1

PROPUESTAS Y OBSERVACIONES SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL PARA SER

CONSIDERADA POR LA COMISIÓN PARA LA ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE LEY DE REFORMA

DEL CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN

CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS)

JULIO 2013

I. EL DERECHO PENAL MÍNIMO Y LA AGENDA DE DERECHOS HUMANOS

Desde sus orígenes, la actividad del CELS ha estado orientada a la promoción y protección de los derechos humanos y al fortalecimiento del sistema democrático en Argentina.

Este documento pretende dar una perspectiva desde la agenda de derechos humanos al debate para la reforma del Código Penal en Argentina y colaborar con la Comisión encargada de elaborar el Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación.

No es un documento exhaustivo sobre todos los temas que requieren ser modificados sino que pretende iluminar las líneas que deberían ser abordadas, desde la perspectiva de un organismo defensor de los derechos humanos. En general, las observaciones y propuestas surgen de la experiencia concreta del CELS en el uso de la herramienta penal, ya sea en nuestra calidad de defensores como querellantes, así como observadores e investigadores del funcionamiento del sistema penal.

Entre los fundamentos del decreto que convoca a la reforma del Código Penal (CP) se especifica que este proceso procura consolidar la plena vigencia de los derechos y las garantías individuales, así como integrar sus disposiciones con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, incorporados al derecho interno por la Constitución Nacional (CN) así como recogidos en múltiples pronunciamientos jurisprudenciales.

Nuestro aporte está centrado también en la definición de las líneas y principios de política criminal que deben guiar una reforma penal para acompañar un proceso de ampliación de derechos e inclusión social que desaliente la vía del derecho penal para la resolución de conflictos sociales que requieren otro tipo de regulación e intervención estatal. Hacemos explícito que somos partidarios de que esta reforma materialice el contenido del derecho penal mínimo y que se cuestione el proceso de inflación penal y dispersión de estos últimos años.

En este marco, en los puntos que siguen, cuestionamos algunas figuras penales así como promovemos que se modifiquen algunas otras para evitar su aplicación a determinados conflictos sociales que profundizan la exclusión y son violatorias del derecho internacional de los derechos humanos. A su vez, proponemos que se regulen nuevas figuras penales para casos de delitos de funcionarios públicos, que no están regulados adecuadamente en el actual Código Penal y que receptan hechos de suma gravedad y connotación social e institucional.

La iniciativa de reforma del Código Penal representa una oportunidad inmejorable para incorporar sistematicidad y proporcionalidad a las escalas penales, para revisar algunas figuras muy discutibles y

2

para analizar las serias consecuencias que tuvo la reforma ―Blumberg‖1. En este sentido, es importante que esta reforma estudie especialmente el aumento de la escala penal y el máximo de la pena posible luego de aquella reforma, que ha distorsionado su aplicación para todos los delitos.

A su vez, es fundamental que se evalúe la despenalización de figuras penales que han receptado demandas coyunturales y defienden mediante el sistema penal bienes patrimoniales y cuestiones meramente comerciales.

Como dijimos, esta instancia de análisis y revisión tiene que servir para incorporar las leyes complementarias al Código Penal a fin de dotar de mayor coherencia y racionalidad a la legislación argentina en materia penal.

Resulta relevante recordar que el CELS rechaza las políticas penales demagógicas, dirigidas a generar expectativas sociales en la mera reforma penal o en la eficacia de medidas punitivas que solo reproducen la violencia.

Desde el Acuerdo por la Seguridad Democrática2 del cual el CELS forma parte, se ha mostrado que en nuestro país, la acción del Estado frente al incremento de la violencia y el delito se ha limitado mayormente a respuestas que consolidaron la ineficacia legislativa, policial, judicial y penitenciaria, y que las políticas de mano dura no han tenido como consecuencia la reducción del delito sino que han aumentado la violencia. El incremento de las penas, el debilitamiento de las garantías, y las políticas centradas en el encarcelamiento masivo basado en la prisión preventiva han sido los ejes recurrentes de estas políticas de endurecimiento del sistema penal.

Se ha comprobado que el incremento de las penas no tiene mayor incidencia en una problemática que tiene como causa principal la ineficacia del sistema penal y la consecuente impunidad, muchas veces, procesos disparados en contextos de crisis social3.

Confiamos que la línea encarada por la Comisión será dotar de nueva racionalidad al texto penal y seguir una línea que desande los procesos de endurecimiento y recepte figuras que no solo giren en torno del delito callejero y la defensa social.

Hacerse cargo del reclamo por mayor seguridad de un modo responsable significa otorgarle su real dimensión, resolverlo en un contexto de respeto por los derechos y no limitarlo a una demanda que busca solamente reducir el riesgo de que ciertos delitos ocurran4.

Siguiendo esta línea, creemos que el proyecto de reforma del Código Penal debe estar encaminado a reducir la inflación penal, armonizar las distintas escalas penales, integrar las leyes especiales, desincriminar algunas figuras que la práctica ha demostrado ineficaces y discriminatorias, así como mejorar la técnica legislativa, para adecuarlas a los principios constitucionales, como por ejemplo, los delitos contra la integridad sexual, los delitos de trata de personas, la figura de la asociación ilícita, entre otros. También se requiere una revisión profunda del sistema de ejecución penal, de la figura de la reincidencia así como del régimen de la acción.

1 Al respecto ver documento presentado por el CELS ―La responsabilidad política de responder al reclamo social por la inseguridad‖. Disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/responsabilidad_reclamo_social.pdf. Del 17/09/2007. 2 El Acuerdo para una Política de Seguridad Democrática fue firmado en el mes de diciembre de 2009 por una vasta alianza multisectorial y multipartidaria que objeta las respuestas autoritarias a los temas de seguridad ofrecidas por distintos gobiernos a lo largo de los últimos quince años y propone algunos criterios básicos para la acción democrática del Estado frente a los problemas del delito y la inseguridad. Disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/ASD%20PBA%20completo.pdf 3 CELS ―La responsabilidad política de responder al reclamo social por la inseguridad‖ Pág. 3, disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/responsabilidad_reclamo_social.pdf 4 CELS ―Más derechos, más seguridad más seguridad, más derechos Políticas públicas y seguridad en una sociedad democrática‖. Pág. 1, disponible en: http://www.cels.org.ar/common/documentos/mas_derechos_mas_seguridad_completo.pdf

3

Sin perjuicio de la amplitud (y magnitud) de esta tarea, en este documento solo nos enfocamos en algunos temas centrales desde nuestra perspectiva a fin de que se pueda dotar de mayor protección estatal a ciertos grupos usualmente criminalizados, así como mejorar la regulación de tipos penales de funcionarios públicos que importan violaciones de derechos humanos o restricciones importantes de libertades.

En primer lugar, abordaremos la problemática vinculada a las medidas de seguridad y supuestos de inimputabilidad (art. 34 CP) comprendidas en la parte general del código actual.

En segundo lugar, nos centraremos en el agravante introducida por la ley 26.734, para los delitos con fines terroristas.

En cuanto a la parte especial, hacemos unas observaciones y recomendaciones sobre el delito entorpecimiento del transporte (art. 194 CP), el delito de usurpación (art. 181), el delito de tortura (art. 144 ter), algunos supuestos previstos en la ley de estupefacientes Nº 23.737 (arts. 5 y 14), y sobre el delito de aborto (arts. art. 85 inc. 2 y 88) con el objeto de que estas normativas sean cuidadosamente revisadas.

Asimismo proponemos que se incorpore el delito de espionaje ilegal y los delitos previstos en la Ley de implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional Nº 26.200, obligación asumida por Estado Argentino y aún pendiente de cumplimiento total.

Por último, consideramos fundamental que se incorporen algunas reformas respetuosas de los derechos de los pueblos originarios (que desarrollamos en un documento colectivo con otras organizaciones y presentamos aparte).

Aprovechamos esta oportunidad para señalar que, entre las prioridades del CELS, se encuentra el fortalecimiento y desarrollo de la libertad de expresión5. Precisamente en virtud de la trayectoria del CELS en relación a esta temática, queremos transmitir nuestro interés en participar de los debates que realice la Comisión sobre los delitos de calumnias e injurias.

Al respecto, el CELS está realizando un estudio sobre el impacto de la reforma introducida por la ley 26.551 en procesos judiciales en los que se han denunciado hechos de calumnias e injurias (arts. 109 y 110 del CP), en tanto la reforma fue producto de un largo proceso judicial que llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o Corte Interamericana)6 e implicó que el Estado como medida de no repetición y reparación reformara la regulación de los artículos mencionados en el año 2009. La idea entonces es analizar si la implemetación de aquella reforma se encuentra en línea con los objetivos trazados al momento de discutir la propuesta que derivó en la actual regulación de los arts. 109 y 110. Esta investigación se encuentra en proceso de elaboración y haremos llegar nuestras conclusiones.

II. PROPUESTAS DE MODIFICACION O DEROGACION DE ALGUNAS FIGURAS PENALES

5 A modo de ejemplo, el CELS ha impulsado ante el sistema interamericano el caso Horacio Verbitsky y otros contra Argentina (CIDH,

caso Nº 12.128) que habilitó la derogación de la figura de desacato, el de Eduardo Kimel contra Argentina (CIDH, caso Nº 12.450) y el Jorge Fontevecchia, Héctor D´Amico contra Argentina (CIDH, caso Nº 12.524). Asimismo el CELS elaboró una propuesta de reforma legislativa proponiendo una serie de modificaciones al ordenamiento jurídico a partir de los estándares fijados por la jurisprudencia del sistema interamericano (disponible en http://cels.org.ar/common/documentos/reforma_calumnias_injurias.pdf). Esta propuesta fue la que finalmente el Estado promulgó produciéndose la última reforma en materia de despenalización de la expresión en Argentina mediante la sanción de la Ley 26.551(sancionada el 18 de noviembre de 2009 y promulgada el 26 del mismo mes y publicada en el Boletín Oficial el día 27 de noviembre de 2009). 66

Corte IDH, Caso Eduardo Kimel vs Argentina, sentencia de fecha 2 de mayo de 2008.

4

II. A. El Art. 34 del CP a la luz de principios del derecho internacional de los derechos humanos sobre salud mental

De acuerdo con la última parte del inciso primero del artículo 34 del CP, la respuesta penal para las personas inimputables es su incorporación al régimen de medidas de seguridad, generalmente privativas de la libertad (sistema de doble vía). Basta que el sujeto declarado inimputable sea etiquetado como ―peligroso‖ sobre la base de una prognosis, para que el sistema penal vigente pueda imponer su reclusión en ―manicomios‖ o ―instituciones adecuadas‖. Tal medida de seguridad solo cesa cuando se considera desaparecido el ―peligro‖ que le dio origen.

Esta respuesta legitima, en contradicción con nuestro modelo constitucional, intervenciones punitivas más restrictivas –en especial aunque no en forma exclusiva- sobre las personas con discapacidad psicosocial, que aquellas permitidas para cualquier persona. En los párrafos subsiguientes abordaremos algunos problemas a la luz de los principios constitucionales (en especial, los de exteriorización de la voluntad7; legalidad material8; y culpabilidad9). Además, sin perjuicio de las consideraciones político- criminales que merece un sistema de sanción penal de doble vía es preciso agregar una mirada crítica sobre los fundamentos filosóficos de este modelo.

Peligrosidad vs. culpabilidad como límite de la pena. Su relación con los principios de exteriorización de la voluntad y de legalidad

Como es sabido, según el alcance del principio de culpabilidad, resulta preocupante que el criterio de peligrosidad sea determinante para justificar una respuesta punitiva. Si la inimputabilidad es entendida como la imposibilidad del individuo de comprender la criminalidad del acto realizado -sea por desconocimiento de los elementos de la prohibición o por la imposibilidad de dirigir su conducta motivado por la norma- el Estado no puede imponerle una medida de reclusión, que en esencia es una sanción penal, dado que no se corroboraría aquel nexo subjetivo.

A su vez, la utilización del criterio de peligrosidad para ordenar la reclusión de una persona resulta incompatible con el principio de exteriorización de la voluntad establecido en el art. 19 de la CN. Existe cierta uniformidad en la doctrina en afirmar que dicha garantía determina que la intervención punitiva del Estado solo puede avanzar sobre la voluntad exteriorizada a través de acciones que violenten el orden vigente. Así se garantiza a cada individuo la expectativa de libre configuración de su personalidad, asegurando al fuero interno como un espacio ajeno a toda clase de incumbencia estatal. Si solo decisiones de voluntad exteriorizadas pueden ser seleccionadas como contenido de una prohibición penal, queda excluida de la potestad legislativa y de cualquier consecuencia penal ―no solo a los meros pensamientos, sino toda clase de acto interno, aun los de carácter vil, perverso o peligroso y toda condición de personalidad‖10.

El criterio de peligrosidad es un resabio del positivismo criminológico que se sustenta en un pronóstico médico individual de ciertas características del afectado que lo hacen ―peligroso‖ para el medio

7 Artículo 19 primera parte de la CN. 8 Artículo 18 de la CN; artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía constitucional. 9 Regla de garantía derivada del principio de legalidad consagrado en el artículo 18, primera parte, Constitución Nacional. 10 Mario Magariños; ―Los Límites de la Ley Penal en Función del Principio Constitucional de Acto”;Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, página 65.

5

social11. La idea de peligrosidad, por su parte, está legitimada a partir de una sedimentación de discursos dispares y argumentos que no están vigentes en el estado del saber actual. En su base, se encuentran las argumentaciones de la perimida psiquiatría positivista, incluyendo su vertiente policial, que introduce un concepto que aún perdura: la supuesta posibilidad de identificar al ―individuo peligroso‖. Estas teorías otorgaban –y lo siguen haciendo- apariencia científica a prejuicios sociales discriminatorios, asignando consistencia al imaginario de época con el aporte de algunas hipótesis acerca de supuesta herencia genética. Un ejemplo son las figuras del ―loco peligroso‖, el ―degenerado‖, el ―delincuente innato‖, creadas a partir de la identificación de determinados rasgos físicos asociados a una raza o a una supuesta carga hereditaria atávica, o atribuidas a combinaciones de morbilidad familiar dónde se confunden enfermedades con conceptos normativos acerca de conductas12.

Otra de las vulneraciones constitucionales está dada por la indeterminación temporal de las medidas de seguridad, en contradicción con la exigencia del principio de legalidad, que requiere para toda respuesta privativa de la libertad, tanto una descripción legal del hecho como la determinación material y temporal de la sanción. Ya sea que la finalidad de tales medidas sean la curación o resocialización del sujeto, ya sea que se intente con su reclusión evitar que el ―individuo peligroso‖ dañe a la sociedad, en ambos supuestos la determinación temporal del encierro está ligada al cese de la peligrosidad, en forma indeterminada.

De estos principios se deriva que la posibilidad de imponer, cuando la aplicación de una pena resulta imposible, medidas de seguridad sustentadas en características personales de la persona importa un exceso del legislador por sobre el ámbito de lo constitucionalmente legítimo, además de responder a categorías filosófico – políticas positivistas y discriminatorias.

Delinear una política criminal en un marco de derechos humanos exige tener en cuenta las consecuencias sociales de los modelos adoptados. El modelo de las medidas de seguridad bajo el pretexto de la prevención especial, solo intenta responder a ciertas demandas del medio social que recae particularmente sobre un colectivo de personas especialmente vulneradas (los ―locos peligrosos‖), que reciben una respuesta estatal doblemente estigmatizante y más restrictiva que el resto de la comunidad.

Por ello, entendemos que se debe eliminar este tipo de intervención penal y excluir el criterio de peligrosidad como justificación de cualquier respuesta punitiva del Estado. Con independencia de las pautas bajo las cuales el Estado interprete la figura de imputabilidad, no cabe dudas de que, una vez determinado este estado legal, el derecho penal debe cesar su intervención. Cuando el sistema penal entiende que el individuo no es pasible de recibir reproche por una acción (por imposibilidad de atribución subjetiva), la consecuencia legal no puede ser, de ninguna manera, una

11 La Corte Interamericana que invocar el criterio de peligrosidad para fundar sanciones en el sistema penal constituye ―…una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía‖ (Corte Interamericana, Caso “Fermín Ramírez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 20 de junio de 2005, serie 126, párr. 94/96). 12 En este sentido en la obra “Historia de la Locura” Michel Foucault señala: “Estas elaboraciones pseudo- científicas al servicio del control social, hoy ampliamente refutadas, conllevan perjuicios explícitos. Sin embargo, sus usos no están tan lejanos en el tiempo y sus efectos siguen vigentes en cuerpos normativos y prácticas institucionales. Si los tipos mórbidos criminales epocales no resisten ante los cambios de imaginario de época y del avance científico, perdura inamovible el concepto de ―individuo peligroso‖. Esta peligrosidad permanece anudada conceptualmente a una ―anormalidad mórbida‖ y designa entonces, un atributo permanente e inherente al individuo así estigmatizado. Se sostiene en un supuesto saber de funcionarios especializados en determinar si un sujeto es una amenaza, y a partir de allí, convalidar la acción del poder punitivo estatal”.

6

sanción similar -o muchas veces peor- que la imposición de una pena, bajo el pretexto de la prevención.

Son otros ámbitos del derecho los que deben dar respuestas a esta situación: el derecho civil y el sistema sanitario, con un abordaje respetuoso de los estándares de la Ley Nacional de Salud Mental, 26.657 (LNSM) y la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (CDPD)13.

La LNSM recoge los fundamentos filosóficos del modelo social de la discapacidad consagrado por la CDPD y define a la salud mental como un proceso determinado por factores múltiples que “implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda las personas”. Tal definición inhibe la posibilidad de considerar a una persona como ―enajenada‖ o portadora de ―peligrosidad y prohíbe la restricción de derechos en base categorías diagnósticas (estáticas y estigmatizantes). Así la normativa vigente parte del reconocimiento de los efectos devastadores que el aislamiento y la cronificación del tratamiento asilar producen en la dignidad humana y considera la internación como un recurso terapéutico de carácter restrictivo que solo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social. (LNSM, Arts. 14 y 15). Este nuevo modelo importa desafíos en la definición de políticas sanitarias adecuadas a los DDHH, respuestas que de ninguna manera pueden abordarse desde sistema penal.

Reflexiones sobre la figura de inimputabilidad

El primer párrafo del artículo 34 del Código Penal circunscribe la inimputabilidad a la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y decidir libremente dirigir su conducta conforme a derecho. Con independencia de las distintas dimensiones comprendidas dentro de la noción de inimputabilidad y las discusiones propias que derivan de su definición, la construcción óntica de los límites a la imputabilidad da lugar al diagnóstico sobre el individuo. En la práctica, estos peritajes de diagnóstico se llevan a cabo bajo un modelo biomédico caracterizado por una concepción de la subjetividad centrada absolutamente en la morbilidad individual, en una concepción de la enfermedad mental extrapolada de la praxis médica tradicional.

La CDPD exige que la ―capacidad de comprensión‖ de un individuo se evalúe bajo nuevos estándares. Se erige sobre los principios de autodeterminación y autonomía individual de las personas con discapacidad (arts. 12 y 19) y obliga a los Estados a reemplazar el sistema tutelar que ha vulnerado en forma reiterada y diversa los derechos humanos de las personas con discapacidad. Este cambio de paradigma conlleva consecuencias estructurales sobre la definición del régimen de capacidad jurídica para ejercer derechos y ser responsable de obligaciones. Conforme su art. 12 la capacidad jurídica implica la capacidad de actuar,14 y su contracara es la capacidad de asumir la responsabilidad por las decisiones adoptadas, lo que incluye el deber de cumplir tanto las obligaciones tomadas por propia

13 Ratificada por nuestro país en el año 2008. La CDPD consagra el modelo social de la discapacidad como el modelo de derechos humanos para este colectivo. Para profundizar sobre sus fundamentos filosófico- políticos ver: Agustina Palacios; “El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” en Colección CERMI- ES n° 36; Ediciones CINCA, Madrid, 2008. 14 OACNUDH, Documento de antecedentes de la Conferencia sobre la Capacidad jurídica, preparado para la 6a reunión del Comité Ad Hoc de la CDPD, disponible en: http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc6documents.htm.

7

voluntad como las impuestas por la sociedad (como lo es la regulación penal de las conductas prohibidas)15.

Aquellos principios convencionales deben interpretarse en forma armónica con la posibilidad de que un padecimiento mental en un momento dado pueda alterar la comprensión del individuo sobre algunos elementos de la realidad, lo que de ninguna manera podría derivar en un diagnóstico totalizador sobre su personalidad como lo es la determinación de peligrosidad.

Si bien no se puede desconocer que el proceso dinámico de la dimensión psíquica del sujeto puede tener consecuencias directas sobre la capacidad de conocer ciertos datos de la realidad en un momento determinado (datos fácticos o normativos), las formas de comprensión de los fenómenos psíquicos y las consecuencias jurídicas no pueden fundarse exclusivamente en modalidades diagnósticas. Estas resultan funcionales a la estigmatización del individuo que sostiene el artículo 34 en el 2º párrafo. La noción de ―peligrosidad‖ allí consagrada se enlaza definitivamente al diagnóstico, provocando un deslizamiento de la pericia estrictamente necesaria en relación al momento del hecho, al prejuzgamiento sobre la naturaleza del individuo y sus potenciales acciones.

La ―enajenación‖ a la que allí se refiere es condición suficiente para que el tribunal pueda ordenar la reclusión en un manicomio. Por un lado, está claro que la redacción legal merece ser modificada por ser anacrónica respecto de la normativa vigente en materia de salud mental. Por el otro, es preciso señalar que, en la práctica, es común que el estado de “enajenación” derive casi automáticamente de un diagnóstico psiquiátrico y, a su vez, que el individuo “enajenado” o “enfermo mental” sea considerado de por sí peligroso. Por consiguiente, la desaparición del peligro queda casi exclusivamente supeditada a la voluntad del saber médico16.

Entendemos que muchas de estas cuestiones referentes al contenido de la inimputabilidad refieren a los límites de la función pericial y se encuentran ligados a la determinación de normas procesales. Aún cuando estas limitaciones excedan al ámbito del derecho penal material, consideramos importante señalar estos efectos negativos de una práctica pericial contraria a los lineamientos del nuevo paradigma en salud mental.

II. B. Agravante introducida por la ley antiterrorista y el delito de „financiamiento del terrorismo‟

La ley antiterrorista17 promovida por el gobierno nacional hacia fines de 2011, introdujo un nuevo inciso al artículo 41 del CP que duplicó las penas para todos los delitos cuando se cometan con la finalidad de aterrorizar a la población o para obligar a las autoridades públicas nacionales (o a gobiernos extranjeros, o a agentes de una organización internacional) a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.

Por otra parte, modificó el delito de financiamiento del terrorismo para ser reubicado en el nuevo artículo 306 del Código Penal, dentro del capítulo los ‗Delitos contra el orden financiero y económico`.

En aquella oportunidad el CELS, junto con otras organizaciones, sostuvo que el proyecto constituía una nueva ampliación de la respuesta punitiva estatal mediante la incorporación de figuras

15 Tina Minkowitz, El Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -Consideraciones para su Implementación (Center for the Human Rights of Users and Survivors of Psychiatry, Chestertown, NY, 12817, USA, tminkowitz@earthlink.net, www.chrusp.org). 16 En este mismo sentido, en el “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Ediar, Bs. As, 2005 del Dr. Raúl Zaffaroni, integrante de la Comisión: “para la ley vigente tomada literalmente, el inimputable enfermo mental debiera permanecer manicomializado el resto de su vida, cualquiera sea el injusto en que hubiera incurrido”. 17 Ley 26.734, sancionada el 22 de diciembre de 2011 y promulgada el 27 de diciembre de 2011.

8

inconstitucionales, y por esta vía una posible legitimación de la persecución penal a la protesta social18.

El nuevo artículo 41 quinquies

Al sancionar la ley 26.734 los legisladores no crearon un nuevo tipo penal sino que incorporaron un nuevo agravante genérico para los casos en los que el autor actúe con la finalidad de causar terror en una población o con el propósito de obligar u obligar a las autoridades nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo (primer párrafo). Se optó nuevamente por esta técnica, tal como se hizo para responder a las demandas punitivistas conocidas como ―reforma Blumberg‖.19

La introducción del artículo 41 quinquies a nuestro ordenamiento penal ha generado muchos debates por sus problemas constitucionales y político criminales. Por un lado, incorpora un supuesto indeterminado que lo coloca en tensión con el principio de legalidad. A su vez, por su aplicación a todas las figuras penales, puede generar una importante distorsión de las escalas penales. Por ultimo, introduce una formulación que puede ser usada para perseguir penalmente acciones de protesta social que nada tienen que ver con los supuestos de terrorismo que pretendieron ser prohibidos según las obligaciones internacionales asumidas por Argentina.

Alcance del concepto de terrorismo

Difícilmente se pueda tener una idea del concepto de aterrorizar a la población si no se tiene antes claridad sobre el concepto de terrorismo y/o actos terroristas, o esa, acciones con finalidad univoca de causar terror. Por ello, resulta relevante reparar en los alcances del concepto de terrorismo.

Si bien hasta el momento no ha sido posible establecer ni desde el derecho penal internacional ni desde el derecho penal comparado, una definición acabada del ―delito de terrorismo‖, tanto en el ámbito regional como en el de las Naciones Unidas, se ha comenzado a trazar un camino hacia la identificación de aquellos actos pasibles de ser calificados como ―terroristas‖ y de ser, consecuentemente, tipificados como tales.

Los desarrollos del derecho internacional en la materia, han determinado que los ―delitos de terrorismo‖ deben necesariamente ser tipificados de manera tal que quede claro qué elementos del delito le confieren carácter de terrorista, por lo que resulta imprescindible que se defina con claridad qué constituye un acto de ese tipo.

La normativa que en este apartado se analiza resulta de particular importancia, en tanto el nuevo art. 41 quinquies se refiere a los delitos cometidos con la ―finalidad terrorista‖, sin brindar ninguna definición o pauta orientadora sobre qué debe entenderse por actos terroristas o actos con finalidad terrorista.

Hecha esta aclaración, es pertinente destacar que en el marco del sistema de las Naciones Unidas, tanto el Consejo de Seguridad como el Relator Especial de para la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo (en adelante el

18 El CELS, junto con otras organizaciones sociales y de derechos humanos, firmó una declaración pública y presentó una nota a los senadores para que no la sancionen. Véase ―Una reforma penal que legitimaría la criminalización de la protesta‖, disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/firmas%20ley%20antiterrorismo.pdf y Horacio Verbitsky, ―De terror‖, Página/12, 18 de diciembre de 2011. CELS ―Informe anual 2012 - Derechos humanos en Argentina‖ ed. Siglo XXI, Pág.24. 19 CELS ―Informe anual 2012‖, op. cit. Pág. 138

9

―Relator‖ o el ―Relator Especial‖) han identificado aquellos elementos esenciales que deben, como mínimo, estar presentes en la tipificación de los llamados ―actos terroristas‖, en vistas de que “no todos los actos que son delito con arreglo al derecho nacional o incluso internacional son actos de terrorismo ni deberían definirse así20.

La Resolución 1566 (2004)21 del Consejo de Seguridad de la ONU, denominada ―Amenazas a la paz y la seguridad internacionales creadas por actos de terrorismo‖, ha instado a los Estados a prevenir y sancionar los actos que reunieran las siguientes características de manera acumulativa:

actos, inclusive contra civiles, cometidos con la intención de causar la muerte o lesiones corporales graves o de tomar rehenes.

actos cometidos, independientemente de toda justificación, por consideraciones de índole política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa u otra similar, con la intención de provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en determinada persona, intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo.

actos que constituyan delitos definidos en las convenciones y los protocolos internacionales relativos al terrorismo y comprendidos en su ámbito.

De acuerdo con el Relator Especial, esta fórmula acumulativa debe servir de umbral de seguridad para garantizar que sean únicamente los actos de carácter terrorista los que se identifiquen como tales‖22. La consideración de que estos tres requisitos deben darse en forma acumulativa, permite distinguir la infracción penal terrorista de otros comportamientos ilícitos que no encajan dentro del concepto comúnmente aceptado de ―acto terrorista‖.

Así, el Relator Especial ha destacado que:

―la tipificación en tres pasos que estipula la Resolución 1566 (2004) del Consejo de Seguridad respecto de los actos que deben prevenirse —o sancionarse, cuando no hayan podido prevenirse— en la lucha contra el terrorismo aprovecha los delitos acordados actualmente en relación con los aspectos del terrorismo utilizándolos como delitos de referencia, y establece un umbral apropiado exigiendo que, además, tales delitos se cometan con la intención de causar la muerte o lesiones corporales graves o de tomar rehenes; y con la intención de provocar un estado de terror, intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo‖23.

Y ha sido particularmente enfático sobre el tercer requisito que exige la Resolución 1566 del Consejo de Seguridad. Para el Relator, ―utilizar las convenciones antiterroristas como referencia para determinar qué actos deben ser prohibidos en la lucha contra el terrorismo es, a falta de una definición de "terrorismo" universal y completa, el punto de partida más adecuado24. A su vez, durante su visita a Perú en septiembre de 2010 reafirmó este estándar25.

En el ámbito regional la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la CIDH o la Comisión Interamericana) sostuvo:

20 Ver documento ONU E/CN.4/2006/98 de 28 de diciembre de 2005, párrafo 38. 21 Ver documento ONU S/Res/1566 (2004) del 8 de octubre de 2004. 22 Ver documento ONU E/CN.4/2006/98 de 28 de diciembre de 2005. párrafo 38. 23 Ibíd., párrafo 42. 24 Ver documento ONU E/CN.4/2006/98 de 28 de diciembre de 2005. párrafo 33. 25 Ver documento A/HRC/16/51/Add.3 del 15 de diciembre de 2010, párrafo 22.

10

―…si bien corresponde en principio a los Estados definir cuáles conductas serán tipificadas como delitos de carácter terrorista, dicha facultad debe ser ejercida en observancia del principio de legalidad y atendiendo a los consensos internacionales en cuanto a ciertos elementos del terrorismo que hacen necesaria una respuesta punitiva por parte del Estado‖26.

Ahora bien, si nos remitimos al nuevo artículo incorporado, se observa que con la formula elegida no se han contemplado las recomendaciones de órganos especializados en la materia que se han expresado en particular sobre la definición de terrorismo, límites y alcances de su tipificación como conducta penalmente relevante. El resultado de esta omisión es la gestación de una legislación que abre la puerta a la criminalización de actos que no reúnen aquellos elementos específicos que le confieren, de acuerdo con los desarrollos del derecho internacional, el carácter de terroristas.

La actual redacción del art. 41 quinquies genera que su interpretación quede sujeta a múltiples miradas, delegándose en los agentes del Estado un amplio ámbito de discrecionalidad para establecer las posibles ―finalidades terroristas‖ de la figura típica.

A su vez, las expresiones ―delitos dirigidos a aterrorizar a la población‖ o la de ―exigir que las autoridades hagan algo o se abstengan de hacerlo‖ podrían llegar a ser utilizadas para abarcar supuestos de reclamos sociales que de ningún modo deberían ser alcanzados por el derecho penal (resistencia a desalojos, cortes de vías o simples protestas en el espacio público).27. Ya no se trataría de medidas dirigidas a la represión de la protesta sino al uso del sistema penal para someter a proceso a manifestantes o referentes, y así criminalizarlos.

En este sentido, la referencia del artículo a que ―no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional‖, resulta superflua e innecesaria, en tanto nuestro código de fondo ya contempla como causa de justificación que se cometa una acción típica pero se actúe ‗en el legítimo ejercicio de un derecho‘ (artículo 34, inc. 4º del C.P.). Esta aclaración no garantiza que líderes sociales no sean perseguidos y sometidos a proceso bajo estas nuevas figuras ligadas al terrorismo, lo que de por sí implicaría someterlos a una fuerte presión para abandonar su reclamo. Y dada la amplitud e imprecisión de los términos, se invertirá la carga de la prueba y serán ellos quienes deberán probar, en el marco de los procesos penales, que no son terroristas28.

Vulneración del principio de legalidad material

Tal como se ha señalado, la fórmula introducida por la ley antiterrorista en art. 41 quinquies del CP es violatoria del principio constitucional de legalidad sustantiva que exige que los tipos penales sean precisos, determinados y estrictos, ello a fin de que todos los ciudadanos conozcan de antemano las conductas prohibidas y de esa forma poder para reducir el margen de discrecionalidad y arbitrariedad en la aplicación de la ley penal.

26 CIDH informe no. 176/10, casos 12.576, 12.611 y 12.612 ―Segundo Aniceto Norin Catriman, Juan Patricio Marineo Saravia, Victor Ancalaf Llaupe y otros fondo chile‖ del 5 de noviembre de 2010. Parr. 130. 27 La normativa antiterrorista en América Latina ha tenido efectos criminalizantes sobre grupos sociales que reclaman por sus derechos.. Por ejemplo en Chile se ha avanzado sobre la persecución penal de dirigentes del pueblo Mapuche en el marco de la ley antiterrorista. El caso ha llegado a la Corte IDH y en mayo de 2013 hubo audiencia ante ese tribunal en la que representantes del pueblo mapuche de Chile pidieron que se ordene al Estado chileno la derogación de la ley antiterrorista, por haber sido usada de manera discriminatoria contra miembros de esa etnia originaria. La Corte IDH, entrará ahora en una etapa de análisis de las pruebas orales y documentales del caso para emitir una sentencia en los próximos meses (Corte IDH Caso Palamara Iribarne Vs. Chile). 28 Esto fue sostenido por el CELS y otros organismos disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/firmas%20ley%20antiterrorismo.pdf.

11

En el curso de la lucha antiterrorista, los Estados están en la obligación internacional de respetar plenamente los derechos humanos. En estos procesos, y teniendo en cuenta la complementariedad y relación intrínseca entre medidas antiterroristas y observancia irrestricta de los derechos humanos, los Estados se encuentran obligados a respetar las garantías del debido proceso y los principios de legalidad y no retroactividad de la ley penal.

La jurisprudencia interamericana ha señalado que el principio de legalidad trae como corolario la regla según la cual la legislación penal debe estar formulada sin ambigüedades, en términos estrictos, precisos y unívocos, que definan con claridad las conductas penalizadas como delitos sancionables, estableciendo con precisión cuáles son sus elementos y los factores que les distinguen de otros comportamientos que no constituyen delitos sancionables o son sancionables bajo otras figuras penales29. En palabras de la CIDH, el principio de legalidad penal es “[d]e particular pertinencia en el contexto del terrorismo (…) las ambigüedades en las leyes que proscriben el terrorismo (…) socavan la pertinencia de los procesos penales que hacen cumplir esas leyes”30.

Por su parte, durante el sexagésimo quinto período de sesiones el Relator Especial recordó a los Estados su deber de cerciorarse de que todas las medidas que se adopten para combatir el terrorismo sean compatibles con las obligaciones dimanantes del derecho internacional y resaltó que la Asamblea General ha dirigido su atención a algunas normas concretas de derechos humanos que los Estados deben respetar en el contexto de sus medidas de lucha contra el terrorismo, y que incluyen la legalidad en la tipificación del terrorismo dejando en claro que los Estados se deben cerciorar de que las leyes que penalizan el terrorismo sean accesibles, estén formuladas con precisión, no sean discriminatorias ni tengan carácter retroactivo31.

La indeterminación y amplitud de la definición contenida en el artículo 41 quinquies es claramente violatorio del principio de estricta legalidad que debe regir en materia penal.

Hay que destacar, además, que los agravantes genéricos tienen el déficit, desde el punto de vista de este principio, de no vincular de modo suficientemente estrecho la descripción del agravante con un hecho específico32, por lo que, también a nuestro criterio, la definición adolece de una importante deficiencia de técnica legislativa.

A su vez, su aplicación puede generar una desproporción de las escalas penales. Tal es así que, por ejemplo, en el caso del delito de usurpación la pena prevista de 6 meses a 3 años pasaría a ser de 1 a 6 años, si se considera que tiene finalidad terrorista, introduciendo el riesgo de la prisión efectiva. Y en el caso de quien cometa un hurto en el contexto de una conmoción pública podría recibir una condena mayor que la que corresponde a un policía que cometiera apremios ilegales.

En definitiva, este agravamiento de penas para todos los delitos, por la posibilidad de que sean cometidos con finalidad terrorista crea un importante desequilibrio en el Código Penal, en tanto podría

29 CIDH, Informe sobre la situación de derechos humanos en Perú (2000), OEA/Ser.L./V/II.106, Doc. 59 rev. 2, 2 de junio de 2000, párrs. 80, 168; CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/SER.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1, corr., 22 de octubre de 2002, párr. 225; Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999 (fondo, reparaciones y costas), Serie C No. 52, párr. 121; Corte I.D.H., Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 157; Corte I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 174; Corte I.D.H., Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, párr. 79; Corte I.D.H., Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, para. 188; Corte I.D.H., Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, párr. 55. 30 CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/SER.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1, corr., 22 de octubre de 2002, párr. 261(a). 31 Ver documento A/65/258 del 6 agosto de 2010, Pág. 9 32 Juan Fernando Gouvert ―La ley 26.734 y la inclusión del Art. 41 quinquies: Glosas a un innecesario, inaplicable e ilegal desvarío punitivo‖. Ed. Revista Pensamiento Penal. Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/ley-26734-inclusion-del-art-41-quinquies-glosas-innecesario-inaplicable-ilegal-desvario.

12

darse la situación en la que sean sancionados hechos con penas superiores que las previstas para delitos más graves.

En virtud de lo hasta aquí expuesto, creemos que la Comisión tiene la oportunidad de analizar la mejor técnica legislativa para cumplir con las obligaciones internacionales en materia de sanción de los actos terroristas y avanzar en la derogación del agravante previsto en el art. 41 quinquies del Código Penal, por resultar claramente violatorio del principio de legalidad sustantiva.

II. C. El artículo 194 y su utilización para reprimir y criminalizar la protesta social

Actualmente, las acciones que se encuentran abarcadas por el tipo penal previsto en el artículo 194 del Código Penal, recaen sobre el transporte en general, extendiéndose el ámbito de tipicidad al transporte terrestre, por agua y aéreos, sin distinguir entre público y privado. La acción puede ejecutarse sobre el vehículo mismo o sobre las vías o medios que se utilizan para el tránsito.

Si bien han surgido variadas interpretaciones en la doctrina sobre este delito, nos interesa resaltar que el artículo 194 no delimita con suficiente grado de precisión la conducta prohibida penalmente. No tanto por los verbos típicos utilizados, sino más bien por la consecuencia que esas conductas deben generar, esto es la situación de un peligro ―no común‖. Esto es, de acuerdo al texto legal, no cualquier impedimento, estorbo o entorpecimiento del transporte es subsumible en el delito que analizamos, sino solo aquel que no cree una situación de peligro común.

Como consecuencia de ello, al aplicarse esta figura suele ampliarse el ámbito de punición hacia conductas no contempladas en el tipo penal. Además de violarse el principio de legalidad en la descripción del tipo, habitualmente se provoca la violación al principio de lesividad (art. 19 CN), ya que se suele aplicar esta figura a situaciones que no generan ningún perjuicio ni peligro de perjuicio a terceros.

A su vez, la aplicación concreta del art. 194 del CP ha producido graves restricciones de derechos fundamentales, como el de peticionar a las autoridades, de reunión pacífica y de libertad de expresión, derechos que se encuentran protegidos de cualquier injerencia arbitraria del Estado, tanto constitucionalmente como a través de los distintos instrumentos internacionales incorporados a nuestro derecho interno.

Violación a los principios de legalidad sustantiva y lesividad:

El actual art. 194 del Código Penal, como ya adelantamos, no encuentra problemas de descripción de la acción, pero sin embargo, esa acción debe darse ―sin crear un peligro común‖. ¿Qué significa esto?

Ante una manifestación pública en la vía pública suele darse una situación de conflicto o colisión de derechos. Entendemos que para seleccionar o ―criminalizar‖ una situación vinculada al ejercicio del derecho de reunión y libertad de expresión, la Comisión debería dejar en claro específicamente cuál es el ―peligro‖ generado por las acciones alcanzadas por la norma establecida en el artículo mencionado.

Para que se configure el delito previsto y reprimido por el artículo 194 del CP, será necesaria la verificación concreta de un peligro determinado e individual y es a partir de esta constatación que cualquier agencia punitiva puede intervenir.

Cualquier otra injerencia del derecho penal es ilegítima. Y mucho más si se da en el marco del ejercicio de los derechos constitucionales involucrados en una protesta social.

13

Por ello, para sancionarse este tipo de acciones debe quedar en claro que conductas provocan una afectación al bien jurídico protegido33. Sin embargo, en la aplicación del delito nos hemos encontrado con distintas opiniones, muchas de ellas, que generan una ampliación del tipo prohibida en el marco de un Estado de Derecho.

En este sentido, es importante que se considere que si no existe una afectación a la seguridad de transporte a través de la creación de un peligro concreto y verificable, no es posible hablar de la comisión de este delito.

Injerencia indebida en el ejercicio del derecho de protesta social:

Los derechos de reunión y de peticionar a las autoridades tienen como objetivo central la difusión de ideas y opiniones así como la manifestación de críticas a los gobernantes. Su protección se encuentra directamente asociada con la libertad de expresión34. No existe duda que la libertad de expresión y pensamiento desempeña una función crucial y central en el debate público.

En este sentido, la Corte IDH, ha señalado que es en interés del ―orden público democrático‖, tal como está concebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente35.

Por su parte, la Comisión IDH ha expresado que el debate político

―... está indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática. Es más, la plena y libre discusión evita que se paralice una sociedad y la prepara para las tensiones y fricciones que destruyen las civilizaciones. Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquélla que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma‖36.

En conclusión, cualquier acto del poder legislativo que castigue hechos que constituyen el legítimo ejercicio de estos derechos, desconoce la naturaleza democrática de las actividades de protesta. No existe un Estado de derecho consolidado en aquellas sociedades en las cuales la posibilidad de disentir con las políticas y acciones del gobierno y de manifestarlo pública y abiertamente no está garantizada.

Por ello, la posibilidad de disentir se garantiza con el reconocimiento pleno de los derechos de reunión, de peticionar a las autoridades, y de libertad de expresión.

Con todo, para analizar la validez constitucional de la intervención estatal en este tipo de ámbitos es indispensable considerar el contenido expresivo de la protesta social37.

El Relator para la Libertad de Expresión ha afirmado que:

33 Según Arroyo Zapatero ―la primera condición de legitimidad de una infracción penal es que se dirija a la tutela de un bien jurídico‖ ya que ―el mal que se causa a través de la imposición de una pena solo resulta conforme con el principio de proporcionalidad si con ello se trata de tutelar un interés esencial para el ciudadano o la vida en comunidad‖ Arroyo Zapatero, L. ―Derecho penal económico y Constitución‖ en Revista Penal, n° 1, Praxis, Barcelona, julio de 1997, p. 1, citado por Niño, L. ―El bien jurídico como referencia garantista‖ Ed., del Puerto, 2008, p. 28. 34 Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, Judgment of 2 October 2001; Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey. 12 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, ―La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), del 13 de noviembre de 1985. Serie A, Nº 5, para. 69 36 CIDH; Informe Anual 1994, Capitulo V; Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 37 Ver al respecto, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002, capítulo IV –Libertad de Expresión y Pobreza-, párr. 34.

14

―El amedrentamiento a la expresión a través de la imposición de penas privativas de la libertad para las personas que utilizan el medio de expresión antes mencionado [demostraciones en la vía pública], tiene un efecto disuasivo sobre aquellos sectores de la sociedad que expresan sus puntos de vista o sus críticas a la gestión de gobierno como forma de incidencia en los procesos de decisiones y políticas estatales que los afecta directamente‖38.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN o la Corte Suprema) ha señalado desde antaño que el derecho de reunión es una consecuencia directa de la libertad individual y de la libertad de expresión39.

Por tal motivo, para que cualquier agencia del Estado pueda incidir en el ejercicio de este derecho, es necesario que existan razones fundadas.

Si bien el Estado tiene la facultad de reglamentar el uso de las calles, parques y otros espacios públicos, y en particular de determinar los mecanismos a través de los cuales se supervisará que dichas normas sean cumplidas en la práctica; la aplicación jurisprudencial muestra que es fundamental que el legislador aclare los términos de este tipo penal a efectos de que su contenido no pueda ser utilizado para criminalizar a aquellas personas o grupos que pretendan ejercer un derecho constitucional.

Durante los últimos años hemos podido comprobar que el delito contemplado en el artículo 194 del CP es una de las herramientas utilizadas para criminalizar la protesta social cuando existe una interrupción de la vía pública.

Sobre este problema, el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, ha señalado que:

―la participación de las sociedades a través de la manifestación social es importante para la consolidación de la vida democrática de las sociedades y que, en general, ella como ejercicio de la libertad de expresión, reviste un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco aún más ceñido para justificar una limitación a esa forma de ejercicio de la libertad de expresión. La relatoría entiende que las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión deben estar dirigidos exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes‖40.

Y luego dijo:

―El amedrentamiento a la expresión a través de la imposición de penas privativas de la libertad para las personas que utilizan el medio de expresión antes mencionado [demostraciones en la vía pública], tiene un efecto disuasivo sobre aquellos sectores de la sociedad que expresan sus puntos de vista o sus críticas a la gestión de gobierno como forma de incidencia en los procesos de decisiones y políticas estatales que los afecta directamente‖41.

Por su parte, el Tribunal Constitucional español en casos similares, ha destacado con relación al uso del espacio público, que cuando sobre éste se despliega una reunión política pues el ejercicio de este derecho, ―...por su propia naturaleza, requiere la utilización de los lugares de tránsito público y, dadas determinadas circunstancias, permite la ocupación, por así decir instrumental de las calzadas‖,

38 Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002, capítulo IV –Libertad de Expresión y Pobreza-, párr. 35, in fine. 39 CSJN, Fallos 156:81. 40Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002, capítulo IV –Libertad de Expresión y Pobreza-, párr. 34. 41 Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002, capítulo IV –Libertad de Expresión y Pobreza-, Párr. 35, in fine.

15

reconociendo que ―...la celebración de este tipo de reuniones suele producir trastornos y restricciones en la circulación de personas y, por lo que aquí interesa, de vehículos‖42.

Es indudable que la utilización del espacio público es necesaria para expresarse y ejercer el derecho a la libertad de expresión y petición. Por ello, es indispensable considerar el contenido expresivo de cada intervención. El corte de ruta es una clara manifestación, por una vía no institucional, de un reclamo social que hace a la libertad de reunión, de pensamiento, de asociación y esencialmente de expresión

Como ha advertido el juez William BRENNAN al resolver la situación de un grupo de manifestantes que eran acusados por haber bloqueado el tránsito vehicular en una ciudad, dijo:

―los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Para aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para expresar sus ideas a través de los periódicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios públicos‖43.

En nuestro derecho interno, la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, Chaco, en el caso de la imputación contra Felix Díaz, miembro de la comunicad indígena Qom de Formosa, por haber interrumpido una ruta en ejercicio del derecho de protesta, señaló que:

―En este sentido, no puedo pasar por alto la circunstancia de que las autoridades de la Provincia de Formosa, han desatendido, los múltiples reclamos de las comunidades indígenas, en violación de preceptos de orden superior, llevando a tales grupos al extremo de reclamar, por el único medio que entienden efectivo, el reconocimiento de sus prerrogativas, asistiendo razón a la defensa en este punto.‖

Esta resolución se hizo eco de la interpretación sostenida por la Fiscalía General ante la Cámara de Resistencia que en su dictamen expresó que:

―Considero que permitir estas formas de protestas es la única manera de garantizar el derecho de reunión, de manifestarse y de reclamar ante las autoridades a determinados círculos sociales postergados, desatendidos y más vulnerables de nuestro país, a los cuales les resulta sumamente dificultoso, sino imposible, plantear sus reclamos y quejas al poder político, resultando esta muchas veces las únicas vías que tienen para hacerse escuchar. En tal sentido, Gargarella ha dicho: ―Los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para (expresar sus ideas) a través de los periódicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios públicos.‖ Por lo que entiendo que de ninguna manera pueden resultar pasibles de persecución penal los protagonistas de una protesta social. No se trata de un problema del derecho penal, si no que nos encontramos ante reacciones sociales frente a reclamos insatisfechos de ciertos grupos que padecen sistemáticas violaciones a sus derechos esenciales. Estamos ante un conflicto estrictamente social. El interés de la comunidad entiendo, debe ceder ante los reclamos legítimos de los sectores mas desatendidos de la sociedad, y los deberá seguir

soportando hasta tanto sus reclamos sean atendidos‖.44

De acuerdo a lo que hemos sostenido, podemos afirmar que los principios constitucionales en juego

42 Superior Tribunal Constitucional, 159/1986. 43 En Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966), voto disidente. 44 Dictamen de la Fiscalía General del 9 de mayo de 2012

16

imponen límites estrictos al Estado en relación a la interferencia frente a la expresión de ideas y este criterio es el que debe primar a la hora de adecuar legislativamente este delito. Para ello, creemos que resulta necesaria una nueva descripción que contenga en su redacción la creación de un peligro concreto y verificable para la configuración del delito.

A nuestro modo de ver, para brindar mayores certezas sobre el campo de aplicación del tipo penal, una mejor descripción sería la siguiente: ―El que creare una situación de peligro al estorbar, entorpecer o impedir la seguridad del transporte terrestre, por agua o aire o los servicios públicos de comunicaciones, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas.‖

De este modo, quedaría en principio clausurada cualquier interpretación judicial que reprima la protesta social y solo resultarían atrapados por el tipo aquellas conductas que causaren un peligro concreto al bien jurídico que se intenta proteger.

II. D. El delito de usurpación (art. 181, inc. 1)

Bajo la pretensión de responder al interés social de proteger la propiedad privada, hoy, con el delito de usurpación45, el castigo penal se dirige mayormente hacia personas que no tienen una vivienda adecuada, están sin techo o viven en barrios informales, al igual que para expulsar a pueblos indígenas y/o comunidades campesinas de las tierras en las que tradicionalmente habitan, y desarrollan su modo de vida, cultura y producción.

La aplicación por diversas instancias judiciales que se ha hecho de esta figura no es coherente con el marco internacional que garantiza el derecho a la vivienda, a la tierra y al territorio de pueblos indígenas, comunidades campesinas y grupos de personas que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad social. El derecho penal es usado para responder a problemáticas y conflictos sociales, profundizando su selectividad46.

Este dato nos permite traer a discusión la pertinencia y proporcionalidad de que sea la política criminal la que dirima este tipo de situaciones, sobre todo teniendo en cuenta que la propiedad privada también tiene amplios institutos que la protegen en el plano del derecho civil y administrativo.

Cabe la pregunta de ―si el refuerzo en el derecho penal es necesario, pertinente, razonable y susceptible de brindar una solución adecuada a la situación social de hoy en día o si, por el contrario, la creación de tipos penales constituye, ante el fracaso de las políticas públicas y las respuestas punitivas anticipadas provenientes ya desde la órbita del derecho civil y su par administrativo, la consecuencia natural de la administrativización del Derecho Penal, contraria, por ende, al principio de ultima ratio”47.

Por estas circunstancias, la presente reforma debería buscar la alternativa para que las conductas de estos sujetos (pueblos indígenas, comunidades campesinas y personas con déficit habitacional en

45 Artículo 181, inc. 1 ―Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes…‖. 46 Se ha dicho al respecto que en el delito de usurpación es aún más patente que ―[q]uienes son sometidos a procesos penales y generalmente quedan en la cárcel son siempre las personas pobres. El derecho penal, con su terrorífico arsenal de instrumentos de control social, recae sobre los más débiles. No porque ellos cometan más delitos lo que cada día queda demostrado con mayor holgura, sino porque la práctica del sistema penal está orientada a castigarlos y dejar impunes a los otros sectores, aunque estos causen daños más graves‖. Al respecto, ver, Binder, Alberto, ―De las repúblicas aéreas al Estado de Derecho, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 497, citado en, Zayat, Demián y Victoria Ricciardi, ―El derecho a la defensa en los casos de usurpación en la ciudad de Buenos Aires. Un estudio empírico‖, texto multicopiado, p. 7. 47 Molina, Alejandro C. El ―delito‖ de usurpación de inmuebles. En, http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=153

17

contextos urbanos) tendientes a resolver sus necesidades habitacionales y formas comunitarias de vida y producción – acciones que cuentan con amparo constitucional- no queden encuadradas en la conducta típica descripta por este delito.

¿Cómo opera el tipo frente a pueblos indígenas?

Si bien realizamos un mayor análisis de la cuestión indígena en la reforma al Código Penal en otro documento que también hacemos llegar a la Comisión48, queremos detenernos sobre la afectación del delito de usurpación en los derechos de estos pueblos, especialmente, su derecho al territorio.

Este derecho, a pesar de estar garantizado en la Constitución Nacional, diversos tratados internacionales de derechos humanos49 y la normativa nacional50, es continuamente vulnerado por la aplicación del delito de usurpación. A pesar de que la CIDH ha establecido que “la relación especial entre los pueblos indígenas y tribales y sus territorios significa que el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de [su] supervivencia física y cultural”51¸ y la Corte IDH ha señalado que para estos “la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”52, el poder judicial utiliza esta figura penal para judicializar comunidades y líderes que buscan el ejercicio de dicho derecho, aún cuando no exista un reconocimiento formal de su territorio.

Por ejemplo, el Juzgado de Instrucción y Correccional N° 2 de Clorinda, Formosa, dictaminó que la posesión tradicional del territorio de la comunidad indígena “Potae Napocna Navogoh” (La Primavera) debía ser penalizada por el delito de usurpación. Según el juez, ―(…) los argumentos vertidos en su indagatoria por Félix Díaz, en cuanto a sus posibles derechos sobre las tierras ocupadas por la familia Celias, no resultan suficientes para autorizarlo e ingresar en un campo del que no es poseedor….‖53. En consecuencia, resolvió procesarlo por ese delito.

Es cierto que existen interpretaciones judiciales coherentes con los elementos constitutivos del derecho al territorio, a partir de las cuales se logró el sobreseimiento de integrantes de pueblos indígenas (en tanto su sistema de creencias los lleva a ―hacer prevalecer lo que [entendieron] como un bien jurídico de mayor trascendencia”)54. Sin embargo, entendemos que se hace necesario que el ejercicio de este derecho sea garantizado mediante una reforma de este tipo penal que impida este tipo de interpretaciones incompatibles con los estándares constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos mencionados.

¿Cómo opera este tipo penal frente a campesinos y campesinas?

El delito de usurpación también afecta gravemente a las comunidades campesinas. Tal y como se establece en los fundamentos del proyecto de ley que declara la emergencia en materia de posesión y

48 Este documento es firmado por el CELS junto con el Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas (ODHPI), la Asociación de Abogados/as de Derecho Indígena (AADI), la Fundación ANDHES y el Grupo de Apoyo Jurídico por el Acceso a la Tierra (GAJAT). 49 En especial, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. 50 Entre ellas, la Ley 26.160 de emergencia de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras indígenas 51 CIDH, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. 30 de diciembre de 2009, párr. 55. También ver, CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 114. 52 Corte IDH, Sentencia ―Awas Tingni‖, 31 de agosto de 2001, párr. 149. 53 Resolución 31/2013 dictada el 5 de abril de 2013 por el Juzgado de Instrucción y Correccional n° 2, Clorinda, Formosa, a cargo del Dr. Santos Gabriel Garzón, causa n° 672/2011, ―Félix Díaz s/usurpación‖. 54 Expte. N S.4-10-224, Juzgado de Instrucción N° 2, Sec. 4, San Carlos de Bariloche a cargo del Dr. Martín Lozada, resolución del 6 de septiembre de 2011.

18

propiedad de tierras ocupadas por pequeños productores agropecuarios55, los desalojos de campesinos y campesinas se incrementaron notablemente desde la década de los 90, especialmente, por la falta de una política efectiva en materia de regularización dominial y ordenamiento territorial. Lo anterior fue constatado por la Relatora Especial para el Derecho a una Vivienda Adecuada, quien, en su visita a la Argentina durante 2011, señaló que “los casos de desalojo en medio rural afectan comunidades indígenas y campesinas y estarían en gran medida relacionados con la falta de titulación de territorios indígenas y con conflictos relacionados con la explotación de los recursos naturales en áreas indígenas y campesinas”56.

Muchos de estos desalojos, realizados bajo el amparo de este tipo penal, producen notables efectos negativos en los campesinos y campesinas, pues tienen que establecerse en lugares mucho más precarios, carentes de servicios públicos y con condiciones adversas para el cultivo de sus productos agrícolas, lo que se traduce en violaciones a derechos como la vivienda digna y la alimentación57. En este aspecto, el Consejo de Derechos Humanos aprobó recientemente una resolución donde da cuenta que la dificultad de campesinos y campesinas para acceder a la tierra genera una grave situación de inseguridad alimentaria, por lo cual los Estados deben desarrollar políticas de apoyo que estimulen sus modelo tradicional de economía como “elemento esencial para (…) la efectividad del derecho a la alimentación”58.

Adicionalmente, en tanto la concepción de la propiedad privada que ilumina el tipo penal de usurpación es contraria a la idiosincrasia con la que ejercen las comunidades campesinas la posesión (comunitaria), se encuentran en una posición desventajosa cuando enfrentan causas judiciales por el delito de usurpación y procuran ejercer su derecho de defensa. Este aspecto se agrava por los tiempos y exigencias probatorias de los procesos judiciales y los costos económicos que conllevan, extremos que benefician usualmente a la parte mejor posicionada en el debate judicial59.

¿Cómo opera el tipo frente a personas con déficit habitacional en contextos urbanos?

Por último, el delito de usurpación también afecta negativamente a comunidades urbanas cuyo derecho a la vivienda adecuada -consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y distintos instrumentos internacionales de protección60- no es garantizado de manera efectiva.

Se encuentran en un continuo riesgo de ser sujetos de este delito, tanto aquellos que se ven en la necesidad de habitar inmuebles abandonados como los grupos de personas que viven en asentamientos informales que carecen de regularización dominial y que en su mayoría se consolidaron

55 Proyecto de ley que “declara emergencia en materia de posesión y propiedad de tierras ocupadas por pequeños productores agropecuarios, por el termino de 5 años (cinco); creación del programa de regularización dominial para pequeños productores agropecuarios”. Firmantes: Edgardo Fernando Depetri y otros. 56 Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no discriminación en este contexto, Raquel Rolnik. Adición: misión a Argentina, 21 de diciembre de 2011, A/HRC/19/53/add.1, párr. 44. 57 Proyecto de ley que “declara emergencia en materia de posesión y propiedad de tierras ocupadas por pequeños productores agropecuarios, por el termino de 5 años (cinco); creación del programa de regularización dominial para pequeños productores agropecuarios”, op. cit. 58 Consejo de Derechos Humanos, Resolución A/HCR/RES/22/9, 9 de abril de 2013, párr. 17. 59 Para un mayor análisis, ver, Barbetta, Pablo, ―En los bordes de los jurídico. Conflictos por la tenencia legal de la tierra en Santiago del Estero‖, Tesis para optar al grado de Doctor de la Universidad de Buenos Aires, marzo de 2009, mimeo, en http://www.ger-gemsal.org.ar/files/Tesis/barbetta-tesis%20doctorado.pdf 60 Entre otros instrumentos internacionales que rigen la materia, podemos mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25); la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5); la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 14.h); la Convención de los Derechos del Niño (artículo 27.3); la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (artículo XI); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) (art. 11).

19

a partir de delimitaciones populares sobre terrenos abandonados, o anegados públicos o privados. Sobre esta situación, la Relatora Especial sobre derecho a la vivienda recomendó

―que las autoridades competentes promuevan la regularización integral (a través de un proceso de urbanización y regularización administrativa y dominial y de plazos más breves de prescripción adquisitiva del dominio para fines de vivienda social) integrando definitivamente estos asentamientos en las ciudades y pueblos, así como ofreciendo alternativas respetuosas de los estándares internacionales en materia de derecho a una vivienda adecuada para los habitantes de los asentamientos que se decidiera no regularizar‖61.

Perseguir penalmente las conductas de personas que no encuentran otra alternativa para resolver su necesidad habitacional, no es compatible con las obligaciones estatales en materia de dicho derecho. En particular, destacamos que el Estado debería:

(i) no adoptar medidas de carácter deliberadamente regresivo en cuestiones habitacionales, promoviendo desalojos arbitrarios o impulsando recortes o limitaciones en sus políticas;

(ii) establecer prioridad de acceso o protección a los grupos más vulnerables y a los que tengan necesidades más urgentes; y

(iii) garantizar, incluso en situaciones de crisis, al menos el contenido mínimo del derecho a la vivienda, sobre todo para aquellas personas y colectivos que carezcan de un techo de manera absoluta62.

Es decir, es deber del Estado, no solo garantizar que estas personas regularicen integralmente su situación habitacional sino identificar los mecanismos que obstruyen el cumplimiento de estas obligaciones en materia de vivienda. Entre ellos, la aplicación a estos supuestos del delito de usurpación.

¿Qué proponemos?

Tomando como partida el contexto señalado en los párrafos anteriores, la reforma al tipo penal de usurpación debe superar estos inconvenientes que lo hacen contrario a estándares internacionales.

Primero, es necesario reducir los modos de configuración del delito, pues, actualmente, su amplitud tiene como consecuencia que las acciones de personas o colectivos que pretenden ejercer o pelear por su derecho a la vivienda, a la tierra o al territorio (aún en forma pacífica), terminan siendo perseguidos penalmente. De este modo, la cuestión parece querer resolverse desde el derecho penal y no desde la política social. Por ello, la propuesta que hacemos busca reducir los modos en que se puede configurar este delito a actos de violencia o amenaza, en tanto solo éstas son conductas que pueden merecer reproche penal, eliminándose del tipo penal los medios comisivos como el abuso de confianza, clandestinidad y engaños que pueden encontrar remedio por fuera del derecho penal.

Segundo, la inclusión de un enfoque de derechos en la reformulación de la política criminal implica dar cuenta de los contextos propios de las personas que, eventualmente, serán objeto de intervención penal. Es así que si se define expresamente la finalidad del acto, se permite restringir el uso del poder punitivo a situaciones que no están relacionadas con la exigibilidad de un derecho constitucional sino que buscan otro tipo de provecho. Segundo, la inclusión de un enfoque de derechos en la

61 Ver, Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no discriminación en este contexto, op. cit., recomendación 66. 62 Pisarello, Gerardo, ―Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para su reconstrucción‖, Trotta, Barcelona, España, 2007, pp. 117-118.

20

reformulación de la política criminal implica dar cuenta de los contextos propios de las personas que, eventualmente, serán objeto de intervención penal. Es así que si se define expresamente la finalidad del acto, se permite restringir el uso del poder punitivo a situaciones que no están relacionadas con la exigibilidad de un derecho constitucional sino que buscan otro tipo de provecho.

Tercero, en todo caso, el uso del derecho penal para garantizar derechos de propiedad debería estar restringido a actos que afecten directamente el uso y disfrute efectivo del bien por parte del sujeto pasivo. Esto implica que en otros supuestos, como la protección del “ejercicio de un derecho real constituido sobre él [inmueble]”, pueden ser resueltos de una manera menos traumática desde la jurisdicción civil.

Y, cuarto, la redefinición del tipo de usurpación debería acompañarse con una reforma a la parte general del Código penal (actual Título XIII), en la cual se elimine la aplicación de medidas de naturaleza precautoria (por ejemplo, aquella contenida en el artículo 238 bis del Código procesal penal de la Nación) cuando estén involucrados comunidades campesinas o personas en una situación de extrema vulnerabilidad social. Asimismo, para el caso de pueblos indígenas, también sería relevante reformar el artículo 34 del código penal, relativo a la inimputabilidad, incorporando como causal de exoneración penal el “error de comprensión culturalmente condicionado”63.

Por todo lo expresado, nos permitimos sugerir una fórmula de reforma de este tipo penal que pueda dar cuenta de las cuestiones desarrolladas: “Usurpación. Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por violencia o amenazas, y con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito o comercial, despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble, sea que el despojo se produzca invadiéndolo, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes”.

II. E. La tipificación de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

Las diferencias entre la tortura, los apremios ilegales, las vejaciones y las severidades

La actual redacción del artículo 144 ter del Código Penal, que establece las conductas que deben ser consideradas como hechos de tortura, presenta algunas particularidades que merecen ser analizadas con cuidado a fin de reducir las dificultades que enfrentan los operadores judiciales al momento de encuadrar una conducta en este tipo penal.

Es importante señalar que una de las discusiones más importantes relativas a la aplicación de estas figuras, tanto en el ámbito nacional como supranacional, gira en torno a las dificultades para definir el alcance del término tortura y su distinción respecto de otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. En nuestro país, la calificación de los hechos como torturas (art. 144 ter), apremios ilegales o severidades (art. 144 bis, inc. 1 y 2) no es una cuestión menor ya que tiene como consecuencia una modificación considerable de la pena aplicable64.

En este sentido, desde hace tiempo el CELS viene denunciando numerosos casos que llegan a la justicia y que se resuelven aplicando figuras más leves cuando el hecho merece la calificación de

63 Sobre este punto, nos referiremos de manera más detallada en el documento firmado por este organismo en compañía de otros en materia de derechos indígenas y que también ha sido entregado a esa honorable comisión. En todo caso, cabe resaltar que esta figura ya ha sido incorporada al derecho interno vía jurisprudencial, por ejemplo, sentencias como ―Nahuel Florentino Arsenio – Ñancucheo Roberto Oscar – Velásquez Martín – Pintos Fidel s/ usurpación" (expediente Nº 3302 - Fº 69 - año 2004), Cámara de Juicio en lo Criminal Ciudad de Zapala, Neuquén, 27 de junio de 2007. 64 Según la legislación vigente, para el caso de las torturas corresponde una pena de 8 a 25 años y, si son seguidas de muerte, la pena es de prisión perpetua. En cambio, si el hecho configura un caso de apremios ilegales, la pena aplicable es de 1 a 5 años.

21

tortura.65 Esta situación trae aparejada la imposición de penas exiguas a los responsables de estos delitos, que no se condicen con la gravedad de estas prácticas.

Los datos del Ministerio Público Fiscal de la Nación señalan que en el periodo que abarca los años 2000 al 2013 se han iniciado 16.623 causas por apremios ilegales y por torturas en el fueros Nacional y Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en los Federales del interior del país. Del total de estos casos, solo el 4,25 % (708 casos) fueron calificados como Tortura66.

El Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura al examinar el cuarto informe periódico de Argentina respecto a la implementación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes hizo eco de esta situación y expresó su preocupación por:

―c) La práctica reiterada por parte de los funcionarios judiciales de realizar una calificación errónea de los hechos, asimilando el delito de tortura a tipos penales de menor gravedad (por ejemplo apremios ilegales), sancionados con penas inferiores, cuando en realidad merecerían la calificación de tortura….‖67.

A su vez, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas también expreso su preocupación durante su 98º período de sesiones y observó que frecuentemente los hechos de tortura suelen encuadrase en tipos penales de menor gravedad, tales como apremios ilegales, sancionados con penas inferiores. Así, recomendó al Estado argentino que al momento de calificar judicialmente hechos de estas características se tenga en cuenta su gravedad y los estándares internacionales en la materia68.

Algunas posiciones sostienen que una de las razones por la que quienes califican los hechos se inclinan por figuras más leves consiste en que, desde el punto de vista político criminal, ha sido un error haber previsto una diferencia tan elevada entre la pena para el delito de tortura y resto de las figuras. Esta circunstancia operaría en la realidad como un incentivo negativo para los funcionarios judiciales al momento de calificar los hechos, ya que si bien algunos estarían dispuestos a afirmar que se trata de un caso de torturas, se niegan a aplicar la pena que el Código Penal establece, inclinándose por la figura menor. Si bien esta resistencia implica múltiples problemas que van más allá de la mera modificación normativa69, la reforma del Código Penal es una oportunidad para armonizar las penas de los distintos tipos penales, entre los que se encuentran incluidos los que definen esta clase de prácticas aberrantes.

Otro punto a tener en cuenta respecto de las razones que podrían brindar una explicación a esta forma defectuosa de aplicar el tipo penal es que el código actual no contiene una definición lo suficientemente precisa que permita diferenciar los conceptos de severidades, vejaciones o apremios ilegales de los actos de tortura.

65 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) ―Derechos humanos en Argentina: informe 2009‖, ed. Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2009. Pág. 279, disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/ia09.pdf 66 Datos del Ministerio Público Fiscal de la Nación,disponibles en: <http://www.mpf.gov.ar> 67 Comité Contra la Tortura, Observaciones Generales a la Argentina, adoptadas el 10 de noviembre de 2004.CAT/C/CR/33/1. 68 Realizado en Nueva York del 8 a 26 de marzo de 2010, Pág. 5. 69 Para un desarrollo más exhaustivo de los distintos problemas en las prácticas judiciales respecto de la tortura, véase entre otros, Litvachky, Paula y Martínez, Josefina ―La tortura y las respuestas judiciales en la Provincia de Buenos Aires‖ en Colapso del sistema carcelario, 2005, Ed. Siglo XXI.

22

En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que la variable utilizada para distinguir las figuras en juego es la intensidad del dolor producido, es decir, la provocación de cierto dolor físico o psíquico de determinada gravedad70.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha desarrollado criterios que permiten dar contenido a la diferenciación propuesta por la doctrina y la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la CIDH tiene dicho que,

―……el criterio esencial para distinguir entre tortura y trato o castigo cruel, inhumano o degradante "deriva principalmente de la intensidad del sufrimiento infligido"71.

La Corte IDH fue más allá y precisó que:

“el análisis de la gravedad de los actos que puedan constituir tratos crueles, inhumanos o

degradantes o tortura, es relativo y depende de todas las circunstancias del caso, tales como la duración de los tratos, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, edad y estado de salud de la víctima, entre otros”72.

Sin embargo, las discusiones no solo se concentran los criterios diferenciadores de los distintos tipos de malos tratos, sino que en muchas ocasiones, están dirigidas a la forma en que los funcionarios judiciales definen cada uno de ellos. La jurisprudencia y la doctrina han recurrido a diversas fuentes para saldar estas cuestiones. Existen interpretaciones que solo tienen en cuenta lo definido en el Código Penal, otras que utilizan definiciones etimológicas o históricas, y otras que consideran lo establecido en distintos instrumentos internacionales que definen estas prácticas, tales como la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes (UNCAT) o la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (CIPST).

Es preciso tener en cuenta que una definición demasiado detallada de cada una de estas prácticas es susceptible de dejar fuera el enorme universo de atrocidades de las que lamentablemente ha dado cuenta nuestra historia. Sin embargo, ante una posible nueva redacción de los tipos penales que describen estas conductas, resulta imprescindible tener en cuenta el escenario descripto en los párrafos precedentes y establecer criterios claros en la definición, distinción y aplicación de cada uno de los tipos, que abarquen de forma amplia y sin soslayar el principio de estricta legalidad, las distintas clases de malos tratos prohibidos por los tratados internacionales.

En los apartados siguientes desarrollaremos una serie de puntos tendientes a realizar una definición más precisa del tipo penal de torturas de acuerdo a los estándares internacionales de derechos humanos.

La definición de torturas y la exigencia de motivación

El art. 144 ter que tipifica los hechos de tortura, penaliza a quien “impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de torturas”.

La jurisprudencia es contradictoria respecto de cómo definir el término “torturas” al que hace referencia el artículo. Según la mayoría de los fallos, la definición encuentra su contenido en su inc. 3, donde se establece que “Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.” interpretado de forma armónica

70 Para un análisis de las interpretaciones del término tortura en el ámbito internacional de protección de los derechos humanos ver Bueno, Gonzalo: ―El concepto de tortura y de otros tratos crueles, inhumanos o degradantes en el derecho internacional de los derechos humanos‖, en Revista Nueva Doctrina Penal, 2003/B, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, Pág. 603. 71 CIDH, Informe Nº 92/05 - caso 12.418 – fondo - Michael Gayle – Jamaica - 24 de octubre de 2005, Párr. 62. 72 Corte IDH, caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, Sentencia de 8 de julio de 2004. Párr. 113.

23

con las disposiciones constitucionales del art. 75, inc. 22, específicamente en el art. 1 de la UNCAT. Sin embargo, las interpretaciones que cada sentencia realiza de esta definición internacional son variadas.

De acuerdo con el desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos, la interpretación que toma en cuenta a la definición de la UNCAT resulta regresiva ya que exige la comprobación de una ultrafinalidad o elemento subjetivo del tipo objetivo distinto del dolo para considerar configurada la tortura. Es decir, esta definición exige que las torturas se encuentren dirigidas a obtener de la víctima o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación73, por lo que quedan por fuera de este concepto por ejemplo, la aplicación de torturas por mero placer o sadismo o por razones disciplinarias en los lugares de detención74.

La evolución de los distintos instrumentos internacionales en la materia ha avanzado en este sentido y se ha apartado en algunos puntos de lo establecido en la UNCAT. Así, la CIPST y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, han definido a la tortura, prescindiendo de la comprobación de cualquier ultrafinalidad para considerar configurada la existencia de estos actos.

El art. 2 de la CIPST define como tortura a: “todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.”

Una reforma del Código Penal debe necesariamente tener en cuenta las interpretaciones jurisprudenciales regresivas, para mitigarlas y modificar los criterios en línea al desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por lo que entendemos valioso que cualquier posible modificación que sufra la actual redacción del tipo penal debe encontrarse alineada con los estándares internacionales plasmados en la definición de la CIPST.

La definición interamericana no solo se encuentra en línea con el desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino que resulta mucho más respetuosa de la complejidad del fenómeno, no solo por prescindir de la exigencia de la ultrafinalidad, sino porque agrega a su vez que “Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.”

73 La Convención contra la Tortura y otros tratos o penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT) define en su artículo 1 que la tortura es “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.”. (El destacado es nuestro). 74 Para una descripción más acabada de las distintas prácticas de tortura que se registran en el ámbito carcelario ver, por ejemplo, Comité Contra la Tortura de la Comisión Provincial por la Memoria ―El sistema de la crueldad”, disponible en www.comisionporlamemoria.org; y CELS, “Derechos humanos en Argentina”, disponible en www.cels.org.ar.

24

Esta fórmula permitiría abarcar conductas que de acuerdo al desarrollo de los estándares internacionales en la materia constituyen actos de tortura y que en la actualidad quedan por fuera del tipo penal. Un ejemplo de gran relevancia a nivel nacional, es el de las prácticas estructurales instauradas al interior de instituciones de salud mental75. Entre ellas, la sobremedicación y la terapia electroconvulsiva (TEC) suelen ser las formas más comunes de anular la personalidad de quienes sufren padecimientos mentales, con consecuencias devastadoras sobre su salud. Muchos autores han cuestionado estas prácticas con el fin normativo de domesticar, o inducir al enfermo los comportamientos adecuados en el marco de un ―tratamiento moral‖, o de aplacar o prevenir conductas impulsivas. En el caso de aplicación de TEC, si bien se trata de una descarga masiva de electricidad cuyos daños totales aún se desconoce, se ha comprobado fehacientemente que produce pérdida de memoria. La utilización de estos métodos se legitima en el discurso médico hegemónico que supone una autorización irrestricta de los profesionales de la salud para afectar la integridad física de su paciente y procurar alienarlo a su norma moral, sin perjuicio de los daños transitorios o irreversibles ocasionados. Así, estos métodos pretendidamente científicos solamente están destinados a dañar y castigar a los pacientes76.

Propuesta:

Una posible forma de definir de manera más acabada el concepto de “torturas” en el Código Penal puede consistir en agregar la transcripción de la definición del art. 2 de la CIPST al art. 144 ter en reemplazo de la formula “cualquier clase de torturas”; agregarla al inciso 3 del art. 144 ter, donde se brindan detalles de qué debe entenderse como tortura; o al art. 77 donde se encuentra la ―Significación de Conceptos Empleados en el Código‖, como definición de qué debe entenderse por torturas.

La omisión de evitar la comisión de torturas, la omisión de denunciar y la falta de la debida diligencia

Una de las consecuencias más graves que posee la tipificación de casos que son tortura en tipos penales distintos, es la imposibilidad de aplicar otras figuras típicas que el Código Penal establece actualmente para penar conductas directamente relacionadas con la imposición de torturas. Así, los arts. 144 cuarto y 144 quinto, tipifican los delitos de omisión de evitar la comisión de torturas, omisión de denuncia y falta de la debida diligencia, abarcadores de las conductas de los funcionarios públicos que tienen responsabilidades específicas respecto de los actos de las personas que se encuentran bajo su órbita.

Estas figuras solo podrían ser utilizadas si previamente se tiene por acreditado un caso de torturas. Es decir que de no calificarse la conducta como tortura en los términos del art. 144 ter, no es posible reprochar penalmente la conducta de los funcionarios públicos que según los estándares internacionales y conforme a su posición jerárquica y su deber de diligencia, resultan responsables de conductas directamente relacionadas con los tratos crueles inhumanos o degradantes. Esto, deriva en que cuando los hechos son calificados como apremios ilegales, vejaciones o severidades, estas

75 Para mayor información sobre las prácticas estructurales al interior de instituciones psiquiátricas ver: CELS- Mental Disability Rigths International; “Vidas Arrasadas: La segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos”; disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/mdri_cels.pdf 76

La prevención y sanción de la tortura en este sentido ocupa hoy un lugar central en las discusiones internacionales. Al respecto, en el

Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, del pasado 1 de febrero, Juan E. Méndez subrayó la existencia de prácticas abusivas al interior de las instituciones de salud que podrían constituir actos de tortura y a menudo pasan desapercibidas al encontrar amparo en políticas sanitarias. En consecuencia, destacó la necesidad de limitar esas prácticas a la luz de ―(…) algunos principios y guías interpretativas claves, como ser los conceptos de capacidad legal, consentimiento informado, la doctrina de ―necesidad médica‖ y el concepto de identidades estigmatizadas (…)‖, de acuerdo a los estándares de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de ONU.

25

conductas quedan abarcadas por figuras residuales como el incumplimiento de los deberes de funcionario público, o directamente quedan atípicas.

Esta situación es contraria a las observaciones del Comité Contra la Tortura de Naciones Unidas (CAT) que

“los superiores jerárquicos, funcionarios públicos incluidos, no pueden eludir la culpabilidad, ni sustraerse a la responsabilidad penal por los actos de tortura cometidos o los malos tratos infligidos por sus subordinados si sabían o debían haber sabido que esas conductas inaceptables estaban ocurriendo o era probable que ocurrieran, y no adoptaron las medidas razonables y necesarias para impedirlo. El Comité considera esencial que la responsabilidad de todo superior jerárquico por haber instigado o alentado directamente la tortura o los malos tratos, o por haberlos consentido o tolerado, sea investigada a fondo por órganos fiscales y jurisdiccionales competentes, independientes e imparciales‖77.

En este sentido, creemos que no solo es necesario limitar la discrecionalidad respecto de la selección de la figura aplicable a cada caso, tal como se sostiene en el punto anterior, sino que es conveniente considerar la incorporación de tipos penales que abarquen esta clase de conductas, no solo respecto de la comisión de actos de tortura, sino también del resto de los tipos penales abarcadores del concepto de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Propuesta:

Una forma de saldar este problema podría consistir en prever la aplicación de las figuras actualmente tipificadas en los arts. 144 cuarto, inc. 1), 2), 3), 4) y 144 quinto, (omisión de evitar la comisión de torturas, omisión de denuncia y falta de la debida diligencia) no solo para el delito de torturas, sino también para el resto de los delitos tipificados en el art. 144 bis, incs. 1) y 2) (apremios ilegales, vejaciones y severidades). Esta modificación debería a su vez considerar una compatibilización de las penas previstas mediante escalas penales distintas para los casos en que estos delitos se cometan en relación con casos de tortura y cuando estén relacionados con apremios ilegales, vejaciones y severidades.

Encubrimiento y obstaculización de la investigación en casos de torturas, vejaciones, apremios u homicidios cometidos en contexto de encierro.

Por último, cuando en un lugar de detención se comete un delito que involucra a los funcionarios públicos que desempeñan sus tareas en el establecimiento, es preciso considerar la situación particular en la que se encuentran quienes resultan los posibles autores, ya que estos poseen el dominio absoluto de la escena del crimen y demás elementos probatorios, inmediatamente luego de acaecido el hecho y mucho antes del arribo al lugar de los funcionarios judiciales encargados de la investigación penal.

La tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes son crímenes realizados por funcionarios estatales o con su anuencia que tienen el dominio completo de los espacios donde suceden los hechos. Por esta razón, las pruebas pueden ser ocultadas o destruidas, además de que las víctimas y testigos, que tienen su vida bajo el estricto control de los victimarios, pueden ser extorsionadas o intimidadas para que mientan o guarden silencio.78

El Código Penal tipifica el delito de ―encubrimiento‖ en el art. 277, que debe ser aplicado con relación a la comisión de cualquier delito. Los actos descriptos en los párrafos precedentes son susceptibles 77 CAT, Observación General N° 2, párrafo 26. 78 Véase ―Luchar contra la tortura. Manual para jueces y fiscales‖, del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Essex, 2003.

26

de ser perseguidos penalmente bajo este tipo penal, sin embargo, en razón de la posición especial en la que se encuentran estos funcionarios públicos frente al hecho, vemos necesario establecer un tipo penal específico que contemple la penalización de estas conductas.

Una forma de contemplar esta especial situación consiste en el establecimiento de un tipo penal especial de encubrimiento para estos casos. Esto puede acarrear un problema en la exigibilidad de la acreditación del delito que se encubre. Los casos de tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes cometidos en el encierro poseen el inconveniente de que en general, si los funcionarios públicos que desempeñan sus tareas en el establecimiento realizan actos para entorpecer o impedir el inicio de una investigación penal, la intervención posee tal magnitud, que queda muy poca prueba para acreditar la existencia de las torturas o los tratos inhumanos. Esto debe ser tenido en cuenta a la hora de evaluar la figura que se pretende adoptar para penalizar este tipo de conductas. De elegir el camino del tipo especial de encubrimiento, la acreditación del hecho que se encubre se volverá muy dificultosa, lo que en los hechos, tornará inaplicable el tipo penal.

Propuesta:

Una alternativa puede hallarse en la creación de un nuevo tipo penal que abarque las conductas tendientes a entorpecer la investigación de este tipo de hechos o cualquier hecho cometido en lugares de encierro. Una posible definición puede consistir en penalizar a ―el funcionario público que fraguare, sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte registros, documentos u objetos destinados a servir de prueba en una investigación iniciada por la comisión de los delitos tipificados en los art. 79, 143, 144, 144 bis, 144 ter, 144 quater y 144 quinto de este código” (homicidio, apremios ilegales, vejaciones, severidades, torturas y cualquier otro delito cometido en el marco de una privación de la libertad, teniendo en cuenta la numeración que se utilizará en el nuevo código).

II. F. La ley de estupefacientes

La legislación penal sobre estupefacientes, ley 23.73779 presenta algunos problemas que no han logrado ser resueltos hasta el momento.

En la actualidad, existen una enorme variabilidad de criterios judiciales para la evaluación y juzgamiento de los delitos relacionados con drogas; en particular, aquellos que tienen que ver con el consumo o cultivo personal que, para algunos jueces, ya no es considerado delito, mientras que en otros casos se registran condenas efectivas, sobre todo en el caso de los cultivadores.

La ley 23.737, que pena tanto las redes criminales que comercializan estupefacientes (art. 5 inc. c) como la tenencia de un cigarrillo de marihuana para consumo personal (art. 14 párrafo segundo), justifica una parte muy importante de las actuaciones policiales en las calles. Sin embargo, el análisis estadístico de datos policiales y judiciales sugiere que gran parte de los esfuerzos en este terreno se concentran en causas menores relacionadas con la tenencia para consumo personal, antes que con el comercio o tráfico. Es decir, actividades cuyo contenido delictivo ha sido reiteradamente cuestionado80. Por otro lado, la ley de drogas constituye una poderosa herramienta policial de control poblacional, se la utiliza para justificar detenciones, extorsionar y perseguir penalmente a personas en conflicto con la policía: frecuentemente, las ―causas armadas‖, se realizan mediante el ―plantado‖ de drogas.

79 Sancionada el 21 de setiembre de 1989 y promulgada el 10 de Octubre 10 de 1989. 80 Ver entre otros fallos, CSJN ―Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080‖, rta. 25 de agosto de 2009. En este caso la Corte Suprema consideró inconstitucional el artículo 14 de la ley 23.737 que pena la tenencia de estupefacientes para consumo personal e insta a los legisladores a adaptar las normas vigentes a la protección de este derecho.

27

En los últimos tres años, las detenciones de la Policía Federal Argentina (PFA) con origen en la infracción a la ley de estupefacientes oscilaron entre un 20 y un 25% del total81. De los procedimientos efectuados por drogas en 2012, la mitad (49%) se encuadraron en acciones de prevención policial, en las que el policía alegó que la detención se había realizado a partir de la sospecha de que la persona podía estar cometiendo un delito. El segundo gran grupo de detenciones (38%) involucró a personas que, según la policía, son detenidas in flagranti en el acto de consumir. Luego, están las detenciones motivadas por denuncias o llamados al 911 (6%). Solo un 4% de las detenciones por drogas tienen lugar en el marco de allanamientos y un 2% por orden judicial.

El hecho de que una abrumadora mayoría de las detenciones por drogas se produzca en el marco de la ―prevención policial‖ (sin orden judicial) da la pauta del amplio margen de discrecionalidad policial involucrado en estas actuaciones. En muchos casos, el uso de la ley de drogas funciona como una forma de justificar acciones policiales ya realizadas. Configura así una herramienta policial importante para concentrar la vigilancia sobre determinados sectores de la sociedad, a través de la atribución estigmatizante de actividades, comportamientos y características físicas a los consumidores de drogas. De esta manera, la actividad policial reafirma estereotipos y el universo de los ―consumidores de drogas‖ adquiere una homogeneidad que no posee más que en los prejuicios y en las topologías policiales, según las cuales clasifican a la población.

Por otro lado, las detenciones por flagrancia (38%) muestran la vigencia de la persecución a consumidores y usuarios, en virtud de la ley 23.737, en sostenida contradicción con el mandato de la Corte expresado en el fallo Arriola en el que la Corte Suprema declaró inconstitucional la penalización de la tenencia para consumo personal siempre que no afecte a terceros82.

Una vez que los casos ingresan al sistema judicial, la policía debe explicitar los motivos de las detenciones en la vía pública. Los funcionarios policiales alegan razones estereotipadas y utilizan términos y expresiones que tienen como eje la noción de ―actitud sospechosa‖83. Suelen sustentar estas detenciones en frases como ―estado de nerviosismo‖, ―condición de nocturnidad‖, ―dirigirse en forma presurosa‖, ―acomodar elementos entre sus bolsillos‖, ―agarrar sus bolsillos‖ y ―mostrarse evasivo frente a la presencia policial‖.

Las fuentes de datos consultadas84 indican que las detenciones por drogas raramente se realizan en ocasión de la comisión de otro delito o por la tenencia de armas. En su mayoría, no están abarcadas o justificadas por otras rutinas de trabajo policial: ni la prevención ni la flagrancia se asocia con la presencia de otras conductas delictivas. Dentro del número mínimo de causas asociadas con otros delitos, el más importante es el de ―resistencia a la autoridad‖ que, como hemos dicho, es un típico cargo agregado en el marco de las situaciones que se provocan durante la propia detención.

Tras décadas de hegemonía del paradigma prohibicionista en materia de drogas, en los últimos años se revitalizó el debate en América Latina y, en particular, en nuestro país. Las voces críticas al modelo prohibicionista consiguieron el respaldo de sectores de los poderes ejecutivo y judicial85. Esto se materializó en acciones y políticas concretas, por un lado, con la creación del Comité Científico

81 Según datos de la Dirección Nacional de Gestión de la Información Criminal del Ministerio de Seguridad de la Nación. En su gran mayoría estas detenciones suceden en la Ciudad de Buenos Aires. 82 Sin embargo, en este fallo persiste cierta ambigüedad y deja aún espacio para la actuación policial en la calle. 83 Martínez, María Josefina; Pita, María Victoria y Palmieri, Gustavo (1998) ―Detenciones por averiguación de identidad: policía y prácticas rutinizadas‖. En: Inés Izaguirre (comp.), Violencia social y derechos humanos. Buenos Aires, EUDEBA. 84 Así lo muestran tanto los datos de la Dirección Nacional de Gestión de la Información Criminal del Ministerio de Seguridad de la Nación, como el Sistema Nacional de Información Criminal (SNIC), y los datos de la Oficina de Estadísticas del Poder Judicial de la Nación y del sistema informático del Fuero Federal Penal de la Ciudad de Buenos Aires. 85 EL CELS adhiere a la compaña ―15 ideas para una nueva política de drogas. Una propuesta de Intercambios Asociación Civil‖, disponible en http://www.intercambios.org.ar/wp-content/uploads/2012/05/15-Ideas-versi%C3%B3n-completa.pdf.

28

Asesor en Materia de Control de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja, entre cuyos objetivos se encontraba elaborar e intervenir en los proyectos de reforma y actualización legislativa.

De acuerdo a la evaluación de Alejandro Corda, luego del fallo Arriola de la CSJN

―se empiezan a registrar ciertos cambios en el modo de actuar o pensar de algunos juzgados y policías, como no detener a las personas y solo identificarlas, o considerar que ciertas tenencias ya no son delito. De cualquier forma, queda claro que si antes el accionar policial resultaba encontrado con cierta jurisprudencia (desincriminante), desde el dictado de ―Arriola‖ eso parece haberse acentuado, sobre todo en las provincias donde antes no predominaban esos criterios.‖

Si bien esto parece orientar ciertos cambios en el actuar de la policía, todavía son escasos, lentos y con resistencias.

Como se observa, la actual ley de drogas mantiene un fuerte impacto en distintas esferas del sistema penal, alimenta de forma determinante los sistemas penitenciarios (fundamentalmente en relación con las mujeres detenidas) y sigue siendo una herramienta para justificar arbitrariedades policiales y judiciales.

Tras el fallo de la Corte Suprema, los legisladores tenían la misión de adecuar la normativa a ese criterio. Luego de que se intentara infructuosamente avanzar en un proyecto conjunto de reforma de la ley penal, la discusión se orientó hacia la creación de un plan integral para el abordaje de los consumos problemáticos. Finalmente, el proyecto presentado por el legislador Horacio Pietragalla fue firmado como dictamen de mayoría y el 15 de noviembre de 2012 recibió media sanción en la Cámara de Diputados, sin embargo a la fecha no se le ha dado tratamiento.

En virtud de de lo hasta aquí expuesto, creemos que una reforma respetuosa de los derechos fundamentales debe estar orientada a la descriminalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Ahora bien, teniendo en cuenta la diversidad de criterios jurisprudenciales existentes, sería conveniente que se pueda precisar a qué sustancias se aplica y cantidades máximas permitidas, a fin de unificar criterios al respecto.

El cultivo doméstico y las iniciativas reguladas de asociaciones de cultivadores de cannabis pueden ser una forma de evitar la cadena de tráfico y delito. El cultivo para el propio consumo no debería ser criminalizado. La ley penal no puede confundir a quienes cultivan plantas para su uso personal con los diferentes eslabones de la producción y/o tráfico de drogas. Por ello, creemos que debería aplicarse la misma técnica legislativa propuesta para la tenencia para consumo personal.

Por otra parte, es dable recordar que el Comité Científico Asesor en materia de control del tráfico ilícito de estupefacientes, sostiene que la política en materia de drogas se centra en el eslabón más débil, y que las condiciones y el tiempo de detención de las mujeres que transportan drogas contradicen los estándares establecidos en la normativa internacional de derechos humanos86.

A modo de ejemplo podemos agregar que ―desde el año 2000 hasta 2007 el ritmo de crecimiento de la población carcelaria femenina aumentó de manera considerable debido a la persecución sostenida de los delitos relacionados con la ley de drogas, lo que implicó el encierro del último y más débil eslabón

86 Véase el informe ―La Reforma Social a la Ley de Estupefacientes y la identificación de Políticas Sociales‖, del Comité Científico Asesor en materia de estupefacientes; disponible en <http://www.jus.gov.ar/ComiteCientifico/index.shtml>.

29

de la cadena del narcotráfico y, al mismo tiempo, la habilitación improvisada de dos cárceles federales de mujeres en el norte del país‖ 87.

Siguiendo esta línea, creemos que debería evaluarse la posibilidad de reducir las penas o preveer la eximición de pena, cuando se trate de personas que participan como actores menores en la cadena del tráfico, que generalmente suelen ser personas en situación de vulnerabilidad económica, y sin antecedentes penales.

Por último, nos parece que un adecuado tratamiento debería estar dirigido a eliminar las medidas de seguridad previstas para los consumidores.

La educación y la salud son derechos y no pueden convertirse en castigo aplicado por la justicia penal. Las personas que usan drogas no deben ser sancionadas por ello. Debe garantizarse la educación y la atención de los problemas relacionados con el consumo de drogas en el ámbito de las políticas públicas sociales, sanitarias y educativas. La atención a los usuarios de drogas debe realizarse en consonancia con la ley de Salud Mental 26.657. Tal como indica la ley 26.657, la internación ―sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables (…) Debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social” (art. 14) y “debe ser lo más breve posible‖ (art. 15)88.

II. G. la existencia de los tipos penales relacionados con aborto y sus consecuencias en la vida y la salud de las mujeres

En relación a este tema, creemos que la concreción de un nuevo código, con los mencionados principios y pretensiones respecto de avanzar hacia un derecho penal mínimo, debe sin dudas cuestionar fuertemente la pertinencia de mantener el tipo penal de aborto en los supuestos contemplados en el art. 85 inc. 289 y 8890.

Conforme lo demuestran las estadísticas existentes, aunque escasas, no existe en el sistema de justicia la pretensión de perseguir este tipo de delitos91 de manera proporcional a su comisión y en los casos que se judicializan, tampoco hay intenciones de sancionar a las personas implicadas92. En esa oportunidad nos animamos a afirmar que “la cifra negra de la justicia es escandalosa: si se calcula que se realizan cerca de 400 000 abortos al año, la cantidad de denuncias, procesamientos, juicios o condenas por este delito es insignificante”. Es decir, los abortos se realizan en nuestro país de manera muy frecuente, en un circuito clandestino que puede ser de dos tipos: seguro y de baja complejidad para aquellas que pueden pagar por estas condiciones, e inseguro, peligroso y hasta mortal para las mujeres de escasos recursos económicos, que deciden terminar su embarazo aunque sin tener mayores garantías.

87 CELS, Ministerio Público de la Defensa, Procuración Penitenciaria de la Nación ―Mujeres en prisión…‖ op. cit. Pág. 55. 88

Estas ideas fueron expuestas en la campana 15 ideas para una nueva política de drogas a la que el CELS adhirió. Disponible en:

http://www.intercambios.org.ar/15-ideas/texto-completo/ 89 Art. 85.-―El que causare un aborto será reprimido: 2) con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevara a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer‖. 90 Art. 88. ―Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible‖. 91 Durante el período 1993-2009, solo en la ciudad de Buenos Aires se registraron cerca de 1130 causas por el delito de aborto, 809 de las cuales fueron por aborto propio. Si bien las cifras indican que los números son, año a año, cada vez más bajos, hay cientos de mujeres que deben enfrentar largos procesos penales, con el claro impacto sobre la vida personal, familiar y económica que ello implica. 92 De acuerdo con los datos obtenidos por el CEDES, entre 2002 y 2008 apenas 22 mujeres fueron condenadas en todo el país por el delito de aborto.21 Solo en la provincia de Mendoza, en el período 1996-2009, se dictaron 8 condenas a mujeres.

30

Por estas razones, es correcto cuestionar la utilización del derecho penal para proteger el bien jurídico tutelado, es decir la vida en gestación, en tanto no es una herramienta eficaz en clave de política criminal en general y, en los casos en donde se enerva el poder punitivo estatal, se comprueba una vez más su selectividad. Se persigue a las mujeres de bajos recursos económicos que acuden al sector salud por asistencia por estar en peligro su vida o, en el mejor de los casos, se desmantela la estructura precaria, nociva e insegura destinada a atenderlas.

Pero, como ya dijimos, cabe también debatir la existencia de estos tipos penales por el enorme impacto que tienen por su sola existencia.

El carácter delictivo de esta conducta hace que las mujeres que quieran decidir sobre su libertad reproductiva sufran un impacto en su vida o integridad personal que convierte esta discusión en esencial para cumplir con los compromisos asumidos ante la comunidad internacional y en nuestra propia constitución desde 1994. A causa de abortos inseguros en nuestro país mueren alrededor de 100 mujeres por año93, unas 60.000 son atendidas por cuestiones relacionadas con estas prácticas en los hospitales de nuestro país, es decir sufren consecuencias en su integridad física y, por el efectos arrastre de la punibilidad del aborto, muchas niñas y mujeres que cursan un embarazo y se encuentran contempladas en las excepciones a la punibilidad del art. 86 segundo párrafo, no son asistidas por el sector salud.

Es indudable que el debate sobre esta figura penal impacta sobre los derechos humanos a la salud, la vida, la integridad personal, la libertad y la autonomía de las mujeres. Derechos todos que están reconocidos en los distintos instrumentos de derechos humanos94. Este tipo de situaciones configuran una vulneración de derechos, tal como lo han reconocido reiteradamente diversos organismos de protección de derechos humanos.

Al respecto, el Comité de Derechos Humanos, encargado del monitoreo del cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP), ha señalado que los Estados deben adoptar medidas positivas para proteger el derecho a la vida95 de las mujeres incluso frente a un alegado ―deber de protección‖ del producto de la concepción, por ejemplo en situaciones relativas al aborto. Dicho Comité ha requerido a los Estados que informen sobre la mortalidad de mujeres relacionada con el embarazo y el parto96, mostrando su preocupación sobre la relación entre las leyes restrictivas en materia de interrupción del embarazo, los abortos clandestinos y las amenazas a la vida de las mujeres97. Por lo tanto, ha considerado que las leyes que criminalizan de forma absoluta el 93 CELS ―Informe anual 2011 - Derechos humanos en Argentina‖, ed. Silglo XXI, pag. 234, disponible en http://cels.org.ar/common/documentos/CELS_FINAL_2011.pdf 94 Solo con referencia al derecho a la salud se puede citar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que reconoce el derecho de toda persona a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental en su artículo 12. Este derecho entraña el derecho a la salud reproductiva, entendiéndola, de acuerdo con las plataformas de acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994) y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995). Este derecho también se encuentra reconocido el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" artículo 10. Una protección que se complementa con la CEDAW (la Convención contra todas las formas de discriminación contra la mujer) que reconoce el derecho de las mujeres a la libertad y autonomía reproductivas, al establecer en su art. 10 que los Estados tienen el deber de asegurar a las mujeres, en el contexto de las relaciones familiares, ―[l]os mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.‖ Esta Convención reafirma el derecho de las mujeres a tomar decisiones sobre su vida reproductiva en condiciones de igualdad dentro del ámbito familiar y de la salud, así como la obligación del Estado de garantizar el acceso a servicios adecuados de atención médica, información, asesoramiento y educación en materia de planificación de la familia, en sus arts. 10, 14 y 16. 95 Comité de Derechos Humanos, Observación General 6. Artículo 6, 16° período de sesiones (1982), párrafo 5. 96 Comité de Derechos Humanos, Observación General 28. Artículo 3: Derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, 68° período de sesiones (2000), [U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10], párr.10. 97 Ver Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos a: Bolivia, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.74 (1997), párrafo 22; Camerún, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.116 (1999), párrafo 13; Chile, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.104 (1999), párrafo 15; Colombia, U.N. Doc.

31

aborto ponen en riesgo los derechos humanos de las mujeres a la vida, la salud y la integridad personal, como consecuencia de los abortos realizados en condiciones clandestinas e inseguras98.

En igual sentido, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Anand Grover en su último informe ha considerado que:

―21. Las leyes penales que castigan y restringen el aborto inducido son el ejemplo paradigmático de las barreras inaceptables que impiden a las mujeres ejercer su derecho a la salud y, por consiguiente, deben eliminarse. Estas leyes atentan contra la dignidad y autonomía de la mujer al restringir gravemente su libertad para adoptar decisiones que afecten a su salud sexual y reproductiva. Asimismo, generan invariablemente efectos nocivos para la salud física, al ser causa de muertes evitables, morbilidad y mala salud, y para la salud mental, entre otras cosas porque las mujeres afectadas se arriesgan a caer en el sistema de justicia penal. La promulgación o el mantenimiento de leyes que penalicen el aborto puede constituir una violación de la obligación de los Estados de respetar, proteger y hacer efectivo el derecho a la

salud”99 (el resaltado nos pertenece).

Hoy se encuentra fuertemente cuestionada la validez de la herramienta penal para proteger la vida en gestación. Y, de hecho, el derecho internacional de los derechos humanos ha ensayado respuestas respecto de cuál es la naturaleza de la protección que el Estado puede darle válidamente a esta vida por nacer100 frente a los derechos de las niñas y mujeres.

En noviembre de 2012 la Corte IDH resolvió el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, que el embrión no debe ser tratado de igual manera que una persona nacida, ni que sea titular de un derecho a la vida. El embrión y el feto gozan de una protección gradual e incremental, no absoluta.

―264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la ―concepción‖ en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras ―en general‖ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e

CCPR/CO/80/COL (2004), párrafo 13; Costa Rica, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.107 (1999), párrafo 11; Ecuador, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.92 (1998), párrafo 11; Guatemala, U.N. Doc. CCPR/CO/72/GTM (2001), párrafo 19; Mali, U.N. Doc. CCPR/CO/77/MLI (2003), párrafo 14; Marruecos, U.N. Doc. CCPR/CO/82/MAR (2004), párrafo 29; Perú, U.N. Doc. CCPR/CO/70/PER (2000), párrafo 20; Polonia, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.110 (1999), párrafo 11; Polonia, U.N. Doc. CCPR/CO/82/POL (2004), párrafo 8; Senegal, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.82 (1997), párrafo 12; Sri Lanka, U.N. Doc. CCPR/CO/79/LKA (2003), párrafo 12; Venezuela, U.N. Doc. CCPR/CO/71/VEN, (2001), párr. 19. 98 Ver Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales a: Perú 1996 y 2000, párrafos 15 y 20 respectivamente; Marruecos, 2004, párrafo 29; Caso K.L. vs. Perú (ver supra, nota 60) párrafo 29; Comité DESC, Observaciones finales a México, E/C.12/MEX/CO/4, 9 de junio de 2006, párrafos 25 y 44; Comité CEDAW, Observaciones finales a México, CEDAW/C/MEX/CO/6, 25 de agosto de 2006, párrafos 32 y 33; Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales a México, CRC/C/MEX/CO/3, 8 de junio de 2006, párrafos 50 y 51; Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales a México, CCPR/C/MEX/CO/5, 7 de abril de 2010, párr. 10. 99 El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 3 de agosto de 2011. Disponible < http://bit.ly/rCm5hY> [consulta: 24 mayo 2013]. 100 Si bien existen varios tratados internacionales en materia de derechos humanos que protegen el derecho a la vida: la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ninguno de ellos se refiere a la protección del producto de la concepción como parte de este derecho a la vida. Solamente la Convención Americana se refiere a una protección, en general, desde la concepción.

32

incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e

incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general‖101.

Como se puede observar, los organismos internacionales de derechos humanos han diferenciado entre el interés legítimo del Estado en proteger la vida prenatal, de la obligación de respetar y garantizar el derecho a la vida y los derechos humanos de las personas nacidas, particularmente de las mujeres. También, estos organismos han establecido que los tratados internacionales de derechos humanos no otorgan personalidad jurídica al producto de la concepción. Y si, que los instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen los derechos de las mujeres, incluyendo la protección a su vida y dignidad.

Por ello, entendemos que la propuesta de despenalizar el aborto en los términos propuestos por el proyecto de la Campaña Nacional por el derecho al aborto legal, seguro y gratuito, de la que el CELS forma parte, es la única forma para resolver cada una de las cuestiones planteadas102.

Adicionalmente, si la Comisión decidiera mantener el sistema de permisos que introduce el art. 86 segundo párrafo, es preciso señalar además de mejorar su redacción debe contemplarse especialmente que el supuesto de aborto no punible respecto de las personas declaradas incapaces, vulnera las normas internacionales de derechos humanos que protegen a las mujeres con discapacidad al excluir su capacidad jurídica para decidir sobre el propio cuerpo y sustituir su voluntad por la de su representante legal.

La CRPD103 reconoce el derecho a la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, obligando a los Estado a abolir prácticas que sustituyan su voluntad y a fortalecer el ejercicio de su autonomía mediante la promoción de los sistemas de apoyo que requieran para tomar decisiones sobre su vida (art. 12 CRPD).

La anulación de la voluntad de las mujeres con discapacidad en decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos por su gravedad representó una preocupación central para el Comité Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU) durante la primera evaluación de Argentina llevada a cabo en septiembre de 2012. En sus observaciones finales recomendó al Estado que:

―(…) modifique el artículo 86 de su Código Penal (…) de conformidad con la Convención y tome medidas para ofrecer los apoyos necesarios a las mujeres sometidas a un régimen de tutela o curatela para que sean ellas mismas las que den su consentimiento

informado para acceder a la práctica del aborto no punible o esterilización‖104.

Por lo expuesto proponemos eliminar el requisito del consentimiento del representante legal de la mujer con discapacidad e incorporar la obligación de los operadores sanitarios y judiciales de brindar los apoyos que requiera la mujer con discapacidad para decidir sobre la realización del aborto, los que deberán respetar y promover su autonomía en tal decisión.

101 Corte IDH. Caso Artavia Murillo (Fertilización In Vitro) vs. Costa Rica.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C, No. 257, párr. 264. 102

Expediente: 1218-D-2012 Publicado en: Trámite Parlamentario Nº 13 Fecha: 20/03/2012. 103 Aprobada en el año 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidas con la clara intención de poner en la agenda de la comunidad internacional la cuestión de la garantía de los derechos de las PCD y ratificada por el Estado argentino en 2008 en una votación parlamentaria unánime. 104 Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Ginebra, 27 de septiembre de 2012; párrafo 32. (CRPD/C/ARG/CO/1).

33

III. PROPUESTA DE ALGUNAS NUEVAS FIGURAS PENALES

III. A. El delito de espionaje ilegal

Durante los últimos años se han conocido varios hechos de espionaje ilegal que sin embargo no han podido tener un correlato en una figura penal que recepte estas maniobras y fije con mayor especificidad su contenido disvalioso. Se utiliza la figura de violación de deberes de funcionario público como figura residual, cuando en rigor una conducta de estas características debería ser castigada con mayor severidad, tomando como base la gravedad del hecho y el daño social que provocan.

Previo a esbozar los argumentos que fundamentan la necesidad de incorporar una nueva figura que sancione estos hechos de espionaje ilegal resulta oportuno hacer una breve reseña de algunos de estos casos que ponen en evidencia esta necesidad,

Caso de espionaje ilegal en la provincia de Córdoba

Este hecho salió a la luz por las denuncias de testigos e integrantes de organismos de derechos humanos que señalaban que durante los años 1999 y 2001, personal militar realizó tareas de espionaje para la Central de Reunión de Información (CRI) del Ejército, que funcionaba en el Destacamento 141 de Córdoba.

En virtud de ello la jueza correccional que intervino en la investigación determinó la existencia de un monitoreo ilegal por parte de cinco militares dependientes del Tercer Cuerpo y de la Jefatura II de Inteligencia del Ejército, y por tres civiles que trabajaban para ellos sobre causas en las que se investigaban delitos de lesa humanidad. En este caso se constató la existencia de una aceitada red de inteligencia que operaba infiltrándose en los despachos de los jueces en los que tramitaban esas causas y que los imputados realizaban seguimiento a políticos cordobeses, varios gremialistas, comunicadores y académicos de la Universidad Nacional de Córdoba.

En agosto de 2004, la jueza condenó por el delito de abuso de autoridad a las doce personas imputadas105. Sin embargo, en el año 2005 los doce condenados fueron sobreseídos por un fallo de la sala II de la Cámara de Casación106, que resolvió sobreseer a los condenados al entender que hubo prescripción de la acción penal.

El caso de espionaje ilegal “Base Almirante Zar”

El 16 marzo de 2006 el CELS denunció un hecho de espionaje ilegal ocurrido en la ―Base Almirante Zar‖ de Trelew, provincia de Chubut, donde se realizaban actividades de inteligencia estrictamente prohibidas por la Ley de Defensa Nacional107, por la Ley de Seguridad Interior108 y por la Ley de Inteligencia Nacional109. Esta denuncia originó a una investigación penal en la justicia federal de Rawson.

105 Juzgado Federal N° 3 De Cordoba en causa nº 10.503 "N. N. P. SS. AA. INFRACCION ART. 248 C. PENAL" rta. el 13/08/2004. 106 CFCP, sala II encausa ―Revello, Carlos A. y otros s/rec. de casación‖ rta. 14/09/2005. 107 Ley 23.554, publicada en el Boletín Oficial de La República Argentina del 5 de mayo de 1988. Cabe señalar que la sanción de esta ley contó con un amplísimo consenso partidario. 108 Ley 24059, publicada en el Boletín Oficial del 17 de enero de 1992.

109 Ley 25.520, publicada en Boletín Oficial de La República Argentina, Buenos Aires, 6 de diciembre de 2001.

34

A partir de este hecho resultaron imputados catorce oficiales de la marina y dos altos funcionarios de la Armada Argentina (ARA). En algunos casos se imputó el haber impartido órdenes o instrucciones a sus subalternos a fin de que éstos desarrollaran tareas de inteligencia expresamente prohibidas. En otros supuestos, el haber recopilado, analizado, procesado y distribuido información —de fuentes públicas o propias— sobre distintas circunstancias del quehacer político y social —tanto a nivel provincial como nacional— o personalidades del ámbito público o privado y agrupaciones políticas, sociales, sindicales y culturales.

En todos los casos el delito imputado fue el de incumplimiento de deberes de funcionario público previsto en el artículo 248 del Código Penal de Nación110.

En el mes de mayo de 2012, los catorce imputados fueron sometidos a juicio oral y público en la ciudad de Trelew, provincia de Chubut y el 30 de julio del 2012 el juez federal dio a conocer su veredicto. El fallo condenó a trece de los catorce marinos imputados con penas que oscilaron entre seis meses y un año y medio, y absolvió a uno de ellos111. También dispuso la inhabilitación especial para que se desempeñen como empleados o funcionarios públicos en cualquier tarea de inteligencia y les impuso la obligación de realizar un curso de cincuenta horas dictado por una personalidad o entidad públicamente reconocida sobre derechos humanos y constitucionales, o que por idéntico tiempo, desarrollen una actividad no remunerada en una institución de bien público de su domicilio.

La sentencia confirmó la existencia de prácticas sistemáticas de espionaje en clara violación a las leyes de Seguridad Interior, de Inteligencia Nacional y de Defensa Nacional pero solo quedó reflejada la imputación por violación de deberes de funcionario público.

Por otra parte, en un desprendimiento de esta misma causa112, dos altos funcionarios de la ARA fueron procesados el 20 de diciembre de 2011 por la comisión del mismo delito. La causa tramita ante la justicia federal de Capital Federal y ya se elevó parcialmente a juicio oral el 20 de diciembre de 2012.

Caso “GNA sobre organizaciones sociales”

La investigación de este caso se originó a partir de una denuncia penal formulada a finales del año 2011 con el objeto de que se investigue la posible comisión del delito de incumplimiento de deberes de funcionario público por la realización de distintas tareas de inteligencia ilegales efectuadas por personal de Gendarmería Nacional113.

Concretamente, se denunció que personal de esa fuerza de seguridad había realizado tareas de inteligencia sobre organizaciones sociales, políticas y gremiales en violación a lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 25.520, y que luego esa información había sido utilizada en expedientes judiciales contra esos militantes o activistas, En el marco de esta causa judicial, el 31 de agosto de 2012 el CELS presentó un amicus curiae en el juzgado interviniente, a fin de acercarle argumentos de derecho aplicables al caso.

110 La figura penal del artículo 248 prevé como conductas típicas tanto el dictado de resoluciones u órdenes contrarias a las leyes, como la ejecución de esas resoluciones u órdenes, por parte de un funcionario público. 111 Esta absolución fue recurrida por la querella y aún no se resolvió. Actualmente la causa se encuentra en trámite ante la Cámara Federal de Casación Penal por los recursos interpuestos. 112 Si bien los hechos imputados a los altos funcionarios configuraban una misma unidad de acción desarrollada en distintas jurisdicciones, la sala II de la Cámara Federal de Casación Penal entendió que a fin de no limitar el objeto de la denuncia, las actuaciones vinculados a los altos funcionarios debía investigarse en Capital Federal, razón por cual esta causa tramita en dos jurisdicciones diferentes (sentencia en causa Nº 10679 ―N.N. s/ Competencia‖, reg. 14278, rta. 20/04/09). 113 Juzgado Criminal y Correccional Federal Nro. 7 de la Capital Federal.

35

El marco normativo de las tareas de inteligencia

El 13 de abril de 1988 el Congreso Nacional sancionó la ley 23.554 de Defensa Nacional. Esta ley estableció la separación entre las tareas de defensa nacional y seguridad interior. Y refiriéndose específicamente a las actividades de inteligencia, en el artículo 15 dispuso que,

―[l]a producción de inteligencia en el nivel estratégico militar estará a cargo del organismo de inteligencia que se integrará con los organismos de inteligencia de las Fuerzas Armadas y que dependerá en forma directa e inmediata del ministro de Defensa. Las cuestiones relativas a la política interna del país no podrán constituir en ningún caso hipótesis de trabajo de organismos de inteligencia militares‖ (lo destacado es propio).

En la ley 24.059 de Seguridad Interior de 1992 se establecieron las ―bases jurídicas, orgánicas y funcionales del sistema de planificación, coordinación, control y apoyo del esfuerzo nacional de policía tendiente a garantizar la seguridad interior‖. Esta ley prohíbe enfáticamente la participación de las Fuerzas Armadas en cuestiones de seguridad interior y establece la competencia exclusiva de las fuerzas policiales, Gendarmería Nacional y Prefectura Naval en ese ámbito (art. 7, incs. 6º y 7º). Estos parámetros institucionales fueron ratificados a comienzos de diciembre de 2001 con la promulgación de la ley 25.520 de Inteligencia Nacional que estableció las bases jurídicas, orgánicas y funcionales del Sistema de Inteligencia de la Nación.

Así, la ley 25.520 en el artículo 2 inciso 1 define a la inteligencia como:

―[l]a actividad consistente en la obtención, reunión, sistematización y análisis de la información específica referida a los hechos, amenazas, riesgos y conflictos que afecten a la seguridad exterior e interior de la Nación.‖

Luego, la ley de Inteligencia Nacional estableció en su artículo 4, inciso 2:

la prohibición de ―[o]btener información, producir inteligencia o almacenar datos sobre personas, por el solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones privadas, u opinión política, o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales, así como por la actividad lícita que desarrollen en cualquier esfera de acción‖.

Como se puede apreciar, la ley prohíbe la obtención de información, producción de inteligencia, o almacenamiento de datos sobre personas respecto del ejercicio de sus acciones privadas evidenciando la imposibilidad de injerencia del Estado en el ejercicio libre de derechos constitucionalmente reconocidos (art. 19 CN). En este sentido, la ley de inteligencia impide la recopilación de información o producción de inteligencia motivada en la opinión política de las personas. Este es el marco normativo que regula nuestro sistema de inteligencia nacional y el que rige para cualquier organismo de inteligencia. Es decir, este paquete normativo define los lineamientos, alcances y competencias estrictas de cada organismo para la realización de tareas de inteligencia. Fuera de ellas, se trata de tareas de inteligencia prohibida.

A su vez, estas leyes regulan la realización de distintas tareas de inteligencia según se trate de la Secretaría de Inteligencia, de las Fueras Armadas, o de fuerzas de seguridad. Cada una tiene competencias específicas y límites en sus propias funciones (por ejemplo, inteligencia criminal, inteligencia para la defensa nacional, etc.)

36

A todo esto se debe sumar que en relación a las fuerzas de seguridad, el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos mediante a Resolución N°38/2003114 instruyó a los organismos de inteligencia de las instituciones de seguridad y policiales, a sujetarse estrictamente a las disposiciones contenidas en las leyes Nº 24.059, de Seguridad Interior, y 25.520 de Inteligencia Nacional a efectos de la realización de las tareas de obtención, reunión y sistematización y análisis de información.

Por supuesto que esta normativa interna debe, a su vez, ser interpretada a la luz del derecho internacional de los derechos humanos. En este sentido, por ejemplo, el artículo 19.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que ―Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.”. Y el artículo 13 inc. 1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos dispone “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión…‖. Ambas disposiciones garantizan a las personas la posibilidad de opinar y expresarse libremente como así también libertad de pertenecer a organizaciones políticas, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales sin ningún tipo de interferencia del Estado. Cualquier restricción ilegítima de estos derechos implicaría una violación a derechos fundamentales reconocidos internacionalmente.

Necesidad de incorporar el delito autónomo de espionaje ilegal

Pese a la existencia de normativas que regulan las tareas de inteligencia, nuestro Código Penal actual no contiene ninguna figura penal dirigida a sancionar el espionaje ilegal.

Como dijimos, ante la ausencia de tipos penales que prohíban y sancionen hechos de estas características, las investigaciones penales que se inician a raíz de tareas de inteligencia prohibidas, suelen encaminarse hacia la comprobación del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público previsto en el artículo 248 del Código Penal de la Nación.

Resulta interesante señalar algunas particularidades que presenta este delito. En primer lugar, la práctica ha mostrado que usualmente el delio de incumplimiento suele aplicarse subsidiariamente cuando se carece de alguna figura específica.

A su vez, la pena prevista para el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público es de un mes a dos años de prisión e inhabilitación especial por doble tiempo; pena que resulta relativamente leve si se toman en cuenta las previstas para otros hechos de menor gravedad. Es cierto que esta escala penal podría resultar adecuada para sancionar violaciones individuales de deberes que usualmente pueden cometer los funcionarios públicos; sin embargo aparece como insuficiente a los fines de sancionar hechos como los que aquí hemos señalado.

Si bien son pocos los casos que han salido a la luz sobre este tipo de prácticas ilegales, su gravedad impone la necesidad de retomar las discusiones que se dieron en el marco de las causas penales y reflexionar sobre la pertinencia de crear un nuevo tipo penal que alcance estas conductas.

Numerosos funcionarios gozaron de la impunidad otorgada por la estructura furtiva propia de todo sistema de inteligencia. La metodología para la clasificación de información utilizada en los casos antes mencionados, resultó similar a la implementada para el fichaje de personas y entidades en épocas de facto. La persistencia de esas prácticas constituye un indicio inequívoco y muy inquietante de una perspectiva anacrónica y peligrosa para el Estado de Derecho.

114 Dictada el 10 de julio de 2003

37

Tal como ya hemos señalado, toda la actividad estatal se encuentra sometida al principio de legalidad (art. 19, CN); y este principio determina que toda la actuación de los funcionarios del Estado debe encontrar su correlato con las normas atributivas de sus respectivas competencias orgánicas o funcionales.

El art. 19 de la Constitución Nacional indica que ante la falta de previsiones que regulen una determinada conducta —en sentido positivo o negativo— las personas poseen plena libertad en su obrar; como contracara se encuentra acordada de manera implícita una limitación a la potestad estatal. Así, mientras que la actuación de los individuos se rige por el principio de la capacidad —receptado en el art. 19, CN—, la actuación de los funcionarios del Estado se rige por el principio de la competencia, es decir que solo pueden actuar una vez que han sido autorizados expresamente, y su marco de acción está delimitado por dicha autorización.

Por ello, entendemos que este tipo de conductas merecen una sanción coherente y proporcional a la gravedad que tienen, y en este sentido, creemos que el marco de la reforma del Código Penal abre la posibilidad para sancionar supuestos que hasta ahora no habían sido alcanzados por este cuerpo normativo de manera correcta.

Consideramos que un adecuado tratamiento sería incorporar una figura delictiva de espionaje ilegal al Código Penal para aquellos funcionarios o empleados públicos que realicen acciones de inteligencia prohibidas por las leyes 25.520, 24.059 y 23.554.

Es fundamental entonces, determinar y tener claridad sobre el concepto de inteligencia ilegal. La experiencia adquirida en el litigio de este tipo de casos nos ha permitido concluir que por inteligencia ilegal debería entenderse ―la obtención, recopilación, almacenamiento, análisis, procesamiento y distribución de la información (obtenida de fuentes públicas, propias o clandestinas) sobre distintas circunstancias del quehacer político y social, tanto a nivel provincial, como a nivel nacional o de personalidades del ámbito público o privado, partidos políticos o agrupaciones políticas, sociales, sindicales y culturales, de la sociedad civil u organismos de derechos humanos, de los actores de conflictos sociales, gremiales, minorías locales y extranjeras, periodistas, medios de comunicación, funcionarios nacionales y provinciales o cualquier persona, por el solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones privadas, u opinión política o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias, de derechos humanos, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales”.

Por otra parte, sería pertinente la creación de otro tipo penal autónomo que sancione al funcionario que omitiere evitar la comisión del delito de espionaje. Al igual que lo que sucede con los delitos de vejaciones, apremios ilegales, severidades y tortura, los casos en donde el funcionario omitente es aquel que toma conocimiento de tareas de espionaje ilegal llevadas a cabo por otros funcionarios o particulares bajo su obrita, incurrirá en una conducta delictiva que es la de omitir intervenir para interrumpir el curso causal que permite la consumación y continuidad del delito de espionaje.

Se trata de una obligación legal inherente a su cargo, de garantizar la correcta actuación de sus subordinados respecto de los cuales tiene el poder de mando. Estas instituciones, por definición, restringen enfáticamente la libre iniciativa o libre albedrío de sus integrantes, fundamentalmente de quienes forman parte de los eslabones inferiores de la cadena de mando.

Teniendo en cuenta que tanto las Fuerzas Armadas como de seguridad son instituciones de estructura jerárquica, que funcionan en base a los conceptos de subordinación y disciplina, resulta esencial un tipo penal destinado a evitar que autoridades involucradas puedan deslindarse de responsabilidad respecto de las tareas de inteligencia ilícita que lleven adelante sus subalternos,

38

como se ha intentado hacer en los casos señalados, ello en virtud de las obligaciones de control y supervisión que tienen a su cargo.

Quedando correctamente establecido el tipo penal, un funcionario que ejerce un alto cargo jamás podría atribuir la ejecución de esas actividades ilícitas a la iniciativa individual del personal subalterno, por ser incompatible con la lógica de funcionamiento de una estructura jerárquicamente organizada.

Lo que se pretende en este punto es que se elabore una figura penal similar a la prevista actualmente en el Código Penal en el art. 143 quarter115, que alcanza al funcionario que omitiere evitar la comisión del delito de tortura.

Agravante para el delito de espionaje en razón de la calidad del autor

Consideramos que las figuras penales nuevas deberían agravar las conductas de quienes impartan o retransmitan órdenes o directivas para llevar a cabo acciones de inteligencia prohibidas. Nos referimos a aquellas autoridades con capacidad funcional o políticas, y con competencia para ordenar este tipo de prácticas.

La actuación de una fuerza altamente verticalizada exige sin dudas un sistema de mandos ágil y confiable. Esto se logra a través de deberes de obediencia que circunscriben el ámbito de discreción del subordinado, y potencian las capacidades de acción de los mandos. Lo cierto es que quien en su calidad de autoridad dentro de alguna fuerza imparta directivas por vías formales o informales para que se realicen tareas de inteligencia, a nuestro juicio debería ser alcanzado con una pena superior al resto.

Todas las figuras propuestas deberían contemplar la pena de inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos públicos.

III. B. Delitos previstos en la Ley 26200

El 13 de diciembre de 2006 se sancionó la ley 26200116. Esta ley tuvo como objeto implementar las disposiciones del Estatuto de Roma y regular las relaciones de cooperación entre el Estado Argentino y la Corte Penal Internacional.

En su artículo 2, la ley 26.200 establece que el ―sistema penal previsto en el Estatuto de Roma y la presente ley solo son de aplicación para los crímenes y delitos respecto de los cuales la Corte Penal Internacional es competente y que las conductas descriptas en los artículos 6º, 7º, 8º y 70 del Estatuto de Roma y todos aquellos delitos y crímenes que en lo sucesivo sean de competencia de la Corte Penal Internacional, serán punibles para la República Argentina en la forma que esta ley prevé‖.

Sin embargo, el Estado Argentino tan solo incorporó al Código Penal de la Nación el delito de Desaparición Forzada mediante la sanción de la Ley 26.679117. Aún está pendiente la incorporación del delito de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra (conf. arts. 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma) y lo previsto en el art. 70 del mismo cuerpo legal sobre delitos contra la administración de justicia.

115 Art. 144 quarter. ―1º. Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello….‖ 116 Promulgada el 05/01/2007 y publicada el 09/01/2007. 117 Sancionada: Abril 13 de 2011 y promulgada: Mayo 5 de 2011.

39

Por ello, entendemos que este proceso de reforma del Código Penal puede ser una buena oportunidad para actualizar nuestra normativa de conformidad con las obligaciones internacionales asumidas.

IV. DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

En relación con este punto es pertinente señalar que el CELS, junto con el Grupo de Apoyo Jurídico por el Acceso a la Tierra (GAJAT), el Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas (ODHPI), la Asociación de Abogados/as de Derecho Indígena (AADI) y la Fundación ANDHES acercamos un documento conjunto con el objeto compartir algunas inquietudes respecto de la cuestión de pueblos indígenas en esta reforma normativa.

Allí señalamos que la modificación al Código Penal constituye una oportunidad histórica para adecuar la legislación interna a los estándares internacionales en materia de derechos de los pueblos indígenas. En primer lugar, planteamos las medidas de protección que el Estado puede brindarles desde el derecho penal, tales como la ampliación en el ejercicio de las acciones y la agravación punitiva cuando se vulnere su derecho al territorio, y la inclusión de la perspectiva étnica en la reparación de prejuicios. En segundo lugar, la necesidad de reconocer las diferencias culturales dentro de los procesos penales mediante figurar como la exoneración de responsabilidad por el “error de comprensión culturalmente condicionado” y la modificación del delito de usurpación para incluirle la perspectiva indígena. En tercer lugar, propusimos que derecho de estas comunidades a aplicar sus procedimientos propios de justicia, en los casos que sea procedente, opere como un elemento de la extinción penal, y en cuarto lugar, la necesidad de desarrollar un ejercicio de consulta previa sobre estos aspectos con los pueblos indígenas (se acompaña copia del original).

Gastón Chillier Paula Litvachky

Director ejecutivo Directora del Área Justicia y Seguridad