tentaciones academicas - tomo i (1)

8/18/2019 Tentaciones Academicas - Tomo i (1)

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Primera edición: junio de 1998.

Cubierta: AVA Diseños.Idea original: Jorge Málaga, Pilar Gallego Crespo y Mario Castillo

Freyre.Arte y fotografía: Pilar Gallego Crespo.

Tentaciones AcadémicasLa Reforma del Código Civil Peruano de 1984.

Tomo I

Copyright © 1998 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel.Lima, Perú. Telfs.: 460-0872 y 460-2291 anexo 220.

Derechos reservados

ISBN 9972-42-113-9

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,

total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Impreso en el Perú - Printed in Perú.


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A la Memoria de mi madre.


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En esta obra expreso mis conviccionesen contra de reformar integralmente el Código Civil Peruano de 1984.

Diversos puntos de vista resultandiscrepantes con otros sostenidos porapreciados colegas. Es a ellos a quienesrindo homenaje con este libro, pues precisamente la pluralidad de criterios y diversidad de opiniones son garantía del progreso del Derecho Peruano.

Este es sólo un enfoque más sobre eltema, y con mis coincidencias y discrepancias expreso mi respeto y admiración almedio jurídico nacional y especialmente atodos quienes -en uno u otro sentido- hantomado posición al respecto.


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Todos los documentos, como libros, artículos de re

vistas, periódicos, cartas, informes, discursos y otrosque se citan a lo largo de esta obra son de carácter público o son documentos oficiales de la misma condición,por lo que su cita, comentario o difusión puede ejercersecon la más amplia libertad que otorgan la ConstituciónPolítica y las leyes del Perú.


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CONTENIDO GENERAL

TOMO I

PROLOGO ' 29

NOTA DEL AUTOR 39- El Código Civil de 1984. Una apreciación crítica 44

PRIMERA PARTELA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

CAPITULO I La idea de reformar orgánicamente el Código Civil de 1984 49

- Discusión pública sobre la reforma delCódigo Civil 64

CAPITULO II Mi posición frente al proceso de reformaal Código Civil Peruano 199a. El aspecto político e ideológico 203b. La Convención sobre los Derechos del

Niño .... 204c. La reforma legislativa operada en el

Derecho Procesal Civil 206d. La Ley General de Arbitraje 207

SEGUNDA PARTEMIS TENTACIONES ACADÉMICAS

CAPITULO ÚNICOMis tentaciones y pecados académicos 211- Cuestiones preliminares. ¿Cómo debería

ser y cuánto debería permanecer envigencia un Código Civil? 213


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a. Un Código Civil debe tener una adecuada sistemática 213

b. Un Código Civil debe ser un cuerpo legal serio, en el sentido de recoger y responder a necesidades reales de la sociedad, y no a las ficciones o tentaciones

académicas de los hombres de Derecho 214

c. Un Código Civil no debe incorporar -inmediatamente- dentro de sus normastodos los cambios coyunturales derivados del avance de la ciencia 214

d. Un Código Civil -en lo posible- no debeincorporar dentro de sus normas cam

bios coyunturales derivados de situaciones políticas o de gobierno 214e. La sociedad en general y el medio jurí

dico, en particular, no deben identificaral Derecho con la legislación, ni al Derecho Civil con el Código Civil. Debenrevaluarse las otras tres fuentes del Derecho: la Doctrina, la Jurisprudencia y la Costumbre 214

f. Un Código Civil debe valorar, de modoconsiderable, a la fidelidad y a la buenafe.... 214

g. Un Código Civil debe moralizar y educar a la sociedad 214

h. Los magistr ado s debe rían apl icarcreativa e imaginativamente el CódigoCivil y las demás normas legales 214

i. En todo caso, sólo debe precisarse omodificarse aquello que resulte absoluta o totalmente incompatible con eldesarrollo de la sociedad 214

j. Cualquier modificación integral al Código Civil debe hacerse en épocas de estabilidad política, social y económica 215

k. La prisa es el peor enemigo del buen

resultado de cualquier reforma (y. engeneral, de cualquier obra humana) 215- Las reglas del juego de las Tentaciones

Académicas 215


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a. Procuro tratar sobre lo esencial, noacerca de lo accesorio 215

b. El juego de las tentaciones académicasque nos han vencido y aquellas quehan sido vencidas por nosotros.............. 218

c. El problema de las expresiones usualesen Derecho, que no son técnicamente correctas 220

d. El caso de las palabras empleadas en elCódigo Civil que no existen en la Lengua Española 221

e. La numeración de nuestras modificaciones al Código Civil , 221

f. El problema de las definiciones .............. 222g. El problema de las súmulas 222h. El problema de lo exótico 222i. En cuanto a los artículos que sólo nu

meramos 223 j. Tentación y fundamento...... 223

ALGUNAS IDEAS PUNTUALES SOBRE UN EVENTUALPROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO

CIVIL PERUANO DE 1984

TITULO PRELIMINAR 225

LIBRO IDERECHO DE LAS PERSONAS

SECCIÓN PRIMERAPersonas naturales

TITULO I Principio de la persona 233 TITULO II Derechos de la persona 234 TITULO III Nombre... 256 TITULO IV Domicilio 260

TITULO V Capacidad e incapacidad de ejercicio.......... 261 TITULO VI Ausencia 262CAPITULO PRIMERO Desaparición,... 262CAPITULO SEGUNDO Declaración de au

sencia 263 TITULO VII Fin de la persona 266


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CAPITULO PRIMERO Muerte 266CAPITULO SEGUNDO Dec la rac ión de

muerte presunta .... 268CAPITULO TERCERO Reconocimiento de

existencia 269

TITULO VIII Registros del estado civil 270

SECCIÓN SEGUNDAPersonas jurídicas

TITULO I Disposiciones generales 271 TITULO II Asociación 272 TITULO III Fundación 277

TITULO IV Comité 284

SECCIÓN TERCERAAsociación, fundación y comité no inscritos

TITULO I Asociación 287 TITULO II Fundación 288 TITULO III Comité 289

SECCIÓN CUARTAComunidades campesinas y nativas

TITULO ÚNICO Disposiciones generales 291

LIBRO I I

A C T O J U R Í D I C O

TITULO I Disposiciones generales 293 TITULO II Formalidad del acto jurídico 295 TITULO III Representación 296 TITULO IV Interpretación del acto jurídico 305 TITULO V Modalidades del acto jurídico 306 TITULO VI Simulación del acto jurídico 315

TITULO VII Fraude del acto jurídico 317 TITULO VIII Vicios de la voluntad 319 TITULO IX Nulidad del acto jurídico 325 TITULO X Confirmación del acto jurídico 333


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LIBRO IIIDERECHO DE FAMILIA

SECCIÓN PRIMERADisposiciones generales 337

SECCIÓN SEGUNDASociedad conyugal

TITULO I El matrimonio como acto 342CAPITULO PRIMERO Esponsales 342CAPITULO SEGUNDO Impedimentos ........ 343CAPITULO TERCERO Celebrac ión del

matrimonio 349CAPITULO CUARTO Prueba del matri

monio 354CAPITULO QUINTO Invalidez del matri

monio 354 TITULO II Relaciones personales entre los cónyuges... 360

CAPITULO ÚNICO Deberes y derechosque nacen del ma

trimonio 360 TITULO III Régimen patrimonial 361CAPITULO PRIMERO Dispos ic iones ge

nerales 361CAPITULO SEGUNDO Sociedad de ganan

ciales 362CAPITULO TERCERO Separación de pa

trimonios 369

TITULO IV Decaimiento y disolución del vinculo 370CAPITULO PRIMERO Separac ión decuerpos 370

CAPITULO SEGUNDO Divorcio 411

SECCIÓN TERCERASociedad paterno-filial

TITULO I Filiación..... . 414CAPITULO PRIMERO Hijos matrimoniales 414CAPITULO SEGUNDO Adopción 419

TITULO II Filiación extramatrimonial 427CAPITULO PRIMERO Reconocimiento de


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los hijos extra-matrimoniales 427

CAPITULO SEGUNDO Declaración judi cial de filiación ex-tramatrimonial 431

CAPITULO TERCERO Hijos alimentistas 435 TITULO III Patria potestad 436

CAPITULO ÚNICO Ejercicio, contenido y terminación de lapatria potestad 436

SECCIÓN CUARTAAmparo familiar

TITULO I Alimentos y bienes de familia 450CAPITULO PRIMERO Alimentos 450CAPITULO SEGUNDO Patrimonio familiar 455

TITULO II Instituciones supletorias de amparo 458CAPITULO PRIMERO Tutela 458CAPITULO SEGUNDO Cúratela 469CAPITULO TERCERO Consejo de familia.. 476

LIBRO IVDERECHO DE SUCESIONES

SECCIÓN PRIMERASucesión en general

TITULO I Trasmisión sucesoria 487 TITULO II Petición de herencia 491 TITULO III Indignidad 492 TITULO IV Aceptación y renuncia de la herencia 496 TITULO V Representación 502

SECCIÓN SEGUNDASucesión testamentaria

TITULO I Disposiciones generales 506 TITULO II • Formalidades de los testamentos 510

CAPITULO PRIMERO Dispos ic iones comunes 510


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CAPITULO SEGUNDO Testamento por escritura pública 512

CAPITULO TERCERO Testamento cerrado 514

CAPITULO CUARTO Impedimentos del

notario y de lostestigos testamentarios 516

CAPITULO QUINTO Testamento ológrafo 518CAPITULO SEXTO Testamento militar. 522CAPITULO SÉPTIMO Testamento de los

navegantes 525CAPITULO OCTAVO Testamentos otor

gados en el extran jero 529

TITULO III La legítima y la porción disponible ............. 530 TITULO IV Institución de herederos y legatarios 537 TITULO V Desheredación .... 539 TITULO VI Legados 542 TITULO VII Derecho de acrecer 548 TITULO VIII Albaceas 549

TITULO IX Revocación, caducidad y nulidad de lostestamentos 553CAPITULO PRIMERO Revocación............. 553CAPITULO SEGUNDO Caducidad 556CAPITULO TERCERO Nulidad 557

SECCIÓN TERCERASucesión intestada

TITULO I Disposiciones generales 559 TITULO II Sucesión de los descendientes 560 TITULO III Sucesión de los ascendientes.. 561 TITULO IV Sucesión del cónyuge 561 TITULO V Sucesión de los parientes colaterales 564 TITULO VI Sucesión del Estado y de las Beneficencias

Públicas 564

SECCIÓN CUARTAMasa hereditaria

TITULO I Colación 564 TITULO II Indivisión y partición . 570


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CAPITULO PRIMERO Indivisión 570CAPITULO SEGUNDO Partición 571

TITULO III Cargas y deudas de la herencia 576CAPITULO PRIMERO Cargas 576CAPITULO SEGUNDO Deudas 578

TOMO I I

LIBRO V

D E R E C H O S R E A L E S

SECCIÓN PRIMERADisposiciones generales 601

SECCIÓN SEGUNDABienes

TITULO I Clases de bienes 605

TITULO II Partes integrantes y accesorios 611 TITULO III Frutos y productos 612

SECCIÓN TERCERADerechos reales principales

TITULO I Posesión 614CAPITULO PRIMERO Dispos ic iones ge

nerales 614CAPITULO SEGUNDO Adquisición y con

servación de la posesión 615

CAPITULO TERCERO Clases de posesión y sus efectos 618

CAPITULO CUARTO Presunciones legales 620CAPITULO QUINTO Mejoras 621

CAPITULO SEXTO Defensa posesoria.. 623CAPITULO SÉPTIMO Pérdida de la posesión 624

TITULO II Propiedad 624CAPITULO PRIMERO Dispos ic iones ge

nerales 624


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CAPITULO SEGUNDO Adquis ici ón de lapropiedad 633

SUB-CAPITULO I Apropiación... 633SUB-CAPITULO II Especi fi cación y

mezcla 636

SUB-CAPITULO III Accesión 637SUB-CAPITULO IV Trasmisión de la

propiedad.. 638SUB-CAPITULO V Prescripción adqui

sitiva 643CAPITULO TERCERO Propiedad predial... 645SUB-CAPITULO I Dispos ic iones ge

nerales 645

SUB-CAPITULO II Limi taciones porrazón de vecindad .. 659

SUB-CAPITULO III Derechos del propietario 660

CAPITULO CUARTO Maneras en queacaba la propiedad. 660

CAPITULO QUINTO Copropiedad 662SUB-CAPITULO I Dispos ic iones ge

nerales 662SUB-CAPITULO II Derechos y obliga

ciones de los copropietarios 663

SUB-CAPITULO III Partición 667SUB-CAPITULO FV Terminación de la

copropiedad 669SUB-CAPITULO V Pacto de indivisión . 670

SUB-CAPITULO VI Medianería 670 TITULO III Usufructo 673CAPITULO PRIMERO Dispos ic iones ge

nerales 673CAPITULO SEGUNDO Deberes y derechos

del usufructuario ... 675CAPITULO TERCERO Cuasiusufructo 678CAPITULO CUARTO Terminación y mo

dificación del usufructo 679 TITULO IV Uso y habitación 680 TITULO V Superficie 681 TITULO VI Servidumbres 683


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SECCIÓN CUARTADerechos reales de garantía

TITULO I Prenda 686CAPITULO PRIMERO Dispos ic iones ge

nerales 686CAPITULO SEGUNDO Derechos y obliga

ciones 692CAPITULO TERCERO Prenda sobre crédi

tos, títulos valores y dinero 697

CAPITULO CUARTO Extinción de laprenda 697

TITULO II Antícresis 698 TITULO III Hipoteca 699CAPITULO PRIMERO Dispos ic iones ge

nerales ................... 699CAPITULO SEGUNDO Rango de las hipo

tecas ...................... 705CAPITULO TERCERO Reducción de la hi

poteca .................... 706

CAPITULO CUARTO Efectos de la hipoteca frente a terceros 706

CAPITULO QUINTO Hipotecas legales ... 707CAPITULO SEXTO Extinción de la hi

poteca 708 TITULO IV Derecho de retención 708 TITULO V De los privilegios 710

LIBRO VILAS OBLIGACIONES

SECCIÓN PRIMERALas obligaciones y sus modalidades 715

TITULO I Obligaciones de dar .................................... 715

TITULO II Obligaciones de hacer. 726 TITULO III . Obligaciones de no hacer 728 TITULO IV Obligaciones alternativas y facultativas ...... 729 TITULO V Obligaciones divisibles e indivisibles 736 TITULO VI Obligaciones mancomunadas y solidarias... 738


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TITULO VII TITULO VIII

Reconocimiento de las obligaciones Trasmisión de las obligacionesCAPITULO ÚNICO Cesión de derechos

745746746

SECCIÓN SEGUNDAEfectos de las obligaciones

TITULO I Disposiciones generales 749 TITULO II Pago............. 750

CAPITULO PRIMERO Dispos ic iones generales 750

CAPITULO SEGUNDO Pago de intereses ... 754

CAPITULO TERCERO Pago por consignación 755CAPITULO CUARTO Imputación del

pago 777CAPITULO QUINTO Pago con subroga

ción 779CAPITULO SEXTO Dación en pago 782CAPITULO SÉPTIMO Pago indebido ........ 783

TITULO III Novación 789 TITULO IV Compensación 791 TITULO V Condonación....................................... 792 TITULO VI Consolidación 794 TITULO VII Transacción 794 TITULO VIII Mutuo disenso 797 TITULO IX Inejecución de obligaciones 797


CAPITULO SEGUNDO Mora ...................... 801CAPITULO TERCERO Ob li gaciones con

cláusula penal ....... 802

LIBRO VIIFUENTES BE LAS OBLIGACIONES

SECCIÓN PRIMERAContratos en general

TITULO I TITULO II

Disposiciones generalesEl consentimiento

805821


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TITULO III Objeto del contrato 836 TITULO IV Forma del contrato 849 TITULO V Contratos preparatorios 850 TITULO VI Contratos con prestaciones recíprocas y

autónomas 854

TITULO VII Cesión de posición contractual 857 TITULO VIII Excesiva onerosidad de la prestación 858 TITULO IX Lesión 861 TITULO X Contrato en favor de tercero 873 TITULO XI Promesa de la obligación o del hecho de

un tercero 878 TITULO XII Cláusula de persona a nombrar 879 TITULO XIII Arras confirmatorias 880

TITULO XIV Arras de retractación 882 TITULO XV Obligaciones de saneamiento 884CAPITULO PRIMERO Dispos ic iones ge

nerales 884CAPITULO SEGUNDO Saneamien to por

evicción 886CAPITULO TERCERO Saneamiento por

vicios ocultos 891

CAPITULO CUARTO Saneamiento porhecho propio deltransferente 896

SECCIÓN SEGUNDAContratos típicos

TITULO I Compraventa 897CAPITULO PRIMERO Dispos ic iones ge

nerales 897CAPITULO SEGUNDO El bien materia de

la venta 899CAPITULO TERCERO El precio 911CAPITULO CUARTO Obligaciones del

vendedor 916CAPITULO QUINTO Ob li gaciones del

comprador 920CAPITULO SEXTO Transferencia del

riesgo 934CAPITULO SÉPTIMO Venta a satisfac

ción del compra-


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dor, a prueba y sobre muestra 948

CAPITULO OCTAVO Compraventa sobremedida y en bloque 957

CAPITULO NOVENO Compraventa sobre

documentos 961CAPITULO DÉCIMO Pactos que puedenintegrar la compraventa 963

SUB-CAPITULO I Disposición general 963SUB-CAPITULO II Pacto con reserva

de propiedad 964SUB-CAPITULO III Pacto de retroventa 965CAPITULO DÉCIMOPRIMERO Derechos de prefe

rencia y retracto .... 973 TITULO II Permuta 977 TITULO III Suministro 977 TITULO IV Donación 986 TITULO V Mutuo....... 998 TITULO VI Arrendamiento 1002


CAPITULO SEGUNDO Ob li gaciones delarrendador 1005

CAPITULO TERCERO Ob ligaci ones delarrendatario 1005

CAPITULO CUARTO Duración del arrendamiento 1007

CAPITULO QUINTO Subarrendamiento

y cesión de la posición contractual dearrendatario 1009

CAPITULO SEXTO Resolución delarrendamiento ....... 1010

CAPITULO SÉPTIMO Conclusión delarrendamiento 1012

TITULO VII Hospedaje 1016

TITULO VIII Comodato 1018 TITULO IX Prestación de servicios 1026



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CAPITULO SEGUNDO Locación de servicios 1028

CAPITULO TERCERO Contrato de obra.... 1029CAPITULO CUARTO Mandato 1033SUB-CAPITULO I Dispos ic iones ge

nerales 1033SUB-CAPITULO II Ob ligaciones del

mandatario 1034SUB-CAPITULO III Obl igaciones del

mandante 1034SUB-CAPITULO IV Extinción del man

dato 1036SUB-CAPITULO V Mandato con re

presentación 1037SUB-CAPITULO VI Mandato sin repre

sentación 1038CAPITULO QUINTO Depósito- 1038SUB-CAPITULO I Depósito voluntario 1038SUB-CAPITULO II Depósito necesario . 1047CAPITULO SEXTO Secuestro 1048

TITULO X Fianza 1050 TITULO XI Cláusula compromisoria y compromiso

arbitral 1063CAPITULO PRIMERO Cláusula compro

misoria 1063CAPITULO SEGUNDO Compromiso arbi

tral 1063 TITULO XII Renta vitalicia 1065 TITULO XIII Juego y apuesta 1069

SECCIÓN TERCERAGestión de negocios 1072

SECCIÓN CUARTAEnriquecimiento sin causa 1073

SECCIÓN QUINTAPromesa unilateral 1073

SECCIÓN SEXTAResponsabilidad extracontractual 1075


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LIBRO VI I I

P R E S C R I P C I Ó N Y C A D U C I D A D

TITULO I Prescripción extintiva 1079 TITULO II Caducidad 1081

LIBRO IX

R E G I S T R O S P Ú B L I C O S

TITULO I Disposiciones generales 1083 TITULO II Registro de la propiedad inmueble 1086 TITULO III Registro de personas jurídicas 1087

TITULO IV Registro personal : 1087 TITULO V Registro de mandatos y poderes 1088 TITULO VI Registro de testamentos 1088 TITULO VII Registro de sucesiones intestadas 1088 TITULO VIII Registro de bienes muebles 1089

LIBRO X

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L P R I V A D O

TITULO I Disposiciones generales 1091 TITULO II Competencia jurisdiccional 1092 TITULO III Ley aplicable 1093 TITULO ÍV Reconocimiento y ejecución de sentencias

y fallos arbitrales extranjeros 1096

T I T ULO F I NA L

CAPITULO PRIMERO Disposiciones finales 1099CAPITULO SEGUNDO Disposiciones transitorias 1099

CONCLUSIONES 1101BIBLIOGRAFÍA 1107

C Ó D I G O CIV IL DE 1984

T E X T O O R I G I N A L . N O R M A S M O D I F I C A T O R I A S

Y C O M P L E M E N T A R I A S

(Del 24 de julio de 1984 al 30 de abril de 1998)


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P R O L O G O

Un Código Civil debe tener permanencia. Esta necesidad esexigida no sólo por elementales principios de segundad jurídica,sino porque él requiere decantarse mediante su estudio, divulgación e interpretación, lo cual sólo se logra a través del transcurso del tiempo.

Se trata, en definitiva, que un Código Civil se consolide, através de la interpretación de sus normas, con una jurisprudencia firme y uniforme; que los civilistas proyecten su pensamiento acerca del Código, mediante artículos especializados, manuales o tratados; que sus preceptos -y la razón de ser de ellos-sean conocidos no sólo por los estudiantes de las Facultades deDerecho, formados con el nuevo Código, sino por los magistrados y abogados que se forjaron con el Código que lo antecedió.

Es verdad que en el caso del Perú, tanto el Proyecto de Código Civil de 1984, como el propio Código, tuvieron y tienen conlas restricciones propias de materias a menudo complejas, singular difusión. Frondosa literatura jurídica, conferencias nacionales e internacionales, empeño de los juristas dedicados al estudio del Derecho Civil, han determinado una cierta divulgación,durante los últimos 20 años, del Código que hoy nos rige y queabrogó al del año 1936.

Pero falta mucho camino por recorrer. Algunos libros delCódigo no se han abordado ni siquiera tangencialmente. La jurisprudencia, por el breve lapso -en términos relativos- transcurrido desde su promulgación, carece aún de riqueza conceptual.

A principios de la década del noventa, cuando el Código Ci-


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30 MARIO CASTILLO FREYRE

vil de 1984 tenía a duras penas siete u ocho años de vigencia,surge una corriente liderada por distinguidos juristas, fundamentalmente maestros universitarios, destinada a revisarlo. Laidea original -y fui testigo de ello- era la de proponer tan sóloaquellas modificaciones que se consideraran indispensables. Seadvirtió -y también fui testigo de ello- del riesgo que conllevabatal misión, por la natural proclividad de redactar un nuevo Código o, en todo caso, de introducir modificaciones de tal naturaleza que sólo quedaran del Código de 1984 algunas normas y elaño en que se promulgó.

Y era lógico que esto último ocurriera, porque los profesoresuniversitarios mantenemos a menudo tesis críticas respecto ainstituciones que académicamente podemos considerarobjetables, pero que, sin embargo, operan con singular fluidezen la vida social y económica del país. Quienes ejercemos cátedra solemos incurrir en «tentaciones académicas», coincidentescon el título de la obra de Mario Castillo Freyre que tengo el honor de prologar.

Esos estudios sobre el Código Civil de 1984, efectuados porgrupos de trabajo que integraron distinguidos profesores, determinó primero, en noviembre del año 1994, la dación de la LeyNQ 26394, y luego, en el mes de octubre de 1996, la promulgación de la Ley N° 26673, modificatoria de la anterior, en virtud de las cuales se ha constituido una Comisión Reformadora,

actualmente en plena labor, destinada a variar numerosos preceptos del Código vigente.

¿Cuáles serán los frutos de esta Comisión? No se sabe. Tansólo se tiene conocimiento que en la fecha en que se escribenestas notas se ha modificado sustancialmente el Título Preliminar y se ha iniciado una reforma, también sustancial, del Libro Isobre el Derecho de las Personas.

No obstante ser ese el riguroso rumbo que hasta el momento ha adoptado la Comisión Reformadora, se desconoce si continuará en ese empeño, o si, por el contrario, en el futuro sólo introducirá los cambios que considere fundamentales. Y este desconocimiento, que causa un cierto desconcierto y desasosiego,obedece a que en la primera parte de la obra de Mario Castillo

Freyre, aparecen con frecuencia opiniones disímiles y a menudocontradictorias respecto a los trabajos en los que se encuentra


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TENTACIONES ACADÉMICAS 31

abocada la Comisión. Me atrevo a afirmar que entre los propiosmiembros de la Comisión de Reforma no existen criteriosunívocos sobre las metas a alcanzar.

No aspiro a defender la estructura básica del Código Civilde 1984 en razón del inmerecido honor que tuve al presidir laComisión que se encargó de redactarlo. Lo hago porque es unbuen cuerpo normativo de las relaciones jurídicas civiles, y porque paradójicamente, aunque tenga detractores peruanos, así seha reconocido por las voces insistentes de juristas europeos yamericanos en foros internacionales realizados en nuestro país y

en el extranjero.

Me provocaría invitar, aunque desde luego que no lo hago,a que se señalen cuáles son los preceptos del Código Civil de1984 que han entorpecido el desarrollo social y económico delPerú desde la fecha de su promulgación. Lo he dicho en otroforo, y lo repito ahora, que durante los últimos años ha existidoen el Perú una enorme afluencia de capital nacional y extranjero

en numerosas actividades económicas, y que el Código Civil de1984 no ha constituido obstáculo para ello. Y si alguna de susnormas pudiera haber retraído en determinadas oportunidadesel fomento de proyectos de inversión, pues simplemente se handebido aplicar las leyes de mayor jerarquía, esto es las constitucionales, o variarse las reglas del Código que pudieran haberenervado algún principio de la libre contratación, dentro de unmarco social que necesariamente debe presidirlo.

El Código Civil de 1984 no ha sido fruto de la improvisación. He dicho en forma reiterada, y ello debe estar muy vivo enel recuerdo de numerosos colegas, que el Proyecto tuvo difusiónplena a través de los medios de comunicación, particularmentedel diario oficial «El Peruano», y que sus autores comparecimosante toda clase de foros, llámense Poder Judicial, Universidades,Colegios de Abogados y, en general, numerosas instituciones,

cuyas valiosas sugerencias fueron incorporadas al Proyecto.

Además, luego de presentado el Proyecto de Código Civil enel mes de julio de 1981, una Comisión Revisora. integrada pordistinguidos parlamentarios y juristas, se dedicó, con enormeentrega, a revisarlo y mejorarlo, coordinando sus trabajos conlos autores del Proyecto.


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Se aduce, como uno de los argumentos determinantes paraexpedir una severa Ley de Enmiendas, el acelerado avance de latecnología. La tecnología, en efecto, evoluciona prácticamente dedía en día. Pero ello no significa, en modo alguno, que un Código Civil deba ser modificado, por tal razón, de día en día. LosCódigos Civiles suelen contener normas genéricas, no son reglamentos, y sus preceptos son perfectamente adaptables a las evoluciones tecnológicas. Se trata, simplemente, de interpretarlos.

Tuve oportunidad de citar en un trabajo anterior al ilustre Manuel Augusto Olaechea, artífice del Código Civil peruano de1936, quien manifestaba, citando a su turno a Baudry-

Lacantinerie, que el hecho de no legislar una institución no implicaba prohibirla, y que una codificación no suprime ni detieneel progreso jurídico, excluyendo las nuevas concepciones de laciencia que responden a necesidades efectivas.

Dije en aquella oportunidad que así lo habían entendido losgobiernos y los juristas de países desarrollados en materia civil,al preservar sus codificaciones, introduciendo paulatinamente y

con prudencia, de tiempo en tiempo, los cambios que juzgabanindispensables. Afirmaba que prueba de ello, por citar tan sólocinco casos de países europeos que se encuentran a la vanguardia del Derecho Civil, es que aún subsisten, con vigorosa vigencia, los Códigos francés de 1804, español de 1889, alemán de1900. suizo de 1911 e italiano de 1942. Y, en el caso de la América Latina, citaba solamente dos cuerpos civiles que corresponden, en opinión mía. a los dos países en que el Derecho Civil ha

cobrado el mayor auge. Me refería al Código argentino de 1871,objeto de una importante pero adecuada Ley de Enmiendas dictada en el año 1968, y al Código brasileño de 1916.

Se ha expresado, en fin, que el Código Civil de 1984 es«anacrónico» y «obsoleto». ¿Por qué? Se desconoce. Se trata desimples generalizaciones sin sustento alguno. De ser ciertasesas premisas todos los Códigos Civiles del mundo, sin excep

ción, serían anacrónicos y obsoletos, porque ellos tienen patrones universales y, con frecuencia, normas similares para regirsus instituciones. Si de lo que se trata, mediante esas afirmaciones, es de destruir el Derecho Civil codificado, ello tan sólo nosconduciría .al caos y a la anarquía.

Y se ha propuesto, en blanco y negro, regresar al CódigoCivil de 1936, y verbalmente, pues soy testigo de ello, alguien


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ha promovido la idea de que volviera a regir el Código de 1852.Respeto los afectos filiales y familiares, pero no comparto talesproposiciones.

En suma, y recapitulando, podría ser imprudente, cuandose carece de una jurisprudencia sólida y de un estudio rigurosodel Código Civil, ingresar a una reforma inmediata, integral y defondo, pues se corre el riesgo de que él pierda su homogeneidad,articulación y sistemática.

Estos conceptos preliminares, vinculados a la obra que

prologo, tienen el propósito de revelar mi visión sobre el tratamiento que merece un Código Civil moderno, nuestra ley civil de1984.

Mario Castillo Freyre comparte totalmente las afirmacionesque anteceden. Y lo puede hacer con mayor libertad, pues notuvo participación alguna en la redacción del Código Civil de1984, año en que -precisamente- comenzaba sus estudios de

Derecho.

En el monumental trabajo preparado por Mario CastilloFreyre, mi amigo, mi discípulo en los claustros de la Facultadde Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, hoydistinguido jurista y maestro universitario y coautor, con quienescribe estas líneas, del Tratado de las Obligaciones, se oponetajantemente al enfoque con el que se está plasmando la refor

ma hoy en marcha.

Con pulcritud digna del mayor encomio, dedica la primeraparte de su obra a transcribir numerosos documentos, recolectados con singular diligencia, tales como las Actas de la Comisión de Reforma, publicaciones oficiales, notas con opinionesintercambiadas entre los miembros de la Comisión, artículos periodísticos y entrevistas y textos especializados, por mencionar

algunos de los documentos a los que alude.

Y para ello no incurre en infidencia alguna, porque toda esafrondosa documentación ha sido, en una forma u otra, divulgada para el conocimiento público.

De su lectura se desprenden las marchas y contramarchasque suscita la reforma, las opiniones acerca de sus alcances, a


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menudo discrepantes, de los distinguidos miembros que conforman la Comisión y una cronología sobre el avance y conclusiónde los trabajos totalmente alejada de la realidad.

Revisando estos textos se advierte que en alguna oportunidad se expresó que los proyectos de las Subcomisiones estaríanconcluidos indefectiblemente el 31 de marzo de 1997 y que elProyecto de Reforma estaría finalizado, también indefectiblemente, por el pleno de la Comisión, en el mes de noviembre del mismo año.

El 12 de marzo de 1997 se afirmó que la Comisión de Reforma había culminado la revisión del 80% del Proyecto, quedando sólo dos libros pendientes. Días después el Congreso dela República divulgó la noticia de que habían finalizado los trabajos de la Comisión.

Y así numerosas notas periodísticas con previsionesdesfazadas.

Hay pues dos interrogantes no respondidas. La primera, conocer los alcances de la obra emprendida por la Comisión deReforma. Y luego, saber cómo evolucionarán tales trabajos.

Hoy es un hecho público y notorio que las Subcomisionesestán lejos de finalizar la obra que se les ha encomendado y quela Comisión de Reforma sólo ha aprobado algunos artículos del

Código.

La segunda parte del trabajo de Mario Castillo Freyre es elque reviste, desde mi óptica, singular valor académico.

En el primer tramo de esta parte, el autor revela su pensamiento acerca de una eventual reforma sustancial y se oponerotundamente a ella. Esto no constituye una novedad. Mario

Castillo Freyre no sólo renunció a su designación como asesorde la Comisión de Reforma inmediatamente después de nombrado, sino ha manifestado, privada y públicamente, en forma invariable, su rechazo a esa corriente.

En la segunda porción, el autor incurre en una aparenteparadoja. Vencido por sus «tentaciones académicas», formula un


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Proyecto de Código Civil en el que «juega», sobre la base del Código vigente, con numerosas reformas fundamentales.

Y digo que la paradoja es aparente porque percibo que

Mario Castillo Freyre desea demostrar, al formular prácticamente una nueva ley civil, que desde el punto de vista académico unCódigo puede replantearse en forma permanente, según la concepción que cada autor tenga de sus instituciones. Es verdadque Mario Castillo Freyre demuestra un enorme talento y muysólidos conocimientos jurídicos, que lo han conducido aincursionar no sólo en su especialidad, el Derecho Civil Patrimonial, sino en todos los libros del Código Civil, Pero también es

cierto que civilistas con la profunda formación de Mario CastilloFreyre, también podrían proponer nuevos Códigos Civiles, concambios sustanciales en muchas materias, y así, abusando dela expresión, se podrían efectuar toda clase de ensayos académicos indefinidamente.

Los civilistas bien formados, y hoy hay una pléyade de ellosen el Perú, tienen desde una visión académica, panoramas dife

rentes respecto a las distintas materias que abarca el Código Civil, y si cada uno de ellos tuviera el tesón, la inteligencia, y laformación de Mario Castillo Freyre, podría formular su propioProyecto de Código.

Dicho en otras palabras, Mario Castillo Freyre demuestraque, no obstante su oposición a las numerosas reformas queaparentemente se van a introducir en el Código Civil de 1984,es posible, desde una óptica académica, replantear permanentemente instituciones.

Este notable esfuerzo no caerá, sin duda, en saco roto, porque como la mayoría de los miembros de la Comisión de Reforma son maestros universitarios, algo, estoy seguro, recogerán delos valiosos aportes de Mario Castillo Freyre.

No puedo, dentro de las limitaciones de un prólogo, por naturaleza breve, efectuar un enjuiciamiento crítico de cada unade las enmiendas del peculiar juego que nos plantea Mario Castillo. Esta imposibilidad, afortunadamente, me impide caer enlas mismas «tentaciones académicas». Estoy de acuerdo con algunas de las alternativas previstas por el autor, aunque confiesoque muchas de ellas, aunque respetándolas, no las comparto.


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"36 MARIO CASTILLO FREYRE

Dejo por ello al ilustrado criterio del lector evaluarlas, enjuiciarlas y criticarlas.

Por ello sólo me cabe concluir estas breves expresiones feli

citando con toda efusión a un brillante jurista, que si bien nopudo reprimir sus «tentaciones académicas», demuestra, a travésde su trabajo, que un Código Civil, como obra de seres humanos, es siempre perfectible, sin que esto signifique que él debaser renovado constantemente, por las razones que he delineadoen este prólogo y que son coincidentes con las aducidas por elautor de la obra.

Lima, abril de 1998

Felipe Osterling Parodi


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«Quizá no estamos todavía preparados

para una modificación integral del Código, quizá el camino legislativo no es el

más adecuado todav ía para un

«aggl ornamento». Hay mucho trabajo dereflexión por hacer; y antes que cambiarun Código por otro -e incluso antes que

introducirle modif icaciones importantes

al actual Código- debemos poner en or

den nuestras ideas y extraer todo lo que

sea posible del texto vigente. La doctrina y la jur i sprudenc ia , actuando creativa

mente , pueden introducir muchís imas

innovaciones con carácter experimental,

tanteando ref lexivamente hasta encon

trar la vía más adecuada. Los Códigosno deben cambiarse a cada rato: eso no

es imaginac ión creadora s ino pereza

interpretativa. El Código Napoleón sigue

vigente en Francia desde hace 190 años.

Pero ello ha sido posible porque la doc

tr ina y la ju r i sp ru de nc ia fran cesa no

han tenido miedo a la innovación y han

ido introduciendo nuevos sentidos al vie

jo texto legal .» (El subrayado es nuestro).

Femando de Trazegnies Granda ( l ) .

(1) DE TRAZEGNIES GRANDA. Femando. La Obligación de Salvar el DerechoCivil. Artículo publicado en el Diario «El Comercio», el 23 de noviembre de1994. Página A-2.


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NOTA DEL AUTOM

Soy abogado en ejercicio, investigador y profesor universitario en el área de Derecho Civil, y confieso que estoy convencidode que escribir este libro responde más a mis sentimientos quea la razón.

En principio, considero necesario -hasta imprescindible-compartir con el lector mis cavilaciones sobre el origen y destino de estas páginas.

Siempre tuve vocación por la carrera de Derecho, incluso-creo- desde antes de nacer. Mi padre es abogado y magistrado; y mi abuelo, Juan Lino Castillo Vargas, lo fue, y de mucha nota,pues tiene el honor de ser el fundador del Derecho Tributario enel Perú. Sin embargo -lo lamento- nunca trabajé con ellos; conel primero, por un alejamiento familiar, y con el segundo, porque su avanzada edad hizo que el fin de sus actividades en suEstudio de Abogado ocurriera cuando yo tenía apenas once

años, y su muerte -muy sentida por mí- se produjese en 1987,cuando todavía me encontraba cursando la carrera de Derecho.

Empecé estudios de Letras en 1982, en la Pontificia Universidad Católica del Perú, no antes de haber discutido acrementecon mi madre, dado que yo quería estudiar en otra Universidada la que también había ingresado y gozaba de mis preferencias.Sin duda, fue una de las ocasiones en las que uno siente enco

no por quien lo trajo al mundo, pero el tiempo se encarga dedarle la razón. Hoy sólo me queda recordar esta anécdota y decir que una vez más mi madre no se equivocó.

En el año de 1983 llevé -en la Unidad Académica de Es tu-


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dios Generales Letras-, el curso de Introducción al Derecho,siendo el único en el que obtuve el calificativo de diecisiete (17)-para mí toda una hazaña, sobre todo si comparaba esa notacon mis depresivos promedios de esos años, de los que no guar

do muy gratos recuerdos-. Fue entonces que me terminé deconvencer de que quería ser Abogado.

Ingresé a estudiar Derecho en el mes de agosto de 1984,cuando el Código Civil que iba a reemplazar al de 1936 -únicoque conocía por haberlo ojeado algunas veces en el curso antesmencionado- acababa de ser promulgado.

Los profesores de los cursos de Derecho Civil nos hicieronadquirir en las oficinas del Diario Oficial «El Peruano» un ejemplar del nuevo Código. En ese momento no imaginaba que estaba adquiriendo el texto legal que más habría de utilizar hastahoy.

Ese semestre, en nuestros primeros cursos de Derecho Civil, los catedráticos utilizaban paralelamente ambos Códigos, yparecían estarse -ellos mismos- familiarizando en el uso delnuevo cuerpo legal.

Me di cuenta rápidamente de que el Derecho me fascinaba.Mi etapa de Letras había terminado. Por fin me sentí feliz en unsalón de clases. Por ese entonces era Decano de la Facultad deDerecho el Doctor Fernando de Trazegnies Granda, sin duda

uno de los hombres más inteligentes del Perú, brillante catedrático y gran Decano.

Conforme avancé en la carrera, fui alumno de casi todos losabogados que habían elaborado el Código Civil. Así, escuché lasclases de los Doctores Jorge Avendaño Valdez, quien elaboró elLibro de Derechos Reales; Felipe Osterling Parodi, Ponente en laelaboración del Libro de Derecho de Obligaciones; Manuel de la

Puente y Lavalle, Ponente del Contrato de Compraventa y sustento doctrinario de la Parte General de Contratos; Jorge VegaVelasco, quien participó en lo relativo a Garantías Reales; CésarFernández Arce, ilustre miembro de la Comisión Revisora delCódigo y Carlos Cárdenas Quirós, entre otros. También, sin seralumno suyo, asistí a algunas clases del Doctor Héctor CornejoChávez, Ponente del Libro de Derecho de Familia.


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Al Doctor Jack Bigio Chrem lo conocí en abril de 1989, unavez terminados mis estudios, y desde esos años hemos cultivadouna sólida amistad. Al Doctor De Trazegnies lo tuve como profesor en dos Seminarios de la Maestría de Derecho Civil, y en uno

del Doctorado, que cursara posteriormente.

Pues bien, mis profesores y los de muchas Promociones deabogados de la Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatólica del Perú, fueron quienes elaboraron el Código Civil quehoy nos rige. A todos ellos les estaré eternamente agradecido,por su dedicación a la docencia, su vocación por el Derecho ypor haber despertado en mí el interés por el Derecho Civil, sin

duda alguna, la columna vertebral de toda sociedad y del Derecho en general.

Ya en el tercer semestre de mis estudios de Derecho, unosamigos -de ciclos más avanzados que el mío- me presentaronante el Estudio Olaechea, donde realicé mis prácticas pre-profesionales desde octubre de 1985 hasta el fin de mi carrera deDerecho, en diciembre de 1988. Como es natural, el permanenterecuerdo de la vida y obra del genial Manuel Augusto Olaechea,se aspiraba diariamente en el Estudio de su hijo, el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois. Pero dentro de la nostalgia por laMemoria de tan ilustre jurista, ocupaba un lugar preponderantela nostalgia por el Código Civil de 1936, del cual había sido protagonista Olaechea. Ahí, más allá de las pasiones que se encendieron con su derogatoria, tuve siempre presente la otra cara de

la medalla: la permanente reprobación del nuevo cuerpo de le yes y una serie de argumentos en favor del Código derogado.

Además, debo confesar mi profunda admiración por el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois, quien fue mi Maestro dePrácticas y es uno de los juristas y abogados en ejercicio másnotables de nuestro tiempo.

Tal vez esta dicotomía me hizo ser un tanto más reflexivo yempezar a cuestionar -en ese entonces como alumno de Derecho- algunos preceptos del nuevo Código. Este, como toda obrahumana, contenía vacíos y ciertas imperfecciones, que fui descubriendo conforme avanzaba en mis estudios de Derecho Civil,

ya en el análisis individual, ya en los salones de clase, ya en lasreuniones de estudio con dos grandes amigos y compañeros depromoción: Daniel Bacigalupo Villanueva y Christian Schróder


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Romero, con quienes compartía la afición por los cursos de Derecho Civil, especialmente por el área de los Contratos, al igualque con Margarita Basay Vega, mi gran amiga de siempre.

Buena parte de mis estudios de Derecho convivieron con lapolítica universitaria, apego y hasta pasión de entonces. Con seguridad, mi participación en esta actividad de la vida del Claustro fue en detrimento de mi asistencia a algunas horas de clase,lo que afectó muy poco mis calificaciones. Sin embargo -deboconfesarlo-, aquéllo determinó que fuese relegado de participaren revistas editadas por estudiantes de la Facultad y que nuncase me convocara como Jefe de Prácticas, Asistente o Auxiliar de

Docencia e, incluso ya graduado de Abogado, como Profesor. Tuvo que pasar mucha agua bajo el puente para que ello ocu-"rriera.

Luego de concluir mis estudios de Derecho cursé la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil en la Escuela deGraduados de la propia Universidad Católica, concluyéndola endiciembre de 1990.

Pero es en agosto de ese año que incursioné en el campo dela docencia universitaria -no en mi Facultad (pues por lo dichoanteriormente no podía hacerlo)-, sino en la recientemente fundada Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, cuya Presidente de la Comisión Organizadora,Doctora Gabriela Araníbar Fernández-Dávila, tuvo a bien acep

tarme. Ese mismo semestre empecé a dictar el curso de Derechode Obligaciones, lo que representaba un reto para mí. Los añossiguientes también estarían llenos de retos, pues conforme lasPromociones de alumnas avanzaban, tuve que preparar y dictarademás los cursos de Contratos Parte General (Contratos I),Contratos Típicos I (Contratos II) y Contratos Típicos II (Contratos III), de todos los cuales fui catedrático fundador.

A partir de mi ingreso a la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, destiné la mayor parte de mis actividades a ladocencia y a la investigación en el área de Obligaciones y Contratos, dedicándome a una de las labores económicamente menos rentables de nuestra sociedad. Pero no me arrepiento. Deallí salieron mis tesis de Bachiller y Magíster: «Los Contratos Sobre Bienes Ajenos» y «El Bien Materia del Contrato de Compraventa», respectivamente. De allí también surgió mi quinto libro


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que lleva por título «El Precio en el Contrato de Compraventa yel Contrato de Permuta», los dos últimos, de la Biblioteca «Paraleer el Código Civil», del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Asimismo, en agosto de 1993, fui convocado por el recientemente electo Decano de la Facultad de Derecho de la P.U.C.P.,Doctor Lorenzo Zolezzi Ibárcena, para dictar el Curso de Contratos Típicos I, correspondiente al Quinto Ciclo de la especialidadde Derecho. Confieso que el primer día que me tocó dictar en miFacultad la cátedra asignada, sentí la inmensa alegría de queme permitieran regresar a casa.

Paralelamente, en el verano de 1993, inicié con el DoctorFelipe Osterling Parodi la elaboración de nuestro Tratado de lasObligaciones, obra de la que ya hemos publicado ocho tomos yque actualmente seguimos avanzando.

Por otra parte, fui honrado a inicios de 1995, por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, al enviarme al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, donde permanecí en calidad de InvestigadorVisitante durante mes y medio.

El 7 de septiembre de 1994 fui nombrado Profesor Ordinario, en la categoría de Asociado, en la Universidad Femenina delSagrado Corazón. Lo propio ocurrió en la Pontificia Universidad

Católica del Perú, el 20 de noviembre de 1996, fecha en la cualel Consejo Universitario de mi Alma Máter acordó mi nombramiento como Profesor Ordinario en la cateogría de Auxiliar delDepartamento de Derecho.

Desde mi ingreso a la cátedra universitaria en ambas Universidades no he dejado de dictar un solo semestre en ningunade las dos.

Actualmente me desempeño como Secretario del Doctoradoen Derecho de la Escuela de Graduados de mi Casa de Estudios, cargo que ocupo desde el inicio de este Doctorado, en juliode 1995 (por honrosa designación de la Comisión Coordinadora,presidida por el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle e integrada por los Doctores César Delgado Barreto y Lorenzo Zolezzi


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Ibárcena), y recién en agosto de 1997 he concluido la curriculaque el mismo impone.

El Código Civil de 1984. Una apreciación critica.

Si bien no naci en el estudio del Derecho con el Código de1984, sí puedo decir que di mis primeros pasos con él. Deboafirmar, hoy, catorce años después de ese comienzo, que se trata de un buen Código. Con esta afirmación no estoy desmereciendo en nada al Código derogado. Este cuerpo de leyes fuemuy bueno -y en muchos aspectos tanto o más que el de 1984,

en su tiempo-; y quienes lo elaboraron, los Doctores ManuelAugusto Olaechea y Olaechea, Alfredo Solf y Muro, Juan JoséCalle y Pedro M. Oliveira, sin lugar a dudas, fueron juristas deprimer orden, que ocupan un lugar de privilegio en la Historiadel Derecho Peruano.

El transcurso de los años y la evolución de la codificaciónextranjera, así como también el desarrollo de la doctrina que lasustentaba e interpretaba, hizo que se considerara aconsejablela elaboración de un nuevo Código Civil, y tal vez por esta razónes que la Comisión instalada en 1965 para proponer enmiendasal mencionado cuerpo legal, excedió el mandato original conferido por el Poder Ejecutivo, cuando era Presidente de la Repúblicael Arquitecto Fernando Belaunde Terry y Ministro de Justicia elDoctor Carlos Fernández Sessarego.

La labor de la Comisión Encargada del Estudio y Revisióndel Código Civil de 1936 (más conocida como ComisiónReformadora), duró alrededor de 19 años, con serios paréntesis,sobre todo en la época de la Dictadura Militar de los setentas.Dicha Comisión, que tuvo como último Presidente al Doctor Felipe Osterling Parodi, estuvo conformada, además, por una seriede connotados hombres de Derecho, los Doctores Max Arias-

Schreiber Pezet, Jorge Avendaño Valdez, Ismael Bielich Flórez,Héctor Cornejo Chávez, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Fernández Sessarego, ManuelGarcía Calderón Koechlin, Rómulo E. Lanatta Guilhem, JoséLeón Barandiarán, Lucrecia Maisch von Humboldt dePortocarrero, Félix Navarro Irvine, Jorge Vega García y FernandoVidal Ramírez, entre otros.


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El impulso decisivo para la promulgación del nuevo Códigolo dio el Doctor Felipe Osterling Parodi, siendo Presidente de lamencionada Comisión, a la par que Ministro de Justicia, entre

julio de 1980 y julio de 1981.

La Comisión Revisora tuvo como Presidente al Doctor JavierAlva Orlandini y como su más entusiasta propulsor al Doctor Jack Bigio Chrem, estando conformada, además, por los Doctores Edmundo Haya de la Torre, Róger Cáceres Velásquez,Rodolfo Zamalloa Loaiza, Ricardo Castro Becerra, César Fernández Arce, Guillermo Velaochaga Miranda y Roberto Ramírez delVillar.

Finalmente, el Código, como es de público conocimiento,fue promulgado el 24 de julio de 1984, mediante el Decreto Legislativo N9 295, siendo Ministro de Justicia el Doctor MaxArias-Schreiber Pezet, y entró en vigor el 14 de noviembre de1984.

Este Código, que tuvo la virtud de ser elaborado por eminentes abogados y profesores universitarios, como toda obra humana, tiene virtudes -numerosas, por cierto- y defectos -igualmente numerosos-. Pero esto es natural. Todo Código Civil lostiene, incluso el Código Civil Francés, obra maestra del Derecho.El problema no radica en la virtuosidad de un Código Civil, sinoen la calidad de su interpretación y aplicación por la doctrina yla jurisprudencia.

Como comentábamos en una oportunidad con nuestro amigo, el profesor y jurista argentino Doctor Ernesto ClementeWayar, el Derecho de todo país es como una mesa de tres patas,que -obviamente- no puede sostenerse sin las tres. Dos no bastan; una menos. Esas tres son: la Legislación, la Doctrina y la

Jurisprudencia.

En lo que al ámbito del Derecho Peruano se refiere, no sonmuchas las Ejecutorías que hayan transformado la interpretación o sentido de una norma legal, como sí ha ocurrido en laCorte Suprema de la Nación Argentina o, por citar un ejemplocumbre, la Corte de Casación Francesa. Esta última, desde laaparición del Código Napoleón, ha interpretado muchas de susnormas en sentidos absolutamente contrarios a sus tenores lite-


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rales. Esto -que aquí seguramente seria «prevaricato»- allá harepresentado avance del Derecho.

Por otra parte, la producción jurídica en nuestro país siem

pre fue escasa. Sin embargo, debemos reconocer que a lo largode los últimos años esta situación ha ido cambiando paulatinamente. No sé si sea mérito del Código Civil de 1984 -como dicen sus autores- o producto de algún otro fenómeno más complejo, tal vez de una especie de «democratización del Derecho»,algo así como que en el Perú se ha perdido el temor reverencialde antaño.

En los últimos tiempos es frecuente leer artículos periodísticos o de revistas firmados por alumnos de Derecho, en los cuales se exponen argumentos contra posiciones de los más reputados profesores nacionales. En lo personal, creo que el mérito dela evolución de la Doctrina Jurídica Nacional es compartido tanto por los profesores como por los alumnos de Derecho, quienesen actitud que en otros tiempos sería calificada de irreverente,

han decidido opinar con altura y sobriedad acerca de los másdiversos temas jurídicos.

Ahora bien, sí debemos reconocer que no obstante la proliferación de artículos en diarios y revistas sobre estas materias,la producción de obras de mediano y largo aliento en nuestropaís es muy limitada. En materia de Derecho Civil, durante lavigencia del Código de 1984, han aparecido una buena cantidad

de libros, mientras que a nivel de tratados de Derecho, tenemosdos o tres.

Pero todo ello no es suficiente.

Existen, casi catorce años después de promulgado el Códigode 1984, muchos temas o áreas que no han recibido comentarios o que los han recibido, pero de manera muy escasa o, in

cluso, pobre. En tal situación, es evidente que sobre estas materias de nula o poca reflexión, resultaría una osadía que se propusiese una modificación legislativa. Creemos, modestamente,que antes de proponer enmiendas al Código en esas áreas, losprofesores especialistas en las mismas deberían empezar interpretando sólidamente los alcances de las normas vigentes.

Pensamos que la labor de los catedráticos universitarios de-


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bería pasar -necesariamente- por dedicar buena parte de sutiempo a la investigación jurídica.

Nuestro Código Civil no es la obra cumbre del Derecho. No

estamos en la situación de Napoleón cuando manifestó, comorelata el profesor Eduardo Dato Iradier121 -ante los primeros comentarios a su Código, que hiciera Jacques de Malleville, unode sus redactores- que algunas producciones literarias, por subrillantez no precisan prólogos ni comentarios.

Tal no es la situación del Derecho Civil en el Perú. No so

mos la panacea Jurídica. Tampoco tocamos fondo. De que estamos mejor que antes, no cabe la menor duda; de que no somoslos mejores en América Latina, tampoco.

Nos falta mucho camino por recorrer.

Hay que andarlo.

Lima, abril de 1998.

Mario Castillo Freyre

(2) DATO IRADIER. Eduardo. Introducción a la obra. En: GIORG1. Giorgio. Teoria de las Obligaciones en el Derecho Moderno, volumen I. Traducidade la séptima edición italiana y anotada con arreglo a las legislaciones española y americanas, por la redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid. Imprenta de la Revista de Legislación,1909.


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PRIMERA PARTE

LA REFORMA DEL CÓDIGO C IV IL

CAPITULO I

LA IDEA DE REFORMAR ORGÁNICAMENTEEL CÓDIGO C I V I L DE 1984

¿Era necesario reformar integralmente el' Código Civil de1936 -como se hizo-, con su revisión integral y posterior sustitución por el Código de 1984?

En lo personal creo que tal vez hubiera dado lo mismomantener el Código de 1936 o proceder a modificarlo.

Y adviértase que no me estoy pronunciando sobre el alcance ni mucho menos sobre el contenido de la reforma a ese cuerpo legal.

Digo esto, porque el Código Civil de 1936 representó -sinlugar a dudas- el más grande salto cualitativo que en el planolegal tuvo el Derecho Civil Peruano. Ello es así -simplemente-

porque el Código al que sustituyó, vale decir, el de 1852, era vetusto y defectuoso desde muchos puntos de vista.

En mi opinión, el Código Civil de 1852 no fue bueno ni siquiera para su tiempo. No es que quiera ser cruel, pero bastacompararlo con la meditada obra del ilustre sabio venezolanoDon Andrés Bello, cuyo Proyecto de Código Civil, incluso algunos pocos años más antiguo que el Peruano de 1852, fue una

obra pulcramente elaborada, de fina inspiración, y cuya permanencia en el tiempo como cuerpo de leyes vigente -no sólo en elpaís que le encargó elaborarlo, sino en varias naciones latinoamericanas- constituye prueba irrefutable de sus bondades.

Así, la derogatoria del Código Civil de 1852 fue absolutamente necesaria. El Perú ganó mucho con ella, tal vez tantocomo hubiera ganado de haberse traducido en Ley de la Repú-


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blica el Proyecto de Código Civil que en 1890 terminó de elaborar la Comisión que presidió el Doctor Juan Luna (en opiniónmía -por lo menos, en sede de Obligaciones y Contratos-, excelente).

Por otra parte, era claro que el Código de 1936 contó parasu elaboración con la pluma de hombres que han marcado huella en la Historia del Derecho Peruano.

Especialmente Don Manuel Augusto Olaechea, de quien, enobras anteriores ya he manifestado considero el más ilustrehombre de Derecho que haya tenido el Perú, entendido esto ensu acepción más cabal, vale decir, como abogado en ejercicio, legislador, hombre de función pública (Ministro de Hacienda y Comercio, Primer Presidente del Banco Central de Reserva) y -aunque fuere por un año (1937), maestro universitario en San Marcos-.

Olaechea, además, tenía el hábito de lectura de las más ca

lificadas y novedosas obras de Derecho. El, prácticamente lascompraba casi todas. Contaba con la integridad de colecciones,tratados, manuales o libros que se publicaban en Europa oAmérica Latina, y los adquiría inmediatamente después de queentraban a circulación. Pero no sólo eso: también los leía, interpretaba y sacaba sus propias conclusiones. Para comprobar estaafirmación basta con revisar las Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil que integró, dar lectura a

sus Memorándum, piezas invalorables en el plano jurídico, o asus intervenciones, siempre agudas y en muchos casos lapidarias.

El Código de 1936 tuvo el sello personal de Olaechea, sinque ello implique -en modo alguno- restar mérito a los demásmiembros de dicha Comisión Codificadora.

Y ese sello fue indeleble.

Era evidente que de muchas de las normas del Código Civilde 1936 podía decirse que debían ser perfeccionadas, pero ellopuede sostenerse respecto de cualquier Código Civil del mundo,incluso de aquel que el lector de estas páginas considere comoel mejor.


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Sin embargo, cuando en 1965 se toma la decisión de revisar y modificar el Código de 1936, no se advertían los alcancesque podía tener ese proceso reformador.

No nos olvidemos que mediaron diecinueve años entre lacreación de la Comisión Reformadora, en 1965, y la entrada envigencia del Código Civil, en 1984. Y en esos diecinueve añospasaron muchas cosas, incluso la parálisis por un buen tiempode las labores de la referida Comisión, más allá de que habíangobernado el Perú: Belaunde, Velasco, Morales Bermúdez y nuevamente Belaunde (con todo lo que ello implicaba).

La Constitución de 1979 es quince años más antigua que laComisión Reformadora, de modo tal que dicha Carta Política nofue la razón que llevó a iniciar el Proceso de Reforma, pero sí-tal vez- constituyó el detonante para que la Reforma se traduzca al plano legislativo. No olvidemos que esta Constitución introdujo cambios importantes en aspectos de Derecho de Personas yde Familia.

Pero considero que el tramo final de promulgación del Código Civil de 1984 estuvo marcado también por la presencia denuevos ímpetus, distintos a los primigenios [de 1965) y por nuevos protagonistas que -con la autoridad jurídica que les corresponde- decidieron dar el impulso final y decisivo a ese procesoreformador.

Me refiero a los Doctores Felipe Osterling Parodi y MaxArias-Schreiber Pezet, quienes entre julio de 1980 y agosto de1981, el primero, y julio de 1984 y diciembre de 1984, el segundo, ocuparon el cargo de Ministro de Justicia.

Durante el ejercicio ministerial del Doctor Osterling, se terminó de elaborar el Anteproyecto de la Comisión Reformadora yse publicaron -en dos volúmenes- los Proyectos y Anteproyectos

de la Reforma del Código Civil(3 )

; en tanto que durante el ejercicio ministerial del Doctor Max Arias-Schreiber, el 24 de julio de1984, se promulga el Decreto Legislativo N- 295, con las firmas

(3) MINISTERIO DE JUSTICIA - PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DELPERÚ. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. FondoEditorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1980.


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del Presidente Belaunde y del Ministro Arias-Schreiber, norma através de la cual se establecía que el nuevo Código Civil empezaría a tener vigencia el 14 de noviembre de ese año, exactamentea los cuarentiocho años en que comenzó a regir el Código de

1936, que derogaba14

*.

(4) En la referida obra, el Doctor Osterling hace una breve e ilustrativa reseña de la historia de la Comisión Reformadora, que consideramos útil recordar:«La Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil fue creadamediante Decreto Supremo N° 95, dictado el 1° de marzo de 1965. siendo

Presidente Constitucional de la República el arquitecto FernandoBelaunde Terry y Ministro de Justicia y Culto el doctor Carlos FernándezSessarego. con el objeto de proponer las enmiendas que salvaran las deficiencias advertidas durante la vigencia de dicho cuerpo de leyes.La Comisión estuvo integrada en su origen por el Ministro de Justicia yCulto, quien la presidía, por un delegado designado por la Corte Suprema, cuyo nombramiento recayó en el doctor Alberto Eguren Bresaní. ypor los doctores Max Arias-Schreiber Pezet. Ismael Bielich Flórez. JorgeEugenio Castañeda, quien nunca se incorporó, Héctor Cornejo Chávez,Rómulo E. Lanatta Guilhem, José León Barandiarán. Félix Navarro Irvine.La Comisión quedó instalada el 31 de mayo de 1965 y de inmediato dioinicio a sus funciones.El primer acuerdo que adoptó la Comisión fue distribuir, para su estudio,las materias de que está compuesto el Código Civil, entre sus integrantes.Así. los doctores León Barandiarán y Vega García fueron encargados de larevisión del Título Preliminar; los doctores Fernández Sessarego y LeónBarandiarán del Libro de las Personas; los doctores Cornejo Chávez yEguren Bresani del Derecho de Familia; el doctor Lanatta del Derecho deSucesiones; los doctores Bielich y Castañeda de los Derechos Reales; el

doctor León Barandiarán del Acto Jurídico; los doctores Castañeda, LeónBarandiarán y Navarro Irvine del Derecho de Obligaciones; y los doctoresArias-Schreiber y Vega García de los Contratos.

Mediante Decreto Supremo de 15 de septiembre de 1965 se nombrómiembro de la Comisión al doctor Carlos Fernández Sessarego. quien había dejado de pertenecer a la misma al renunciar al cargo de Ministro de

Justicia y Culto.La Comisión a lo largo de su existencia ha tenido varios cambios con respecto a su integración original.Así. para sustituir al eminente jurista doctor Ismael Bielich Flórez, con

motivo de su sensible fallecimiento ocurrido el 2 de diciembre de 1966.fue nombrado el doctor Jorge Avendaño Valdez por Decreto Supremo de27 de agosto de 1967.Mediante Decreto Supremo Nn 367 del 27 de octubre de 1967 se modificóel artículo 2 Q del Decreto Supremo N° 95. disponiendo que la Comisión nola integraría como miembro nato el Ministro de Justicia y Culto y que,por tanto, sería presidida por el delegado de la Corte Suprema.De este modo, asumieron el cargo sucesivamente el doctor Alberto EgurenBresani. luego el doctor Manuel García Calderón Koechlin y finalmente.


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Estimo que las razones que sustentaron el Anteproyectoque dio lugar al nuevo Código ( 5 ). fueron plenamente valederas,sin dejar de reconocer que la decisión de reformar el Código de1936, no dejaba de representar una opción legislativa'61.

desde hace muchos años, el doctor Felipe Osterling Parodi. su actual Presidente.Por Resolución Suprema Np 0043-73-PM/ONAJ de 14 de marzo de 1973.se dispuso la ampliación de la Comisión, con el nombramiento de los doctores Osear Macedo López, que no se incorporó. Ezio Parodi Marone.quien tampoco se incorporó y renunció meses después. Fernando de

Trazegnies Granda y Fernando Vidal Ramírez.En junio de 1973 falleció el ilustre jurista doctor Jorge Vega García y en

jul io de 1974 el distinguido hombre de leyes doctor Félix Navarro Irvine.con lo cual la Comisión perdió a dos de sus más prominentes miembros,quienes habían intervenido muy activamente en el desarrollo de las labores de la Comisión, aportando sus vastos conocimientos y experiencia.Mediante Resolución Suprema NQ 0046-78-PM/ONAJ de Io de marzo de1978, la doctora Lucrecia Maisch von Humboldt y el doctor Manuel de laPuente y Lavalle fueron designados miembros de la Comisión.El 27 de septiembre de 1978. la Comisión designó como su asesor biblio

gráfico al doctor Víctor M. Villavicencio Cúneo.En la sesión de 26 de octubre de 1978. la Comisión acordó nombrarcomo asesores a la doctora Delia Revoredo de Debakey. al doctor JorgeVega Velasco y al señor Carlos Cárdenas Quirós.Posteriormente, la Comisión, en su sesión de 22 de marzo de 1979. acordó nombrar, también como asesores, a la señora Susana Zusman Tinman

y a los doctores Jorge Muñiz Ziches y Rafael Rosselló de la Puente.Actualmente, la Comisión se encuentra integrada por los doctores FelipeOsterling Parodi. quien la preside. Max Arias-Schreiber Pezet. JorgeAvendaño Vaidez. Héctor Cornejo Chávez, Manuel de la Puente y Lavalle.

Fernando de Trazegnies Granda. Carlos Fernández Sessarego, Rómulo E.Lanatta Guilhem. José León Barandiarán, Lucrecia Maisch von Humboldt

y Fernando Vidal Ramírez. Intervienen como secretarios los doctoresSergio León Martínez y Jorge Vega Velasco y en calidad de colaboradoreso asesores, la doctora Delia Revoredo de Debakey. la señora SusanaZusman Tinman. los doctores Jorge Muñiz Ziches, Rafael Rosselló de laPuente. Jorge Vega Velasco. Víctor M. Villavicencio Cúneo y el señor Carlos Cárdenas Quirós.»

(5) OSTERLING PARODI. Felipe. La Necesidad de la Actualización del Código

Civil. Introducción a la obra citada: MINISTERIO DE JUSTICIA -PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ. Proyectos yAnteproyectos de la Reforma del Código Civil.

(6) El fundamento oficial de la reforma al Código de 1936. en palabras delPresidente de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del CódigoCivil. Doctor Felipe Osterling Parodi. fue el siguiente:"Han pasado 44 años desde que entrara en vigencia el Código Civil de1936 y el dilatado tiempo transcurrido reclamaba el estudio de su reforma integral, como directa consecuencia de los profundos cambios ocurridos en todos los órdenes y con el propósito esencial de adecuarlo a dichos


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La otra opción era la de no promulgar ese nuevo Códigoque venía en camino, sino mantener vigente el de 1936; pero lainmensa mayoría del medio académico (en el ámbito jurídico)había participado -en una u otra manera- de ese proceso de re

forma, que se encontraba en su fase final.

En tal sentido, los intentos para deternerlo, que básicamente provinieron del Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois y otrosnotables abogados, fueron infructuosos.

Y ello resulta plenamente comprensible.

A principios de los años ochenta era -en la práctica- imposible frenar un proceso que había comenzado hacía dos décadas

y que contaba con el decidido apoyo de los catedráticos de Derecho más representativos de Lima.

cambios y a la nueva dimensión que han adquirido los valores de la soli

daridad social y el humanismo.Era indispensable, pues, proponer la actualización de los preceptos delCódigo Civil vigente debido a esas realidades del mundo de hoy que influ

yen decisivamente en materias vinculadas al derecho de personas, al defamilia, al sucesorio, al de los derechos reales y al de obligaciones y contratos.El vigente, no es precisamente el ordenamiento civil más adecuado. ElPerú de 1980 no es ya el de 1936. Paulatinamente el país va asumiendoprocesos propios de desarrollo en lo económico, tecnológico, científico eindustrial, que son fiel reflejo de nuestros tiempos.

Esta afirmación no es de ningún modo una crítica a la magna obra de loslegisladores de 1936, cuyos méritos indiscutibles nunca podrán ser suficientemente enaltecidos. Sin embargo, esa obra es reflejo de un periodohistórico que ha sido marcado tanto en lo político como en lo jurídico porun exagerado individualismo ya superado en nuestros días.Ha expresado con certeza el ilustre doctrinario brasileño Clovis Bevilaquaque 'por el hecho mismo que el Derecho evoluciona, el legislador tiene necesidad de armonizar los principios divergentes para acomodar la ley a lasnuevas formas de relaciones y para asumir discretamente la actitud de

educador de una nación, guiando cautelosamente la evolución que seacusa en el horizonte'.La actitud del codificador no puede ser otra, si tenemos en cuenta aquelloque se ha denominado la 'naturaleza ambivalente de su misión', que consiste en preservar, por un lado, las raices del pasado, para alcanzar, porel otro, una visión del porvenir.El momento histórico en que se formula la reforma no puede ser más propicio. La nueva Constitución Política del Perú, que ha entrado en plenavigencia al instalarse el Gobierno Constitucional, ha introducido sustanciales modificaciones en materias que son precisamente aquellas de las


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Ahora bien, en lo que respecta a las directrices generales dela Reforma, en el documento citado, el Doctor Osterling precisaque ellas fueron las siguientes:

«- Mantener en lo posible la redacción de los preceptos del Código Civil de 1936 y su estructura, en la medida en que nose justifique su modificación.

Actualizar el Código Civil vigente no sólo para superar lospresupuestos individualistas, reñejo de la época en que fueredactado y que condicionaron su elaboración, sino tambiénpara dotarlo de nuevas instituciones que son reclamadaspor la sociedad actual.

Coger los modelos jurídicos elaborados por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, normándolos para superar algunas situaciones conñictivas que comprometen la unidad ycoherencia del ordenamiento legal nacional.

Incluir en la sistemática de la ley civil, con las revisionesnecesarias, la materia contenida en leyes especiales vinculadas a ella, promulgadas después de 1936.

que se ocupa un Código Civil, tales como las referidas a) derecho de propiedad» a la igualdad entre el varón y la mujer, a la igualdad en todos losórdenes entre los hijos matrimoniales y los extramatrlmoniales. etc.

Las condiciones son, pues, las más idóneas para definir con claridad losproblemas básicos de la vida civil.Somos actores de una época en que son repudiadas todas las formas decolectivismo o estatismo absorbentes o de totalitarismo, reconociéndosecomo fundamentos esenciales los de la democracia social, la libertad y lavigencia plena del Estado de Derecho.Una época en que se reconoce también que el Derecho es social tanto ensu origen como en su fin; en que se impone una interrelación concreta ydinámica entre los valores colectivos y los individuales, con el propósitofundamental de que la persona sea preservada sin privilegios y exclusi

vismo, en un orden de participación comunitaria. Una época, en suma, endonde se ha superado felizmente el individualismo absoluto.La época no puede ser. pues, más adecuada y ello hace de la reforma unatarea, un deber, urgente e indispensable. La renovación de los códigos vigentes se convierte, en consecuencia, en una de las más nobles metas delGobierno.La labor de codificación así entendida se transforma en un eficaz instrumento de afirmación de los valores en la época de crisis, una de las expresiones máximas de la cultura de un pueblo.» (El subrayado es nues

tro).


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Eliminar la necesidad del empleo de formalidades excesivamente onerosas, como por ejemplo la notificación judicial,cuando sea posible obtener el mismo resultado con economía natural de medios, o el uso de la escritura pública si es

suficiente el documento de fecha cierta o uno similar.

No descartar aquellas instituciones del Código Civil de 1936que por más de cuarenta años han demostrado su bondad,

y antes bien, conservar de él todo lo positivo y actual, comofiel reñejo de que el propósito de la reforma no es meramente el de crear un nuevo orden legal en lo civil distintodel anterior. Rendimos así reverente homenaje a los distin

guidos juristas que tuvieron a su cargo la responsabilidadde elaborar el Código Civil vigente.

Acoger los aportes y sugerencias más relevantes que la moderna doctrina y legislación comparada puedan ofrecer,pero incorporándolos en la medida que se muestren acordes con nuestra idiosincracia y respondan a nuestra realidad. No se busca un Código que resulte copia de otroscuerpos legales similares muy modernos y de técnica depurada, pero cuyas normas y conceptos no se adecúen nicoincidan con los que la época reclama, sino un Código quese nutra de nuestra problemática y sea fiel reflejo de ella.»

Suscribo en su integridad las líneas rectoras del anteriorproceso de reforma. Ellas eran adecuadas y representaban crite

rios muy ponderados y coherentes.

Además, transcurrido casi medio siglo, el tema de la necesidad de reformar el Código de 1936 era, por lo menos, debatible.

Pero tal situación no necesariamente implicaba que el textoque fuera ley a partir de 1984 plasmase todos aquellos buenospropósitos.

Por otra parte -no lo olvidemos- el Anteproyecto de la Comisión Reformadora, luego de convertirse en Proyecto, pasó a laComisión Revisora, en donde -en algunos casos para bien y enotros para mal- se le formularon diversas enmiendas.

Si hubiese que hacer un balance entre los Códigos Civilesde 1936 y 1984, creo que el mismo resultaría equitativo, pero


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no efectuando una comparación ahistórica y fuera de contexto.Cada Código fue muestra cabal del Derecho de su tiempo. Y ambos, uno en 1936 y otro en 1984, fueron buenos.

En la elaboración de ambos cuerpos legales participaron losmás renombrados abogados y catedráticos universitarios, obviamente, con notables excepciones, tanto en uno como en otrocaso.

Pero jamás podría compararse el Código de 1984 al de1936 con el argumento de que aquél ha mejorado los defectosde este último. Y digo esto, porque el Código de 1936 era un Código de avanzada en su tiempo y es natural que si tenía normasdefectuosas, las Comisiones Reformadora y Revi so ra, en 19 añosde trabajo, estuvieran en la obligación de advertirlas y enmendarlas. Para ello fueron nombradas.

Por otra parte, la doctrina de nuestra tradición jurídica había avanzado notablemente; y en el Perú ya contábamos, por ci

tar las más notables y representativas, con las obras de los Doctores José León Barandiarán, Jorge Eugenio Castañeda y Manuel de la Puente y Lavalle, cuyos estudios y observaciones respecto a determinados defectos del Código de 1936 eran dignosde tomar en consideración.

Pero -lo reitero- el Código de 1936 era bueno y si se hubiera optado por el camino de no reformarlo o de no derogarlo, se

encontraría vigente y ni el mundo jurídico peruano ni e) país sehubieran venido abajo. Por lo demás, las normas de este Códigoque con el paso de los años devinieron contrarias a las Constituciones de 1979 y 1993, en Derecho de Personas, Derecho deFamilia y Derecho de Sucesiones simplemente habrían quedadoderogadas (pues norma superior deroga a otra de inferior jerarquía).

En fin, anoto esta opinión con el único propósito de expresar que si se hubiera emprendido el camino de abstenerse dereformar dicho Código las consecuencias no hubieran sido nefastas.

Simplemente era cuestión de pareceres.

Se optó por la reforma, luego de 48 años y -estemos o no


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de acuerdo-, la pertinencia del asunto al menos era -lo reitero-debatible.

Como es evidente, dicho proceso no era comparable, en

modo alguno, con el planteado informalmente a comienzos delos años noventa y de manera oficial en 1994. Estimo -como veremos en estas páginas- que la impertinencia y circunstanciasque rodearon desde sus inicios a este último no dejan lugar adebate alguno -al menos- de que no reúne las condiciones básicas que lo conviertan en algo sólido y viable.

Desde mediados de los años ochenta, la Universidad de

Lima organizó conferencias y congresos nacionales e internacionales con la participación de numerosos catedráticos peruanos yextranjeros. En estos congresos se analizaron las bondades y losdefectos del Código Civil de 1984. Ya el primero de ellos, realizado entre el 9 y 11 de agosto de 1985 por dicha Casa de Estudios y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA),tuvo como corolario la publicación de una obra editada al añosiguiente, con numerosas propuestas y comentarios sobre el Código en reciente vigencia.

En los años noventa -1991, para ser preciso-, el Centro deInvestigación Jurídica de la Universidad de Lima, bajo la conducción del Doctor Carlos Fernández Sessarego -su Director-,tuvo la iniciativa de efectuar un estudio integral del Código Civilde 1984, a través de Comisiones de Trabajo, encaminadas a la

elaboración de un Anteproyecto de Ley de Enmiendas a ser presentado tres años después (en el transcurso de 1994) al Congreso de la República, para su discusión y aprobación.

La convocatoria a las mencionadas Comisiones fue amplia,habiéndose invitado a participar a los más destacados profesoresde las diversas Universidades de la Capital. Sin embargo, salvoescasos supuestos de excepción, el trabajo de dichas Comisiones

se llevó adelante con la ausencia -voluntaria, por cierto- de lagran mayoría de ellos, habiendo estado integradas -fundamental

y mayoritariamente- por catedráticos de la Universidad de Lima.

En lo personal, debo manifestar mi más profunda gratituda los Doctores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias-Schreiber Pezet, por haberme convocado -a comienzos de 1992-para participar (aunque no lo hice convencido de la idea) en dos


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de dichas Comisiones: la de Derechos Reales, que trabajó desdeesa fecha, bajo la Presidencia del Doctor Arias-Schreiber, y la deFuentes de las Obligaciones - Parte Especial, la misma que sólollegó a instalarse formalmente.

Las Comisiones de trabajo que se constituyeron en la Universidad de Lima fueron las de Derecho de Personas, Acto Jurídico, Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, Derechos Reales, Derecho de Obligaciones, Fuentes de las Obligaciones - Parte General y Fuentes de las Obligaciones - Parte Especial (7 ).

(7) En el mes de septiembre de 1992. la Universidad de Lima, a través de suCentro de Investigación Jurídica, publicó el primer número de su Revista«Cuadernos de Derecho* (Cuadernos de Derecho. Revista del Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de laUniversidad de Lima. Año 1. N°l. septiembre de 1992. Páginas 64 y 65).en el que se hizo referencia -de manera orgánica- al proceso de estudio yrevisión del Código Civil de 1984. que habían emprendido.El texto del artículo es el siguiente:«Dentro de un amplio y ambicioso programa de trascendencia social, el CU

ha elaborado un proyecto de mediano plazo destinado a la revisión del Código Civil a través de 8 comisiones y 2 sub-comisiones. con el propósito deconcordar un Anteproyecto de Ley de Enmiendas que contenga las principales modificaciones para poder corregir los visibles errores y/o llenar losvacíos apreciados durante los siete años de vigencia de este cuerpo legal.No se trata, por cierto, de redactar un nuevo Código Civil ya que al actualse le reconocen bondades y aciertos no sólo de parte de los juristas nacionales sino también, y principalmente, de ilustres tratadistas extranjeros.Para cumplir con esta tarea el CU cuenta con la activa participación de

especialistas en cada uno de los libros del Código Civil.Libro de Personas.Han participado en las reuniones como integrantes de la Comisión losprofesores Víctor Guevara Pezo, Carlos Enrique Becerra. Juan MoralesGodo, Carlos Cárdenas Quirós. Ricardo Marcenaro Frers. Walter RiveraVilchez. Enrique Varsi. Juan Espinoza Espinoza. Alberto Loayza. BettinaSonza y Laura Fantozzi y los bachilleres Olenka Woolcott y WilliamFernández, bajo la dirección del profesor Carlos Fernández Sessarego. LaSecretaría está a cargo del Doctor Yuri Vega Mere.

A la fecha se han realizado 8 reuniones, en las cuales se discutió

específicamente el articulado del Código Civil y el Anteproyecto de la Leyde Fundaciones.Se ha propuesto la modificación de los siguientes artículos del Código Civil: 1, 2. 5, 7. 8, 9. 17. 18. 19. 20, 21. 22, 23. 24. 29. 30, 34. 35. 36. 38.69. 76 y 78. Además, se ha realizado una reunión de la Sub-Comisión encargada de revisar los textos de capacidad e incapacidad relativa.Libro de Acto Jurídico.Este grupo está compuesto por los profesores José León-BarandiaránHart, Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena. Lizardo Taboada. Fernando

Vidal Ramírez. Bárbara Farfán y la bachiller Laura Fantozzi. actuando


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MARIO CASTILLO FREYRE

como secretario de la Comisión el bachiller William Fernández de la Cruz.Se han realizado, hasta la fecha 3 reuniones y una específicamente paratratar, junto con las comisiones de Contratos - Parte General y Obligaciones, el tema del objeto del acto jurídico.

Asimismo, se han presentado propuestas del Dr. Manuel de la Puente yLavalle sobre la unificación de criterios conceptuales de los artículos 140,1402 y 1403.El Doctor Lizardo Taboada presentó un proyecto para modificar algunosaspectos relativos a la interpretación y el Doctor José León Barandiaránhizo lo mismo en cuanto al error.Libro de Familia.Esta Comisión está integrada por los siguientes profesores: CésarFernández Arce. Carlos Montoya Angueriy. Nelson Reyes Ríos. Luis Enrique Antúnez y Villegas. Alex Plácido, Lissy Maquilón. Cecilia del Pino. Milagros Terry. El Doctor Enrique Varsi es el secretario de esta Comisión.En la primera reunión se debatió una propuesta presentada por el DoctorMax Arias-Schreiber recogida de su libro Luces y Sombras del Código Civil, así como también la propuesta presentada por el Doctor Enrique Varsi

y la Doctora Cecilia del Pino.En la segunda reunión se planteó un proyecto sobre divorcio por el Doctor Nelson Reyes Ríos. En una tercera reunión se discutió una propuestadel Doctor Alex Plácido sobre la modificación de diversos aspectos del articulado del Libro de Familia así como también se sumó el aporte del Doc

tor Enrique Varsi con un proyecto modificatorio del régimen de filiación.Se halla pendiente de análisis la modificación del Código Civil a raíz de lapromulgación del Código Procesal Civil a cargo del Doctor Alex Plácido.Libro de Obligaciones.Esta Comisión, bajo la dirección del profesor Carlos Cárdenas Quirós.está compuesta por los doctores Gastón Fernández Cruz. Alberto Loayza,Edgardo Mosqueira. Eduardo Seminario. Luciano Barchi y FernandoMacias. actuando como secretario el Doctor Yuri Vega. Además, debemencionarse que esta Comisión cuenta con la asesoría de los DoctoresFelipe Osterling Parodi y Raúl Ferrero Costa.

El Doctor Carlos Cárdenas Quirós ha presentado una propuesta de enmienda y se esperan otras propuestas de parte de sus integrantes.Libro de Fuentes de las Obligaciones - Parte General.La Comisión se instaló el 22 de enero del presente año. Contó entre susmiembros a los profesores Max Arias-Schreiber. Manuel de la Puente yLavalle (quienes rotaron la dirección), Hugo Forno. Elvira Martínez Coco yEduardo Benavides. actuando como secretaria la bachiller Laura Fantozzi

junto con otros miembros del Grupo Permanente de Trabajo.Se han realizado 7 reuniones debiéndose resaltar que ésta es la primeraComisión que ha concluido sus labores.

Se ha acordado la enmienda de los siguientes art ículos : 1351, 1353.1378. 1390. 1400. 1403. segundo párrafo. 1430. 1431. primer párrafo.1434. 1440. 1441. 1447, 1450. 1456. 1473. 1477. 1495 inciso primero.1498. 1 502. 1512 inciso primero y 1 523. Además, el Doctor EduardoBenavides ha sugerido la modificación de los artículos 1445 y 1446.Libro de Sucesiones.Esta Comisión está integrada por los profesores César Fernández Arce.

Javier Vargas Vargas. Augusto Ferrero, Juan Guillermo Lohmann y JuanOlavarria.


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TENTACIONES ACAD�

tentaciones academicas - tomo i (1)

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