílateralmente el cónyuge custodio, estarían englobadas aquellas quese refieren al desarrollo y se consideren normales en la vida cotidiana del niñoo niña. A título de ejemplo podríamos citar, dentro del ámbito educativo, lasdecisiones relativas a excursiones, actividades escolares no habituales,solicitud de becas u otras ayudas al estudio, actividades extraescolares noperiódicas, entre otras.

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Por el contrario, excederían de ese ámbito que hemos venido adenominar normal o cotidiano, aquellas otras decisiones que no son realizadasusualmente "conforme al uso social" y, consiguientemente, la decisión nopuede quedar supeditada a uno sólo de los progenitores, a pesar de queostenta la guarda y custodia. Y no podría decidir unilateralmente estascuestiones porque constituyen actos de ejercicio extraordinario de la patriapotestad y, como tal, debe contar con el consentimiento expreso de ambosprogenitores a no ser que uno de ellos haya sido privado por resolución judicialde la mencionada patria potestad.

No albergamos la menor duda que dentro del ámbito educativo lasdecisiones que afecten al cambio de centro escolar del alumnado exceden delas decisiones normales u ordinarias de la vida del alumnado y, porconsiguiente, requieren del acuerdo expreso de ambos progenitores y no sólode aquel que tenga atribuida la guarda y custodia.

Ciertamente, el cambio de centro escolar o, incluso la elección de uncolegio público, concertado o privado, los cambios de una educación laica areligiosa o viceversa, son actos excepcionales y de suma importancia para lavida del alumnado ya que dicho cambio va a generar una alteración sustancialde sus amigos, compañeros, deberá adaptarse a un nuevo profesorado, a unnuevo sistema de enseñanza. Recíprocamente el cambio de colegio llevaráaparejada una pérdida de las relaciones anteriores (compañeros, profesorado,etc).

El planteamiento que se formula viene siendo recogido no sólo por ladoctrina sino que también algunos Juzgados se han pronunciado expresamentepor considerar como actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad lasdecisiones relativas al cambio de centro escolar.

Podemos traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial deSevilla, de 26 de Enero de 2006, donde se viene a indicar que:

«La divergencia de los dos progenitores, acerca del colegio dondedebían acudir los hijos comunes durante el curso escolar ...... es patente ynotoria. Dado que ambos tienen la patria potestad sobre los dos hijos,aunque la guarda y custodia se atribuya a la Sra ...... en el proceso dedivorcio, es evidente que estas cuestiones se han de adoptar de acuerdoentre los progenitores, porque no son diarias, habituales, ordinarias yrutinarias, que obviamente se han de decidir por el progenitor que ostentela guarda y custodia, sino son de gran trascendencia y pueden afectar eincidir notablemente en el desarrollo de los menores, lo cual exige elconcurso de ambas....»

Atendiendo a la los fundamentos expuestos, esta Institución consideraque habría que articularse un protocolo de actuación por la Administracióneducativa para los casos de traslado o cambio de centro educativo delalumnado que permitiese corroborar el consentimiento de ambos progenitores,cuando ostentan la patria potestad conjuntamente, en dicha decisiónextraordinaria sobre la vida y desarrollo del menor.

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Así la Administración no puede ampararse en el principio de buena fe delos solicitantes para acceder al cambio o traslado de centro escolar en loscasos señalados, sino que está llamada a realizar, en nuestro criterio, unaacción más activa comprobando y verificando la existencia de eseconsentimiento de ambos progenitores para adoptar esta decisión.

Cuestión distinta es que se compruebe la inexistencia de ese acuerdoentre los progenitores para el cambio de escolarización, en cuyo caso y encumplimiento de lo establecido en el artículo 156, la decisión final habrá deadoptarla el juzgado correspondiente.

Por otro lado, debemos detenernos en analizar también la informaciónque se proporciona a los padres y madres no custodios sobre la evolución ydesarrollo de la vida escolar de niflo o la niñas, la cual, como hemos tenidoocasión de comprobar, es motivo asimismo de queja ante la Defensoría.

En estos casos, según la versión de las personas reclamante, losprogenitores no custodios vienen notificando al inicio de cada curso escolar enlos respectivos centros educativos que desean ser informados sobre el procesode evolución de sus hijos, incluso aportando copia de la sentencia judicial sobrelos procesos de ruptura familiar, con el objeto de justificar que no han sidoprivados de la patria potestad o cualquier otra decisión que debiera ser acatadasin reservas por la Administración educativa.

Sin embargo, parece que las legítimas peticiones de estos padres ymadres no están siendo atendidas por razones únicamente técnicas, esto es,por una falta de adaptación del correspondiente programa informático a estarealidad.

Entendemos que también en estas situaciones, y con independencia delas adaptaciones que del señalado programa informático pudieran llevarse acabo, deberían establecerse unas normas o protocolos de actuación para quelos padres y madres que requieran información sobre el desarrollo escolar desus hijos e hijas, en las condiciones y circunstancias señaladas, se leproporcionara la misma, prolongándose esta decisión sin necesidad de nuevasgestiones hasta que alguno de los progenitores aportara información odocumentos que justifique la existencia de nuevos elementos o circunstanciasen cuanto a la guarda, custodia o patria potestad.

Con fundamento en lo señalado, y teniendo en cuenta las competenciasque atribuye a esta Institución el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 deDiciembre, hemos acordado dirigir a esa Dirección General las siguientesRECOMENDACIONES:

Primera.- Que se proceda a elaborar y aprobar unas normas o unprotocolo de actuación para que en los casos de cambio o traslado de centroescolar de un alumno o alumna permita corroborar a la Administracióneducativa que esta decisión, que constituye un ejercicio extraordinario de lapatria potestad, cuenta con el consentimiento expreso de los progenitores que

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ostenten aquella al no haber sido privados de la misma por sentencia judicial.

Segunda.- Que se proceda a elaborar y aprobar unas normas o unprotocolo de actuación y, en si caso, a adaptar los medios informáticos quesean precisos, que permita a los progenitores que no tengan atribuida la guarday custodia pero si la patria potestad obtener información sobre el procesoescolar de .sus hijos e hijas, prolongándose esta situación hasta que sejustifique la modificación de las circunstancias relativas a la guarda, custodia opatria potestad.

A la espera de recibir la preceptiva respuesta, en el término no superiora un mes desde la recepción de esta comunicación, en el que nos manifieste suaceptación, o, en su caso, las razones para no asumirla, le saluda atentamente,

José Chamizo de la RubiaDefensor del Pueblo Andaluz

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