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Expediente N° 306-2017 Voto N° 407-2017 Sentencia N° 371-2017

Sentencia número 371-2017. Tribunal Aduanero Nacional. San José a las catorce horas treinta minutos del veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.

Recurso de apelación presentado por la señora Xxxxx en su condición de apoderada especial administrativa del auxiliar de la función pública empresa Xxxxx S.A., contra la resolución RES-DN-0955-2017 del veintiséis de junio del dos mil diecisiete, de la Dirección General de Aduanas.

RESULTANDO

I. Por medio de la resolución número RES-DN-0710-2017 del 09 de mayo de 2017,

la Dirección General de Aduanas (DGA) inicia procedimiento sancionador contra la

empresa xxxx S.A., auxiliar de la función pública aduanera, modalidad zona

franca, con base en el numeral 237 b) de la Ley General de Aduanas (LGA),

sancionable con una suspensión de dos días hábiles en el ejercicio de su actividad

aduanera, por haber detectado la administración que varias mercancías

consignadas en los despachos aduaneros xxxxx con fecha de aceptación 24-02-

2014 y xxxxx de fecha 25-02-2014, que les correspondió revisión física (semáforo

rojo), no se encontraban a disposición del funcionario aduanero competente de

realizar la verificación correspondiente. En este mismo caso el señor Xxxxx

argumentó que las mercancías habían sido entregadas al cliente. Se notifica dicho

acto de inicio el 19 de mayo de 2017. (Ver folios 04-15)

II. Mediante escrito de fecha 08 de junio de 2017, la empresa xxxx S.A., auxiliar de la

función pública aduanera, modalidad zona franca, por medio de su apoderada

especial administrativa se opuso por escrito al procedimiento sancionador,

alegando en esencia: (Ver folios 23-32)

Que la administración pretende sancionar a su representada de forma reiterada

por un mismo incumplimiento, lo cual es contrario a la normativa sancionatoria y al

principio non bis in idem se prohíbe sancionar cuando ya fue definida la situación

Dirección: Zapote, 200 metros al oeste de la Casa Presidencial, edificio Mira - Tel:(506) 2539-6831 - www.hacienda.go.cr

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por acto firme, como lo es este asunto según resolución RES-DN-706-2015 del 18-

06-2015.

Señala que existen dos expedientes donde hay identidad de sujetos, objeto,

causa, para investigar y sancionar a la empresa representada.

Manifiesta que las actuaciones de su representada en relación con las mercancías

amparadas a los DUAs que les asignaron semáforo rojo, fueron por un tema

operativo y que en ningún momento se realizó a efectos de evadir al Fisco o con la

intención de conscientemente incumplir con el procedimiento establecido, por la

partida reportada no hubo impuestos sin pagar.

Adicionalmente dice que puso a disposición de los funcionarios aduaneros la

documentación que respaldaba los volúmenes declarados.

La actuación de la Dirección General de Aduanas es completamente contraria a

los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia.

Solicita se archive el expediente administrativo y aporta pruebas de folios 33 a 54

del expediente administrativo.

III. Con resolución No. RES-DN-0955-2017 del 26 de junio de 2017 la DGA dicta el

acto final del procedimiento sancionador, considerando que la empresa

investigada incurrió en la infracción administrativa contenida en el artículo 237

inciso b) de la Ley General de Aduanas, por los hechos investigados, por lo cual le

impone dos días de suspensión de operaciones aduaneras en el ejercicio de su

actividad ante la autoridad de aduanas. (Ver folios 55-82)

IV. El día 18 de julio de 2017, la empresa interesada a través de su apoderada

especial, únicamente presenta recurso de apelación contra el dictado del acto final

indicado en el resultando anterior, alegando en esencia: (Ver folios 84-91, 94-101)

La intimación e imputación comunicada en el acto de apertura no ha sido

cuestionada por su representada.


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Lo que pretende es que la Administración vea que lo sucedido con la totalidad de

los DUAs, en un único acto y un solo incumplimiento por parte de su representada

por el cual ya fue sancionada.

La Administración señala que no es cierto que se cumple la identidad del objeto

por tratarse de DUAs diferentes, aspecto no compartido por el recurrente en el

tanto el objeto no se limita únicamente en analizar si se trata o no de los mismos

DUAs; porque ambos procedimientos obedecen a la infracción atribuida al no

encontrarse la mercancía disponibles para su revisión.

El motivo del porque los documentos fueron tramitados por aparte obedece a que

el sistema únicamente asigna diez declaraciones aduaneras por funcionario; por lo

cual sostiene que la doble sanción responde a limitaciones del Tic@.

Lo que pretende realizar la Administración en este procedimiento no es

proporcionado, razonable ni racional.

V. Con el oficio DN-0722-2017 del 27 de julio de 2017 el Departamento Normativo de

la Dirección General de Aduanas, remite a éste Tribunal el expediente DN-074-

2015, con dos tomos en perfecto estado de conservación y limpieza. (Ver folio

102)

VI. Que mediante Sentencia N° 272-2017 del 31 de agosto de 2017, este Tribunal

ordenó devolver el expediente a su lugar de origen para que se procediera a

emplazar al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 204 bis de

la LGA. Cumpliendo la DGA con dicho emplazamiento de ley a través de la

resolución RES-DN-1678-2017 del 11-10-2017. (Ver folios 104-121)

VII. Mediante escrito de fecha de recibido 19 de octubre de 2017, la empresa

interesada se apersona ante este Tribunal básicamente para reiterar los

argumentos esgrimidos a lo largo del presente proceso, cuya petitoria en resumen

es que se revoque la resolución impugnada y en su lugar que se archive el

proceso administrativo, por pretender sancionar por segunda vez a su


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representada, por un acto que debe verse como uno solo y sobre el cual ya fue

sancionada. (Ver folios 123-129)

VIII. En razón que no fue alcanzado el voto conforme de toda conformidad y en

cumplimiento de lo estipulado en los artículos 170 y 171 del Código Procesal Civil,

de aplicación supletoria en el presente caso, se hace necesario completar el

Tribunal con dos jueces suplentes (modalidad Tribunal Ampliado), por lo que se

dispuso nombrar mediante Acuerdo N° DM-TAN-051-2017, al señor Mario Ulate

Castillo, como Juez Suplente Especialista y mediante Acuerdo DM-TAN-053-2017,

como Juez Suplente Abogado, al señor Arturo Zúñiga Carvajal ambos acuerdos

suscritos por el Ministro de Hacienda a.i. señor Femando Rodríguez Garro. (Ver

folios 130-137)

IX. En las presentes diligencias no se han respetado las formalidades legales en la

tramitación del recurso de apelación.

Redacta la Licda Céspedes Zamora; y,

CONSIDERANDO

I. La Litis. Lo constituye el procedimiento sancionador instaurado por la Dirección

General de Aduanas contra la empresa xxx S.A., auxiliar de la función pública

aduanera modalidad zona franca, con base en el artículo 237 b) de la Ley General

de Aduanas, sancionable con una suspensión de dos días hábiles en el ejercicio

de su actividad aduanera, por haber detectado que varias mercancías

consignadas en los despachos aduaneros xxxxx con fecha de aceptación 24-02-

2014 y xxxxx de fecha 25-02-2014, a las cuáles le correspondió revisión física

(semáforo rojo), no se encontraban a disposición del funcionario competente al

momento de la verificación física.

II. Admisibilidad del recurso de apelación: Que previo a cualquier otra

consideración, se avoca este órgano al estudio de la admisibilidad del presente


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recurso de apelación. En tal sentido dispone el artículo 204 de la LGA que contra

el acto final dictado por la DGA, caben los recursos de reconsideración y apelación

para ante el Tribunal Aduanero Nacional, siendo potestativo usar ambos recursos

ordinarios o sólo uno de ellos, los cuales deben interponerse dentro de los quince

días siguientes a la notificación del acto impugnado, condicionando la

admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en cuanto al tiempo que dispone la

interesada para interponerlo y además el relativo a la capacidad procesal de las

partes que intervienen en expediente. En el caso bajo estudio el proceso

sancionatorio se dirige contra la empresa xxxx S.A., auxiliar de la función pública

aduanera modalidad zona franca, recurriendo la señora Xxxxx, persona legitimada

según poder otorgado visible a folio 17, cumpliéndose en la especie con el

presupuesto procesal de legitimación. Además según consta en expediente, el

acto lesivo que le impone la multa se le notificó el 27 de junio de 2017 y el recurso

se interpuso el día 17 de julio del mismo año (Folios 82 y 84), dentro del plazo de

los quince días hábiles establecidos al efecto. En razón de ello, tiene este Tribunal

por admitido el recurso de apelación para su estudio.

III. Nulidad: Estima este Tribunal, como contralor de legalidad, que en primer término

debe avocarse a revisar la actuación administrativa, determinando si en la especie

se han violentado los principios procesales esenciales que todo acto administrativo

debe salvaguardar en aplicación del principio de legalidad y del derecho del

administrado a un debido proceso, pronunciándose sobre la existencia o no de

nulidades del acto administrativo, debiendo este último ser dictado de conformidad

con el Ordenamiento Jurídico, tanto en sus elementos esenciales como formales,

puesto que lo contrario puede generar vicios que afecten su validez, según se

expone a continuación. Vicio en el motivo por aplicar un tipo infraccional que no corresponde.

Un parámetro idóneo para verificar la conformidad de un acto administrativo con el

Ordenamiento Jurídico, lo constituye el análisis de los elementos constitutivos de


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la actuación específica, siendo que, como manifestación de voluntad emitida en

ejercicio de potestades otorgadas por ley, deben concurrir una serie de aspectos,

de los cuales depende su validez, eficacia y proyección, logrando que con ellos

pueda producir los efectos para los cuales fue dictado.

Los elementos del acto se disponen en dos grupos, los formales, que refieren a un

control de las características externas, sea quién, cómo y de qué forma se lleva a

cabo, por otro lado se encuentran los elementos materiales, también concebidos

como objetivos o teleológicos, en los que se consideran, los antecedentes que

preceden a la actividad administrativa concreta, el objeto de la decisión y la

finalidad que se persigue con la misma, aspectos que conforman el motivo, el

contenido y el fin del acto, respectivamente; para el asunto que nos ocupa, el

estudio de nulidad se centrará en el primero de dichos elementos materiales.

Es así como el motivo forma parte de los elementos esenciales e integradores de

toda actuación administrativa, identificándosele doctrinariamente con la causa y

constituyéndose en el “por qué” del acto, como “los antecedentes, presupuestos o

razones jurídicas (derecho) y fácticas (hechos) que hacen posible o necesaria la

emisión del acto administrativo y sobre las cuales la Administración Pública

entiende sostener la legitimidad, oportunidad o conveniencia de éste”1.

Para que un acto administrativo sea válido, resulta obvio que el motivo debe

apegarse plenamente al Ordenamiento Jurídico vigente, en este sentido, el

artículo 133 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública (en adelante

LGAP) indica:

“El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.”

Bajo esta línea, se concibe al acto administrativo como el producto de un proceso

de formación integrado por diversas operaciones cognoscitivas, las cuales recaen

1 Jinesta Lobo Ernesto. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Primera Edición, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2002, página 370.


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sobre hechos relevantes y normas jurídicas que la Administración debe aplicar con

el fin de lograr la emisión de un acto válido y eficaz; así, la Autoridad

Administrativa debe verificar los hechos, sin omitir ninguno de ellos, ni distorsionar su alcance o significación, además, debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada para el caso concreto, y finalmente aplicar la consecuencia jurídica correspondiente, todo

ello para que el acto sea considerado válido.

De esta forma, la aprehensión de los hechos y su calificación jurídica dan lugar a

uno de los elementos fundamentales en los que se descompone todo acto

administrativo, sin embargo, existen situaciones específicas en las cuales, la

Administración yerra en la constatación de los hechos o bien en la calificación de los mismos, así como también en la aplicación de la norma jurídica; cuando

esto sucede, la manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente,

al partir de un falso supuesto de hecho o bien de derecho, siendo que el motivo

del acto así viciado, perturba su legalidad, dado que, tal y como se determinó

líneas atrás, el motivo del acto administrativo es el antecedente que lo provoca, y

se configurará cuando se ha comprobado la existencia objetiva de los premisas

previstas por la ley y estas sean suficientes para provocar el acto, de lo contrario:

(…) Habrá ausencia de motivo o causa cuando los hechos invocados como antecedentes y que justifican su emisión son falsos o bien, cuando el derecho invocado y aplicado a la especie fáctica no existe –v. gr. si la ley o el reglamento que de dan sustento se encuentran derogados, modificados reformados o anulados por inconstitucionales. El acto administrativo, sea reglado o discrecional, debe siempre fundamentarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes, lo mismo que en el derecho vigente, de lo contrario faltará el motivo […] La relevancia del motivo es capital, puesto que, el motivo es el antecedente inmediato del acto administrativo, que crea la necesidad pública o particular, y lo hace posible o necesario. Desde tal perspectiva, la adecuación del acto administrativo al fin depende de la verificación del motivo, por lo que la ausencia del último determina la ausencia del fin del acto administrativo.” (El resaltado no es del original)2

2 Jinesta Lobo, Ernesto, op. cit, p.370 a 373.


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Por lo tanto, el motivo del acto se ajustará a derecho3, cuando se haya

comprobado la existencia objetiva de los antecedentes señalados por ley y ellos

sean suficientes para provocar el acto en cuestión. Es necesario que los

presupuestos de hecho sean comprobados, apreciados y calificados

adecuadamente por la Administración, ya que si no existen o si bien han mediado

errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en el

motivo que produce la nulidad del acto; en este sentido y a efectos de verificar la

regularidad del acto con el Ordenamiento Jurídico, y al encontrarse constituido el

motivo por dos componentes, uno fáctico y el otro jurídico, bien podría hablarse de

dos niveles de control: el primero referente a las bases mismas del acto, saber si

los elementos de hecho (en otros términos los "motivos de hecho"), sobre los

cuales la Administración se ha fundamentado existen realmente, es decir, si son o

no materialmente exactos, mientras que el segundo nivel de control nos llevaría a

determinar si las consideraciones de principio (es decir, los "motivos de derecho")

en las cuales el acto está apoyado corresponden a una interpretación correcta.

La existencia de un falso supuesto dentro de los antecedentes, condiciones o

circunstancias del acto, ya sean fácticos o jurídicos, genera un vicio en el

elemento motivo, el cual se configura en una inexacta o incompleta apreciación

por parte de la Administración, siendo que el acto administrativo emitido bajo tales

circunstancias, se ha hecho descansar sobre equívocos hechos o errónea

fundamentación jurídica. La correcta apreciación de los elementos fácticos que

cimientan las decisiones administrativas, constituye un factor esencial para su

legalidad, en consecuencia, constituye un vicio el que los órganos administrativos

apliquen las facultades que ejercen a supuestos distintos de los expresamente

previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el

debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados

efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas

3 El acto administrativo se considera válido cuando todos los elementos que lo integran, incluido el motivo, se ajustan a derecho, sea, cuando guarda congruencia con el Ordenamiento Jurídico, en este sentido, la LGAP señala en su artículo 128, respecto a la validez del acto: “Será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta."


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en el respectivo expediente administrativo; por lo tanto, la tergiversación de los

hechos o la errónea apreciación de circunstancias relacionadas con determinado

acto administrativo, inciden negativamente en la validez del mismo y en su

afinidad con el Ordenamiento Jurídico, tal y como sucede en autos, donde parte

de los elementos que conforman el motivo del acto recurrido, tanto fácticos como

jurídicos, son erróneos, razones por las cuales se realiza la presente declaratoria

de nulidad.

Así, tenemos que para el caso concreto, la DGA al iniciar el procedimiento

sancionatorio, instituye el cuadro fáctico que envuelve la infracción administrativa

imputada a la empresa xxxx S.A., auxiliar de la función pública aduanera,

modalidad zona franca, sancionándole con una suspensión de dos días hábiles en

el ejercicio de su actividad aduanera, por haber detectado la administración que

varias mercancías consignadas en los despachos aduaneros xxxxx con fecha de

aceptación 24-02-2014 y xxxxx de fecha 25-02-2014, que les correspondió revisión física (semáforo rojo), no se encontraban a disposición del funcionario aduanero competente de realizar la verificación correspondiente, aduciendo los afectados que las mercancías habían sido entregadas al cliente,

estimando la administración que la empresa de zona franca

cometió la infracción administrativa estipulada en el artículo 237 inciso b) de la

Ley General de Aduanas, que al efecto reza:

“Suspensión de dos días

Será suspendido por dos días hábiles del ejercicio de su actividad ante la autoridad aduanera, el auxiliar de la función pública aduanera que:

(…)

b) Estando obligado, incumpla las disposiciones de procedimiento y control emitidas por las autoridades aduaneras, o no mantenga a disposición de esas autoridades los medios de control de ingreso, permanencia y salida de las mercancías, los vehículos y las unidades de transporte.” (El resaltado no es del original)


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El tipo establece básicamente como conducta sancionada que se “incumpla las

disposiciones de procedimiento y control emitidas por las autoridades aduaneras”,

asimismo que “no mantenga a disposición de esas autoridades los medios de

control de ingreso, permanencia y salida de las mercancías, los vehículos y las

unidades de transporte.” En el caso, vemos que en la especie la Administración

Activa considera que se trata esencialmente del incumplimiento de una disposición

que exige la aplicación de un procedimiento para control de una actividad

aduanera, cuyo bien jurídico tutelado es el adecuado control aduanero,

específicamente al estimar el A Quo que la empresa de zona franca habría

incurrido en la inobservancia de lo dispuesto en el Manual de Procedimientos

Aduaneros, Capítulo III. Procedimientos Especiales, Sección IV. Importación

Definitiva con Autorización de Levante en Aduana distinta a la de Ingreso (VAD),

punto 2. De la Elaboración del DUA y Movilización de la Mercancías, inciso A.

Actuaciones del Declarante, Transportista Aduanero y Responsables de las

Ubicaciones de Ingreso y Destino de las Mercancías, señalando que en el presente

asunto, el bien jurídico tutelado que refiere al efectivo control aduanero se ve

vulnerado en la especie, ya que se incumplió con una disposición de control emitida

por la Autoridad Aduanera, por lo que procede aplicar la sanción dispuesta en el

citado artículo 237 b) de la LGA al darse en su criterio una vulneración del régimen

jurídico aduanero por parte de la empresa Zona Franca Xxxxx S.A, enfatizando que

en términos generales se encuentra en el artículo 30 incisos d) y h), la obligación

de efectuar las operaciones aduaneras por los medios y procedimientos

determinados y cumplir con las obligaciones que fijan la ley, sus reglamentos, y las

disposiciones que instituya la autoridad aduanera.

Revisados los hechos que configuran la presente litis, así como el análisis vertido

por la Autoridad Aduanera, tenemos que la apreciación fáctica de la DGA respecto

a la conducta imputada y su adecuación al tipo aplicado, sea que varias

mercancías consignadas en los despachos aduaneros xxxxx con fecha de

aceptación 24-02-2014 y xxxxx de fecha 25-02-2014, que les correspondió


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revisión física (semáforo rojo), no se encontraban a disposición del funcionario

aduanero competente de realizar la verificación correspondiente, es errónea, dado

que claramente lo que se le imputa a la empresa afectada es haber entregado

mercancías sin esperar la revisión y autorización por parte de la autoridad

aduanera, toda vez que, a las declaraciones aduaneras de cita según el sistema

aleatorio de control les correspondió revisión física (semáforo rojo), por lo que no

podían hacer entrega de las mercancías sin la revisión previa del funcionario

competente para autorizar en definitiva la entrega de las mismas, actuaciones que

a todas luces no encuadran dentro del tipo aplicado en la especie por la

Administración, puesto que en criterio de este Tribunal la normativa aduanera

prevé para este incumplimiento otro tipo de sanciones.

Así las cosas, se reitera sobre la importancia de la necesaria verificación y calificación de los hechos sobre los que se funda un acto administrativo, en aras

de que el motivo del acto sea conforme a derecho, la situación planteada se

establece como una patología del procedimiento, desde el momento en que el

hecho que erróneamente aprecia la Administración, se configura como parte de

los presupuestos del acto final. La realidad objetiva planteada por la DGA adolece

de errores, ocasionando que la base de sustentación del acto final sea inexacta,

afectando con ello la veracidad de los fundamentos vertidos para decidir la

procedencia o no de la sanción objeto del presente procedimiento.

El vicio en el elemento motivo del acto que nos ocupa, al encontrarse el mismo

basado en un antecedente de hecho valorado incorrectamente, trae consigo que

consecuentemente se apliquen normas jurídicas improcedentes para la naturaleza

del caso concreto, como lo es el numeral 237 inciso b) de la LGA, lo anterior sin

que se considere que este Tribunal entre a analizar el fondo del asunto,

determinando el tipo que debe aplicarse. A los efectos, resulta evidente que los

hechos imputados no se ajustan a la descripción dispuesta por el tipo infraccional

de cita, por lo que no resultan congruentes los supuestos fácticos con el supuesto


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de hecho en la norma en la cual se basó la Administración para dictar el acto

administrativo objeto de la litis que nos ocupa.

En la especie, los antecedentes del acto final, sean los presupuestos materiales

tomados en consideración por el A Quo para decidir sobre la imposición de la

sanción, resultan ser impropios en relación al tipo imputado, en efecto, considera

este Tribunal -sin decidir ni pronunciarnos sobre el fondo del asunto en razón de lo resuelto- que los hechos presuntamente cometidos por la parte recurrente,

tal y como ha quedado debidamente demostrado trascienden de los que nuestra

legislación tipifica como infracción administrativa en el inciso b) del artículo 237 de

la LGA, norma que es clara en señalar tanto al sujeto activo, la conducta

sancionada, así como la respectiva pena, por lo que existe un vicio en el motivo

del acto sancionatorio, toda vez que constituye el antecedente normativo que da

base al dictado del acto y que en el caso viola el principio de tipicidad ya que los

hechos debe encuadrar en la norma, y cumplirse en forma estricta los elementos

del tipo, lo cual según lo expuesto, no ocurre en la especie, encontrándonos ante

un vicio sustancial en el elemento motivo, causante de la nulidad del

procedimiento desde el dictado del acto inicial, siendo que es desde dicha

resolución que la DGA califica de forma equivocada los hechos imputados. En

razón de ello no es jurídicamente posible mantener lo actuado en el presente

caso.

Dentro de procedimientos como el que nos ocupa, existe necesidad de que el

hecho imputado, para que pueda ser objeto de sanción, debe estar previsto y

descrito en la ley; así el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el

legislador para la definición del hecho que se cataloga como infracción,

configurándose los tipos legales como descripciones de determinadas conductas,

de hacer u omitir, que constituyen objetivamente una infracción. Así, los tipos

legales se encuentran constituidos: a) por un presupuesto, sea la descripción de

una conducta específica, y b) por una consecuencia, entendiéndose esta como la

sanción a imponer, siendo que en la especie se aplica al caso concreto un tipo


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sancionatorio respecto del cual la conducta imputada no se adecúa o subsume,

sea que la descripción hecha en la ley, no guarda relación con los hechos

acusados.

Desde el dictado del acto inicial, la Administración mantiene como parte de los

motivos que dan sustento a la imposición de la sanción de cita, un hecho que

resulta incorrecto en relación al tipo aplicado, siendo que la misma yerra en la

calificación de los hechos y en la consecuente aplicación de la norma jurídica

infraccional, situación que lleva a que parte de las razones justificadoras, tanto

fácticas como jurídicas, de su decisión, se encuentren basadas en un supuesto de

hecho que no resulta coherente con la disposición legal que establece la sanción

impuesta, lo cual consecuentemente vicia de nulidad lo actuado al violentar los

principios de legalidad y tipicidad, desde el momento de la apertura del presente

proceso, por lo que la manifestación de voluntad del A Quo no se ha configurado

adecuadamente porque, según se ha desarrollado, partió de un falso supuesto de

hecho, siendo que la realidad fáctica no se ajusta a la norma aplicada.

En consecuencia, estima este Tribunal que con base en las consideraciones

precedentes, de conformidad con la errónea calificación del A Quo respecto de los

elementos fácticos que conforman parte de los presupuestos del acto, se declara

la nulidad de lo actuado, desde el acto inicial inclusive.

En razón de lo resuelto y por innecesario no se entran a considerar los demás

argumentos de la parte recurrente.

POR TANTO

Con base en las facultades otorgadas por el Código Aduanero Uniforme

Centroamericano, artículos 204, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas, por

mayoría este Tribunal resuelve declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del

acto inicial, inclusive. Remítase los autos a la oficina de origen. Voto salvado de


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los Licenciados Soto Sequeira y Ulate Castillo quien declaran sin lugar el recurso

de apelación. Notifíquese a la recurrente al número de fax señalado xxxx y a la Dirección General de Aduanas al medio disponible.

Loretta Rodríguez MuñozPresidenta

Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

Shirley Contreras Briceño Desiderio Soto Sequeira

Luis Alberto Gómez Sánchez Dick Rafael Reyes Vargas

Mario Ulate Castillo Arturo Zúñiga Carvajal

Nota del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. Si bien comparte el

suscrito lo resuelto, ello es con sustento en las siguientes consideraciones:

Hechos. De interés para lo que se resuelve tiene el suscrito por demostrados los

siguientes hechos:

1)- El día 24 de febrero del año 2014, la sociedad xxxx , representada por el

auxiliar de la función pública aduanera en la modalidad de agente de aduana

persona legal la sociedad xxxx a su vez representada por el agente de aduana

persona física señor xxx transmitió a la Aduana de La Anexión la cantidad de 10

declaraciones aduaneras a la importación de mercancías producto de ventas

locales (18) del régimen de Zona Franca que adquiriera de la empresa beneficiaria


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tel:(506)


de dicho régimen Xxxxx, S. A., cédula xxxx. Dichas declaraciones aduaneras o

documentos únicos aduaneros (DUAs) fueron registrados o aceptados bajo los

números xxxx. Consta así en los registros electrónicos del Sistema de Información

Tica.

2)- El día 25 de febrero del año 2014, la sociedad xxxx, representada por el

auxiliar de la función pública aduanera en la modalidad de agente de aduana

persona legal la sociedad xxxx a su vez representada por el agente de aduana

persona física señor xxxx transmitió a la Aduana de La Anexión la cantidad de 4

declaraciones aduaneras a la importación de mercancías producto de ventas

locales (18) del régimen de Zona Franca que adquiriera de la empresa beneficiaria

de dicho régimen Xxxxx, S. A., cédula xxx. Dichas declaraciones aduaneras o

documentos únicos aduaneros (DUAs) fueron registrados o aceptados bajo los

número xxxx. Consta así en los registros electrónicos del Sistema de Información

Tica.

Que a dichos despachos les correspondió por haberlo dispuesto el Sistema

semáforo rojo, lo que implicó la asignación y desplazamiento de un funcionario

aduanero para verificar física y documentalmente los elementos esenciales de la

determinación tributaria. Que en el lugar, indica el Vista, no se le presentaron las

mercancías para su Aforo, bajo el argumento de que ya se habían entregado a su

comprador-importador, es decir que se permitió su salida del control aduanero sin

el cumplimiento de las formalidades legales del despacho.

De la relación del encabezado de la resolución que inicia el procedimiento

sancionatorio que se conoce, primer párrafo de la segunda y tercera de las

consideraciones, es claro que la Dirección General de Aduanas o DGA, dirige el

asunto contra la imputada en su condición de importadora de las mercancías

objeto del despacho.

Que la o las infracciones endilgadas por la Administración a la imputada, sin

motivación alguna, son separadas por la administración para ser conocidas en dos


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procedimientos diferentes pero de igual naturaleza. El primero de ellos lo inicia el

A Quo con la resolución número RES-DN-1357-2014 del 01/12/2014 y lo concluye

con la resolución número RES-DN-706-2015 del 18/06/2015, mismo que no fue

recurrido y la sanción aplicada y practicada los días 27 y 28 de agosto de 2015.

Consta así en la documental de folios 34-52. En dicho primer procedimiento, juzgó

la DGA el hecho de que la imputada, en su condición de importadora de las

mercancías objeto del despacho (ver la relación del encabezado de la RES-DN-

1357-2014 con el primero de los resultandos párrafo uno), permitió la salida de las

mercancías, del control aduanero, sin el cumplimiento de las formalidades legales

del despacho, en lo que respecta a los DUAs número xxxx (total 3). Impone la

Administración una pena de dos días de suspensión en el ejercicio de la gestión

aduanera en conformidad con el numeral 237 inciso b) de la Ley General de

Aduanas o LGA.

En el segundo procedimiento, que es el que se conoce, lo inicia el A Quo con la

resolución número RES-DN-0710-2017 del 09/05/2017 y lo concluye con la

resolución número RES-DN-0955-2017 del 26/06/2017. Consta así en la

documental de folios 04-13 y 55-81. En dicho segundo procedimiento, juzgó la

DGA el hecho de que la imputada, en su condición de importadora de las

mercancías objeto del despacho (ver la relación del encabezado de la RES-DN-

0710-2017 con el primer párrafo de la segunda y tercera de las consideraciones),

permitió la salida de las mercancías, del control aduanero, sin el cumplimiento de

las formalidades legales del despacho, en lo que respecta a los DUAs número

xxxx (total 11). Impone la Administración una pena de dos días de suspensión en

el ejercicio de la gestión aduanera en conformidad con el numeral 237 inciso b) de

la LGA.

Vicios de nulidad. En el asunto, es claro para el suscrito, a más de lo señalado

en las consideraciones de mayoría, que además se comparten, los siguientes

vicios:


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Vicio en la necesaria determinación y calidades de la imputada (Presupuestos procesales de legitimación pasiva). Como se tiene por

acreditado, inicia y sanciona la DGA a la encartada en su condición de

importadora de las mercancías objeto del despacho, según la relación del

encabezado de la RES-DN-0710-2017 con el primer párrafo de la segunda y

tercera de las consideraciones. Craso error, consta en el primero y segundo de los

hechos tenidos por demostrados supra que la importadora de las mercancías lo es

xxxx, representada por el auxiliar de la función pública aduanera en la modalidad

de agente de aduana persona legal, la sociedad xxxx a su vez representada por el

agente de aduana persona física señor xxxx. Tal confusión, se agrava por el

hecho de que, no se tiene claro además en expediente, a quien corresponde tener

y presentar las mercancías para su verificación, es decir quien funge como

depositario (en sentido lato) de las mismas y, en condición de que o porque razón,

como se señaló supra. Tampoco sabe la DGA quien es el importador y, si tal es el

responsable, de la infracción que señala, como parece entenderlo, y por qué.

Vicio de motivación en el tratamiento del concurso material (ver definición en art. 22 Código Penal). Con entera independencia de si, en materia de

infracciones aduaneras es aplicable o no la penalidad del concurso material

establecidas en el artículo 76 ibídem, es lo cierto que, en el caso, sin justificación o

motivación alguna se da una interpretación muy sui generis de dicho concurso y

su penalidad lo que hace precisamente que la recurrente acuda al principio del

Nom bis in ídem. Se ha caracterizado la DGA precisamente por considerar, en

ocasiones si, en ocasiones no, el concurso material. En efecto, tal como lo expone

la recurrente y se recogió en el aparte de hechos tenidos por demostrados, se

endilga a la encartada el permitir el ingreso a territorio aduanero nacional de

mercancías bajo control de la Aduana sin el cumplimiento de las formalidades

legales del despacho. Curiosamente, sin que podamos conocer el cómo y el

porqué, la Administración estima que los hechos son solamente dos, y los separa

de la siguiente manera, uno que corresponde a la sustracción de las mercancías

del control aduanero correspondientes a los DUAs número xxxx (total 3) y el otro


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correspondería a la sustracción de las mercancías del control aduanero

correspondientes a los DUAs número xxxx (total 11). Como indicamos no justifica

la Administración en forma alguna el porqué de dicha separación, como tampoco,

por qué en ambos casos se sanciona con la misma pena, 2 días de suspensión,

cuando y, como una tesis, podría decirse que no es lo mismo sustraer las

mercancías de once DUAs que de tres. Sin embargo no encuentra lógica alguno el

suscrito en dicha separación. En otras ocasiones la política seguida por la

Administración ha sido la de considerar que, y respecto de cada DUA hay una

infracción, porque en cada caso, hay una obligación independiente de las demás,

de presentar las mercancías objeto del despacho. No obstante lo señalado,

tendríamos que, las infracciones serían catorce y no solo dos, como en muchas

ocasiones resuelve la DGA. Por otro lado, podría llevar razón el A Quo en que la

infracción resulta una sola y que aplica el principio Nom bis in ídem y

consecuentemente la cosa juzgada administrativa. En efecto, puede considerarse

válidamente también que, la sustracción de la totalidad de las mercancías se dio

en un mismo momento, y que el hecho de que existan una dos o más

declaraciones o DUAs (aspecto u acción que depende del declarante) en nada

cambia la unidad del hecho infractor (aspecto u acción que como señalamos se le

endilga al declarante, pero que no está claro si corresponde a él o al depositario

de la mercancía), aspecto para nada considerado ni investigado por el A Quo, sino

que se va por la tangente en meras citas jurisprudenciales de lo que es el debido

proceso y que en nada vienen al caso. Por lo anterior, es claro que existe vicio de

motivación en el análisis de, si el ilícito es uno solo por haberse dado la

sustracción en un mismo momento, o son varios en concurso material, por

haberse realizado en momentos distintos, con entera independencia de su

penalidad.

A más de lo señalado, tampoco resulta clara legitimación procesal en el asunto a

la luz de los dispuesto en el Manual de Procedimientos Aduaneros, en lo que

respecta al especifico régimen de Zona Franca y de la nacionalización de

mercancías provenientes de dicho régimen. En el caso, pareciera pero no está


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claro que el importador o consignatario de la mercancía lo es precisamente el

comprador de esos bienes ubicado en el territorio aduanero nacional y no a la

propia empresa de Zona Franca. De todas maneras, y en razón a la nulidad que el

suscrito declara, debe el A Quo verificar dichos presupuestos de previo a resolver

lo pertinente.

En razón a lo anterior y siendo que contestes con el numeral 11 y 223 de la Ley

General de la Administración Pública existen omisiones sustanciales del

procedimiento cuya nulidad declaro en esta instancia retrotrayendo los efectos a la

gestión inicial a efecto de que proceda la Aduana previo a resolver conforme a

derecho.

DICK RAFAEL REYES VARGAS

Voto salvado de los licenciados Ulate Castillo y Soto Sequeira Nos

separamos del voto de mayoría 407-2017 de las 14:30 horas del día 23 de

noviembre de 2017, adoptado en la sentencia 371-2017, expediente administrativo

306-2017, declarando sin lugar el recurso de alzada y en consecuencia

confirmando la sanción impuesta por el A Quo a la empresa auxiliar de la función

pública, modalidad zona franca con fundamento en el artículo 237.b de la Ley

General de Aduanas, con el siguiente razonamiento.

I.-Objeto Instruye la Dirección General de Aduanas procedimiento sancionatorio

contra la empresa xxxx S.A., auxiliar de la función pública aduanera modalidad

zona franca, con base en el artículo 237 b) de la Ley General de Aduanas, por

haber detectado que varias mercancías consignadas en los despachos aduaneros

xxxxx con fecha de aceptación 25-02-2014 y xxxxx de fecha 25-02-2014, a las que

se les asignó por el sistema tic@ semáforo rojo para la verificación aduanera, no

se encontraron a disposición de la funcionaria competente en su momento.


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II.-Hechos relevantes:1. Con oficio DN-083-2015 del 30 de enero de 2015 el Departamento de

Asesoría Legal de la Dirección General de Aduanas remite los autos al

Departamento de Procedimientos Administrativos, por cuanto una vez

valorado el contenido del expediente, consideró que la empresa inscrita

bajo el régimen de zona franca, podía ser sancionada por el incumplir

obligaciones dispuestas por el régimen jurídico aduanero. (Folios 02-03)

2. Mediante resolución No.RES-DN-0710-2017 del 09 de mayo de 2017, la

Dirección General de Aduanas inicia procedimiento sancionador contra la

empresa Xxxxx S.A., auxiliar de la función pública aduanera, modalidad

zona franca, con base en el numeral 237 b) de la Ley General de Aduanas,

por haber detectado la aduana que varias mercancías consignadas en los

despachos aduaneros xxxxx con fecha de aceptación 25-02-2014 y xxxxx

de fecha 25-02-2014, que les correspondió semáforo rojo, no se

encontraban a disposición de la funcionaria competente de realizar la

verificación. En este mismo caso el señor Xxxxx argumentó que las

mercancías habían sido entregadas al cliente. Notifica dicho acto de inicio

el 19 de mayo de 2017. (Folios 04-15)

3. Por medio de los escritos de fecha 26-05- y 08-06, ambos del año 2017, la

empresa investigada primero autorizó al señor xxxx, a revisar y fotocopiar el

expediente administrativo, y luego por medio de su apoderada especial

administrativa se opuso por escrito al procedimiento sancionador, alegando

en esencia: (Folios 16-19, 21, 23-32)

4. Mediante resolución No.RES-DN-0955-2017 del 26 de junio de 2017 la

Administración Aduanera dicta el acto final del procedimiento sancionador,

considerando que la empresa investigada incurrió en la infracción

administrativa contenida en el artículo 237 inciso b) de la Ley General de

Aduanas, por los hechos investigados, por lo cual le impone dos días de

suspensión de operaciones aduaneras en el ejercicio de su actividad ante la

autoridad de aduanas. (Folios 55-82)


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5. El día 18 de julio de 2017, la empresa sancionada a través de su apoderada

especial, apela el acto final por el cual se le impone la suspensión de

operaciones aduaneras, alegando en esencia: (Folios 84-91, 94-101)

6. Dentro del recurso de apelación manifiesta la interesada que la intimación e

imputación comunicada en el acto de apertura no ha sido cuestionada por

su representada; puesto que lo pretendido es que la Administración vea que

lo sucedido con la totalidad de los DUAs, en un único acto y un solo

incumplimiento por parte de su representada por el cual ya fue sancionada.

(Folio 85)

7. Mediante resolución RES-DN-1678-2017 del 11 de octubre de 2017 el A

Quo emplaza a la empresa disciplinada por el término de diez días hábiles

para que se apersone al Tribunal Aduanero a reiterar o ampliar alegatos de

defensa. (Folios 119-121)

8. La representante legal de la empresa sancionada se apersona al Tribunal el

día 19 de octubre de 2017, pretendiendo la revocatoria de la resolución

impugnada y en su lugar se ordene el archivo del expediente. (Folios 123-

129)

III.-Control aduanero al que se someten las mercancías amparadas al régimen de zona franca El régimen de zona franca está incluido en el numeral

110 de la Ley 7557 dentro de los liberatorios de pago de tributos aduaneros, sin

embargo no se excluyen del control aduanero que ejercen las autoridades

aduaneras de conformidad con lo dispuesto por el artículo 176 de ese cuerpo

normativo., cuyas verificaciones pueden materializar a través de a)Vigilancia

permanente o temporal en los límites y vías de acceso; b) Comprobación del uso y

destino de las mercancías, según el fin para el cual fueron ingresadas en el

régimen. c) Inspección de las empresas beneficiadas. Todo ello puesto que las

mercancías que ingresen o salgan del territorio aduanero nacional están sujetas al

control aduanero de conformidad con el artículo 2 de la Ley General de Aduanas.

Donde el control puede ser ejercido dentro de todo el territorio aduanero nacional,

y por ende incluyen las mercancías que ingresan al régimen de Zona Franca. Así


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las cosas resulta natural para la Autoridad aduanera vigilar que en las zonas

francas al estar constituidas como régimen aduanero liberatorio del pago de

tributos aduaneros, estén por ello sujetas al control de la autoridad aduanera en

cuanto al uso y destino de las mercancías que fueron ingresadas al régimen. Lo

anterior complementado con la Ley No.7210 de 23 de noviembre de 1990, Ley de

Régimen de Zona Franca, se crea el “Régimen de Zona Franca”, entendido a la

luz del artículo primero como el conjunto de incentivos y beneficios que el Estado

le otorga a las empresas que realicen inversiones nuevas dentro de las áreas

francas, relacionadas con la manipulación, el procesamiento, la manufactura, la

producción, reparación y el mantenimiento de bienes y la prestación de servicios

destinados a la exportación o reexportación.

IV.-Sanción aplicada con fundamento en el numeral 237 b de la LGA En la

especie la Dirección General de Aduanas instaura el procedimiento sancionatorio

contra la empresa Xxxxx S.A., auxiliar de la función pública aduanera modalidad

zona franca, con base en el artículo 237 b) de la Ley General de Aduanas, por

haber detectado que varias mercancías consignadas en los despachos aduaneros

xxxxx con fecha de aceptación 25-02-2014 y xxxxx de fecha 25-02-2014, que les

fue asignado semáforo rojo para la verificación aduanera, no se encontraron a

disposición de la funcionaria competente en su momento.

V.-La posición asumida por la representante legal de la empresa en este proceso sancionador Expone claramente la sociedad recurrente en el escrito de

apersonamiento ante el Tribunal Aduanero Nacional de fecha 19 de octubre de

2017 (folios 123-129), que el A Quo se preocupó por demostrar que el

procedimiento administrativo cumple con los principios de intimación y motivación,

y que en ningún momento se ha trasgredido el debido proceso y el derecho de

defensa de mi representada, no obstante, dichos elementos en ningún momento han sido cuestionados por mi poderdante. La resolución que da

inicio a este procedimiento es clara y efectivamente detalla y especifica las

características de los DUAs que lo sustentan, así como la infracción asociada y la


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sanción correspondiente; en ningún momento esta representación ha señalado que existe alguna violación a los principios señalados supra, como extrañamente la Dirección se preocupé por desarrollar ampliamente. Aclara

en el escrito de apersonamiento que su representada tampoco señaló que los

DUAs tramitados bajo el expediente DN-012-2014 fueron los mismos a los

utilizados dentro de este procedimiento, por el contrario, de la simple lectura de la

resolución de traslados de cargos, se evidencia que se tratan de documentos distintos. Puesto que su posición es hacer ver a la Administración que lo

sucedido tanto en el procedimiento anterior como en el presente, obedece a un

mismo acto y a una misma infracción, por ello alega a su favor el principio “nom

bis in idem" al estimar que fue juzgada por un hecho no puede ser procesada otra

vez en razón del mismo hecho. Por último advierte que el acta de inspección que

sustenta el actual procedimiento es la número 12-2014 de fecha 10 de marzo de

2014, la otra acta de inspección que respalda el procedimiento DN-012-2014 del

cual mi representada ya fue sancionada, es la número 13-2014, con la misma

fecha. Nótese que ambas inspecciones son del mismo día, pero que se asignaron

a distintos inspectores por una limitación de “sistema” que el Administrado no debe

cargar y soportar. Así que, la actuación que pretenden sancionar la Administración

es una sola, lo único que las diferencia fue el aforado a cargo de realizar la

inspección. Con base en lo anterior, sostiene esta representación, que esta doble

imposición de sanción responde a limitaciones propias del sistema TICA el cual

asigna un máximo de diez declaraciones aduaneras por funcionario, y no por la

supuesta comisión de hechos diferentes. Se reitera que la limitación del sistema

TICA no puede ser una carga para el administrado, mucho menos una justificación

para imponer diferentes sanciones por una única infracción.

VI.-Fondo del caso Los hechos por los cuales se juzga y sanciona a la empresa

acogida el régimen de zona franca con suspensión de operaciones ante las

autoridades aduaneras, es por no haber presentado las mercancías de los

despachos aduaneros identificados bajo números xxxxx con fecha de aceptación

25-02-2014 y xxxxx de fecha 25-02-2014, a control aduanero, ya que el sistema


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informático Tic@ asignó semáforo rojo, lo cual implicaba la verificación de los

documentos, las mercancías en cuanto a clasificación, valor y demás aspectos

técnicos del quehacer aduaneros, consignados en esos despachos aduaneros.

Con ello hacen ver los suscritos del voto de minoría que lleva razón el A Quo al

señalar la obligación a cargo de la empresa disciplinada de mantener bajo su

custodia y disposición de la autoridad verificadora -control inmediato- las

mercancías descritas en los despachos de reiterada cita, hasta el momento en que

el funcionario aduanero realizara la comprobación respectiva en las instalaciones

registradas por la empresa de zona franca, porque el control inmediato, de

conformidad con el numeral 23 de la LGA, 246 y 247 del Reglamento a la LGA, se

ejerce sobre las mercancías desde su ingreso al territorio aduanero o desde que

se presente para su salida y hasta que se autorice su levante. Por otra parte se

debe aclarar a la sociedad recurrente que cada declaración aduanera se reputa en

acto individual por el cual se declara y despachan mercancías bajo control

aduanero, y por ello deben satisfacer individualmente las fases del procedimiento

común a cualquier régimen aduanero, según lo disponen los artículos 83 y

siguientes de la Ley General de Aduanas. Así como someterse el declarante a las

verificaciones y comprobaciones aduaneras que la legislación establece, y ante el

evento de incumplir formalidades, deberes y obligaciones a su cargo, someterse al

debido proceso sancionador para rendir cuentas por sus actos u omisiones,

asumiendo las consecuencias. Tanto así que reconoce la representante legal que

en ningún momento se ha trasgredido las reglas del debido proceso y el derecho

de defensa a favor de su representada, sino que en el memorial de fecha 08 de

junio de 2017, pretender el archivo del expediente por implicar este asunto,

castigar por un acto que debe verse como uno solo, en vista de que la empresa

fue suspendida de operaciones aduaneras durante los días 27 y 28 de agosto de

2015. (Ver folio 31 del expediente administrativo). Sobre este extremo del debate

por el fondo, estiman los suscritos del voto de minoría, que no lleva razón el

apelante puesto que las declaraciones investigadas en este caso difieren de las

analizadas y sancionadas en aquella oportunidad bajo el acto administrativo RES-

DN-1357-2014 que rola a folio 34-40, y por ello no se lesiona el principio de


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legalidad, ni incurre la administración en lesión del principio de corte penal

conocido como “nom bis in idem" donde se prevé que juzgar un hecho no permite

a la autoridad volverlo a procesar en posterior proceso con fines represivos. Por tal

motivo siendo que la inconformidad del recurrente apunta por el fondo a no

permitir la doble imposición de sanción por las declaraciones aduaneras juzgadas

y sancionadas durante el 2015, aspecto que fue aclarado por misma

administración durante el desarrollo de este sancionatorio, al concluir se trataba de

diferentes declaraciones aduaneras tramitadas por la empresa acogida el régimen

de zona franca, donde demostró que incurrieron en el error sancionable a título de

negligencia por no presentar las mercancías al control aduanero, conforme lo

ordenan las normas aduaneras imperantes en éste caso, y por ello no queda más

que rechazar el recurso de apelación confirmando la sanción impuesta con el acto

final número RES-DN-0955-2017 del 23 de junio de 2017.

Mario Ulate Castillo Desiderio Soto Sequeira


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