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LOS TITULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVIERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA D.C. 2002
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LOS TITULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS
RICHARD GALINDO SANCHEZ
Director
Dr. WILLIAM BARRERA MUÑOZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVIERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA D.C.
2002
TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCION .................................................................................................... 6 1 MARCO TEORICO .......................................................................................... 9
1.1 FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. ..................................................................................................... 9 1.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA.................................. 11
1.2.1 Responsabilidad extracontractual del Estado antes de 1991 .......... 12 1.2.2 Responsabilidad extracontractual del Estado después de la Constitución Política de 1991......................................................................... 19
1.3 TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN ............................................... 22
1.3.1 Falla del Servicio.............................................................................. 23 1.3.2 El Daño Especial.............................................................................. 27 1.3.3 Riesgo Excepcional ......................................................................... 33
2 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN FRENTE AL TERRORISMO.......................................................... 37
2.1 SENTENCIAS PROFERIDAS ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991............................................................................................................. 37 2.2 SENTENCIAS PROFERIDAS DESPUÉS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991................................................................................. 42
3
2.2.1 Condenas al Estado con base en la falla del servicio. ..................... 42 2.2.2 Condenas al Estado con base en el daño especial ......................... 53 2.2.3 Condenas al Estado con base en el riesgo excepcional.................. 57 2.2.4 Algunas sentencias absolutorias...................................................... 63
3 CRÍTICA AL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN FRENTE AL TERRORISMO................................ 70
3.1 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA FALLA DEL SERVICIO... 70 3.2 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL DAÑO ESPECIAL................. 81 3.3 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL RIESGO EXCEPCIONAL ..... 92
4 PROPUESTA DE MODELO JURISPRUDENCIAL COMO RESPUESTA A LOS PROBLEMAS DETECTADOS ..................................................................... 94
4.1 ASPECTOS GENERALES...................................................................... 94
4.1.1 LOS FALLOS PROFERIDOS EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBEN OBEDECER A CRITERIOS UNIFORMES. ............ 95 4.1.2 LOS FALLOS EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBEN RESPETAR LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y JURISPRUDENCIALES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO................. 96 4.1.3 LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBE TRANSMITIR UNA IDEA CLARA DEL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA MATERIA.................................. 98 4.1.4 LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBE PRESENTAR CONCORDANCIA CON LA REALIDAD ECONOMICA 99
4
4.2 PROPUESTA FRENTE A LOS TITULOS JURIDICOS DE IMPUTACION EN CONCRETO .............................................................................................. 100
4.2.1 CON RESPECTO A LA FALLA DEL SERVICIO............................ 101 4.2.2 CON RESPECTO AL DAÑO ESPECIAL ....................................... 104 4.2.3 CON RESPECTO AL RIESGO EXCEPCIONAL............................ 106
4.3 DEFINICION DE ACTO TERRORISTA ................................................ 108
4.3.1 POSIBILIDAD DE DEFINIR EL ACTO TERRORISTA................... 109 4.3.2 CONVENIENCIA DE DEFINIR ACTO TERRORISTA ................... 111
5 CONCLUSIONES ........................................................................................ 114 6 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................ 118
5
INTRODUCCION
Vivir en sociedad trae consigo múltiples cargas. En la actualidad, una de ellas
consiste en soportar los daños que producen los ataques violentos dirigidos contra
el Estado como organización. Aunque lo ideal sería que la misma administración
se encargara de reparar todos los daños que sufren los administrados, las
limitaciones en los recursos económicos y humanos hacen que esta noble
intención sea imposible, por lo menos por ahora.
Infortunadamente Colombia, lejos de escapar a esta triste realidad, está inmersa
en un panorama aun más desolador que el que caracteriza a la mayoría de
naciones en este aspecto. Los altos índices de violencia y la cruenta guerra que
ha sostenido el Estado contra fuerzas subversivas por varias décadas, hacen del
terrorismo un fenómeno que supera en Colombia, los límites soportables de
inseguridad e incertidumbre.
La situación económica del país, no permite que el legislador desarrolle políticas
de solidaridad suficientes para indemnizar integralmente por esta vía a los
perjudicados por los actos terroristas1, a diferencia de lo que ocurre en algunos
6
1 En la actualidad existe un régimen de solidaridad para las víctimas del terrorismo, establecido en la Ley 418 de 1997. Dicho mecanismo jurídico resulta útil como ayuda a estas personas, pues de
países desarrollados. Por esto, la vía judicial surge como la más importante para
que los particulares puedan lograr de algún modo que el daño sufrido les sea
reparado.
De ahí que el papel que debe desempeñar el Juez de lo Contencioso
Administrativo, es vital para que los administrados que resulten damnificados con
este flagelo, tengan claros los presupuestos que deben cumplir en aras de lograr
una indemnización pecuniaria por esta vía. Teniendo en cuenta que, de acuerdo
con el artículo 90 de Constitución y las construcciones jurisprudenciales realizadas
por el Consejo de Estado en torno a la responsabilidad extracontractual del
Estado, no todos los perjuicios causados por los actos terroristas son imputables a
la administración, la labor primordial de los Tribunales competentes consiste en
primer lugar en determinar y dar a conocer los criterios necesarios para saber
frente a qué daños puede el perjudicado esperar una indemnización estatal.
Sin embargo, la labor de los jueces colombianos en tal sentido no ha sido hasta el
momento del todo fructífera. Por el contrario, las inconsistencias en la utilización
de los títulos jurídicos de imputación han hecho prácticamente imposible la
construcción de una teoría coherente y uniforme al respecto. La confusión que el
propio juzgador ha creado, lejos de cumplir con su labor de colaborar con la
7
algún modo protege los derechos de la educación, la salud y la vivienda, y facilita el acceso a créditos y a subsidios con mayor facilidad. Sin embargo, es claro que dista de ser una vía para lograr una indemnización integral de los daños que sufren las personas en estos ataques, por lo que no puede equipararse en sus alcances con las pretensiones de una acción de reparación directa por responsabilidad extracontractual del Estado.
consecución de la justicia y la paz social, ha generado aún más problemas, pues
frecuentemente lleva a las víctimas de la subversión a instaurar costosas
demandas contra el Estado que están llamadas al fracaso, y que sólo contribuyen
con la congestión judicial y con el mayor empobrecimiento del perjudicado.
Con el panorama descrito, resulta fundamental la realización de cualquier esfuerzo
tendiente a dilucidar con mayor claridad los casos en los cuales las víctimas del
terrorismo pueden acudir a la administración de justicia esperando
razonablemente una sentencia favorable, así como los requisitos que debe reunir
la demanda para lograr dicho resultado.
Mas que una teoría inmodificable, la propuesta de modelo jurisprudencial que se
realiza por medio de este trabajo, debe servir como invitación para que las
autoridades competentes también expongan claramente su tesis al respecto, con
el fin de evitar la expansión del perjuicio que día a día sufren muchos
colombianos.
8
1 MARCO TEORICO
Antes de entrar a estudiar detalladamente el tema central de este trabajo, es
indispensable realizar una explicación general del panorama de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en el ordenamiento colombiano.
Dicha aproximación es necesaria no sólo para ubicarse en la materia sino para
comprender el análisis crítico que se hará posteriormente con respecto a la
aplicación de los principios generales de este tema en los casos de
responsabilidad del Estado por actos terroristas.
1.1 FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL
ESTADO. Lo que hoy aparece como obvio, seguramente no siempre lo fue. Así ocurre con la
responsabilidad extracontractual del Estado, que en la actualidad aparece como
una de las instituciones mas lógicas y coherentes sobre las que se basa cualquier
ordenamiento jurídico. Sin embargo, tal apreciación es mas reciente de lo que
parece.
En efecto, hace menos de dos siglos todavía se defendía en el mundo la
irresponsabilidad absoluta del Estado, bajo el supuesto de que el soberano no
estaba sometido a las mismas normas que regulaban las relaciones entre los
9
particulares. Así, a pesar de que desde la época del imperio romano ya existían
las primeras manifestaciones de los pretores condenando a los particulares por
perjuicios causados sin la existencia de un vínculo contractual previo, no ocurría lo
mismo con los daños ocasionados por el poder del gobernante2.
De hecho, se entendió por muchos siglos que quien detentaba el poder estatal
estaba por encima de cualquier regulación jurídica, pues en la medida en que
entre aquel y Dios existía una estrecha relación, sólo éste podía juzgarlo. Sin
embargo, con la aparición del concepto de Estado de Derecho, se ha sometido al
poder público a la normatividad jurídica, siendo éste el primer paso para hacerlo
responder pecuniariamente por los daños que le son imputables3.
De esta forma, y siguiendo las corrientes liberales que pregonan la supremacía del
individuo frente al Estado, se ha logrado la aplicación de los principios generales
de responsabilidad a los casos en los cuales una entidad pública ocasiona un
perjuicio a un particular.4
Se observa pues, una tendencia moderna en la cual se reconoce que el Estado
es una creación de la que se vale el hombre para desarrollarse, por lo que no es
aceptable permitir que se cause daño a un individuo en nombre de aquel. Dicha
tendencia se ve reflejada en el aumento de supuestos en los cuales las
10
2 BUSTAMANTE LEDESMA, Alvaro. La Responsabilidad Extracontractual del Estado. Editorial Leyer. Bogotá. 1998. P.9 3 Ibid. P.11 4 Ibid.
autoridades judiciales condenan al ente estatal a pagar al particular los perjuicios
que le ocasiona.
Definitivamente se ha superado en materia de responsabilidad extracontractual del
Estado el principio general de derecho según el cual quien causa un perjuicio está
obligado a repararlo, para pasar a adoptar una posición más favorable frente al
individuo. El concepto de imputabilidad, más amplio que el de causalidad, permite
en este ámbito, atribuir consecuencias al Estado sin necesidad de encontrar una
estricta relación fáctica entre la acción u omisión del ente público y el daño
ocasionado. Basta a veces con acudir al contenido obligacional genérico de la
administración o a la equidad aplicada a las cargas que los individuos deben
soportar por el hecho de vivir en sociedad.
1.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA
Un ejemplo claro que ilustra la evolución del fundamento jurídico de la
responsabilidad extracontractual del Estado, se puede encontrar en la historia
jurisprudencial sobre la materia en Colombia. La siguiente reseña histórica permite
adicionalmente comprender el actual fundamento de dicha responsabilidad,
consagrado en el inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política de 1991.
Teniendo en cuenta la importancia que tiene la consagración constitucional de una
cláusula general de responsabilidad del Estado, el estudio cronológico se dividirá
11
en dos secciones: Una anterior a la Constitución Política de 1991 y otra posterior
a la misma.
1.2.1 Responsabilidad extracontractual del Estado antes de 1991
En primer lugar, vale la pena destacar la forma como se ha desarrollado la
institución estudiada, pues a diferencia de la mayoría de las teorías jurídicas
dentro de la tradición romano-germánica, la responsabilidad extracontractual del
Estado ha tenido un tratamiento principalmente jurisprudencial.
Por tal circunstancia, la intención de estudiar la evolución en dicha materia, lleva
necesariamente a las sentencias de las autoridades judiciales que han tenido bajo
su competencia el tratamiento de estos casos.
Para comenzar, se identifica un periodo comprendido entre la segunda mitad del
siglo XIX y el año de 1964, dentro del cual la competencia para conocer de las
demandas contra el Estado por responsabilidad extracontractual estaba atribuida a
la Corte Suprema de Justicia, Salas de Casación Civil y de Negocios Generales,
en virtud de la cláusula general de competencia.
Durante el siglo XIX, Colombia aún se encontraba con una marcada tendencia a
defender la irresponsabilidad del Estado por sus actuaciones frente a los
particulares. Guiada por el anterior pensamiento, la Corte Suprema de Justicia
sólo consideraba que el Estado debía responder cuando así lo consagrara
12
específicamente alguna norma jurídica. Así las cosas, la regla general era la
irresponsabilidad del Estado y la excepción era la responsabilidad por mandato
legal expreso5.
Era claro entonces, que la labor del juez se limitaba a la aplicación exegética de
las normas, y que por ello no encontraba ningún precepto que lo llevara a aplicar
al Estado las reglas de responsabilidad, mucho mas amplias, que ya existían en
ese entonces para determinar la responsabilidad civil de los particulares. No
obstante, a finales de ese siglo, surgen las primeras providencias que superan el
anterior pensamiento, aplicando además los principios generales del Código Civil
a las actuaciones de la administración.
El primer intento de establecer unos criterios generales de responsabilidad del
Estado consistió en la aplicación de la teoría de la responsabilidad indirecta,
consagrada en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil.
Tales normas regulan específicamente los fenómenos de la "responsabilidad por
el hecho ajeno" y de los "daños causados por los criados o sirvientes". El
razonamiento aplicado en ese entonces permitía entender que el Estado era
responsable ante los particulares por incurrir en la culpa in eligendo y culpa in
13
5 HENAO PÉREZ, Juan Carlos, Presentación General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. Libro II. Jornadas Colombo-venezolanas de Derecho Público. P. 735
vigilando, con respecto sus funcionarios, que eran quienes causaban
efectivamente el daño.6
Sin embargo, dicha teoría fue modificada a finales de la década de los años 607,
por cuanto presentaba serias falencias prácticas. Era claro que no todos los
funcionarios estatales eran elegidos por las mismas entidades públicas. Un
ejemplo de tal situación lo constituían los cargos de elección popular. Tampoco
era clara la distinción entre el Estado y sus funcionarios, pues aquel siempre
actuaba a través de estos. Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, otorgando
un tratamiento especial a los más altos funcionarios públicos, adopta la tesis
según la cual se asimila la administración a un organismo y sus funcionarios más
representativos a sus órganos, de tal forma que no se podía afirmar lógicamente
que el acto de un órgano era diferente al del ser al que pertenecía.8
Con este razonamiento se comenzó a dar aplicación al artículo 2341 del Código
Civil, con el que se dedujo responsabilidad directa para los miembros del sector
estatal que ocupaban un cargo representativo dentro de la administración9. Tanto
esta norma como las referentes a la responsabilidad indirecta, que se aplicaba a
14
6 HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano. En: Jurisdicción Contencioso Administrativa Y Responsabilidad Del Estado. Seminario Internacional organizado por el Consejo de Estado, la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y la Embajada de Francia. Bogotá, 2000. P. 2 7 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencia de 30 de noviembre de 1960. Ponente: Francisco Eladio Gómez, Citada por: HENAO PEREZ, Op. cit.. P. 746 8 Tesis explicada en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de junio de 1962. Ponente José J. Gómez. Citada por: HENAO PEREZ, Op. cit. P. 737 9 Ibid.
los funcionarios auxiliares, implicaron en su momento la necesidad para el
perjudicado de probar los cuatro elementos de la responsabilidad civil, a saber:
acción u omisión, culpa, daño y nexo causal entre la actuación culposa y el daño
ocasionado10.
Adicionalmente, la Corte Suprema comenzó a atenuar la carga probatoria para los
particulares al aplicar analógicamente la responsabilidad con culpa presunta
consagrada en el artículo 2356 del Código Civil, especialmente frente a los casos
de actividades peligrosas realizadas por la administración11.
Simultáneamente, la mencionada Corporación dedujo excepcionalmente
responsabilidad del Estado con base en la teoría de la falla del servicio, en la cual
se fijaba la atención en el cumplimiento de la función estatal frente a los
particulares antes que la actuación culposa de determinado funcionario.12
El fundamento jurídico para la aplicación de este régimen se encontró en el
artículo 16 de la Constitución Política de 1886, que disponía lo siguiente:
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
15
10 Ibid. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 11 de diciembre de 1942, Ponente: Liborio Escallón, Citada por: HENAO PEREZ, Op cit. P. 740 12 HENAO PEREZ, Op cit. P. 744
De esta forma, se condenó en contadas ocasiones al Estado al indemnizar
perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones, bien porque
estaban consagradas específicamente en una norma jurídica o porque se
deducían del contenido axiológico del articulo constitucional mencionado13.
En 1964, el Decreto 528 implanta un importante cambio en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado al atribuir al Consejo de Estado la
competencia general para conocer de los casos que tuvieran por origen una
actuación de la administración14. No obstante, tal entidad venía conociendo de
manera residual algunos casos, entre los que se destacaba la indemnización de
perjuicios causados por la ocupación de inmuebles en desarrollo de trabajos
públicos15.
Es más, antes del cambio de competencia, el Consejo de Estado ya había
proferido importantes fallos con respecto a la tendencia de separar los
fundamentos jurídicos de la responsabilidad civil y contencioso administrativa. Un
claro ejemplo de lo anterior lo constituye la renombrada sentencia del 29 de julio
de 1947 promovida por el diario El Siglo. En ella se estableció claramente que la
responsabilidad encontrada se había derivado de los principios consagrados en el
Código Contencioso Administrativo y en la Constitución Política, mas no en la
16
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de agosto de 1939. Citada por: HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano., Op cit. P. 2 14 Ley 130 de 1913
normatividad civil. Para condenar al Estado a indemnizar los perjuicios
ocasionados con una actuación lícita de la Policía Nacional, por primera vez se
acudió a la equidad, plasmada en el principio de igualdad frente a las cargas
públicas, según el cual nadie está obligado a soportar mas perjuicios que el resto
de la comunidad por causa de una actuación que supuestamente beneficia a toda
la sociedad.
Con este antecedente, en 1964 el Consejo de Estado ya tenía definida la
orientación que le daría a la jurisprudencia en materia de responsabilidad
extracontractual de Estado, así como el fundamento jurídico en el cual la
soportaría. De esta manera, comenzó a utilizar la falla del servicio para deducir
responsabilidad estatal en la gran mayoría de los casos, basándose
principalmente en los preceptos constitucionales que establecían las funciones
estatales frente a los administrados16.
En un principio. se alcanzaron a tratar bajo este régimen los casos de daños
causados con ocasión de actividades peligrosas originadas por la función estatal.
En estos procesos se presumía la falla del servicio cuando el particular probaba la
existencia de una actividad peligrosa y el daño causado como consecuencia de
aquella. Tal postura se mantuvo hasta el año de 1984, en el cual se acepta
explícitamente dar a los casos redes de conducción de energía un tratamiento de
17
15 Ley 38 de 1918 16 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias de 22 de febrero de 1966. Ponente: Jorge de Velasco Alvarez, 28 de abril de 1967. Ponente: Carlos Portocarrero Mutis, 3 de
responsabilidad objetiva bajo el título jurídico de imputación denominado Riesgo
Excepcional17 .
Paralelamente se seguían manejando los tres regímenes de responsabilidad sin
falla que había aplicado la mencionada corporación antes de 1964. Hay que
referirse a la responsabilidad por perjuicios ocasionados por la ocupación de
inmuebles por trabajos públicos, a la derivada de almacenaje de mercancías en
bodegas oficiales y a la originada por daño especial18.
Al final del periodo que antecedió a la expedición de la Constitución de 1991, se
encuentra una jurisprudencia contencioso administrativa en la que predominaba la
responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la aplicación de la teoría
de la falla del servicio, gracias al amplio desarrollo que de la misma hizo el
Consejo de Estado desde el año 1964. Así mismo, se pueden apreciar los tres
regímenes de responsabilidad sin falla para deducir responsabilidad del Estado
aún sin existir una actuación estatal reprochable19. Sin embargo la utilización de
estos mecanismos jurídicos se vio limitada en la práctica, a tal punto de
entenderse como excepcionales frente a la falla del servicio, especialmente por el
temor de la autoridad judicial a aumentar desmesuradamente las condenas
estatales.
18
marzo de 1975. Ponente: Carlos Portocarrero Mutis. Citadas por: HENAO PEREZ, Op cit. P. 749 a 752 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, 2 de febrero de 1984. Ponente: Eduardo Suescún, expediente No. 2744 18 HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano. Op cit. P. 8-10 19 HENAO PEREZ, Op cit. P. 760
1.2.2 Responsabilidad extracontractual del Estado después de la Constitución Política de 1991
A diferencia de lo que ocurría antes de su entrada en vigencia, el juez
administrativo comienza a contar con un soporte constitucional explícito para
cimentar la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado. El primer
inciso del artículo 90 de la nueva Carta Política dispuso lo siguiente:
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Tal norma trajo consigo múltiples inquietudes, especialmente en cuanto al alcance
del concepto de antijuridicidad. De gran importancia resultaba determinar si la
adopción de este precepto de procedencia española, implicaría un cambio radical
en el tratamiento a la responsabilidad del Estado, sobre todo en cuanto a la
posible objetivización de la misma20.
La reacción inicial del Consejo de Estado apuntó a entender que el precepto
constitucional establecía un régimen objetivo de responsabilidad del Estado21. Sin
embargo, rápidamente se comenzó a atenuar tal concepción, cuando en algunos
casos se afirmó que para deducir responsabilidad del Estado se requería
configurar una falla del servicio.
19
20 HENAO PEREZ, Op cit. P. 772 21 Tendencia plasmada en sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 22 de noviembre de 1991. Ponente: Julio César Uribe Acosta, expediente No. 6784
Para el año de 1993, la tendencia inicialmente adoptada ya había sido totalmente
revaluada. En ese año se manifestó explícitamente que a pesar de la influencia
objetiva que le había dado el artículo 90 de la Constitución al sistema de
responsabilidad extracontractual del Estado, éste seguía siendo subjetivo22.
Con esta visión, se siguieron aplicando los mismos títulos jurídicos de imputación
que se utilizaban antes de 1991. Sin embargo, el hecho de haber seguido
aplicando un sistema fundado en responsabilidad subjetiva no significa de ningún
modo que la cláusula general de responsabilidad de Estado no haya aportado
ciertos avances para esta rama del derecho.
Por el contrario, se pueden exponer brevemente los principales aportes suscitados
en la jurisprudencia contencioso administrativa con ocasión de la expedición de la
nueva Constitución.
Sin duda alguna, la influencia más importante del precepto estudiado radica en
fundamentar la responsabilidad del Estado en el daño antijurídico. A éste se le ha
definido como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que
la víctima no está en la obligación de soportar”23.
20
22 Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de julio de 1993. Ponente: Juan de Dios Montes, expediente No .8163 23 Ibid.
Esta acepción ha permitido cambiar el punto de vista desde el cual se mira
antijuridicidad en un determinado caso, pues antes aquella se analizaba con
respecto a la actuación de la administración y ahora se mira desde la óptica del
perjudicado y del deber de éste de soportar jurídicamente un daño24.
La aplicación de este precepto, en concordancia con los artículos 242 y 414 del
Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal en ese entonces vigente) y
posteriormente con los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria
de la Administración de Justicia) también ha llevado al juez administrativo a derivar
responsabilidad del Estado por actos judiciales bajo ciertos presupuestos25. A
pesar de que anteriormente se entendía que dichas actuaciones estaban exentas
de cualquier clase de control, por cuanto se consideraban manifestaciones puras
de la soberanía, las normas jurídicas indicadas permiten imputar a esta rama del
poder público ciertos daños.
También se puede destacar la consagración explícita de la imputabilidad como
requisito para condenar al Estado a responder patrimonialmente por los daños
antijurídicos que cause. En efecto, es importante esta consagración constitucional
de manera explícita, pues aclara que no siempre basta con encontrar una
causalidad fáctica entre el acto del Estado y el daño antijurídico. Hay que hallar un
título jurídico que permita imputar dicho resultado dañoso al Estado.
21
24HENAO PEREZ, Op cit. P. 789-790.
Por último, la noción de daño antijurídico fortalece la aplicación del principio jura
novit curia, pues indica al juez que debe condenar al Estado a reparar los
perjuicios causados si encuentra que al caso le es aplicable un título jurídico de
imputación diferente al invocado por el damnificado en su demanda.26
1.3 TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN
Pareciera que el principio jura novit curia restara importancia a la diferenciación
entre un título jurídico de imputación y otro. Sin embargo tal apreciación no es del
todo acertada, pues sólo un estudio de los títulos jurídicos de imputación permite
tener una visión clara sobre los casos en los cuales se puede esperar
razonablemente que el Estado responda por los daños antijurídicos que ha
causado.
Ante tal realidad, es necesaria una aproximación al contenido teórico de dichos
títulos jurídicos. Para efectos de este trabajo, basta con estudiar el concepto y
principales características de la falla del servicio, el daño especial y el riesgo
excepcional, pues son estos los que utiliza el Consejo de Estado para resolver el
grueso de procesos instaurados por responsabilidad extracontractual del Estado, y
en todo caso, los únicos que han sido utilizados por dicha Corporación para
analizar las demandas ocasionadas por atentados terroristas.
22
25 HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano, Op cit. P. 21
1.3.1 Falla del Servicio
A pesar del golpe que sufrió esta institución jurídica con la norma contenida en el
artículo 90 de la Constitución Política de 1991, actualmente sigue siendo el más
utilizado por los jueces administrativos para condenar patrimonialmente al Estado
en casos de responsabilidad extracontractual.
Esta elaboración jurídica surgió en Francia como concepto opuesto al de la culpa
personal del funcionario público. Se pretendía explicar que la responsabilidad
estatal no dependía de los mismos elementos que la civil, pues se debía la
indemnización al particular por una falencia de la actuación estatal que se había
presentado, sin importar si el empleado público causante era identificable o no27.
Tal como se expuso anteriormente, en Colombia este título jurídico de imputación
hace su aparición en la búsqueda por desligar los fundamentos de la
responsabilidad civil y la estatal. En el célebre caso Tinjacá de 1962, se
expusieron los principales aspectos de la aplicación de la falla del servicio, entre
los que se pueden destacar los siguientes:
23
26 HENAO PEREZ, Op cit. P. 793 y ss. 27 CHAPUS, R. Droit Administratif general. Tomo I. P. 1249. Citado por: PELÁEZ GUTIÉRREZ, Juan Carlos. Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, P. 29
• Noción de Culpa Anónima como reemplazante de la culpa individual del
funcionario.
• Presunción de culpa de la entidad estatal derivada de su función de prestar los
servicios públicos
• Necesidad de la víctima de demostrar falla y daño para buscar una
indemnización de perjuicios.
• Solidaridad entre la administración y el agente determinado que causó el
daño, así como la obligación de aquel de repetir contra éste.
• Caso fortuito, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima como
eximentes de responsabilidad.
• Actos de los agentes sin conexión con el servicio sólo comprometen la
responsabilidad del agente.
• No se trata de un régimen de responsabilidad objetiva.
En 1990 se produjo otro importante pronunciamiento en el que se expusieron
otros rasgos de la figura en estudio28, con motivo de demanda interpuesta por el
24
28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 30 de marzo de 1990, Ponente: José Antonio de Irizarri. Expediente No. 3510
ciudadano Luis Alberto Cifuentes Lindarte. En dicha oportunidad, el Consejo de
Estado sostuvo lo siguiente:
4. Por ello, la falla del servicio es entonces la violación del contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la Constitución Política. Estas dos Maneras de abordar el contenido obligacional en lo que al Estado respecta, y que permitirá concluir que hay falla del servicio cuando la acción o la omisión estatal causantes de perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se complementan, como pasa a verse para el caso en estudio.
Vale la pena también destacar que la teoría inicial de la falla del servicio tuvo una
importante variante: la falla presunta del servicio. Esta solución surgió para
aligerar la carga probatoria del particular en los casos en los que ésta resultaba
demasiado difícil demostrar la falla de la administración. Con este mecanismo, el
particular podía instaurar demandas contra el Estado probando el daño, la acción
de la administración y el nexo causal. De esta forma era el ente estatal el
encargado de desvirtuar la presunción de falla, en unos casos demostrando
ausencia de la misma y en otros demostrando causa extraña.
Aunque en teoría se aplicaba para las actividades peligrosas y para los casos de
responsabilidad por actos médicos, el tratamiento práctico que se le dio a los
procesos de riesgo, llevó a regímenes de responsabilidad objetiva, por lo que se
25
puede afirmar que esta tesis se aplica en la actualidad principalmente para casos
de responsabilidad por actos médicos29.
En todo caso, hoy en día resulta fundamental la institución jurídica de la falla del
servicio, pues a pesar del espíritu de la nueva disposición constitucional, sigue
siendo el régimen de responsabilidad estatal principal. Así lo reconoció
explícitamente el Consejo de Estado al sostener que “pese a la tendencia
objetivizante que se aprecia en el artículo 90 de la C.N. (la responsabilidad)
continúa siendo, por regla general, de naturaleza subjetiva”30.
La explicación a esta prelación del régimen subjetivo de responsabilidad frente a
los regímenes objetivos, está dada, según el profesor Alier Hernández por “el
carácter de controlador jurisdiccional del juez administrativo en relación con la
administración pública”31. Es decir, que debido a esta labor, el juez debe
contemplar en primer lugar la posibilidad de imputar al Estado un daño acudiendo
a la falla del servicio, y sólo en ausencia de ésta puede aplicar los regímenes de
responsabilidad objetiva.
26
29 HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano, Op cit. P. 8 30 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 13 de julio de 1993. Ponente: Juan de Dios Montes Hernández, expediente No. 8163 31 HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano, Op cit. P. 6
En consecuencia, se puede afirmar que, al momento de estudiar un caso de
responsabilidad extracontractual del Estado, el juzgador debe contemplar en
primer lugar, la posibilidad de aplicar al mismo el régimen de falla del servicio. La
aplicación de los regímenes objetivos de responsabilidad resulta pues, subsidiaria
y excepcional.
A pesar de que la falla del servicio es la fórmula jurídica adecuada para imputar
daños al Estado por causa de su actuación irregular, no resulta apta para resolver
los múltiples casos en los cuales se causan daños antijurídicos imputables a la
administración, sin que medie una actuación reprochable de la misma. Para tal fin
se hace necesario acudir a los regímenes de responsabilidad objetiva.
1.3.2 El Daño Especial
Este título jurídico de imputación se comienza a aplicar en Colombia en 1947, tal
como ya se expuso. Sin embargo, su aplicación antes de la Constitución Política
de 1991 dentro de la jurisprudencia era totalmente excepcional. Era claro en aquel
entonces que la responsabilidad del Estado era eminentemente subjetiva, por lo
que sólo se acudía a este régimen cuando no se podía deducir falla del servicio,
pero se consideraba de algún modo que la actuación lícita de la administración
ocasionaba a una persona un perjuicio que rompía el equilibrio de los particulares
frente a las cargas públicas.
27
Fueron contadas las ocasiones en las que se acudió al daño especial para
imputarle un daño a la administración. Sin embargo, se puede destacar la
renombrada sentencia que resolvió la acción instaurada por la señora Vitalia
Duarte contra el Estado, para que éste le respondiera por los daños causados a su
inmueble en desarrollo de un operativo de la fuerza pública tendiente a capturar al
delincuente Efraín González32.
En 1984 se reconoce independencia al Riesgo Excepcional como título jurídico de
imputación, con el que se esperaba dar un tratamiento separado a los casos en
los cuales el Estado causaba daños como consecuencia de la concreción de los
riesgos que creaba. Sin embargo, tal objetivo no se logró y a partir de ese
momento se comienzan a crear algunas confusiones entre estos dos títulos de
imputación objetiva de responsabilidad. En efecto, en un primer momento sólo se
utilizó el riesgo excepcional para los casos en los cuales se causara un daño a
través de redes de conducción de energía33.
Con la aparición del nuevo artículo 90 de la Constitución se fortalecieron de algún
modo estos regímenes, pues se entendía que el análisis del juez en casos de
responsabilidad del Estado ya no se podía limitar solamente a determinar si existía
falla del servicio o no. Se supuso en un principio que en cada caso en el que no se
configurara falla del servicio, se debía mirar la posibilidad de responsabilidad por
28
32 Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de mayo de 1973. Ponente: Alfonso Castilla Saiz, expediente No. 973 33 HENAO PEREZ, Op cit. P. 757
la existencia de un título jurídico de naturaleza objetiva. No obstante, con el
transcurrir de los años, tal práctica se ha hecho cada vez menos generalizada y en
cambio han proliferado los casos en los que se exime de responsabilidad a la
administración solamente por encontrarse ausencia de falla del servicio34.
A pesar de las escasas sentencias sobre la materia, siempre fue claro que el daño
especial era un título jurídico excluyente de la falla del servicio35, pues implicaba
de plano una actuación de la administración ajustada a derecho. Adicionalmente,
se entendía que para que se pudiera adoptar esta teoría en un fallo determinado,
debían concurrir los siguientes presupuestos:
• Actuación u omisión legítima por parte del Estado
A pesar del cambio que trajo el concepto de daño antijurídico al ordenamiento,
la falla del servicio sigue siendo el título jurídico bajo el cual se fundamentan
condenas al Estado por los daños que éste ocasiona con sus actuaciones
reprochables.
29
34 A modo de ejemplo se puede consultar Consejo de estado, Sección Tercera, 28 de abril de 1994. Ponente: Julio César Uribe Acosta, expediente No. 7733. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de octubre de 1976. Ponente: Jorge Valencia Arango, expediente No. 1482
De lo anterior se desprende que para que opere la teoría del daño especial, debe
existir una actuación de la administración que no admita reparo desde el punto
de vista normativo. Por eso se trata precisamente de una forma de
responsabilidad objetiva del Estado.
Las omisiones estatales también son aptas para generar este tipo de
responsabilidad, siempre que concurran todos los requisitos para ello,
incluyendo por supuesto, la licitud de la actitud omisiva del ente publico
respectivo36.
• Rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas
Es claro que la necesidad de vivir en sociedad impone a los miembros que la
componen ciertas cargas que deben soportar para que aquella pueda
desarrollarse de forma adecuada. No menos cierto es que, en la medida en
que el Estado funciona para satisfacer necesidades que incumben a todas las
personas, dichas cargas deben estar repartidas de una forma equitativa.
De esta forma lo entendía el Consejo de Estado aún antes de la aparición de la
cláusula general de responsabilidad, pues se afirmaba que la equidad como
30
36 Ibid.
principio de derecho era suficiente para fundamentar las condenas por daño
especial.37
Así como los resultados benéficos de la vida civilizada están repartidos
teniendo en cuenta los criterios de justicia distributiva, lo mismo acontece con
los resultados perjudiciales que se producen en el afán de conseguir un
bienestar común. La propia Constitución Política establece en su artículo 13 el
principio de igualdad como fundamental para regular las relaciones entre los
particulares y entre éstos y la administración.
Dicho principio se materializa en este ámbito con la obligación del Estado de
reparar los daños que produce, cuando actuando lícitamente y dentro de los
parámetros obligacionales que le impone la Carta Política, perjudica a un
particular de forma evidentemente más gravosa que al resto de la comunidad,
sin que tal desmedro se vea compensado por un mayor beneficio a su favor.
El daño cuya indemnización es posible a través de este régimen debe cumplir
con dos requisitos. Debe tratarse de un daño anormal, es decir aquel que
supera las cargas públicas que normalmente debe soportar un individuo, y
debe tratarse de un daño especial, es decir que sólo se presenta en una parte
específica de la población.
31
37 Ibid.
• Nexo de causalidad
Para concluir que el Estado es responsable por daño especial es necesario
probar que fue una actuación lícita del mismo la que originó un perjuicio en el
individuo, y que tal daño superó las cargas que está obligado a soportar por
vivir dentro de la sociedad. Para evitar que tal resultado se le impute, el ente
público debe demostrar que el daño se ocasionó como consecuencia de fuerza
mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima.
Como ya se ha visto, el régimen del daño especial, por ser de naturaleza objetiva,
es de aplicación subsidiaria con respecto a la falla del servicio38. Es importante
aclarar también, que la jurisprudencia colombiana ha considerado que éste
régimen de responsabilidad es subsidiario en su aplicación a cualquier otro título
jurídico. Es decir, que además de ser subsidiario con respecto a la falla del
servicio, también lo es, por ejemplo, frente al riesgo excepcional.
Nada distinto puede deducirse de una afirmación tan clara como la enunciada por
el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia correspondiente al
expediente No. 6453, en la que, al referirse a los elementos necesarios para la
aplicación del daño especial, menciona el siguiente: “f) El caso concreto no
32
38 Ver atrás P. 26-27
puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de
responsabilidad de la administración”39. (subrayado fuera de texto)
1.3.3 Riesgo Excepcional
La aparición del riesgo excepcional como título jurídico de imputación autónomo,
implicaba necesariamente que con él se diera un tratamiento especial a los casos
en los cuales la concreción de un riesgo creado lícitamente por la administración
causara daño a un miembro de la colectividad.
Aunque en principio este régimen se aplicó solamente para casos de daños
producidos por cables de conducción de energía, era claro el concepto de riesgo
excepcional estaba destinado a ser utilizado en muchos mas supuestos de hecho.
La definición que el mismo Consejo de Estado emitió sobre esta figura permite
utilizarla para todas aquellas situaciones en las cuales el perjuicio causado a un
administrado tenga como origen la materialización de cualquiera de los riesgos
excepcionales que crea la administración en desarrollo de obras o servicios
públicos.40
33
39 Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de septiembre de 1991. Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente No. 6453 40 Dentro de la sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 20 de febrero de 1989. Ponente: José Antonio de Irisarri. Expediente No. 4655, se definió el riesgo excepcional así: “El Estado responde cuando quiera que en la construcción de una obra pública o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de toda la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un ‘ riesgo de naturaleza excepcional’ que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como
A pesar de que el fundamento de esta figura también se encuentra en el
rompimiento del equilibrio de los particulares frente a las cargas públicas, es
evidente que este régimen se estableció para ser tratado en los casos especiales
en los que tal rompimiento se deriva de la materialización del riesgo excepcional
creado por el Estado y finalmente éste se materializa. Como este es un régimen
distinto al del daño especial, su surgimiento debió suponer para el juzgador la
necesidad de reflejar en los fallos judiciales tal situación.
Los conceptos emitidos por el mismo Consejo de Estado con respecto a estos
títulos de imputación objetivos nos permiten afirmar que el riesgo excepcional
tiene una aplicación más restringida que la del daño especial, por lo que éste
último sólo debe utilizarse para las situaciones de hecho diferentes a las que
regula el primero. Así, el daño especial debe ser utilizado cuando el rompimiento
del equilibrio frente a las cargas públicas se produzca por una situación diferente a
la concreción de un riesgo excepcional creado lícitamente por el Estado.
La interpretación coherente de la coexistencia de estos dos regímenes debe llevar
a la conclusión anunciada, y en consecuencia a afirmar que una aplicación
correcta de los mismos impide la concurrencia del daño especial y el riesgo
excepcional en un mismo supuesto de hecho. Si el rompimiento del equilibrio
frente a las cargas públicas se produce como consecuencia de la concreción de
34
contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio”
un riesgo excepcional creado por el Estado, el régimen aplicable es el de riesgo
excepcional y el título de imputación es el riesgo como tal. Así ocurriría en el caso
de los daños causados al inmueble de un particular al materializarse el riesgo
consistente en ubicar a lado de su hogar un establecimiento militar.
En cambio, si el rompimiento de equilibrio frente a las cargas públicas se origina
por un hecho lícito de la administración diferente a los comprendidos en el régimen
de riesgo excepcional, la responsabilidad debe imputarse al Estado con base en la
teoría del daño especial. De esta forma, el lucro cesante de un local comercial
ocasionado por la construcción de una obra que impide el acceso al público, sería
un ejemplo de actuación lícita de la administración que no es riesgosa, pero que sí
causa un daño a un particular que supera el sacrificio normal que debe soportar
dentro de la sociedad.
También están comprendidas dentro del daño especial las actuaciones riesgosas
de la administración que causan daño a un particular pero no porque dicho riesgo
se concrete sino por circunstancias distintas. Tal sería el caso del daño causado al
propietario de un inmueble por la disminución notable en el valor de la misma
como consecuencia de la construcción contigua de una cárcel. Nótese en este
caso que el riesgo que puede implicar una cárcel no se concretó pero sin embargo
se causó un perjuicio. Si el daño hubiera sido ocasionado por los actos
desarrollados dentro de un motín de presos, el régimen aplicable pasaría a ser el
del riesgo excepcional.
35
Para reforzar las anteriores afirmaciones hay que recordar, como ya lo ha
manifestado el Consejo de Estado41, que el daño especial es una institución
subsidiaria para deducir responsabilidad del Estado. Es decir que sólo está
disponible como herramienta jurídica para resolver los diferentes casos en los que
no sea aplicable ningún otro título jurídico de imputación. Así las cosas, existe una
razón adicional para entender que cuando un daño estatal puede imputársele a
título de riesgo excepcional, no es posible aplicar ni alternativa ni conjuntamente
con esta fórmula, la del daño especial.
En el orden de ideas hasta ahora expuesto42, resulta claro que si se tuviera que
establecer un orden de aplicación de los títulos jurídicos de imputación en estudio,
se podría afirmar que en primer lugar estaría ubicada la falla del servicio, en
segundo lugar el riesgo excepcional y en tercer lugar el daño especial.
36
41 Consejo de Estado, expediente No. 6453 Citada 42 Ver atrás P. 26-27, 32 y 35
2 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN FRENTE AL TERRORISMO
Con el soporte teórico expuesto, es menester estudiar dentro de este capítulo la
forma en la que el Consejo de Estado ha resuelto hasta el momento las acciones
de reparación directa que han sido interpuestas por los ciudadanos en busca de la
indemnización de daños causados por actos terroristas. Para ello, basta con
analizar las providencias más representativas que sobre el tema ha proferido el
Consejo de Estado. Sin embargo, tal como ya se expresó, es importante
independizar el estudio de las sentencias emitidas antes y después de la
Constitución Política de 1991, por la importancia que dicha norma implicó en este
ámbito.
2.1 SENTENCIAS PROFERIDAS ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Aunque el material jurisprudencial más importante en materia de responsabilidad
del Estado por actos terroristas ha sido proferido con posterioridad a la expedición
de la nueva Constitución Nacional, se puede hacer referencia a algunos
pronunciamientos anteriores a tal fecha, que sirven para ilustrar la forma en la que
el juez contencioso administrativo manejaba dichos casos.
37
Mediante sentencia proferida en 196743, el Consejo de Estado resolvió la
demanda originada con motivo de los hechos que tuvieron lugar el 10 de mayo de
1957 en la ciudad de Cali. En aquella ocasión, se encontró que la omisión en la
que había incurrido la fuerza pública era capaz de general responsabilidad estatal
Si bien se había reconocido tradicionalmente que la actividad imprevisible de los
delincuentes no generaba la obligación para el Estado de indemnizar, se dejó
claro en esta providencia que cuando existieran circunstancias de alteración grave
del orden público, el carácter de imprevisibilidad de las acciones terroristas
desaparecía y la administración pasaba a responder si por omisión permitía que
se causaran perjuicios.
De esta forma, se consideraba que una grave negligencia, que causara tan
nefastas consecuencias, constituía un incumplimiento al contenido obligaciones
del Estado, consagrado en el artículo 16 de la entonces vigente Constitución
Política.
Las ideas anteriores fueron expresadas como a continuación se cita:
Pero cuando sobrevienen circunstancias extraordinarias se requiere entonces la presencia especial de la autoridad. Si ésta no acude su omisión consentida se resuelve necesariamente en negligencia, causante de perjuicios y originaria de responsabilidad. No se puede responsabilizar al Estado por la actividad furtiva y esporádica de los delincuentes. Se le responsabiliza cuando el desorden causado por el daño se hace empresa pública y aquel no intenta siquiera
38
43 Consejo de Estado, 17 de noviembre de 1967. Ponente: Gabriel Rojas Arbeláez.
contrarrestarlo. No puede quebrantarse sin consecuencias el artículo 16 de la Constitución
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo también aportó algunas ideas
dentro del tema de la responsabilidad estatal por actos terroristas. Así, en 1988, al
resolver el recurso de anulación interpuesto dentro del caso a que dio lugar el
asesinato del doctor Efraín Córdoba Castilla, Presidente del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Valledupar, el día 15 de septiembre de 1979, la mencionada
Sala hizo un importante análisis de la falla del servicio frente a los daños causados
por atentados terroristas44.
En primer lugar, reiteró la autonomía existente entre los principios del derecho civil
y el derecho administrativo al reprobar el razonamiento realizado en la sentencia
recurrida, en la que se aplicó el régimen de las obligaciones de medio a la función
policiva del Estado. Dicha crítica la expresó así:
Su función de protección policiva, enmarcada como está en el derecho público va mucho más allá, pues su responsabilidad tiene que ver nada más ni nada menos que con la salvaguarda de la vida, honra y bienes de los asociados, bienes estos tangibles e intangibles que trascienden los lindes del simple interés particular.
También se dejó claro que la solicitud previa de protección no era el único
parámetro para determinar si se había fallado en la protección de una persona,
pues los organismos de seguridad debían actuar no sólo cuando alguien lo pidiera,
39
sino cuando de las circunstancias se concluyera que su presencia era necesaria.
En el caso concreto, a pesar de no mediar solicitud previa de protección por parte
del juez asesinado, se concluyó que las autoridades contaban con los elementos
suficientes para determinar que dicho funcionario requería medidas de seguridad
especiales.
Si se tiene en cuenta que para la fecha en que se emitió este pronunciamiento ya
se había otorgado a figura del riego excepcional autonomía frente a los demás
títulos jurídicos de imputación, cobra mayor importancia un pasaje de dicha
providencia, en el que, refiriéndose a la premisa general según la cual es
imposible tener un agente de la fuerza pública para proteger a cada ciudadano, se
termina mencionando la teoría del riesgo excepcional:
Mas este principio se quiebra cuando se esta frente a una situación de riesgo determinada por circunstancias excepcionales - - que serán evaluadas en cada caso por el juzgador - - referidas no sólo a la posición intuitu personae del ciudadano teniendo en cuenta sus condiciones personales y sociales, ejercicio de cargos con autoridad o jurisdicción, antecedentes de persecución o atentados criminales, etc., sino también al medio anómalo y de perturbación del orden público en que tal persona se desenvuelve. Se hace así imperativa la actuación de la autoridad para prestarle especial protección so pena de que se origine la responsabilidad del Estado. Esto último ha sido lo sucedido en el evento sub júdice. No sobra observar que situaciones de riesgo excepcional - - que indubitablemente son fundamento de la responsabilidad estatal - - - en que se encuentran los funcionarios de la Rama Jurisdiccional han sido tenidas en cuenta por el propio legislador (...)” (Subrayado fuera de texto)
40
44 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo, 12 de julio de 1988. Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez, expediente No. R-029
Bajo estos argumentos, se decidió finalmente declarar la nulidad de la sentencia
de primera instancia, en la que se habían desestimado las pretensiones de la
demanda ante la ausencia de falla del servicio.
En el año de 1990, el Consejo de Estado, dentro del proceso correspondiente a la
demanda instaurada por el señor Orlando Nieto Forero con motivo de los daños
que sufrió al ser destruido un vehículo automotor de su propiedad, determinó que
debía pagarse la indemnización a un particular con base en la falla del servicio en
que incurrió la administración al prestar el servicio de seguridad45. En aquella
ocasión, se reiteró que el fundamento para la aplicación de este título de
imputación se encontraba en la obligación estatal de proteger a las personas en su
vida honra y bienes, consagrada en el artículo 16 de la Constitución de 1886.
Se dejó claro también que la obligación indemnizatoria del Estado derivada de la
falla en la prestación del servicio de seguridad no era absoluta, al hacerse alusión
al principio general de derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible.
De esta forma se acudió a la llamada relatividad de la falla del servicio, que
permite al juzgador examinar las circunstancias particulares que rodean el hecho
dañoso en cada caso concreto. Se entendía que no bastaba en los casos de
daños causados por actos terroristas con demostrar que el servicio había fallado.
41
45 Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de octubre de 1990. Ponente: Gustavo de Greiff Restrepo, Expediente No. 5737
Además había que probar que, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo,
modo y lugar, así como la capacidad de actuación de las entidades estatales
encargadas de la seguridad, se había incurrido en una actuación jurídicamente
reprochable.46
2.2 SENTENCIAS PROFERIDAS DESPUÉS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Tal como se anunció, las manifestaciones más representativas del Consejo de
Estado con respecto al tema sobre el cual versa el presente estudio, tuvieron lugar
después de 1991, aunque muchas de ellas referidas a daños sufridos por las
víctimas antes de tal año. Siguiendo con el enfoque de este trabajo, es
conveniente agrupar la información anunciada según el título jurídico de
imputación utilizado para deducir responsabilidad estatal en cada caso.
2.2.1 Condenas al Estado con base en la falla del servicio.
Tal como se expuso en el capítulo inicial, el juez administrativo considera que la
falla del servicio es el título jurídico de imputación por excelencia bajo el cual se
deduce responsabilidad extracontractual de la administración. Dicha tendencia
también se ve reflejada en las providencias mediante las cuales se han resuelto
las demandas instauradas con motivo de los actos terroristas, pues la mayoría de
ellas acude a este régimen para condenar patrimonialmente al Estado.
42
46 Ibid.
Mención especial merecen los hechos ocurridos los días 6 y 7 de noviembre de
1985 en la ciudad de Bogotá, tristemente conocidos como el “holocausto del
Palacio de Justicia”, pues han dado lugar a varios de los más importantes
pronunciamientos del Consejo de Estado en materia de responsabilidad de la
administración por actos terroristas por falla del servicio, por lo que vale la pena
detenerse en el estudio de estas providencias.
Estudiando tales procesos se puede encontrar el razonamiento jurídico del que se
valió la mencionada corporación para resolver las demandas interpuestas por
quienes sufrieron algún perjuicio patrimonial o extrapatrimonial con la acción
violenta del grupo guerrillero M-19 y la subsiguiente réplica por parte de las
fuerzas armadas encaminada a repelerla.
Es claro que en dichos fallos, el Consejo de Estado tuvo en cuenta los mismos
hechos dados a conocer por medio del Informe del Tribunal Especial. Aquella
investigación se llevó a cabo por orden del Decreto 3300 de 1985, y fue
presentado mediante Decreto 1917 de 1986. Dentro de este informe se
encontraron demostrados los siguientes hechos:
• El gobierno central, así como la Policía Nacional y demás agencias de
seguridad estaban plenamente enteradas de las graves amenazas que
pesaban contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, con
motivo del estudio de exequibilidad que debía hacer esta Corporación de la
43
Ley 27 de 1980 mediante la cual se aprobaba el Tratado de extradición
con los Estados Unidos de América.
• También eran de público conocimiento las intenciones del grupo guerrillero
M-19 de atacar el Palacio de Justicia con el fin de tomar a los magistrados
como rehenes para negociar con el gobierno. Tanto miembros de las
fuerzas militares como los medios de comunicación, recibieron mensajes en
los cuales se anunciaba la macabra toma.
• A pesar de los antecedentes descritos, para el 6 de noviembre de 1985, el
edificio en el que funcionaba el Palacio de Justicia se encontraba
únicamente bajo la vigilancia de celadores de una empresa de seguridad
privada. Aunque algunos miembros de la fuerza pública afirmaron que la
seguridad había sido retirada por petición del doctor Alfonso Reyes
Echandía, nunca se pudo comprobar tal aseveración. Por el contrario, sólo
existían pruebas que indicaban una actitud contraría del mencionado
Magistrado.
• Se encontró que, de haberse mantenido las medidas de seguridad que
inicialmente se habían tomado para proteger el edificio y sus ocupantes, la
operación subversiva no hubiera tenido consecuencias tan funestas.
44
• La reacción de los vigilantes privados que se encontraban en el lugar no
fue suficiente para responder a la agresión, por lo que en un corto lapso, el
grupo insurgente ya tenía el Palacio controlado y todos sus ocupantes
como rehenes.
• Una vez restringido el acceso a las instalaciones del edificio y bajo las
órdenes directas del entonces presidente de la República Belisario
Betancur, la fuerza pública procedió a ingresar al mismo de forma abrupta,
haciendo caso omiso de las solicitudes de negociación de los delincuentes.
• Cuando la operación militar tendiente a recuperar el orden y a detener a los
responsables ya se hallaba en curso, el presidente de la Corte Suprema de
Justicia, doctor Reyes Echandía, intentó en repetidas ocasiones
comunicarse con el presidente Betancur para que detuviera el operativo,
ante el inminente peligro que corría su vida y la de los demás funcionarios.
Su petición también fue transmitida a Álvaro Villegas, presidente del
Congreso.
• Varios miembros de la Rama Ejecutiva, entre los que se destacaban
algunos Ministros, manifestaron su preocupación por las operaciones
militares en el piso cuarto de la edificación, en el cual se encontraban la
mayoría de los rehenes. Por ello, propusieron dialogar con los altos mandos
del M-19 antes de continuar con la recuperación del Palacio.
45
• Sin embargo, tales propuestas no fueron acogidas y como consecuencia
de los incendios y el fuego cruzado entre las fuerzas militares y los
subversivos, se produjo la muerte de decenas de personas entre los que se
encontraban Magistrados, auxiliares de los mismos, empleados del Palacio
de Justicia, visitantes del mismo y guerrilleros.
• Una vez recuperadas las instalaciones, con el saldo siniestro ya anunciado,
los miembros de la fuerza pública incurrieron en múltiples irregularidades al
impedir a los funcionarios competentes un estudio detallado de la escena
de los hechos. Entre las anomalías encontradas, se destaca la movilización
de cadáveres, el despojo a los mismos de sus prendas y objetos personales
e inclusive el lavado de algunos cuerpos sin vida.
• Para dificultar aún mas las investigaciones tendientes a esclarecer los
hechos, así como a identificar a las personas fallecidas, se procedió a la
inhumación de veinticinco cuerpos, diecisiete de los cuales aún no estaban
identificados, en una fosa común.
Ante tal panorama, el Tribunal Espacial llegó a varias conclusiones entre las que
se destacan:
46
• La toma del Palacio de Justicia fue perpetrada exclusivamente por
integrantes del grupo guerrillero M-19, y dicha acción no tuvo relación
alguna con las amenazas previas que habían recibido los Magistrados con
motivo de la decisión que debían adoptar frente a la ley aprobatoria del
tratado de extradición con Estados Unidos.
• Aunque se había dado a conocer a la opinión pública a través de los
medios de comunicación el plan del M-19 para tomarse el Palacio de
Justicia, el Ministerio de Defensa desmintió tal información, bajo el
entendido de que dicho plan no existía.
• Sin embargo, el 7 noviembre de 1985 fue descubierto en una residencia
aledaña al Palacio de Justicia el plan que sirvió de base al grupo subversivo
para ejecutar la toma a dicho edificio, con lo que se encontró que la
conclusión a la que había llegado el gobierno sobre este punto era
equivocada.
• Para la fecha de la toma, el Palacio de encontraba únicamente bajo la
protección de celadores particulares que no contaban con los instrumentos
ni capacitación necesarias para llevar a cabo la labor que les había sido
encargada. Tal situación se presentó por cuanto el entonces Ministro de
Defensa, general Vega Uribe, dio credibilidad a una información de dudosa
47
procedencia según la cual el mismo Alfonso Reyes Echandía había
solicitado el retiro de la fuerza pública de las instalaciones del lugar.
• El gobierno incumplió con el deber de protección que tenía frente a los
miembros de las Altas Cortes, no sólo por su calidad de guardianes de la
justicia sino por las graves amenazas que sobre ellos recaían.
• Aunque el presidente de la República actuó dentro de sus facultades
legales y constitucionales al ordenar la intervención de la fuerza pública
contra la toma guerrillera, también es claro que debió atender las peticiones
de diálogo telefónico formuladas desesperadamente por el presidente de la
Corte Suprema de Justicia, doctor Reyes Echandía. Haber accedido a sus
solicitudes no implicaba ninguna concesión al grupo guerrillero, y en cambio
sí demostraba la cooperación que merecía el mencionado Magistrado como
suprema autoridad de la rama judicial del poder público.
• La toma fue ejecutada de forma sorpresiva y contundente, lo que dificultó la
reacción de las fuerzas armadas, que guiadas por el presidente de la
República intentaron desde un primer momento recuperar el control del
lugar y liberar a los rehenes. Por las condiciones particulares de la
construcción, por la actitud radical de los insurgentes y por la falta de
medidas preventivas en el plan de rescate, se ocasionó la muerte de varios
rehenes así como la destrucción de las instalaciones del Palacio.
48
• Hubo inexplicables imprecisiones en la identificación y cuantificación de los
rehenes finalmente liberados que impidieron tener información clara en tan
importante aspecto para esta investigación.
• La acción terrorista dejó como resultado la muerte de once Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, la imposibilidad temporal de funcionamiento
del Consejo de Estado, la muerte de funcionarios judiciales, la destrucción
parcial del Palacio de Justicia, archivos, procesos y en general un grave
perjuicio a las instituciones estatales.
• Se encontraron dentro de las investigaciones, múltiples conductas
irregulares que indican que se actuó en varios casos desconociendo las
órdenes impartidas por los superiores. Tales anomalías se reflejan en la
inexplicable desaparición de Irma Franco Pineda y Clara Helena Enciso
Hernández, dos guerrilleras que fueron vistas por varios testigos en la Casa
del Florero, después de concluida la operación militar respectiva.
Tomando como ejemplo la providencia proferida el 28 de noviembre de 199447 en
la que se resolvió la acción de reparación directa instaurada por Amelia Mantilla
Villegas y otra, con motivo de los perjuicios sufridos por el doctor Emiro Sandoval
Huertas en el holocausto del Palacio de Justicia, se encuentra que el Consejo de
49
47 Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de noviembre de 1994, Ponente: Daniel Suárez Hernández, Expediente No. 9955
Estado confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo con la que se encontró al
Estado responsable por haber incurrido en falla del servicio.
En dicha ocasión, la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa siguió
los lineamientos trazados por las anteriores sentencias que habían resuelto
demandas con motivo de los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia. En efecto,
para este caso se tomó como referencia el proceso iniciado por la señora Susana
Becerra de Medellín e hijos, con ocasión de la muerte de su esposo en el mismo
acontecimiento.
De esta forma, se decidió aplicar al caso concreto la teoría de la falla del servicio
como régimen de responsabilidad aplicable, no sin antes hacer la siguiente
consideración:
Sin desconocer que teóricamente lo acontecido podría enmarcarse dentro de la tesis objetiva del daño especial , dada, en principio, la legitimidad de la actuación oficial y los daños ocasionados, lo cierto es que se hallan en el proceso fundamentos fácticos y jurídicos más que suficientes para estructurar el régimen de responsabilidad a la luz de la teoría de la falla o falta del servicio. (Subrayado fuera de texto)
Para estructurar la falla del servicio en ese proceso se tuvieron en cuenta los
hechos demostrados en el Informe elaborado por el Tribunal Especial,
encontrándose varios actos constitutivos de falla de la administración:
50
• Las autoridades actuaron con extrema negligencia e imprevisión al dejar
en situación de extrema de desprotección a los Magistrados de las altas
cortes así como a sus colaboradores, sobre todo teniendo en cuenta la
grave situación de orden público existente, las amenazas constantes contra
sus vidas y los indicios de la intención del grupo armado de tomarse las
instalaciones del Palacio de Justicia
• El operativo tendiente a recuperar el control del Palacio se caracterizó por
la “desorganización, la improvisación, el desorden y anarquía de las
Fuerzas Armadas que intervinieron, la ausencia de voluntad para rescatar
sanos y salvos a los rehenes”
Las anteriores fallas del Estado, junto con la comprobación de los daños
materiales y morales sufridos por los demandantes, así como el nexo causal entre
los actos de la administración y los perjuicios, permitieron en este caso condenar
patrimonialmente al Estado.
Tal como ocurrió en las demás demandas interpuestas con ocasión de los
perjuicios causados en el holocausto del Palacio de Justicia48, una vez
demostrados los daños, el juez administrativo no admitió el hecho de un tercero
como eximente de responsabilidad, pues fue la actitud reprochable de la
administración la que permitió la toma y provocó la muerte de varios rehenes.
51
Otro de los actos terroristas más trascendentales en la historia reciente del país lo
constituyó sin duda alguna el atentado dinamitero perpetrado contra las
instalaciones del DAS en la ciudad de Bogotá el 6 de diciembre de 1989. con
motivo de tal acto, se instauraron en su momento varias demandas contra la
Nación.
Varios de los procesos en los que se demostró la existencia de un daño
antijurídico como consecuencia de la explosión, fueron resueltos acudiendo a la
teoría de la falla del servicio49.
Se encontró en dichos casos que el DAS incurrió en una falla al prestar
deficientemente el servicio de seguridad y vigilancia necesarias para evitar el
atentado terrorista. La falla consistió principalmente en omitir y desacatar medidas
necesarias para proteger los alrededores de las instalaciones de dicha entidad,
que por su función especial y por la situación de orden público que se vivía,
estaban expuestas a un mayor peligro.
Es importante, para efectos de analizar el manejo a los títulos de imputación de
responsabilidad, la teoría sostenida por el Consejo de Estado en uno de los fallos
que siguieron la tendencia anteriormente mencionada. En efecto, en sentencia del
52
48 Ver entre otras Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de agosto de 1994, Expediente No. 9276; diciembre 2 de 1996, Expediente No. 11798; 25 de septiembre de 1997, Expediente No. 11781.
28 de agosto de 199750, se afirmó que en el caso se habría podido declarar
también la responsabilidad del Estado bajo la teoría del daño especial, en el
evento en que no hubiera probado una acción reprochable de la administración, ya
que una persona no debe soportar los efectos desfavorables de la lucha estatal
contra los antisociales.
2.2.2 Condenas al Estado con base en el daño especial
Aunque se ha reconocido jurisprudencialmente la excepcionalidad del daño
especial como título jurídico de imputación de responsabilidad, el Consejo de
Estado ha aplicado este régimen en varios procesos contra la administración, por
perjuicios causados como consecuencia de actos terroristas.
Tal como se anunció previamente, el Consejo de Estado consideraba que el
mencionado atentado dinamitero del 6 de diciembre de 1989 contra las
instalaciones del DAS, podía generar responsabilidad del Estado derivada de la
teoría del daño especial.
Dicho pensamiento quedó plasmado dentro de la sentencia proferida en febrero de
1995 en la que se accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el
53
49 Ver entre otras Consejo de Estado, Sección Tercera,; 10 de julio de 1997, expediente No. 10229; 28 de agosto de 1997, expediente No. 10697. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de agosto de 1997. Ponente: Ricardo Hoyos Duque, expediente No. 10697
señor Luis Carlos Castellanos Ruiz por los daños que sufridos en el atentado
terrorista mencionado51.
Inicialmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había encontrado
responsable al Estado con base en la teoría de la falla del servicio, pues entendió
que el daño se causó gracias a la concurrencia de dos hechos determinantes: la
acción de un grupo terrorista y la deficiente prestación del servicio de seguridad
por parte de la administración.
El Consejo de Estado, en una sentencia poco común, parte del supuesto de la
negligencia e incumplimiento de las operaciones de seguridad que debían haberse
ejecutado en las instalaciones del DAS. Es decir, en un principio reconoce la
existencia de una falla en la prestación del servicio, consistente en incumplir
instrucciones precisas que habían sido impartidas para evitar que algunos
delincuentes cumplieran con sus ya conocidas amenazas contra las instalaciones
y el personal del Departamento Administrativo en comento.
Sin embargo, el análisis realizado da un giro y comienza a centrarse en el
contenido político del acto terrorista. Así, se destaca la clara finalidad del atentado
de desestabilizar las instituciones estatales y la guerra que libraba todo el país
contra el narcoterrorismo. Una vez expuesta la indefensión de las víctimas de
agresiones de un conflicto sobre el que no tienen control, concluye que el Estado
54
51 Consejo de Estado, Sección Tercera, 9 de febrero de 1995, Ponente: Julio César Uribe Acosta. Expediente No. 9550
debe responder en aquellos casos en que se produzca un daño a una persona
como consecuencia de actos terroristas que se dirijan contra “ UN
ESTABLECIMIENTO MILITAR DEL GOBIERNO, UN CENTRO DE
COMUNICACIONES, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la
cúpula administrativa, etc.” 52
En el entender de los Magistrados, la indemnización en estos casos se deriva de
la equidad que informa la teoría del daño especial, porque en última instancia se
está tratando de restablecer el equilibrio de los particulares frente a las cargas
públicas, vulnerado con la acción terrorista causante de los daños.
Adicionalmente, y para complementar su razonamiento, la Sala indicó que “ El
actuar de la administración, en estos casos, es LICITO, pero ello no la libera del
deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal motivo”.
Otra providencia relevante en este sentido fue la proferida el 23 de septiembre de
199453 en la que se encontró patrimonialmente responsable al Estado por la
muerte de Elsa Stella Prados de Cuervo, ocurrida el 30 de mayo de 1989 cuando
fue alcanzada por la onda explosiva de un artefacto dirigido a atentar contra la
vida del Brigadier General Miguel Alfredo Maza Márquez.
55
52 Sentencia de Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, Ponente: Julio César Uribe Acosta, Expediente No. 8577 transcrita en Consejo de Estado, Expediente No. 9550 Citada 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, Ponente: Julio César Uribe Acosta, Expediente No. 8577
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había
encontrado responsabilidad estatal valiéndose para tal efecto de la teoría del
riesgo excepcional. Tal decisión fue apelada y el Consejo de Estado confirmó la
condena, pero basándose esta vez en la teoría del daño especial.
Para llegar a la misma conclusión, pero por medio de otro título jurídico de
imputación, el Consejo de Estado partió del siguiente supuesto:
Para la Corporación, el atentado contra el Brigadier General Miguel Alfredo Maza Márquez fue un "ACTO TERRORISTA" que, por lo mismo, se orientaba a socavar las instituciones, lo que explica la selección del personaje contra el cual se ejecutó. El fenómeno violento se dirigió pues, contra la organización estatal, con el fin de destruirla, o a la búsqueda de concesiones importantes
En esta sentencia se utiliza el mismo razonamiento que soportó la condena al
Estado en el proceso del señor Castellanos Ruíz54, pues se afirmó que, en la
medida en que el atentado se dirigió contra la organización estatal, era el propio
Estado el que debía reparar los daños causados a particulares, siguiendo la
equidad que debe existir en la repartición de las cargas públicas. Se dejó claro
que el origen de la obligación estatal está dado por el rompimiento de dicho
equilibrio, a pesar de la actuación ajustada a derecho de la administración.
56
54 Consejo de Estado, Expediente No. 9550 Citada.
Este mismo razonamiento jurídico fue utilizado por el Consejo de Estado para
declarar la responsabilidad de la administración en otros atentados terroristas
dirigidos contra objetivos estatales, pero que causaron perjuicios a particulares.55
2.2.3 Condenas al Estado con base en el riesgo excepcional
En aquellos procesos en que se condenó al Estado a indemnizar perjuicios
causados por actos terroristas basándose en regímenes de responsabilidad
objetivos, es común encontrar consideraciones del juez en los que se hace
referencia al riesgo de naturaleza excepcional al que se vieron sometidas las
víctimas en el caso concreto.
Sin embargo, al momento de identificar el título jurídico de imputación aplicado, en
la mayoría de los casos se hizo alusión al daño especial. A pesar de lo anterior, se
encuentran algunas sentencias en las que implícita o explícitamente se acudió al
riesgo excepcional como fundamento único para condenar al Estado a indemnizar
los daños ocasionados por las acciones que se están estudiando en este trabajo.
En primer término, es importante resaltar que los Tribunales Administrativos han
acudido en varias oportunidades a la teoría del riesgo excepcional para deducir
responsabilidad estatal, aunque el Consejo de Estado en segunda instancia
decida aplicar un título jurídico de imputación diferente en virtud del principio jura
novit curia.
57
Tal como quedó expuesto, en el proceso iniciado por el señor Justo Vicente
Cuervo Londoño con motivo de la muerte de su esposa, Elsa Stella Prados de
Cuervo, por un acto terrorista dirigido contra el Brigadier General Maza Márquez,
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había accedido a las pretensiones de
la demanda con base en la teoría del riesgo excepcional.56
En dicha providencia, la mencionada Corporación se apoyó en el siguiente
razonamiento:
Del estudio anterior, observa este Tribunal de Justicia, que los hechos fuente de las pretensiones procesales, tienen su causa eficiente, en la conducta desplegada - en época de anormalidad - por el Estado, en este caso, por un funcionario público - con ocasión de actividades necesarias, para el cumplimiento de la función asignada, que mira al restablecimiento del orden jurídico - ; la agresión contra el Estado - en el sentido antedicho - , por fuerzas contra él, tiene su causa eficiente en su acción pública - de guerra, de combate de éstas - , reaccionada por los que están por fuera del marco de la legalidad; y riesgo de naturaleza excepcional se concreta con la resistencia de estos, acarreando consecuencias perjudiciales frente a los administrados, en sus personas y / o sus bienes. El desplazamiento de éste, desde su casa de habitación hasta la sede oficial, hacía parte integral e indispensable para el desarrollo de sus funciones, precisamente alusivas a la seguridad del Estado; pero se constituyó en blanco de aquellos, concretando el riesgo de excepcional naturaleza, con la relación del atentado.
58
55 Ver entre otras Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de abril de 1994, expediente No. 7096; 29 de abril de 1994, expediente No. 7136; 27 de julio de 1995, expediente No. 10120. 56 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 1º de abril de 1993, citada en Consejo de Estado, Expediente No. 8577. Citada
De lo dicho, y para hechos como el que se dirime, observa la Sala, si puede deprecarse declaratoria de responsabilidad. Esta tiene como razón, el reparar dados ocasionados como consecuencia de un riesgo de naturaleza excepcional, a que se ven sometidos los administrados, cuando el Estado combate las fuerzas ilegales que quieren aniquilarlo o destruirlo. ( Subrayado fuera de texto )
Para llegar a la anterior conclusión, el Tribunal Administrativo encontró probados
los siguientes elementos:
• Riesgo excepcional derivado de una acción estatal lícita en época de grave
perturbación del orden público, como resultado de la lucha entre la
administración y las fuerzas al margen de la ley.
• Daño o perjuicio ocasionado a un bien jurídicamente tutelado de un particular.
• Nexo de causalidad entre el primer elemento y el segundo.
Frente al argumento del ente estatal demandado, en el sentido de afirmar que en
el caso en concreto existía una causa extraña que lo eximía de responsabilidad,
consistente en el hecho de un tercero, el Tribunal afirmó:
"Conocido es, que en el régimen de responsabilidad extracontractual administrativa por riesgo excepcional, no existe la exoneración de la acción del tercero, pues el hecho siempre deviene del riesgo que genera el ejercicio de ciertas actividades - obras públicas o servicios públicos, de naturaleza riesgosa - ; ya se ha repetido,
59
como él, es la causa mediata en la producción del hecho; sin él, el suceso no se daría"
En cuanto a sentencias del Consejo de Estado que acogen la teoría del riesgo
excepcional, el material es todavía más escaso. En efecto, antes del año 2000, se
puede mencionar una providencia en la que, aparentemente, se acude sólo a la
teoría del riesgo excepcional para declarar responsable al Estado por los
perjuicios sufridos en un acto terrorista.
Tal providencia, proferida en 199657 resolvió la acción de reparación directa
instaurada con motivo de la muerte del señor Pedro Octavio Parra Quintero,
ocasionada por un atentado explosivo dirigido a la fuerza pública en julio de 1990.
En dicha ocasión, el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo encontró
que se había sometido a la víctima a “una situación anormal y excepcional”,
causándole un perjuicio que debía ser indemnizado. Así mismo, se afirmó que la
ruta elegida por los miembros de la fuerza policial fue la que implicó un riesgo o
peligro excepcional para quienes por allí transitaban, generando para ellos una
carga adicional que no tenían la obligación de soportar.
De esta forma, se concluyó que la administración debía responder por cuanto su
conducta encuadraba en la teoría de responsabilidad sin culpa, pues el Estado
60
57 Consejo de Estado, Sección Tercera, 22 de enero de 1996. Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente No. 10648.
había ocasionado un perjuicio por medio de una actuación que en principio se
ajustaba a derecho.
En agosto del año 2000, el Consejo de Estado emitió en fallo trascendental dentro
del estudio de los actos terroristas como generadores de responsabilidad del
Estado58. Aunque dicha providencia será estudiada posteriormente por cuanto no
accedió a las pretensiones de la demanda, es importante anticipar que otorgó una
mayor importancia a la teoría del riesgo excepcional dentro de los casos que están
bajo estudio.
En concordancia con el anterior pronunciamiento, se profirió una sentencia31 en
octubre del mismo año, en la que se encontró patrimonialmente responsable al
Estado por los perjuicios sufridos por los vecinos de un CAI (Comando de
Atención Inmediata) ubicado en la ciudad de Medellín, como consecuencia de un
atentado perpetrado contra el mismo.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 29 de noviembre
de 1995 había resuelto desfavorablemente las pretensiones de la demanda. En
aquella providencia, se encontró que la actuación de las autoridades no admitía
reparo alguno, por lo que se concluyó que no había responsabilidad.
61
58 Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de agosto de 2000. Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente No. 11585 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de octubre de 2000. Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente No. 11834
Para imputar al Estado los daños causados por el acto terrorista, el Consejo de
Estado acudió a la teoría del riesgo excepcional como único fundamento aplicable
al caso. Para ilustrar el pensamiento de dicha Corporación, es importante recordar
las razones que expuso en aquella oportunidad para sustentar su decisión y
revocar la postura inicialmente adoptada:
Tiene razón el Tribunal al afirmar que los actores no han demostrado que las entidades demandadas incurrieran en falla del servicio que fuese la causa suficiente del daño antijurídico reclamado; sin embargo, estima la Sala que sí hay lugar a deducirles responsabilidad por el daño producido, por que crearon un riesgo de naturaleza excepcional que debieron soportar los moradores del sector, entre ellos los demandantes en este proceso. En consecuencia, los moradores de los sectores aledaños a los CAI, como sucedió con los actores, quedaron expuestos a una situación de peligro de particular gravedad, que excedió notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que se derivan de la prestación de un servicio público. Ese desequilibrio de las cargas públicas traducido en el riesgo excepcional a que se sometió a los actores y cuya concreción, es decir, el daño, no están en el deber jurídico de soportar, obliga a su restablecimiento a través de la indemnización.
Resulta evidente que en esta providencia se extendió explícitamente la aplicación
la teoría del riesgo excepcional a los casos de daños ocasionados como resultado
de actos terroristas. A pesar de hacer alusión al rompimiento del equilibrio de las
cargas públicas como fundamento remoto del daño, se entendió que era el riesgo
creado y materializado el que lo hacía imputable al Estado. Se reconoció en dicha
oportunidad que a pesar de que el hecho dañoso provenía de un tercero, esto no
62
eximía de responsabilidad a la administración por cuanto con dicha acción se
había concretado un riesgo creado por la administración.
La argumentación expuesta fue utilizada también en una sentencia proferida en la
misma fecha que la anterior32, en la cual se accedió a las pretensiones de la
demanda por los daños causados a un particular en un atentado terrorista dirigido
contra un agente de la fuerza pública. En este proceso, valiéndose del principio
jura novit curia, el Consejo de Estado confirmó la condena impuesta en primera
instancia, pero cambió el fundamento de la condena al encontrar que los hechos
se ajustaban a la teoría del riesgo excepcional y no a la de la falla del servicio,
como había afirmado el Tribunal Administrativo en un principio.
2.2.4 Algunas sentencias absolutorias
Para entender el pensamiento del juez contencioso administrativo en materia de
responsabilidad del Estado por actos terroristas, no basta con conocer los casos
en los cuales se consideró que debía condenarse con base en uno u otro título
jurídico de imputación. En esta labor también resulta fundamental el estudio de
algunas providencias que resolvieron desfavorablemente las pretensiones de los
demandantes, pues permiten identificar el ejercicio jurídico realizado previamente
por el juzgador para entender que determinado perjuicio no es imputable a la
administración.
63
Con este análisis se pretende determinar cuáles son los títulos jurídicos de
imputación con los que el Consejo de Estado compara los hechos que se
presentan dentro de un proceso, para luego concluir que la conducta estatal no
encuadra en ninguno de ellos, y en consecuencia que no debe imputársele el
daño. A continuación, algunas de estas sentencias:
Una sentencia útil para este análisis fue la proferida por la Sección Tercera del
Consejo de Estado el 28 de abril de 1994, al resolver la acción de reparación
directa instaurada por un particular que resultó perjudicado con el atentado
terrorista dirigido contra las instalaciones del diario Vanguardia Liberal60.
En esta providencia, el Consejo de Estado consideró que no se estructuraba la
falla del servicio por cuanto no existió una solicitud previa de protección por parte
de los directivos del periódico, que le permitiera a los organismos de seguridad
desplegar las medidas necesarias para evitar el atentado. De esta forma se reiteró
el pensamiento del juez administrativo en el sentido de aceptar la imposibilidad de
la administración de tener un agente del orden que cuide a cada ciudadano en su
vida y en sus bienes, sin que medie una petición especial para hacerlo.
Sin embargo, el análisis realizado al resolver este caso se limitó a verificar si
existía o no falla del servicio, sin entrar a estudiar la posibilidad de que los hechos
64
60 Consejo de estado, Sección Tercera, 28 de abril de 1994. Ponente: Julio César Uribe Acosta, expediente No. 7733
dañosos se pudieran encuadrar en alguno de los regímenes de responsabilidad
objetiva.
En el año de 1999 la misma Corporación utilizó un razonamiento diferente al
resolver la demanda interpuesta por un particular cuyo vehículo de transporte
público fue destruido en el año de 1990 por un grupo subversivo cuando transitaba
por el municipio de Lebrija.61
En efecto, para absolver al Estado de cualquier condena, se encontró en primer
lugar que no existía falla del servicio, pues el damnificado no había solicitado
protección especial ni los hechos se habían producido bajo una situación de grave
alteración del orden público. Pero en este proceso, el análisis no se limitó a esta
conclusión. Por el contrario, se pasó enseguida a estudiar la posibilidad de aplicar
a este caso la teoría del daño especial. En dicho ejercicio se encontró que
tampoco había lugar a proferir una condena con base en este título jurídico de
imputación, ya que no se había probado que el ataque hubiera estado dirigido a
alguna entidad o personalidad representativa del Estado. El siguiente fragmento
de dicha providencia resume el razonamiento que llevó a denegar las pretensiones
de la demanda:
(...)por lo tanto no está acreditado que el hecho constituyó un atentado terrorista dirigido contra un objetivo representativo del
65
61 Consejo de Estado, Sección Tercera, 8 de febrero de 1999. Ponente: Ricardo hoyos Duque, expediente No. 10731
Estado, forzoso es concluir que no se dan los presupuestos para proferir una condena por daño especial. Tampoco podrá condenarse al estado por
falla del servicio porque no se demostró que el día de los hechos se hubiera presentado en el área una situación de perturbación del orden público que demandara una especial vigilancia del Estado. Tampoco de acreditó que el actor hubiera requerido de las autoridades una mayor protección con anterioridad a la ocurrencia del hecho (...)
En la ya anunciada sentencia de agosto de 200062, se resolvieron las peticiones
indemnizatorias de la señora Nohemy Revelo de Otálvaro y otros, con motivo de
los daños que sufrieron por la explosión de un carro-bomba el 3 de mayo de 1990
en la ciudad de Cali.
En dicha providencia se realiza, en primer lugar, una presentación de la
jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de indemnización a los
particulares por atentados terroristas. En dicha introducción se reconoce que, a
diferencia de la tendencia de la jurisprudencia europea, en Colombia se condena
al Estado a responder por los daños causados en estas circunstancias, cuando
concurren ciertos requisitos y bajo ciertos presupuestos.
Adicionalmente, se realiza una afirmación bastante discutible al asegurar que
tradicionalmente el Consejo de Estado ha condenado a la administración en casos
de terrorismo cuando el hecho “ (...)puede consistir en una falla del servicio, o en
una exposición de algunas personas a un riesgo excepcional, creado en
66
62 Consejo de Estado, expediente No. 11585 Citada
cumplimiento del deber constitucional y legal del Estado de proteger a la
comunidad en general.”
Haciendo caso omiso de la alusión expresa que se hizo en el expediente 857763 a
la teoría del daño especial, se citó dicho expediente como uno de aquellos en los
cuales el juez contencioso administrativo había acudido a la teoría del riesgo
excepcional para fundamentar su condena64.
Con respecto a la tendencia jurisprudencial en Colombia frente a los actos
terroristas, se emitieron importantes conclusiones, de las cuales deben destacarse
las más relevantes:
Frente a la imputabilidad del daño como requisito esencial para derivar
responsabilidad del Estado dijo:
En efecto, con base en el análisis de los casos antes citados, se concluye que el Estado sólo fue condenado en aquellos en que no se pudo establecer la existencia del hecho de un tercero, como causal de exoneración de responsabilidad, dado que el mismo no resultaba ajeno a la acción u omisión del Estado.
Con respecto a los regímenes de responsabilidad utilizados tradicionalmente
afirmó:
67
63Consejo de Estado, expediente No. 8577 Citada 64 Ver atrás. P. 55
“(...)se acudió, en algunos eventos, al concepto de relatividad de la falla del servicio, que más precisamente alude a la relatividad de las obligaciones del Estado y, por lo tanto, permite determinar, en cada situación particular, si el daño causado resulta o no imputable a la acción u omisión de sus agentes. En otros eventos, como se vio, la imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general.” (Subrayado fuera de texto)
Llama la atención el hecho de que en dicho resumen no se haya hecho referencia
al daño especial como título jurídico apto para imputar perjuicios al Estado como
resultado de actos terroristas, pues como ya se explicó, era el título jurídico más
utilizado por el Consejo de Estado para hacer responder a la administración en
ausencia de falla del servicio.
Siguiendo los lineamientos trazados anteriormente, al resolver el caso concreto,
se negaron las pretensiones de la demanda por cuanto se encontró que, a pesar
de estar comprobada la existencia del daño, no existieron amenazas previas que
permitieran a las autoridades tomar medidas al respecto, por lo que no se podía
hablar de una falla del servicio. Tampoco se dio aplicación a la teoría del riesgo
excepcional pues se trató de un atentado dirigido indiscriminadamente contra la
población y no contra un establecimiento o personalidad estatal.
Así las cosas, se dejó claro que en ausencia de una falla del servicio o de un
riesgo excepcional que se concreta, el Estado no responde por los perjuicios
68
causados por un acto terrorista, pues no se está ante un “ Estado omnipotente y
mágico”, sino ante uno con limitaciones presupuestales y jurídicas que le impiden
responder por circunstancias insuperables.
69
3 CRÍTICA AL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN FRENTE AL TERRORISMO
Con base en el pensamiento del Consejo de Estado frente al tema, que quedó
expuesto en el Capítulo anterior, es necesario ahora realizar un análisis crítico del
tratamiento que dicha entidad ha otorgado a los diferentes títulos jurídicos de
imputación, al resolver acciones de reparación directa instauradas con ocasión de
los daños causados por actos terroristas. En ese orden de ideas, se pasa ahora a
estudiar de forma independiente los principales rasgos que se le han dado a cada
régimen de responsabilidad frente al terrorismo y su coherencia con respecto a los
principios que informan dichas instituciones.
3.1 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA FALLA DEL SERVICIO
De los expedientes revisados en el capítulo anterior, queda claro que el primer
régimen utilizado por el juez contencioso administrativo en materia de actos
terroristas es el de la falla del servicio. No solamente es el título jurídico mas
utilizado cuantitativamente, sino que es considerado como el de aplicación general
en estos casos.
70
Algunos autores, entre los que se destaca Juan Carlos Peláez, sostienen que en
Colombia se le ha dado una aplicación diferente a la teoría de la falla del servicio
en el ámbito de los actos terroristas con respecto los demás casos en los que se
aplica dicho régimen65.
Por ejemplo, el citado doctrinante destaca que en su criterio, la gravedad de la
falla del servicio es un requisito especial que exige el juez contencioso
administrativo para condenar patrimonialmente al Estado por daños causados por
atentados terroristas66.
Lo anterior por se refleja, según Peláez, en que prácticamente se haya establecido
una presunción de irresponsabilidad del Estado en la materia, bajo el entendido de
que la obligación estatal de seguridad es de medio y no de resultado67.
Sin embargo, después de haber estudiado cuidadosamente el material
jurisprudencial pertinente, se concluye, al igual que lo hace el profesor Alier
Eduardo Hernández Enríquez68, que en la aplicación de la falla del servicio a
daños en actos terroristas, el juez contencioso administrativo simplemente se
limita a aplicar los principios generales de dicha institución al caso concreto.
71
65 PELÁEZ GUTIÉRREZ, Op cit. P. 36 y ss. 66 Ibid. P. 65 67 Ibid. P. 66 y 72 68HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo, Evolución Jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado por Daños Causados por Actos Terroristas. Conferencia dictada en el Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, el 30 de marzo de 2001, publicada en la revista
Para sustentar la postura expuesta en este punto, hay que recordar en primer
lugar que la Carta Política así como otras normas jurídicas, establecen a cargo del
Estado múltiples obligaciones que por su mismo contenido se entiende están
sometidas para su cumplimiento a la disponibilidad de los recursos humanos,
económicos y técnicos suficientes para tal efecto. La responsabilidad estatal por la
seguridad en el trasporte aéreo, así como por los daños ocasionados por los
desastres naturales, son ejemplos de otras obligaciones a cargo de la
administración que están sometidas, para efectos de verificar su cumplimiento, al
análisis de las circunstancias particulares que rodearon cada caso.
Afirmar por lo tanto que, a diferencia del resto de los casos de responsabilidad
extracontractual del Estado, en Colombia se exige una falla del servicio grave para
hacer responder a la administración por actos terroristas, es bastante impreciso.
Sostener que opera en la práctica una presunción de irresponsabilidad a favor del
Estado también es discutible. En efecto, el hecho de que las condenas a entidades
estatales en estos procesos no sean tan abundantes, obedece principalmente a
que los hechos dañosos provienen generalmente de un tercero, por lo que el
particular debe demostrar la injerencia que tuvo la actividad estatal en la
producción del daño.
Dicho de otra forma, lo que se identifica como una calificación especial de la falla
del servicio no es mas que la aplicación coherente de los principios de dicha
72
Responsabilidad Civil y del Estado, No. 11, Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín, 2001. P. 52 a 55.
institución en concordancia con el artículo 90 de la Constitución Política. De esta
forma, se ha condenado patrimonialmente al Estado en los casos en los cuales se
ha encontrado que los daños ocasionados por un atentado terrorista le son
imputables en virtud de una actuación u omisión reprochable.
Lo que Peláez denomina gravedad de la falla del servicio, no es más que el
ejercicio lógico del juez, en el cual determina que un perjuicio causado por un
tercero es imputable al Estado. La supuesta presunción de irresponsabilidad, es
en realidad el reflejo de la dificultad probatoria por la que debe pasar un particular
al intentar atribuir jurídicamente a un ente estatal los daños causados por alguien
ajeno a él. De ahí que la mayoría de los casos se fallen desfavorablemente a las
pretensiones del demandante, no por una exigencia especial de los jueces sino
porque se parte del hecho de que el Estado no participó en el hecho dañoso.
Es claro pues, que el particular interesado en demostrar la responsabilidad estatal
por falla del servicio debe probar los elementos constitutivos de esta figura: el
daño, la falla de la administración y el nexo entre los anteriores. Si lo hace, se
declara la responsabilidad del Estado. Si no lo hace, no se declara. No hace falta
probar un elemento adicional ni tampoco darle una calificación a la falla estatal. Si
la actitud de la administración es reprochable por cuanto incumplió con su
obligación de prestar vigilancia a los ciudadanos, se le imputan los daños que
causó con su incumplimiento. En caso contrario, no debe responder.
73
Pasando a otro aspecto del manejo que se le ha dado la falla del servicio, se
debe destacar ahora el criterio utilizado por el juez administrativo para determinar
si una conducta constituye un incumplimiento a la obligación del Estado de
proteger a sus integrantes en sus vidas, honra y bienes.
Este criterio está íntimamente relacionado con la denominada relatividad de la falla
del servicio, que permite en los casos de obligaciones a cargo del Estado,
determinar el alcance de las mismas69. Frente a los actos terroristas, y en general
frente a la prestación del servicio de seguridad, ha sido reiterativa la jurisprudencia
en sostener que es imposible tener un agente del orden al lado de cada persona
para que la cuide.
Para delimitar el campo de responsabilidad estatal ante esta situación, ha
entendido el Consejo de Estado que la administración debe responder por actos
terroristas en virtud de la falla del servicio cuando el hecho dañoso cumpla con
dos requisitos: debe tratarse de un acto previsible y evitable.
Dicho de otro modo, si se comprueba que un acto terrorista fue imprevisible o
inevitable, los daños que éste ocasione no pueden ser imputados al Estado en
virtud de la falla del servicio, ya que no se habrá logrado demostrar por esta vía
que el hecho de un tercero estuvo relacionado con la acción u omisión de la
administración.
74
69Ibid, P.53
Se ha establecido que un ataque es previsible cuando las autoridades cuentan
con información previa a la comisión del hecho que les permitiría tomar medidas
para evitar su comisión o sus consecuencias. Dicha información proviene
normalmente del objetivo de un atentado de esta naturaleza, que por el objetivo
que persigue, normalmente está precedido de ciertas amenazas o informaciones
dirigidos a la eventual víctima. De esta forma, se entiende que el particular que
avisa a las autoridades sobre la posibilidad de ocurrencia de un atentado, pidiendo
protección del mismo, de alguna forma elimina la imprevisibilidad inherente a los
hechos ilícitos y origina en las autoridades la obligación de tomar ciertas medidas
al respecto.
No obstante lo anterior, también se ha entendido en varias ocasiones que
circunstancias diferentes a una solicitud de protección desvirtúan la
imprevisibilidad mencionada. Así lo entendió el Consejo de Estado al resolver
casos como el del Palacio de Justicia, en el que las circunstancias de grave
alteración del orden público sumadas a las informaciones públicamente divulgadas
a cerca de las intenciones de varios sectores al margen de la ley de atentar contra
los magistrados o contra las instalaciones en las que laboraban, hicieron de
alguna forma previsible el hecho ilícito.
Con respecto al carácter de evitable con el que debe cumplir un acto terrorista
para ser imputable al Estado, hay que afirmar que está directamente relacionado
con la relatividad de la falla del servicio. Una vez las autoridades responsables de
75
actuar tienen noticia de que un acto terrorista puede ocurrir, deben tomar las
medidas de seguridad adecuadas para repelerlo o para evitar que sus efectos
sean perjudiciales. Esa reacción debe corresponder a la capacidad económica,
técnica, militar y humana con la que se cuente en el momento y ser proporcional al
peligro que supuestamente se afronta.
En consecuencia, cuando un acto terrorista es puesto en conocimiento de las
autoridades por cualquier medio, el Estado solo responde cuando no toma
medidas para evitarlo, o cuando tomándolas, éstas pueden calificarse de
defectuosas teniendo en cuenta los recursos con los que se podría haber
reaccionado.
En el atentado dinamitero contra las instalaciones del DAS, al cual se hizo
referencia en el capítulo anterior70, las directivas de dicha institución tenían
conocimiento del peligro al que se enfrentaban, pero en los procesos en que se
condenó al Estado con base en la falla del servicio por estos hechos71, se
determinó que las medidas que se tomaron para evitarlo no se ejecutaron o se
ejecutaron deficientemente, teniendo en cuenta la infraestructura con la que
contaba la entidad atacada.
De acuerdo con las reflexiones precedentes, se concluye que el tratamiento que
se ha dado hasta el momento al título jurídico de imputación denominado falla del
76
70 Ver atrás P. 53 71 Consejo de Estado, expedientes No. 10229 y 10697 Citada.
servicio, ha sido coherente con los principios de dicha figura, especialmente en
las providencias en las que se ha proferido una sentencia condenatoria con
fundamento en el mismo.
El único elemento reprochable dentro esas providencias ha sido el de afirmar en
varias oportunidades, que los perjuicios causados también se le habrían podido
imputar al Estado en virtud de algún régimen de responsabilidad objetiva. Dichas
manifestaciones son desafortunadas por dos razones: En primer lugar,
desconocen que los títulos jurídicos de imputación tienen establecidos unos
órdenes de aplicación72, que llevan necesariamente a que para cada caso sólo
sea posible aplicar un régimen de responsabilidad. En segundo lugar, además de
ser totalmente innecesarias, confunden a los estudiosos del derecho
administrativo en este tema y dan al traste con las propias teorías que tanto
trabajo le ha costado elaborar al juez administrativo.
Desgraciadamente, no se encuentra la misma coherencia en el tratamiento jurídico
recibido por la institución de la falla del servicio en algunas providencias en las que
no se hizo uso del mismo, bien porque no hubo condena o bien porque se
condenó con base en otro título jurídico de imputación.
Como se ha mencionado en reiteradas ocasiones, la falla del servicio es el
régimen general de responsabilidad en Colombia73 y el juez solo debe acudir a los
77
72 Ver atrás P. 36 73 Ver atrás P. 26-27
regímenes de naturaleza objetiva cuando no pueda aplicarse aquel. A pesar de lo
anterior, en varias providencias se ha sostenido equivocadamente que a los
mismos hechos les son aplicables, por lo menos en teoría, tanto regímenes
objetivos como subjetivos de responsabilidad.
Así ocurrió con la providencia proferida para resolver una demanda iniciada por los
daños ocasionados en el atentado a las instalaciones del DAS74, en la que el
Consejo de Estado encontró que dicho Departamento Administrativo había
incurrido en una falla del servicio al ejecutar defectuosamente las medidas de
seguridad adoptadas para evitar la materialización de las múltiples amenazas que
pesaban sobre el mismo.
A pesar de que dicho razonamiento ya había bastado al juez administrativo
condenar al Estado dentro de otros expedientes basándose en la falla del servicio,
en esta ocasión se adoptó un razonamiento bastante reprochable desde el punto
de vista jurídico, y se terminó condenando por un supuesto daño especial al que
se había visto sometido el demandante por resultar perjudicado por un
enfrentamiento que no estaba bajo su control.
Es claro que, en esta ocasión se desconoció abiertamente el orden de aplicación
de los títulos jurídicos de imputación75, pues se ha establecido que los regímenes
78
74Consejo de Estado, Expediente No. 9550. Citada 75 Ver atrás P. 36
objetivos operan subsidiariamente a la falla del servicio y no conjuntamente con
aquel. En este caso, ante la prueba de una actitud de la administración que podía
calificarse como falla del servicio, no debía el Consejo de Estado hacer
consideraciones adicionales para encontrar otro título jurídico de imputación
diferente, pues era claro que al proceso ya le era aplicable la regla general en
materia de responsabilidad del Estado.
Es más, una decisión como la anteriormente citada contraría la misma definición
del daño especial o del riesgo excepcional, que suponen necesariamente una
actuación lícita de la administración, por lo que al encontrarse el juez ante una
actitud reprochable de la misma, debe descartar de plano la aplicación de esos
dos regímenes.
El principio jura novit curia obliga al juez buscar el título jurídico que sirva para
imputar un daño al Estado, pero no le permite ignorar las reglas que él mismo ha
establecido para determinar aplicación de los mismos76. Si una actuación estatal
es constitutiva de falla del servicio y produce perjuicios, el juez debe condenarlo
para que los indemnice. Si no lo es, debe verificar si a la conducta le es aplicable
uno de los regímenes de responsabilidad objetiva en virtud del principio jura novit
curia.
Se sostuvo con anterioridad que también se desconocieron principios relativos a la
falla del servicio con algunas sentencias absolutorias. Tal fue el caso del citado
79
atentado contra el diario Vanguardia Liberal77, en el que para denegar las
pretensiones de la demanda, solo se contempló la posibilidad de que los hechos
hubieran sido constitutivos de una falla del servicio. Tal análisis contraría
indirectamente la esencia de la falla del servicio, al entenderla como el único título
jurídico de imputación existente, y sin duda alguna vulnera directamente el artículo
90 de la Constitución Política, por falta de aplicación del principio jura novit curia.
Tal como se esbozó en el primer capítulo de este trabajo, la nueva norma
constitucional impuso al juzgador la obligación de dar aplicación en todos los
casos al mencionado principio, en orden a determinar si el prejuicio demandado es
imputable al Estado de alguna forma, sin importar el título jurídico invocado en la
demanda. En la providencia en comento, se limitó el estudio a comparar la
situación de hecho con los presupuestos para configurar una falla del servicio. Sin
embargo omitió el Consejo de Estado emitir pronunciamiento alguno que explicara
la razón por la cual los daños antijurídicos producidos no le eran imputables al
Estado en virtud de los títulos jurídicos de imputación aplicables a las actuaciones
correctas de la administración, valga decir, los de responsabilidad objetiva.
Una vez revisado el título jurídico de imputación más utilizado por la
jurisprudencia, se debe estudiar ahora el tratamiento otorgado a los regímenes
80
76 Ibid. 77 Consejo de estado, Sección Tercera, 28 de abril de 1994. Ponente: Julio César Uribe Acosta, expediente No. 7733. Citada
objetivos de responsabilidad que también han sido utilizados para deducir
responsabilidad patrimonial del Estado por actos terroristas.
3.2 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL DAÑO ESPECIAL
Antes de cualquier consideración sobre este tema, es importante recordar que
aunque es evidente que en Colombia se acepta la aplicación de regímenes
objetivos para casos de terrorismo, no todos los autores están de acuerdo con
dicha tendencia. En efecto, Javier Tamayo Jaramillo78 considera que para dichos
casos no es aplicable ningún régimen de responsabilidad objetiva, principalmente
por cuanto los actos terroristas son hechos de un tercero que exoneran al Estado
de cualquier condena.
Por el contrario, otros autores como el ya mencionado Juan Carlos Peláez79,
encuentran novedosa e interesante la jurisprudencia colombiana en este punto y la
consideran como pionera en cuanto a la amplitud de protección que teóricamente
implica para los particulares. Tal manifestación se realiza aun aceptando la
notable falta de coherencia que se presenta en la aplicación de dicha construcción
jurídica.
81
78 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad del Estado. El Riesgo Excepcional y las Actividades Peligrosas. El Daño Antijurídico (Const. Pol., art. 90), Bogotá. Editorial Temis, 1997. Páginas 109 a 129. 79 PELÁEZ GUTIÉRREZ. Op. Cit. p 141.
Sin duda alguna, las intenciones de los jueces en esta materia son loables, sobre
todo en cuanto intentan aplicar lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución.
Sin embargo, no pareciera que la aplicación de títulos jurídicos de imputación de
naturaleza objetiva en el campo del terrorismo sea admirable como modelo
jurídico por si mismo, si dicha aplicación no respeta los principios básicos que el
mismo juez ha trazado para definir el campo de acción de los mismos.
Es decir, que el modelo jurisprudencial colombiano sólo puede ser mostrado
como una construcción digna de aplicarse en otros países, cuando sea fiel a las
bases teóricas trazadas para el daño especial y el riesgo excepcional. Mientras
esto no ocurra, el aparente avance ideológico se va a ver necesariamente
empañado por la incertidumbre jurídica de los miembros de la colectividad al
ignorar los casos en los cuales, a pesar de no existir falla en la administración,
pueden esperar razonablemente una condena al Estado por los daños sufridos en
un ataque terrorista.
Aterrizando ahora en la aplicación jurisprudencial del daño especial, se pueden
distinguir claramente dos momentos en los cuales el Consejo de Estado ha
sostenido tesis contrarias frente a la posibilidad de condenar al Estado por actos
terroristas con fundamento en este régimen.
En una primera etapa, que se empieza a vislumbrar con la aparición de la nueva
Constitución, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo aplicó la teoría
del daño especial en casi la totalidad de los casos en que condenó al Estado en
82
ausencia de falla del servicio. Como quedó expuesto en el capítulo anterior, se
entendía en aquel momento que algunos actos ejecutados por los terroristas en su
lucha contra las instituciones estatales, rompían el equilibrio de los particulares
frente a las cargas públicas. Dicha postura se adoptaba principalmente cuando el
atentado estaba dirigido contra un ente o miembro representativo de las
instituciones estatales.44
En ese periodo se hizo una aplicación literalmente residual de la teoría de riesgo
excepcional, ya que se dejó para resolver casos de redes de conducción de
electricidad, a pesar de existir como título jurídico de imputación autónomo desde
1984.
Este tratamiento jurisprudencial tuvo plena aplicación hasta el año 2000, año en el
cual se profirió una sentencia, que como ya se había anticipado, fortaleció la
institución del riesgo excepcional para resolver esta clase de conflictos81. Como
efecto colateral, dicha jurisprudencia implicó también el debilitamiento del daño
especial como alternativa diferente a la falla del servicio para indemnizar perjuicios
causados por atentados terroristas.
Después de dicha providencia, comienza la segunda etapa, que ha sido aplicada
hasta el día de hoy por la Sección Tercera del Consejo de Estado, manteniendo
83
80 Tendencia utilizada en la sentencia del Consejo de Estado Expediente No. 9550 Citada 81 Consejo de Estado, expediente No. 11585. Citada
como regímenes posiblemente aplicables a las demandas estudiadas en este
trabajo, las de la falla del servicio y el riesgo excepcional. Aunque no se ha hecho
alusión expresa a la imposibilidad de aplicar la teoría del daño especial, si ha sido
clara la exclusión implícita a la que se ha visto sometida, pues el juez
administrativo solo intenta adecuar los hechos de la demanda a los dos regímenes
diferentes al mencionado.
Ante el cambio jurisprudencial expuesto cabe preguntarse ¿cuál tendencia se
ajusta más a los principios jurídicos trazados por el mismo juez administrativo para
regular los títulos jurídicos de imputación?. La respuesta a este interrogante es
clave para este estudio, pues pone de presente una de las críticas más
importantes al tratamiento hasta ahora dado por la jurisprudencia al tema de la
responsabilidad estatal por actos terroristas. Se pasa a continuación a exponer
esta respuesta.
Como se dejó sentado inicialmente, el daño especial es un título jurídico
subsidiario por naturaleza, pues el hecho de que su fundamento sea la equidad,
hace que sólo opere cuanto un daño no puede ser imputado al Estado en virtud de
un fundamento más concreto. Precisamente por la vaguedad de su contenido, el
juez administrativo quiso desde un principio darle un alcance muy limitado, para
evitar una cantidad de condenas al Estado insostenible. Así, se definieron
claramente sus requisitos, de los cuales ya se hizo mención en el marco teórico de
este trabajo. Dicho campo de aplicación se vio aún mas restringido con el
reconocimiento del riesgo excepcional como régimen de responsabilidad
84
autónomo, pues implicó que algunos casos que podían calificarse como daño
especial, pasaran a resolverse con fundamento en la concreción de un riesgo
creado por el Estado. Se podría incluso afirmar que surgió una relación género-
especie entre las dos figuras, en la que como consecuencia lógica, al presentarse
un caso que encuadrara en el régimen especial, debía preferirse éste sobre el
general.
A pesar de que indirectamente se produzca en ciertos casos el rompimiento del
equilibrio frente a las cargas públicas, cuando dicho desequilibrio se genera por la
concreción de un riesgo creado lícitamente por el Estado, se imputa el daño
producido acudiendo a la teoría del riesgo excepcional. Aunque esta conclusión se
desprendía de la definición inicial de esta última figura, el Consejo de Estado en
particular no siguió inicialmente esta interpretación.
Sin embargo, si se estudia cada una de las condenas a la administración
fundamentadas en el daño especial, se encuentra que todos los casos encuadran
en lo que el mismo Consejo de Estado definió en su momento como riesgo
excepcional. Siempre se trató de la imposición de carga adicional a un grupo de
particulares, consistente en sufrir daños como consecuencia de la materialización
de un riesgo creado por el propio Estado. Dicho riesgo podía consistir en la
instalación en un determinado lugar de una entidad representativa del Estado, o
en la presencia de un personaje representativo del mismo, o en la guerra librada
contra sectores al margen de la ley, pero siempre se trataba de una actuación
estatal lícita que originaba un riesgo para un tercero.
85
De hecho, así lo expresó en varias ocasiones el mismo Consejo de Estado82, al
expresar que la víctima había sido expuesta a un riesgo de naturaleza
excepcional, a pesar de que finalmente terminara profiriendo una sentencia
favorable a las pretensiones de la demanda con base en la teoría del daño
especial.
En ese orden de ideas, es claro desde 1984 y aun más después de 1991, que el
daño especial no es un título jurídico de imputación aplicable por el juez
administrativo para deducir responsabilidad del Estado por daños causados en
atentados terroristas. En efecto, un acto terrorista puede estar en tres situaciones
con respecto a la actuación de la administración.
En primer término, la agresión ilícita puede causar daños como consecuencia de
una actuación reprochable de la administración, caso en el cual el único régimen
de responsabilidad aplicable será la falla del servicio. En este evento, corresponde
al particular demostrar que el daño es imputable al Estado por cuanto el acto
terrorista puede calificarse de previsible y evitable. Obviamente, los casos en los
cuales se pueda demostrar que el acto terrorista tuvo a un ente estatal como autor
directo o indirecto también están comprendidos dentro de las actuaciones
reprochables del Estado, por lo que podrán imputarse acudiendo a la falla del
servicio.
86
82Consejo de Estado, Expediente No. 8577. Citada
Si el acto terrorista no tuvo lugar con ocasión de una actuación de la
administración que constituyera un incumplimiento de sus obligaciones, se
presentan a su vez frente a dos posibilidades. Que el atentado haya sido la
concreción de un riesgo creado lícitamente por la administración, caso en el cual
se puede imputar el hecho de un tercero al Estado en virtud de la teoría del riesgo
excepcional. La otra posibilidad consiste en que la acción subversiva no sea
consecuencia de una actuación reprochable de la administración, ni tampoco
consista en la concreción de un riesgo creado por la misma. En este último caso,
el fallo judicial debe ser necesariamente desfavorable a las pretensiones
indemnizatorias de la demanda.
La anterior afirmación por cuanto el hecho de un tercero opera como causal de
exoneración en favor del Estado, no existiendo forma alguna de imputarle dicho
acto ni sus resultados. En efecto, al supuesto descrito, en el que de plano no son
aplicables ni la falla del servicio ni el riesgo excepcional, tampoco puede
aplicársele la teoría del daño especial, pues no existe ni siquiera el primer
elemento de dicho régimen, es decir, la actuación lícita de la administración. Tal
como lo sostiene el profesor Juan Carlos Henao83, el daño especial se caracteriza
por una actuación deliberada del Estado, que sabe de antemano que va a causar
un perjuicio.
87
Con este panorama, resulta claro que la aplicación del daño especial dentro de
los casos de responsabilidad extracontractual del Estado por terrorismo es
imposible, pues no existe un supuesto fáctico que dé cabida al mismo.
Ahora, es importante descubrir si el cambio en la tendencia jurisprudencial
obedece a un pensamiento similar al anteriormente expuesto, o si por el contrario,
nada aporta al debate de la aplicación del daño especial para casos de terrorismo.
Para resolver la cuestión planteada, resulta fundamental enfocarse en la
sentencia que inició este nuevo tratamiento jurisprudencial al tema84 . En primer
lugar, hay que tener en cuenta que, al hacer referencia a la sentencia del 23 de
septiembre de 199485, que en su momento se terminó resolviendo con base en la
teoría del daño especial, el Consejo de Estado afirmó lo siguiente:
Sin duda, el planteamiento de la Sala encuentra sustento, en estos dos últimos fallos, en una razón distinta del incumplimiento de un deber por parte del Estado. Se reconoce en éstos la legitimidad y legalidad de su actuación, pero se considera que, en cumplimiento de sus funciones, ha puesto en situación especial de riesgo a una o varias personas en particular, por lo cual su sacrificio se torna excepcional y da lugar al surgimiento de la responsabilidad. (Subrayado fuera de texto)
La anterior afirmación refleja una exaltación del riesgo excepcional como
fundamento real de la condena proferida en aquel caso, aun a pesar de que al
momento de resolverse dicho proceso se haya terminado acudiendo al daño
88
83 HENAO PEREZ, Juan Carlos, conferencia dictada en estudio de postgrado de la Universidad Externado de Colombia el 7 de marzo de 2001 sobre los Fundamentos de la Responsabilidad del Estado. 84 Consejo de Estado, expediente No. 11585. Citada
especial. Dicha manifestación podría tomarse como un reconocimiento implícito
del error en que incurría el Consejo de Estado al analizar estos casos, sobre todo
si se tiene en cuenta que la sentencia en mención constituía uno de los ejemplos
más famosos de condena a la administración por terrorismo con base en el daño
especial.
Sin embargo, el anterior indicio no da una respuesta definitiva a la inquietud
planteada, por lo que es necesario acudir a otros apartes de la misma providencia.
Tal como quedó expuesto en el Capítulo precedente, al hacer un resumen de la
jurisprudencia que hasta el momento se había proferido en materia de
responsabilidad patrimonial del Estado por actos terroristas, se concluyó que las
condenas se habían producido cuando el interesado había logrado imputar el
hecho de un tercero a la administración, bien porque incumplió sus obligaciones
de seguridad y vigilancia o bien porque los daños constituyeron la concreción de
un riesgo de naturaleza excepcional que el propio Estado había creado.
La anterior síntesis indica que para imputar estos daños al Estado se debe acudir
a los regímenes de falla del servicio y riesgo excepcional. Una interpretación a
contrario sensu de la anterior conclusión lleva a deducir que el daño especial no
es un título jurídico apto para imputar a la administración los perjuicios sufridos por
particulares como consecuencia de actos terroristas.
89
85 Consejo de Estado, Expediente No. 8577. Citada
Para complementar el estudio de este punto, se puede también acudir al
pensamiento del magistrado ponente de la sentencia en comento, doctor Alier
Eduardo Hernández Enríquez, quien sobre este punto en particular ha
manifestado:
“En el caso de los actos terroristas, no se puede perder de vista que se trata de daños causados por terceros; lo que ocurre es que el Estado expone, a unas personas más que a otras, a que sean blanco de atentados por una obra o por una actividad suya(...)”
“Es ese riesgo creado por el Estado, y no la vulneración a la igualdad frente a las cargas públicas , lo que hace que el daño le sea imputable” (Subrayado fuera de texto) 86
La anterior manifestación referida los casos en que el Estado es demandado por
actos terroristas sin que medie una falla del servicio, indica claramente que el
mencionado magistrado considera que los daños imputables en estos casos son
aquellos que se producen como consecuencia de un riesgo excepcional al que fue
sometido el particular.
Para despejar cualquier duda sobre su apreciación a cerca de la aplicación de los
regímenes objetivos de responsabilidad, es conveniente recordar la siguiente
afirmación que emitió en la misma publicación:
Estas razones me inclinan a creer que, para el caso de los actos terroristas, no se debió aplicar el régimen del daño especial, o, lo
90
86 HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ , Evolución Jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado por Daños Causados por Actos Terroristas, Op. Cit. p 58.
que es lo mismo, no se debió acudir a la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas como título jurídico de imputación del daño, cuya aplicación en estos casos ha tenido críticas razonables (...)
Finalmente, al referirse a la sentencia del 10 de agosto de 2000, cuyo alcance se
está tratando de determinar, sostuvo sin ninguna duda que en aquella providencia
se había considerado que las demandas originadas en actos terroristas
tradicionalmente se habían resuelto con base en la falla del servicio o en el riesgo
excepcional. Es más, afirma directamente que en dicha sentencia se “dejó de lado
el régimen de daño especial”.87
Con la anterior explicación no queda duda con respecto a que a partir del año
2000, el Consejo de Estado cambió su concepción frente al título jurídico de
imputación objetiva aplicable al terrorismo en ausencia de falla del servicio. Y
teniendo en cuenta el estudio previo de la figura del daño especial, también es
claro que esta última tendencia resulta más ajustada a los principios jurídicos que
el mismo juez administrativo ha elaborado para regular los distintos regímenes de
responsabilidad.
En resumen, se puede afirmar que la aplicación del daño especial antes del año
2000 en este aspecto era equivocada, pues se utilizaba como título jurídico en
casos en los cuales no era apto para deducir responsabilidad del Estado. Así
91
87 Ibid. P. 60.
mismo, se puede sostener que después del mismo año la figura del daño
especial ha sido correctamente entendida por el juez administrativo, pues se ha
abstenido de invocarla como régimen aplicable para imputar los perjuicios
derivados de actos terroristas.
3.3 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL RIESGO EXCEPCIONAL
Como ya se ha dejado ver en este trabajo, el aumento de la importancia del
riesgo excepcional como título jurídico de imputación del daño en los casos
estudiados, ha estado acompañado de una pérdida correlativa de la importancia
del daño especial en el mismo campo.
Tal como se dejó sentado en el capítulo anterior, antes del año 2000 son bastante
escasas las sentencias que acogen este régimen de responsabilidad como único
fundamento para imputar al Estado los daños ocasionados por actuaciones
terroristas. En este ámbito, la importancia de dicha institución radicó
principalmente en que era utilizada con frecuencia por las autoridades judiciales
para motivar las providencias en que condenaban al Estado finalmente invocando
la teoría del daño especial.
En concordancia con lo afirmado al estudiarse la figura del daño especial, se
puede sostener que la figura del riesgo excepcional fue incorrectamente aplicada
antes del año 2000 por el Consejo de Estado, pues éste se limitó a usarla como
92
una forma de condenar de daño especial, cuando ha debido aplicarla como único
título jurídico de imputación de daños causados por actos terroristas. Por el
contrario, resulta claro que después de la fecha indicada, el Consejo de Estado ha
otorgado al riesgo excepcional un mejor tratamiento dentro de la jurisprudencia
contencioso administrativa.
Sin embargo, es preocupante la ausencia de pronunciamientos judiciales que
definan claramente lo que aquí se ha podido deducir de múltiples indicios. Es
fundamental para los asociados conocer si el cambio ideológico que se ha puesto
de presente, constituye una nueva etapa jurisprudencial aceptada explícitamente,
pues al momento de producirse no hubo ninguna manifestación que reconociera
que se estaba dejando atrás otra concepción88.
Lo anterior es fundamental en la medida en que permite a los particulares
determinar los casos en los cuales, al ser víctimas de un acto terrorista, pueden
esperar razonablemente que el Estado responda patrimonialmente por los
perjuicios que han sufrido.
93
4 PROPUESTA DE MODELO JURISPRUDENCIAL COMO RESPUESTA A LOS PROBLEMAS DETECTADOS
4.1 ASPECTOS GENERALES
Con la crítica realizada anteriormente al tratamiento que hasta el momento le ha
dado el juez contencioso administrativo a los diferentes títulos jurídicos de
imputación de daños ocasionados como consecuencia de actos terroristas, es
pertinente ahora pasar a exponer un modelo jurisprudencial que de alguna forma
supere los defectos más importantes que se pudieron identificar.
En efecto, es claro que en cada uno de los títulos jurídicos de imputación se
encuentran ciertos errores de aplicación, así como algunas inconsistencias
teóricas. Sin embargo, antes de pasar a estudiar detalladamente el tratamiento
jurídico propuesto para cada una de estas instituciones, es necesario exponer
algunos aspectos que también deben ser tenidos en cuenta al resolver las
acciones de reparación directa interpuestas con ocasión de la ocurrencia de una
acción terrorista.
94
88 Nos referimos específicamente a Consejo de Estado, expediente No. 11585 Citada.
4.1.1 LOS FALLOS PROFERIDOS EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBEN OBEDECER A CRITERIOS UNIFORMES.
En primer término, es indispensable en esta materia construir una jurisprudencia
coherente, de tal forma que los administrados sientan que existen reglas claras
que rigen la responsabilidad extracontractual de Estado. En la medida en que esta
parte del derecho administrativo no tiene tratamiento legal amplio, el papel del juez
adquiere un mayor protagonismo al recaer sobre él la carga de desarrollarla.
En la mayoría de ramas del derecho, las sentencias proferidas por determinado
juez o tribunal, no revisten más importancia que la de ser aplicadas al caso
concreto, y en el mejor de los casos, el de ser tenidas en cuenta posteriormente
como fuente auxiliar de derecho. Sin importar lo que una providencia resuelva, los
particulares tienen en esos casos el soporte de una norma jurídica que les permite
saber, en la mayoría de los casos, si su situación de hecho puede ajustarse un
supuesto de derecho previamente determinado.
No ocurre lo mismo en materia de responsabilidad extracontractual del Estado,
pues por la misma naturaleza dinámica que caracteriza esta rama del derecho
administrativo, el legislador colombiano se ha abstenido hasta el momento de
proferir una regulación sistemática al respecto.
Por lo anterior, el tratamiento jurisprudencial juega en éste ámbito un papel más
importante que en la mayoría de los casos, pues junto con el artículo 90 de la
95
Constitución Política, es la fuente más importante que tienen los ciudadanos para
conocer el alcance de las obligaciones estatales en los casos de responsabilidad
extracontractual.
De ahí que la coherencia entre los fallos proferidos por el juez contencioso
administrativo sea primordial para construir una teoría jurídica que transmita
seguridad a los administrados. Sólo con un tratamiento similar a casos análogos
se puede lograr seguridad jurídica, independientemente de la tesis que se adopte
en uno u otro punto. De nada sirven grandes elucubraciones jurídicas si no están
acompañadas de una aplicación ordenada y sistemática.
La necesidad expuesta, por supuesto, es aplicable para la jurisprudencia que
emita el juez contencioso administrativo colombiano al momento de resolver las
acciones de reparación directa instauradas para deducir responsabilidad
extracontractual del Estado de los daños ocasionados por un acto terrorista.
4.1.2 LOS FALLOS EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBEN RESPETAR LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y JURISPRUDENCIALES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
Aunque la uniformidad de criterio es importante, no es suficiente para lograr una
jurisprudencia idónea en materia de responsabilidad extracontractual del Estado
por actos terroristas. En efecto, el elemento mencionado anteriormente es
fundamental porque transmite seguridad a los particulares. Sin embargo, para que
esa seguridad sea verdaderamente jurídica, es necesario también que las
96
providencias emanadas de la autoridad judicial sean consecuentes con los
principios básicos que orientan la rama del derecho estudiada.
Frente al estudio que se está adelantando, la coherencia jurídica a la que se hace
alusión consistiría principalmente en el respeto a la norma constitucional que
regula la materia, así como las instituciones jurídicas básicas de las que se ha
valido tradicionalmente la jurisprudencia para estudiar el fenómeno de la
responsabilidad extracontractual del Estado.
En cuanto al artículo 90 de la Constitución, el juzgador siempre debe tenerlo en
cuenta como pilar de cualquier análisis. Nunca debe perder de vista el concepto
de daño antijurídico imputable como fuente de responsabilidad estatal. De la
misma forma, tampoco puede ignorarse el alcance del principio jura novit curia que
surge como consecuencia necesaria de la aplicación del concepto de daño
antijurídico.
Con respecto a las instituciones jurídicas de la responsabilidad extracontractual
del Estado, es de vital importancia que los jueces las tengan en cuenta al
momento de fundamentar sus decisiones, pues es la única forma para construir un
sistema jurídico sólido. De nada sirve que el juez contencioso administrativo
estructure los diferentes títulos jurídicos de imputación, otorgándole a cada uno
sus elementos, definición y orden de aplicación, si al momento de resolver un caso
no los aplica en la respectiva providencia.
97
En la responsabilidad del Estado por terrorismo, es indispensable que la
jurisprudencia sea coherente con los principios generales que informan dicha rama
del derecho, en especial en lo referente a los títulos jurídicos de imputación.
Cualquier providencia que pretenda apartarse de dichos principios debe expresar
razones jurídicas válidas que justifiquen un tratamiento excepcional. Solo un
sistema jurídico ordenado resiste un análisis profundo y permite extraer
conclusiones.
4.1.3 LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBE TRANSMITIR UNA IDEA CLARA DEL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA MATERIA
Por otra parte, resulta evidente que quien decide acudir a la jurisdicción para que
le indemnicen un perjuicio como resultado de un ataque terrorista, definitivamente
no está en las mejores condiciones económicas. Como consecuencia de lo
anterior, sería injusto que además del perjuicio económico sufrido por el particular,
éste se viera expuesto a los gastos necesarios para adelantar un proceso ante las
autoridades judiciales sin tener ningún conocimiento de la probabilidad de éxito de
sus pretensiones.
La única forma que tendrían los administrados para prever la posibilidad de que el
juez accediera a sus pretensiones indemnizatorias estaría dada por una mayor
claridad jurisprudencial en cuanto al alcance de la responsabilidad extracontractual
del Estado en casos de terrorismo. De lo contrario, las autoridades judiciales
estarían propiciando acciones de reparación directa, que además de empobrecer
98
más a las víctimas de los hechos violentos bajo estudio, congestionarían aún más
el sistema de justicia.
4.1.4 LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBE PRESENTAR CONCORDANCIA CON LA REALIDAD ECONOMICA
Por último, vale la pena exponer aquí uno de los aspectos más importantes a la
hora de establecer un sistema jurídico de responsabilidad del Estado, a saber, el
de las implicaciones económicas que puede acarrear para un Estado la imposición
de una u otra tesis en materia de imputación de daños.
Una de las mayores preocupaciones que despierta cualquier providencia
condenatoria en materia de actos terroristas es el de las consecuencias futuras
que podrían traer una serie de demandas en igual sentido. En la práctica judicial
resulta bastante complicado conciliar la aplicación estricta de los principios
jurídicos de la responsabilidad extracontractual de la administración, con la
limitación presupuestal existente para atender las demandas contra los entes
públicos.
Sin embargo, la falta de recursos económicos suficientes no puede llevar al
juzgador a adoptar fórmulas jurídicas inconsistentes ni a traicionar los
fundamentos que él mismo ha elaborado. Por otra parte, tampoco resulta
aceptable que los Tribunales olviden que sus decisiones tienen implicaciones
económicas importantes, de tal forma que no es de recibo que impongan criterio
99
que puedan resultar ampliamente lesivos para el funcionamiento mismo del
Estado.
En el tema que se estudia en el presente trabajo, resulta de gran relevancia
adoptar un sistema para la determinación de la imputabilidad al Estado de los
actos terroristas, que además de ser coherente y claro, tenga en cuenta la realidad
económica del país.
En efecto, mientras el Estado no tome una decisión política con respecto a la
adopción de un sistema que permita una mayor destinación de recursos para las
indemnizaciones judiciales a las víctimas del terrorismo, sigue estando en cabeza
de los jueces la responsabilidad de mantener las condenas al Estado dentro de las
posibilidades socioeconómicas particulares que rodean a Colombia, limitadas por
la escasez de recursos económicos y por los altos índices de violencia.
Instrumentos como la relatividad de la falla del servicio, permiten a los jueces de la
República conciliar las restricciones económicas, con la necesidad de contar con
un sistema jurídico ordenado en la materia. Sin este elemento, cualquier intento
por utilizar la vía jurisdiccional para solucionar este tipo de conflictos será fallido.
4.2 PROPUESTA FRENTE A LOS TITULOS JURIDICOS DE IMPUTACION EN CONCRETO
Después de esbozar los principales requisitos que debe reunir una solución
jurisprudencial ante las demandas al Estado por actos de terrorismo, es necesario
100
pasar ahora a exponer la propuesta para el tratamiento de los títulos jurídicos de
imputación por parte del juez de lo contencioso administrativo en dichos casos.
Evidentemente, esta propuesta para el tratamiento de los tres regímenes de
responsabilidad más importantes sobre los que hasta ahora se ha centrado el
trabajo, debe respetar e incluir en su contenido los elementos generales que
fueron explicados en la primera parte de este capítulo.
4.2.1 CON RESPECTO A LA FALLA DEL SERVICIO
Para la aplicación de este título jurídico de imputación, debe tenerse en cuenta en
primer lugar la naturaleza de la obligación estatal de protección y vigilancia de los
ciudadanos. Tal como quedó expuesto anteriormente, el deber jurídico que impone
la normatividad interna al Estado en este aspecto no es de carácter absoluto. Por
esto se afirma que dicha obligación es relativa89, pues su cumplimiento está
condicionado a la existencia de los medios económicos, técnicos y humanos
suficientes.
Así mismo, la determinación de la ocurrencia de una falla del servicio frente a esta
obligación por parte de la administración también debe obedecer a un criterio
relativo. De ahí que para estos casos tenga plena aplicación el principio de la
relatividad de la falla del servicio. Como también quedó expuesto en el Capítulo
101
89 HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ , Evolución Jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado por Daños Causados por Actos Terroristas, Op. Cit. P. 53 en donde sostiene: “Por otro lado, precisamente para casos como esos, sin que se trate de un cubrimiento exclusivo, existe, también de tiempo atrás y al margen de la acción del terrorismo, el principio de la relatividad de la falla del servicio que, más que eso, es la relatividad de las obligaciones del Estado que, como se ha visto,
anterior, el juez competente ha sostenido reiteradamente que para determinar la
existencia de falla del servicio en esta obligación de protección a los ciudadanos
en sus vidas, honra y bienes, es necesario que el acto terrorista haya sido
previsible y evitable.
Para analizar la previsibilidad del hecho, se ha acudido tradicionalmente a dos
circunstancias: A la solicitud de protección previa por parte de la víctima o al
conocimiento público e inequívoco de la existencia del peligro. En cuanto a la
posibilidad de evitar el acto subversivo, se ha entendido que el hecho debe ser
previsible y que además debe encontrarse dentro de las posibilidades de reacción
de las entidades encargadas de prestar el servicio de seguridad. Dicha capacidad
de reacción se mide de acuerdo con los distintos recursos con que pueda contar.
Aunque algunos doctrinantes sostienen que la utilización de los títulos jurídicos de
imputación objetiva es el mecanismo más adecuado para la expansión de la
cobertura de las indemnizaciones estatales por terrorismo90, se puede concluir de
lo hasta aquí expuesto, que esta no es la forma idónea para lograr tal cometido.
En efecto, el instrumento jurídico adecuado para que la jurisprudencia pueda
asimilar los cambios socioeconómicos del país esta dado por la relatividad de la
falla del servicio. Teniendo en cuenta que dicha figura permite apreciar el
102
impide que el Estado adquiera compromisos de resultado que lo conduzcan fatalmente a una indemnización general de las víctimas. 90 PELÁEZ GUTIÉRREZ. Op Cit. p 128 a 131.
cumplimiento de las obligaciones estatales en las cuales es determinante el
análisis de las posibilidades del ente público respectivo, es sin duda la más
efectiva para permitir que el juzgador vaya teniendo en cuenta los cambios en los
recursos económicos y humanos de los organismos de seguridad.
De esta forma, se deben mantener los criterios de determinación de la falla, es
decir que el hecho haya sido previsible y evitable. Sin embargo, lo que no se
puede mantener estático es el criterio para determinar si un hecho es previsible. A
pesar de que en la actualidad se reconoce que la solicitud de protección previa o
el público conocimiento de la posibilidad de ocurrencia de un atentado terrorista,
son los criterios para determinar si el hecho era previsible o no, dichos parámetros
no pueden entenderse como inmodificables.
A medida que las condiciones económicas permitan al país disponer de mayores
recursos para el sector de la seguridad, el concepto de previsibilidad debe hacerse
más exigente por parte del juez contencioso administrativo. Así, si el país logra
destinar suficientes recursos económicos y humanos para los organismos de
seguridad encargados de investigar y prevenir la comisión de actos terroristas, no
podría mantenerse la solicitud previa de protección como el criterio principal para
determinar si el hecho era previsible. Por el contrario, debería adoptarse un criterio
mucho más estricto para el Estado, con el fin de que los resultados exigidos sean
proporcionales a los medios con que se cuenta para conseguirlos.
103
En cuanto a la posibilidad de evitar un atentado de esta naturaleza, las
autoridades jurisdiccionales deben seguir manteniendo su postura de estudiar
cada caso según la capacidad de reacción estatal frente al hecho. Esta fórmula
permite que a medida que la infraestructura de las fuerzas del orden mejore en
todos los aspectos, el juzgador pueda ser más exigente con la entidad estatal. De
esta forma se soluciona el conflicto entre la solución jurídica a estos conflictos y la
realidad socioeconómica que los rodea, sin necesidad de acudir a una aplicación
incoherente y desordenada de los regímenes objetivos de responsabilidad.
Por otra parte, no debe olvidar el juez que la falla del servicio es la regla general
para derivar responsabilidad extracontractual del Estado y que los regímenes
objetivos solamente se aplican a falta de ésta. Por esto, sin importar el título
jurídico de imputación invocado por el particular, el Tribunal respectivo debe en
primer lugar verificar si se encuentra ante unos perjuicios producidos por un acto
terrorista que tuvo lugar como consecuencia de una falla del servicio en la
prestación del servicio de seguridad.
4.2.2 CON RESPECTO AL DAÑO ESPECIAL
Tal como se expuso anteriormente, el daño especial no es la salida jurídica
adecuada para derivar responsabilidad estatal en casos de daños sufridos por
particulares como consecuencia de actos terroristas. En el orden de ideas que se
104
viene siguiendo, en los casos en que el juzgador no pueda imputar los daños
producidos por un acto terrorista en virtud de la falla del servicio, debe estudiar la
posibilidad de aplicar algún régimen de responsabilidad objetivo.
Sin embargo, también quedaron expuestas claramente las circunstancias por las
cuales el daño especial no es un título jurídico de imputación apto para los casos
de terrorismo. Lo anterior por dos razones: La primera es la incompatibilidad del
concepto de daño especial, que implica una actuación estatal legítima, con el
conocimiento previo de que causará daño, con los actos terroristas, que implican
un ataque injusto de antisociales ajenos al Estado, destinado precisamente a
desestabilizarlo.
La segunda razón para dejar de lado el daño especial en estos casos consiste en
que la imputación del hecho de un tercero al Estado, sólo puede hacerse cuando
éste falló en la prestación del servicio de seguridad o cuando creó un riesgo que
se concretó en un acto terrorista contra él. Estas dos situaciones se resuelven
acudiendo a las figuras de la falla del servicio y del riesgo excepcional
respectivamente, y en la medida en que el daño especial es subsidiario a los
anteriores, no es necesario acudir a él para imputar responsabilidad a la
administración. En los casos restantes de actos terroristas, el Estado simplemente
se exonera por el hecho de un tercero, por lo que el daño especial no tiene cabida
en la resolución de estos procesos.
105
Es importante aclarar que la imposibilidad de aplicar el régimen del daño especial
en casos de demandas al Estado por actos terroristas no se deriva de un
tratamiento especial que la jurisprudencia le haya otorgado a los actos terroristas.
Por el contrario, se deduce de la aplicación estricta de los principios que rigen los
títulos jurídicos de imputación de responsabilidad al Estado, en lo que se refiere a
sus definiciones y sus formas de aplicación.
A pesar de que el Consejo de Estado no ha manifestado expresamente que
comparte este punto de vista con respecto a la aplicación del daño especial para
estos conflictos, ya han quedado expuestos algunos indicios que permiten deducir
que actualmente sostiene dicha teoría. Sin embargo, en aras de la claridad
jurisprudencial en este aspecto, resultaría fundamental un pronunciamiento en tal
sentido, así como una defensa de la tesis mencionada hacia futuro.
4.2.3 CON RESPECTO AL RIESGO EXCEPCIONAL
Frente a este título jurídico de imputación, es pertinente rescatar el tratamiento
que ha recibido esta figura en por parte de la jurisprudencia después del año 2000.
Aunque el aumento de casos en los cuales se aplica ha sido evidente, no existe
ningún pronunciamiento que explícitamente sostenga que se trata del único título
jurídico de imputación objetivo aplicable a los casos de responsabilidad
extracontractual del Estado derivados de actos terroristas.
106
Por tal motivo, sería importante que el juez contencioso administrativo tuviera en
cuenta que en todos los casos en que la administración sea demandada con
motivo de dicha clase de atentados, debe acudir a esta figura cuando no pueda
deducir responsabilidad con base en la teoría del daño especial.
Así como se afirmó en su momento que el juez, en virtud del principio jura novit
curia debía estudiar el caso bajo la perspectiva de la falla del servicio, ahora se
puede sostener que, amparado por el mismo principio, debe estudiar la posibilidad
de riesgo excepcional en todos los casos en que no sea posible imputarlo
acudiendo al régimen de responsabilidad subjetivo.
Así, queda claro que, independientemente del título jurídico invocado en la
demanda por quien ha sufrido los daños, el funcionario judicial debe realizar el
ejercicio mental expuesto, amparado por el artículo 90 de la Constitución Política.
De esta forma, la sentencia puede ser condenatoria por falla del servicio o riesgo
excepcional, o en su defecto absolutoria.
En cuanto al alcance del concepto de riesgo excepcional, debe afirmarse que éste
no se puede limitar a los casos enunciados por el Consejo de Estado, es decir, a
los atentados dirigidos contra un “un establecimiento militar del gobierno, un centro
de comunicaciones, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la
cúpula administrativa, etc”.91
107
91 Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, Ponente: Julio César Uribe Acosta, Expediente No. 8577 transcrita Consejo de Estado, Expediente No. 9550 Citada.
Lo anterior, por cuanto la definición de riesgo excepcional permite imputar al
Estado cualquier concreción de un riesgo creado por él mismo, por lo que a la lista
mencionada debe dársele un carácter meramente enunciativo.
Con el panorama que se acaba de exponer, se podrían solucionar varios de los
problemas que hasta el momento ha presentado la jurisprudencia en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado en materia de actos terroristas. De
esta forma, aunque ésta no pretende ser una solución definitiva ni absoluta sobre
la materia, si podría contribuir al desarrollo jurídico de las instituciones de
responsabilidad del Estado por parte del juez contencioso administrativo.
Además de contar con mayor coherencia jurídica, tal vez el aspecto mas relevante
que podría aportar el modelo propuesto, estaría dado por la posibilidad que le
daría a los particulares de conocer los casos en que pueden acudir ante la
administración de justicia, con una buena posibilidad de que los perjuicios que han
sufrido como consecuencia de un atentado terrorista les sean indemnizados.
4.3 DEFINICION DE ACTO TERRORISTA
Mucho se ha discutido en torno al alcance del término “Acto Terrorista”, pero son
muy pocas las conclusiones a las que se han llegado. Para abordar este punto en
particular es importante determinar dos aspectos del mismo: En primer lugar,
108
determinar la posibilidad o imposibilidad de definir el término en cuestión. En
segundo lugar, determinar la conveniencia que puede tener para los jueces y para
la ciudadanía una eventual definición, con el fin de desarrollar una jurisprudencia
más sólida y de colaborar con la paz social.
4.3.1 POSIBILIDAD DE DEFINIR EL ACTO TERRORISTA
Son varias las personas que hasta el momento se han atrevido a emitir un
pronunciamiento sobre el concepto que tienen sobre los actos terroristas. Con el
fin de ilustrar de alguna forma esta situación, es conveniente recordar algunas de
estas definiciones:
a. Código Penal Colombiano (Art. 144): “El que con ocasión y en desarrollo
de un conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques
indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de
ataques, represalias, actos o amenazas de violencia, cuya finalidad
principal sea aterrorizarla (…)”
b. Corte Constitucional: “El atentado terrorista tiene la particularidad de la
sorpresa y de ocasionar una gran tragedia; por tanto, es efectivo como
elemento desestabilizador de las instituciones y vulnerador de los
derechos”92
109
c. FBI: “El terrorismo es el uso ilegal o amenaza de violencia contra
personas o propiedad. Normalmente se piensa que intimida o coerce a
un gobierno, individuo o grupo, o para modificar una conducta política”93
d. Paola Meneses y Otra: “Entendemos por terrorismo aquella actividad
execrable dirigida, como su nombre lo indica, a producir terror en los
asociados y por consiguiente a desestabilizar las instituciones
estatales”94
Otros menos osados, simplemente se han limitado a esbozar los principales
elementos que debe reunir un acto para ser considerado como terrorista. Tal es el
caso del Doctor Jorge Octavio Ramírez95, para quien al acto terrorista debe ser:
a. Una interacción Social Violenta
b. Sistemática
c. Sorpresiva
110
92 Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 1993 93 Citada por Jorge Octavio Ramírez, Consideraciones Generales Sobre la Responsabilidad del Estado por Actos Terroristas. Conferencia dictada en el Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, el 30 de marzo de 2001, publicada en la revista Responsabilidad Civil y del Estado, No. 11, Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín, 2001. Página 13. 94 Paola Meneses y Otra, Evolución Jurisprudencial del Consejo de Estado en Materia de Seguridad Ciudadana. Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. 2000 95 RAMÍREZ Op.cit. P. 11 y 12.
d. Publicitaria
Finalmente, existen otros tratadistas que pregonan la imposibilidad de llegar a un
concepto de acto terrorista, por la diversidad de manifestaciones violentas
existentes, así como por la variedad de entornos sociales que sufren este
fenómeno. Un exponente digno de esta corriente es Juan Carlos Peláez, para
quien nadie conoce realmente el significado del acto terrorista.96
Sin embargo, en la medida en que se trata de un fenómeno sociológico, el acto
terrorista puede ser definido. Sin embargo, debido a las múltiples manifestaciones
que presenta, cualquier definición que se pretenda proferir, debe ser lo
suficientemente amplia como para comprenderlas. De esta forma, resulta claro
que la definición elaborada en el Trabajo de Grado citado, es lo suficientemente
amplia como para abarcar las manifestaciones de violencia que reciben el adjetivo
de terroristas.
4.3.2 CONVENIENCIA DE DEFINIR ACTO TERRORISTA
Aunque la definición de acto terrorista como fenómeno sociológico sea posible, la
misma no tiene ninguna relevancia para las ciencias jurídicas. Como ya se
enunció, existe una definición en este sentido en materia penal. Sin embargo, sin
importar si ese concepto abarca todas las situaciones fácticas que puedan recibir
111
96 PELÁEZ GUTIÉRREZ. Op. Cit. p 15 y 16.
tal calificativo, el juez penal no puede realizar una interpretación extensiva del
mismo en virtud del principio de tipicidad que rige las conductas punitivas.
En materia contencioso administrativa la situación es similar, pues al no existir un
régimen jurídico especial para este tipo de conductas, el juzgador sólo podrá
condenar al Estado por los daños que estos produzcan cuando puedan
imputársele en virtud de un título jurídico idóneo.
De esta forma, se puede concluir que una definición jurisprudencialmente
aceptada de acto terrorista, además de ser innecesaria, sería inconveniente, pues
podría confundir a los asociados con respecto a los casos en que puede esperar
que el Estado le indemnice los daños que estos le causen.
No ocurre lo mismo con la definición de Acto Terrorista Indemnizable, ya que ésta
podría ser útil para subsanar en alguna medida el problema expuesto en la
Introducción de este trabajo, a saber, el desmedro económico adicional que sufre
la víctima del terrorismo al instaurar una acción de reparación directa que está
llamada a fracasar.
Por lo anterior, además de la contribución que pretende hacer este estudio al
debate en torno a la aplicación de los títulos jurídicos de imputación en casos de
terrorismo, también busca de algún modo colaborar con la población civil por
medio de una definición que transmita las principales ideas de este trabajo, y que
112
a la vez sirva para explicarle a la sociedad el alcance de la responsabilidad del
Estado en la materia.
Así las cosas, se puede definir el Acto Terrorista Indemnizable como aquel acto
violento, que con el ánimo de aterrorizar la población y de desestabilizar el orden
institucional, produce daños a los particulares como consecuencia de una
actividad reprochable de la administración, o de la concreción de un riesgo creado
lícitamente por el propio Estado.
Si se trata la acción de un particular en la que no hay actuación reprochable de la
administración o ésta no intervino creando un riesgo, simplemente se estará frente
a un caso de exoneración de responsabilidad estatal por el hecho de un tercero.
113
5 CONCLUSIONES
1. El tratamiento jurisprudencial otorgado por el Consejo de Estado a los
títulos jurídicos de imputación frente a las acciones de reparación directa
suscitadas por daños causados en atentados terroristas no ha sido lo
suficientemente coherente y sistemático, pues frecuentemente contraría los
principios creados por él mismo y otorga soluciones disímiles a casos
idénticos.
2. Independientemente del título jurídico de imputación invocado en la
demanda, el juez debe en primer lugar, en virtud del artículo 90 de la
Constitución Política en concordancia con el principio jura novit curia,
estudiar cada demanda contra el Estado por terrorismo, bajo la óptica de la
falla del servicio, que sigue siendo el régimen general de imputación estatal.
3. El juez debe condenar al Estado a indemnizar los perjuicios sufridos por el
particular derivados de un acto terrorista, cuando quiera que haya
participado en este de algún modo o cuando haya permitido su
acaecimiento por una acción u omisión reprochable, teniendo en cuenta los
recursos humanos, económicos y técnicos con que cuente en el momento
de su acaecimiento. Es decir, debe hacer una aplicación de la teoría de la
114
relatividad de la falla del servicio, con respecto al deber estatal de velar por
la seguridad de los asociados.
4. En la medida en que el desarrollo del país lo permita, el juez contencioso
administrativo debe ser más estricto con los conceptos de daño previsible y
evitable, en virtud de la misma relatividad de la falla del servicio, para así
lograr en la práctica, una extensión de los perjuicios indemnizables para los
ciudadanos.
5. El daño especial no es un título jurídico de imputación apto para derivar
responsabilidad extracontractual del Estado en casos de daños
ocasionados por un acto terrorista. Lo anterior teniendo en cuenta la
definición misma de daño especial que implica una actuación irreprochable
de la administración, así como sus elementos y su carácter subsidiario
frente a los demás regímenes.
6. Si el juez no encuentra probados los elementos de la falla del servicio, debe
estudiar la posibilidad de que los perjuicios se hayan producido por un
atentado que constituya la concreción de un riesgo creado por la
administración de forma lícita. Si encuentra probado lo anterior, debe
condenar al Estado en virtud del riesgo excepcional. De lo contrario, debe
proferir una sentencia desfavorable a las pretensiones del afectado.
115
7. En consecuencia, cualquier acto terrorista que no pueda imputarse al
Estado en virtud de los regímenes de falla del servicio o riesgo excepcional,
no debe ser indemnizable por vía judicial.
8. La anterior teoría no constituye una construcción jurídica especialmente
diseñada para resolver los casos de demandas al Estado con ocasión de
actos terroristas. Por el contrario, se deriva de la sana aplicación de los
principios y definiciones que el mismo Consejo de Estado ha establecido
para los distintos títulos jurídicos de imputación del daño a la
administración.
9. Cualquier tendencia que adopten los funcionarios judiciales competentes,
debe estar plasmada en una jurisprudencia uniforme, coherente con los
principios por él establecidos, clara y respetuosa de la realidad económica
que la rodea.
10. Aunque es posible definir el acto terrorista como fenómeno sociológico, tal
definición no aporta nada a la jurisprudencia contencioso administrativa
colombiana, pues no existe en Colombia un régimen especial para
determinar la responsabilidad estatal en tales casos. En otras palabras,
ninguna consecuencia jurídica tiene determinar si el hecho generador del
daño puede calificarse como terrorista o no.
116
11. De otro lado, el concepto de Acto Terrorista Indemnizable, si bien tampoco
aporta mucho a la jurisprudencia, sí puede cumplir la importante función de
informar a los ciudadanos afectados los casos en los cuales los jueces
condenan al Estado a reparar este tipo de perjuicios, evitándoles así
infructuosas demandas.
12. El legislador colombiano debe propugnar por el perfeccionamiento del
régimen de solidaridad como complemento a la vía judicial, en el sentido de
reparar íntegramente los daños producidos por el terrorismo,
independientemente de que desde el punto de vista del derecho
administrativo sean o no imputables al Estado. Sin embargo, tal política
debe ir de la mano con un aumento de las disponibilidades presupuestales
para tal efecto, así como con una disminución de los fenómenos violentos
que hagan viable dicha solución.
117
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