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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Certificaciones notariales electrónicas en la legislación ecuatoriana
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Titulación previo a la obtención
del Título de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República
AUTORA: Chica Vera Jessica Paola
TUTOR: MSc. César Rosendo Muñoz Pazmiño
Quito, 2019
ii
DERECHOS DE LA AUTORA
Yo, CHICA VERÁ JESSICA PAOLA en calidad de autora y titular de los derechos
morales y patrimoniales del trabajo de titulación: CERTIFICACIONES
NOTARIALES ELECTRÓNICAS EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA,
modalidad proyecto de investigación, de conformidad con el Art. 114 del
CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS,
CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del
Ecuador una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no
comercial de la obra, con fines estrictamente académicos. Conservo a mi favor
todos los derechos de autora sobre la obra, establecidos en la normativa citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual,
de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su
forma de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta
causa y liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
Firma: _____________________________ Jessica Paola Chica Vera C.C. 1716127152 Dirección electrónica: [email protected]
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR
iv
DEDICATORIA
Mi trabajo de investigación lo dedico con todo mi amor y cariño a mi madre Paula
Vera, quien con sus palabras de aliento no me han dejado de caer para que siga
adelante y siempre sea perseverante para cumplir todos mis ideales, en base a
la comprensión, cariño y amor. A mi esposo porque siempre ha estado listo para
brindarme toda su ayuda, quien creyó en mi capacidad, aunque hemos tenido
momentos difíciles siempre me ha brindado todo su cariño. A mis hijos por ser
esa fuente de motivación e inspiración para superarme y derribar todas las
barreras que se han presentado durante este camino. A toda mi familia que no
esperaron nada a cambio y siempre estuvieron a mi lado y permiten que este
hermoso sueño se haga realidad.
Paola Chica V.
v
AGRADECIMIENTO
Este trabajo de investigación comprende el resultado al apoyo constante por
parte del equipo de docentes de la Universidad Central del Ecuador, Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales, Carrera de Derecho. La guía del
Docente Investigador, Dr. Franklin Vásquez, marcó el inicio del estudio; a más
del impulso por parte del tutor, Dr. César Rosendo Muñoz Pazmiño, permitieron
plasmar las ideas en este documento, aclarando en cada momento inquietudes
relacionadas con el tema. A ambos, gracias por los ponderosos y permanentes
comentarios, lo cual fue poco a poco convirtiéndose en motivación para lograr el
resultado final.
Paola Chica V.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Pág.
DERECHOS DE LA AUTORA ............................................................................. ii
APROBACIÓN DEL TUTOR .............................................................................. iii
DEDICATORIA ................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ........................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................ vi
LISTA DE TABLAS ............................................................................................. ix
LISTA DE GRÁFICOS ........................................................................................ x
RESUMEN xi
ABSTRACT ....................................................................................................... xii
1. INTRODUCCIÓN ............................................................................ 1
1.1. Antecedentes del problema jurídico ................................................ 4
1.2. Formulación del problema ............................................................... 7
1.3. Objetivos ......................................................................................... 7
1.3.1. General............................................................................................ 7
1.3.2. Objetivos específicos....................................................................... 7
1.4. Justificación ..................................................................................... 7
1.4.1. Importancia. ..................................................................................... 7
1.4.2. Novedoso. ....................................................................................... 8
1.4.3. Factible. ........................................................................................... 8
1.4.4. Utilidad teórica y práctica. ............................................................... 8
1.5. Idea a defender ............................................................................... 8
2. MARCO TEÓRICO........................................................................ 10
2.1. Fundamentación teórica y doctrinaria ........................................... 10
2.1.1. Antecedentes de trabajos anteriores. ............................................ 10
2.1.2. Conceptos básicos según autores. ............................................... 12
TÍTULO I ...................................................................................................... 16
2.2. Derecho Notarial ........................................................................... 16
2.2.1. Concepto ....................................................................................... 16
2.2.2. Evolución histórica ........................................................................ 16
2.2.3. La actividad del notariado en Ecuador .......................................... 20
2.2.4. Fines del Derecho notarial............................................................. 20
vii
2.2.5. Características .............................................................................. 21
2.2.6. Naturaleza jurídica ........................................................................ 22
2.2.7. Jurisdicción notarial ....................................................................... 22
2.2.8. Principios del Derecho notarial ...................................................... 22
2.2.9. Relación del Derecho notarial con otros ámbitos del Derecho ...... 24
2.2.10. Responsabilidad por parte del notario ........................................... 25
2.2.11. Organizaciones notariales Latinoamericanas ................................ 27
2.2.12. Desempeño del notario en Latinoamérica ..................................... 28
TÍTULO II ...................................................................................................... 31
2.3. Certificación de documentos electrónicos ..................................... 31
2.3.1. Antecedentes ................................................................................ 31
2.3.2. El documento digital ...................................................................... 32
2.3.3. Certificación electrónica o digital ................................................... 32
2.3.4. La firma electrónica ....................................................................... 34
TÍTULO III ...................................................................................................... 36
2.4. Sistema informático notarial .......................................................... 36
2.4.1. Protocolos digitales ....................................................................... 37
2.4.2. La actuación digital en Ecuador .................................................... 39
2.4.3. La fe pública .................................................................................. 39
2.4.4. Inserción de las Técnicas de la Información y Comunicación en el
ámbito notarial ............................................................................... 42
TÍTULO IV ...................................................................................................... 43
2.5. Derecho comparado ...................................................................... 43
2.5.1. España .......................................................................................... 43
2.5.2. México ........................................................................................... 44
2.5.3. Uruguay ......................................................................................... 45
2.5.4. Guatemala ..................................................................................... 48
2.5.5. Colombia ....................................................................................... 49
2.6. Marco legal .................................................................................... 50
2.6.1. Constitución de la República del Ecuador (2018) .......................... 50
2.6.2. Código Orgánico de la Función Judicial (2018) ............................. 52
2.6.3. Código Orgánico General de Procesos (2018) .............................. 53
2.6.4. Ley Orgánica del Servicio Exterior (2017) ..................................... 53
2.6.5. Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos (2014)
viii
...................................................................................................... 54
2.6.6. Ley Notarial (2018) ........................................................................ 55
2.6.7. Reglamento a la Ley de Comercio Electrónico (2011) .................. 57
2.6.8. Reglamento del Sistema Notarial Integral de la Función Judicial
(2018) ............................................................................................ 58
2.6.9. Plan Nacional de Desarrollo (2017-2021)...................................... 58
3. METODOLOGÍA ........................................................................... 59
3.1. Niveles de la investigación ............................................................ 59
3.1.1. Descriptivo. .................................................................................... 59
3.1.2. Explicativo. .................................................................................... 59
3.2. Métodos de la investigación .......................................................... 60
3.2.1. Dogmático. .................................................................................... 60
3.2.2. Exegético. ...................................................................................... 61
3.3. Técnicas e instrumentos de investigación ..................................... 61
3.3.1. Encuesta. ...................................................................................... 61
3.3.2. Bibliográfico documental ............................................................... 62
3.4. Validez y confiabilidad de los instrumentos ................................... 62
3.5. Definición de Variables .................................................................. 63
3.5.1. Independiente ................................................................................ 63
3.6. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ........................... 64
3.7. POBLACIÓN y MUESTRA ............................................................ 65
3.7.1. Población....................................................................................... 65
3.8. Resultados de la investigación ...................................................... 66
3.8.1. Tabulación y graficación de resultados ......................................... 66
3.8.2. Registro fotográfico técnica de campo .......................................... 71
4. CONCLUSIONES ......................................................................... 73
5. RECOMENDACIONES ................................................................. 74
REFERENCIAS ................................................................................................ 75
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 75
FUENTES NORMATIVAS ................................................................................ 76
FUENTES DIGITALES ..................................................................................... 77
ix
LISTA DE TABLAS
Pág.
Tabla 1. Operacionalización de las variables ................................................... 64
Tabla 2. Notarías cantón Quito ......................................................................... 65
Tabla 3. Servicios notariales ............................................................................ 66
Tabla 4. Celeridad trámites notariales .............................................................. 67
Tabla 5. Competencias notariales .................................................................... 68
Tabla 6. Fe pública ........................................................................................... 69
Tabla 7. Trámites notariales en línea ............................................................... 70
x
LISTA DE GRÁFICOS
Pág.
Gráfico 1. Servicios notariales .......................................................................... 66
Gráfico 2. Celeridad trámites notariales ........................................................... 67
Gráfico 3. Competencias notariales ................................................................. 68
Gráfico 4. Fe pública ........................................................................................ 69
Gráfico 5. Trámites notariales en línea ............................................................. 70
Gráfico 6. Fotografía A ..................................................................................... 71
Gráfico 7. Fotografía B ..................................................................................... 71
Gráfico 8. Fotografía C ..................................................................................... 72
Gráfico 9. Fotografía D ..................................................................................... 72
xi
TÍTULO: Certificaciones notariales electrónicas en la legislación ecuatoriana.
Autora: Jessica Paola Chica Vera
Tutor: Dr. César Rosendo Muñoz Pazmiño
RESUMEN
La inserción actual de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC´s) vienen interactuando permanentemente en la modernización de diversas áreas de gran importancia y el sistema notarial ecuatoriano no podría quedar al margen de estos novedosos cambios, al incluir la generación de certificación notarial a través de medios electrónicos, sin que ello produzca algún riesgo sobre la seguridad jurídica que pudiera repercutir sobre los actos avalados por el notario. Al parecer existe un clima de cierto desconocimiento con relación a los componentes técnicos y normativos que comprende este tipo de información, los que a su vez implican el generar efecto jurídicos, las recientes reformas propiciadas por los legisladores en el ámbito notarial ha tenido como propósito el de regular aspectos sobre las actuaciones, pero podrían considerarse escasas, al observar la falta de claridad respecto al planteamiento de lineamientos que permitan utilizar de manera adecuada a esta clase de certificaciones. Por lo tanto, es indispensable revisar la legislación actual, y en caso de ser necesario sugerir implementar procesos de índole innovador, que dispongan de celeridad y eficiencia, en la utilización de firmas electrónicas, en razón de garantizar la conservación de los documentos electrónicos, en el tiempo, a través de un marco regulatorio fehacientemente seguro.
PALABRAS CLAVE: CERTIFICACIONES NOTARIALES ELECTRÓNICAS/ FE
PÚBLICA/ NOTARIO/ SISTEMA NOTARIAL ECUATORIANO/ MARCO LEGAL
ECUATORIANO/ SEGURIDAD JURÍDICA/ FIRMA ELECTRÓNICA.
xii
TITLE: Electronic notarial certificates in Ecuadorian legislation.
Author: Jessica Paola Chica Vera
Tutor: Dr. César Rosendo Muñoz Pazmiño
ABSTRACT
The current insertion of Information and Communication Technologies (ICTs) has brought forth the modernization of several areas of great importance, among which is included the Ecuadorian notarial system, including in the generation of notarial certificates through electronic means, without this posing any risk to the legal certainty of the acts endorsed by notaries. Apparently there is a climate of certain ignorance in relation to the technical and regulatory components that comprise this type of information, which is endowed with juridical effects. The recent reforms promoted by legislators in the notarial field have had the purpose of regulating aspects regarding legal actions; however, they could be considered limited, since there is an observed lack of clarity regarding the approach to guidelines that allow using this type of certifications appropriately. Therefore, it is essential to review current legislation, and if necessary, to suggest the implementation of speedy and efficient innovative processes in the use of electronic signatures in order to guarantee the preservation of electronic documents, through time, via a reliable and safe regulatory framework.
KEYWORDS: ELECTRONIC NOTARIAL CERTIFICATES / PUBLIC FAITH /
NOTARY / ECUADORIAN NOTARIAL SYSTEM / ECUADORIAN LEGAL
FRAMEWORK / LEGAL CERTAINTY / ELECTRONIC SIGNATURE.
1
1. INTRODUCCIÓN
Para llevar a cabo la investigación relacionada con el tema “Certificaciones
notariales electrónicas en la legislación ecuatoriana”, a manera de referencia se
hizo necesario acudir a la evolución histórica de la actividad del notariado en el
mundo, con el ánimo de comparar las funciones inicialmente desempeñadas por
el notario con las actualmente establecidas por el marco jurídico
correspondiente.
De lo que se conoce es que el surgimiento del notario se da desde tiempos
remotos; es decir a partir de diferentes épocas y civilizaciones, para comprender
de mejor manera al Derecho notarial, sus manifestaciones y características que
facilitaron su desarrollo. Tratadistas afirman que antiguamente los actos jurídicos
se celebraban ante la presencia de testigos, pero con cierto carácter limitado.
Es importante referir aquellas civilizaciones que representan los acontecimientos
trascendentales en lo que corresponde al desarrollo del Derecho notarial, por lo
cual se menciona a la civilización egipcia, asentada sobre el río Nilo el que, hacia
prosperar la economía a través de la ganadería, agricultura y la navegación.
En este contexto se cita a la civilización egipcia por constituirse en un importante
antecedente del Derecho notarial, donde aparece la figura de los escribas,
quienes eran encargados de la redacción de contratos para el Estado y
particulares, disponían de vinculación religiosa.
Cabe mencionar que aquellos documentos elaborados por los escribas carecían
de legalidad, puesto que debían ser refrendados con el sello impuesto por un
sacerdote facultado para tal fin. Esto refleja el control del Estado a través de la
iglesia.
2
Por otra parte, autores consideran que también los hebreos tuvieron influencia
sobre el Derecho notarial, debido a que en esta cultura se percibe un
antecedente de la figura del notario actual, por lo que los escribas
desempeñaban su labor al rey, al pueblo y por supuesto al Estado
La principal labor de los escribas del rey, correspondía a la autenticación de
actos el ámbito correspondiente; los escribas del pueblo, desempeñaban
funciones muy similares a los de los actuales notarios, por la elaboración de
documentos para particulares; en tanto los escribas del Estado, se encargaban
de elaborar las decisiones o resoluciones estatales.
Dentro de la cultura hebrea la certificación del acto a través del documento se la
hacía a través del estampado del sello del escriba, pero también se hacía
necesario que el superior jerárquico también lo sellara.
Ahora bien, Grecia también hace parte de estos antecedentes históricos, donde
se instauraron diversas modalidades de notarios, como los singrahos o
apógraphos, de igual manera denominados promnemones o Mnemones, éstos
últimos eran catalogados como verdaderos notarios, donde cada tribu contaba
con dos de ellos, su importancia se hizo evidente, al redactar documentos para
el pueblo.
En lo atinente a Roma, en el Derecho Romano antiguo existieron cuatro sujetos
que ejecutaban actividades notariales, entre los que se encontraban: el escriba,
el notarri, el tabularius y el tabellio, obviamente cada uno de ellos cumplía
funciones particulares.
A Roma, se le concibe como la fuente con mayor representatividad del Derecho
notarial, por lo cual se señalan algunas de las actividades que cada uno de los
funcionarios tenía a su cargo. Los escribas, guardaban celosamente archivos
judiciales y también redactaban resoluciones adoptadas por los magistrados. En
lo que correspondía a los notarri, su función principal era la de dejar constancia
a través de escritos de las declaraciones sucintas de testigos.
3
Respecto a las funciones de los tabularii, se les asignaba todo lo inherente al
fisco y de vez en cuando la redacción de testamentos y contratos. Por su parte,
los tabelious, propiciaban sugerencias a las partes y redactaban el instrumento
del acto jurídico1. En lo que se refiere a la certificación del documento, por aquel
entonces, este funcionario no ostentaba fe pública alguna, para lo cual el escrito
se sometía a un proceso administrativo, ante autoridades competentes, para
posteriormente después de comprobarlo y ratificarlo, pudiera inscribirse en el
registro público.
En la edad Media (siglo IX Carlomagno) se determina en las Capitulaciones lo
siguiente: “el instrumento notarial tiene valor probatorio de una sentencia
ejecutoriada”. Al mismo tiempo, surge otro evento de gran importancia, al
establecer ciertos elementos, los que a continuación se describen:
1. Instauración de un examen para calificar como tabulari.
2. Establecimiento de requisitos jurídicos, físicos y morales para los
aspirantes.
3. Obligación de pertenecer a una colegiación.
4. Limitación en número de los tabulari que podían ejercer el oficio de
notariado, al que se le denominó como numerus clausus.
5. Determinación de aranceles.
Más adelante, en el siglo XIII y en España, a Alfonso X se le reconoce por haber
recopilado diversas leyes en el llamado Código de las Siete Partidas”, en el que
consagra los requisitos para ejercer el cargo de notario, como la demarcación
territorial, las sanciones, el guardar el secreto profesional, las incompatibilidades
para descalificación; además de requisitos para elaborar documentos, los que
debían disponer de la fecha, la fe de conocimiento de las partes, la expedición
de copias; entre otros.
1 Acto jurídico: “manifestación de la voluntad que se hace con intención de crear, modificar o extinguir un derecho” (Alessadri & Somarriva, 2010, pág. 128)
4
1.1. Antecedentes del problema jurídico
La Unión Internacional del Notariado Latino (UINL), conforma una organización
no gubernamental que se encarga de coordinar, promover y desarrollar
funciones y actividades notariales a nivel mundial, lo cual garantiza su expansión
del sistema jurídico continental, actualmente se encuentra operando alrededor
de 120 países, su actuar se lo relaciona con la temática notarial en el ámbito
jurídico y técnico, tanto a nivel continental como intercontinental.
En la parte técnica de la que se menciona el involucramiento de las actividades
jurídicas, los países se han visto abocados a regular dentro de sus
ordenamientos jurídicos los avances tecnológicos, lo cual podría todavía
considerarse un poco incipiente, por lo nuevo del tema en cuestión, motivo por
el cual es importante conocer cuáles son los puntos que se encuentran
pendientes y sus efectos cómo podrían impactar frente a la legalidad de los
actos, especialmente en lo que corresponde a la firma electrónica dispuesta en
las certificaciones notariales.
Parece que al respecto existe un grado de desconocimiento, de lo cual algunos
profesionales en derecho, legisladores y ciudadanía en general no se encuentran
exentos, por lo que involucra términos no muy frecuentes dentro del léxico
jurídico, además de su compleja estructura.
Por su puesto que existen países, sobre todo en el continente europeo, como
España, Reino Unido y Francia donde los sistemas informáticos son innovadores
y de alta confiabilidad, pero que a nivel latinoamericano y sobre todo regional
apenas empiezan a desarrollarse, lo cual podría estar provocando diversos
problemas relacionados con la confiabilidad, confidencialidad, armonización de
la información y a esto se le sumaría la falta de prevención ante la solución de
conflictos jurídicos y técnicos que hacen que las soluciones se tornen difíciles.
Por parte de Francia, después del 1ro. de enero de 1919, el Consejo Superior
del Notariado en este país determino dejar sin efecto la facultad que tenían los
consulados para ejercer actividades notariales. Esto indica la ampliación de
5
auténticos poderes a los notarios franceses,
De aquí es donde nace la necesidad de que la legislación regule la
homogenización de la firma electrónica a partir de todos los niveles de seguridad,
a través de la implementación y estandarización de mecanismos de seguridad
en las certificaciones digitales.
Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica y Uruguay constituyen los primeros
países en el continente en practicar el notariado electrónico, hacen uso de la
firma electrónica simple y la firma electrónica avanzada, en la que ésta última
asiente a un notario en ejercicio pleno de sus funciones con efectos jurídicos y
legales.
Al igual como ha ocurrido con la implementación de distintas herramientas
digitales, su incursión se ha ido insertando gradualmente, obviamente todavía
requiere de cambios de fondo, los que podrían basarse en la incorporación de
nuevas tecnologías de la comunicación a la función notarial.
En Ecuador, la ley enviste al notario como funcionario de fe pública, por lo que
las funciones encomendadas se refieren a dar fe de la veracidad por parte de los
ciudadanos, quienes acuden a él con tal propósito, puesto que es quien se
encuentra autorizado para asegurar la legalidad de un documento al reconocer
las firmas de los intervinientes y la suya propia, convirtiéndose en documentos
de índole público.
El notario por su naturaleza debería disponer de herramientas necesarias para
participar en la realización de actos jurídicos, como son las negociaciones que
se realizan en el siglo XX, dado que un documento electrónico jurídicamente
debe disponer de la igual legalidad que uno escrito en papel, lo cual hará que la
actividad notarial mejore considerablemente.
Lastimosamente la Ley Notarial al parecer es un tanto limitada, ya que
escasamente en su artículo 18 menciona dentro de sus atribuciones en el
numeral 5 las modalidades de certificación, literal b) certificar copias electrónicas,
6
con su firma electrónica de un documento físico que sea origina o también de un
documento electrónico original. Incluye el diligenciar copias físicas certificadas a
partir de un documento electrónico original.
En cuanto a la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, en su
artículo 1, destaca la regulación de la firma electrónica, servicios de certificación,
prestación de servicios electrónicos, esto sería lo que compete a la función de
notario. Como particularidad, se observa que el legislador, a pesar de haber
incluido en la norma la protección del usuario, todavía los mecanismos para
precautelar la seguridad jurídica de este son escasos.
El tema propuesto de investigación se asienta sobre el análisis de la
fundamentación teórica relacionada con el marco jurídico que regula a las
certificaciones electrónicas por parte de los notarios en el país, como son:
Constitución de la República del Ecuador, Código Orgánico de la Función
Judicial, Código Orgánico General de Procesos, Ley Notarial, Código Civil, Ley
de Inquilinato, Ley de Registro, Resoluciones del Pleno Consejo de la Judicatura
y demás normas legales.
Obviamente que la actividad notarial no se ha visto prosperada en los últimos,
tal como se esperaba, y uno de las causales que conllevan a ello es debido a
que en este ámbito no se han adoptado plenamente el uso de las Tecnologías
de la información y la comunicación, lo que influye significativamente en la falta
de agilización del servicio y la escasa seguridad jurídica al usuario en lo que
concierne al aspecto electrónico, al no disponer de los suficientes mecanismos
de seguridad dispuestos en una norma legal.
La cuestión es que el notario para proceder con una certificación electrónica se
hace necesario que el documento sea entregado a él en un medio magnético,
tras cumplir el usuario con este requerimiento, un funcionario dispuesto para ello,
lo imprimirá y hará que el notario lo firme de manera convencional para luego
guardarlo en su protocolo.
Entonces se observa, que de nada sirve que el usuario lleve el documento
7
electrónico y esto se debe precisamente a que el sistema informático no dispone
de las opciones amigables de interacción las personas externas a la institución,
que requieren de los servicios notariales y que además que el protocolo del
notario continúa siendo administrado de manera manual.
1.2. Formulación del problema
¿De qué manera se implementa en la legislación ecuatoriana la confiabilidad
acerca de las certificaciones notariales electrónicas?
1.3. Objetivos
1.3.1. General.
Determinar la manera como ha venido evolucionando jurídicamente las
certificaciones notariales electrónicas respecto a su seguridad de acceso.
1.3.2. Objetivos específicos.
1. Identificar las normativas jurídicas que regulan la seguridad de acceso a
las certificaciones notariales electrónicas en Ecuador.
2. Identificar las características propias de las certificaciones notariales
electrónicas.
3. Evidenciar los efectos jurídicos que generan las certificaciones notariales
electrónicas.
1.4. Justificación
1.4.1. Importancia.
La investigación que se propone realizar es de importancia por lo que da a
conocer algunas de las modificaciones que han surgido durante los últimos años
en materia de Derecho Notarial, respecto a las certificaciones electrónicas
proferidas por los notarios, lo cual constituye un tema de actualidad y por
supuesto novedoso en materia de indagación académica jurídica, parte de esto
involucra a la adopción del Sistema Informático Notarial.
8
1.4.2. Novedoso.
En lo que corresponde a lo novedoso del tema, la propuesta sugerida es de
actualidad, por lo que Ecuador últimamente ha venido adoptando el uso de
técnicas informáticas las cuales las ha ido incluyendo gradualmente en diferentes
áreas, y la jurídica no podría ser la excepción, debido a que ello reduce el gasto,
proporciona celeridad y mejora la calidad de atención al usuario.
1.4.3. Factible.
Respecto a la factibilidad de la investigación es asertiva, puesto que al momento
existe cantidad de información bibliográfica y jurisprudencia, la que servirá como
guía en la recopilación de conceptos; por otra parte, son diversas instituciones
públicas y privadas que hacen uso de las certificaciones digitales, las que al
momento son válidas en el ámbito jurídico de allí marca el interés de la
investigación para revisar si las características que la definen son suficientes o
por lo pronto podría existir la necesidad de adecuarse a una nueva realidad del
medio en particular.
1.4.4. Utilidad teórica y práctica.
En lo que concierne a la utilidad de esta investigación radica en analizar si la
legislación existente que regula la emisión de certificaciones notariales
electrónicas es suficiente o por el contrario existe la necesidad de implementarla,
dado el rol que desempeña el notario como funcionario envestido de fe pública,
puesto que ninguna de sus acciones podría generar duda ante la ley o las partes
que se sirven de sus funciones.
1.5. Idea a defender
El estudiar las notificaciones notariales electrónicas conlleva al relacionamiento
con documentos electrónicos, los que al momento podrían presentar algunos
inconvenientes relacionados con su confidencialidad y autenticidad, para lo cual
el primero se refiere a la inaccesibilidad de un documento para determinadas
personas y el segundo en lo que compete a determinar si realmente el notario
9
que aparece certificando el documento previamente, como funcionario público,
llevó a cabo dicho reconocimiento, con pleno conocimiento acerca del contenido
del documento electrónico.
10
2. MARCO TEÓRICO
2.1. Fundamentación teórica y doctrinaria
2.1.1. Antecedentes de trabajos anteriores.
María Verónica Zúñiga Rendón, egresada de la Universidad Católica de
Santiago de Guayaquil en su trabajo de titulación para obtener el Grado de
Magister en Derecho Notarial y Registral “Consecuencias Jurídicas respecto de
las nuevas atribuciones notariales”, se refiere a la autonomía conferida al notario:
La Unión Internacional del Notariado Latino, destaca la autonomía del actuar notarial y le dan una suerte de autoridad al Notario, cuyos actos por sí solos gozan de confianza porque su actuar está amparado por la ley. El notario es un funcionario investido de fe pública otorgado por el propio Estado. (Zuñiga, 2018, pág. 18)
Zúñiga considera que, al notario el propio Estado es quien lo ha envestido de
una función sumamente importante como es la de dar fe pública de toda
diligencia, acto o contrato que ante él se celebre, para lo cual es necesario que
las partes comparezcan, para que de esta manera pueda observar la voluntad y
capacidad por parte de los otorgantes.
Irma Contreras López egresada del Centro Universitario de Ciencias Sociales y
Humanidades en su trabajo de Maestría en Derecho titulado “La firma electrónica
y la Función Notarial en Jalisco”, en lo que se refiere a la firma digital, agrega:
La firma digital nace de manera justificable desde el momento en que transacciones, contratos o cualquiera que sea el acto entre figuras jurídicas se lo realiza de manera on line, es decir sin necesidad de presencia física, de allí nace que la firma electrónica ostentada en un mensaje de datos disponga del mismo efecto que una firma autógrafa, entonces su fiabilidad depende del método a través del cual se generó. (Contreras, 2017, pág. 8)
11
Lo que indica Contreras respecto a la firma electrónica es que, así ésta sea
generada por intermedio de cualquier método que estará bajo su control tiene
igual validez, lo cual aplica hoy en día dentro del contexto del Derecho Notarial,
tal como si el acto se lo plasmara en papel, donde el notario puede brindar total
certeza y sobre todo seguridad jurídica a las partes.
María André Castellanos Orrego, egresada de la Universidad Landívar de
Guatemala, en su tesis de grado titulado: “Documentos Registrables. Los
notarios, la fe pública notarial”, comenta acerca de la finalidad del registro de
documentos, lo siguiente: “Su finalidad consiste especialmente en que exista
seguridad jurídica en el tráfico de instrumentos legales, lo cual se alcanza
mediante el registro que se efectúa, considerándosele documento público”.
(Castellanos, 2017).
Castellanos da gran valor a los documentos registrables, tomando en cuenta que
el notario es un funcionario que da fe no solo ante las instituciones competentes
sino también frente a terceros, ésto a fin de evitar la multiplicidad de títulos
legales de contratos, acuerdos, compraventas u otros actos que la ley faculta al
ciudadano para llevar a cabo.
Yira Yohanna Martínez Quiñonez, egresada de la Universidad de las Américas,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, en su trabajo de titulación: “Aplicación
de las certificaciones notariales electrónicas en Ecuador”, se refiere a la validez
jurídica de la autenticación de documentos electrónicos, por lo que comenta:
La autenticación de un documento es el acto de revestirlo de carácter legal y jurídico, que de ser necesario podrá constituirse en elemento de prueba ante la ley, por el valor que adquiere, comprendiéndose que de él se derivan derechos y obligaciones que se pueden hacer cumplir de acuerdo como lo manda la ley, por ello se puede asegurar la validez de la que disponen las certificaciones notariales electrónicas. (Quiñonez, 2018, pág. 21)
Lo que hace notar Martínez es que la certificación de un documento electrónico,
jurídicamente dispone de igual validez que un documento físico, puesto que así
lo concibe en su artículo 2, la Ley de Comercio Electrónico Firmas Electrónicas
12
y Mensajes de Datos, en el que reconoce el valor jurídico adquirido por los
documentos electrónicos en comparación con los escritos, a su vez continúa en
su artículo 3 en el que consagra de validez jurídica a toda información aunque
no se encuentre directamente almacenada en mensaje de datos, bien sea que
por su contenido goce de conocimiento y aceptación por cada una de las partes.
2.1.2. Conceptos básicos según autores.
A continuación, se citan algunos tratadistas los que a través de sus obras han
emitido sus pensamientos o conceptos relacionados con el tema de investigación
propuesto, a lo que cabe agregar la definición de “Notario”, expuesta por Ernesto
Tarragón Albella: “Profesional del Derecho que ejerce simultáneamente una
función pública para proporciona a los ciudadanos la seguridad jurídica en el
ámbito del tráfico jurídico extrajudicial” (Tarragón, 2015, pág. 17).
Tarragón considera que el notario dispone de dos requisitos para el ejercicio de
sus funciones, siendo: a) ser profesional en Derecho, puesto que requiere de
conocimientos necesarios, y, b) dentro del desempeño de labor no podría asumir
la labor de libre ejercicio, tomando en cuenta que no debe interferir en las
decisiones por parte de los intervinientes, es decir no se lo faculta para que
asesore o se inmiscuya en la voluntad de éstos, pues es un funcionario público
a su vez revestido de absoluta fe pública sujeto al cumplimiento de la ley.
Por su parte, Carlos Nicolás Gattari, define al notario como: “Persona autorizada
que, conforme a derecho, da fe instrumental de los actos, negocios y hechos
jurídicos de derecho privado relacionados voluntariamente y bilaterales, en
acuerdo autónomo” (Gattari, 2016, pág. 118) . Es relevante la exposición del
concepto por parte de Gattari, debido a la fe instrumental a la que se refiere,
correspondiente a la realización de actos jurídicos exclusivamente voluntarios,
que al momento de existir dos o más participantes, deberían llegar a un acuerdo
a lo cual el notario es quien dará fe.
Colombia Digital, sitio web especializado en la difusión de artículos de contenido
técnico-jurídico sobre seguridad informática del sector público, se refiere al
13
documento notarial en los siguientes términos:
El documento notarial debe constituir la mejor garantía de estabilidad jurídica, puesto que no solo proporciona fijeza de lo clausulado, sino también seguridad y certeza, las que se traducen en plena prueba y confianza, las que por lo general incentivan la inversión y el crecimiento económico de un país. Indudablemente el ciudadano expresa confianza ante el notario al momento que lo que concede al notario las facultades de autorizar y legalizar diferentes actos y contratos de la vida cotidiana. (Colombia Digital , 2018)
Obviamente que la cita anterior indirectamente hace alusión a la dación de la fe
pública por parte del notario, considerada como una de las características que
permite determinar el fortalecimiento de las instituciones a cargo, las que deben
estar revestidas de transparencia, sobre todo cuando se tiene en cuenta los
numerosos trámites que en ellas se realizan, como asuntos no contenciosos, de
jurisdicción voluntaria y de métodos alternos a los judiciales para resolver
conflictos.
José Julio Solís García considera a la firma electrónica como:
El conjunto de datos conformado por códigos o claves criptográficas privadas en forma electrónica, que se asocian inequívocamente a un documento electrónico, contenido en un soporte magnético y no de papel, a través del cual permite obtener la identificación formal de una persona. (Solís, 2017, pág. 85)
Para Solís lo más relevante de la firma electrónica es el que debe garantizarse
su idoneidad, por lo cual es importante su integridad y seguridad ante cualquier
evento fortuito que pudiere alterarla durante de transmisión, puesto que a pesar
que haya sido creada a través de medios bajo el control del autor de la misma
es importante el comprobar acerca de la imposibilidad de llevar a cabo la
suplantación de identidad.
Horacio Ortiz, coordinador de la XXXIII Jornada Notarial de Argentina, en su
ponencia “De la función notarial, las nuevas tecnologías y las actuaciones
notariales en soporte digital”, con relación a la firma digital, agrega:
14
La firma digital reconoce su origen en un algoritmo matemático desarrollado en el año 1977, conocido como algoritmo RSA, nombrado por las siglas de los apellidos de sus creadores Ronal Linn Rivest; Adi Shamir y Leonard Adleman, basado en la utilización de procedimientos asimétricos como sistema de criptografía asimétrica o de clave pública. (Ortiz, 2018, pág. 32)
Para Ortiz la firma digital debe cumplir con el requisito que debe ser verificable
por terceras partes, al identificar la identidad de la parte firmante y detectar
cualquier alteración en el documento digital con posterioridad a su firma, en
donde el resultado digital ha de ser verdadero lo que hace precisar el que no
haya sido modificado tras haber sido firmado.
Fernando Tarazona en su obra “Comentarios al principio de fe pública registral
recogido en el artículo 2014 del Código Civil del Perú”, define a la fe pública
registral como: “Principio de plena protección al tercero que reúne los requisitos
establecidos por la ley. Respecto del cual la presunción de existencia,
pertenencia y alcance de los derechos inscritos se convierte en presunción iuris
et de iure” (Tarazona, 2014, pág. 12).
De acuerdo al aporte de Tarazona, la fe pública en el ámbito notarial podría
considerarse como una garantía por parte del Estado en el sentido de que los
actos celebrados o hechos son reales o auténticos, por lo cual los ciudadanos si
no los han presenciado, podrían presumir su existencia, haciéndose esto posible
a través de la fe pública impuesta por el legislador a diversos actos, como lo son
los notariales.
Respecto a la función notarial frente a las nuevas tecnologías y actuaciones
notariales en soporte digital, los notarios Martín Giralt y Horacio Ortiz, de
Bariloche (Argentina), se refieren a la actuación notarial de la siguiente manera:
Se presenta cuando la constancia de la actuación queda plasmada en un documento digital, independientemente de los soportes de los documentos que la originen. Por lo tanto, se puede certificar en soporte digital la autenticidad de un documento digitalizados o escaneado, cuyo soporte original sea papel, y aquí se estaría frente a una actuación digital de igual valor como si se tratase de una certificación realizada sobre papel, su autenticidad es igual, aunque el tipo de actuación sea diferente, es decir en un documento nativo digital impreso. (Giralt & Ortiz, 2018,
15
pág. 42)
Para Giralt Ortiz la legalidad de los dos tipos de certificaciones notariales, física
y digital es la misma, de lo que se debe destacar que en la notaria debe quedar
constancia en los folios notariales de cualquier actuación notarial, entonces la
equiparación legislativa es absolutamente equilibrada, aunque lo que si se debe
tener especial cuidado es acerca de la seguridad informática que al momento
brindan las nuevas herramientas tecnológicas en beneficio de la interacción por
parte de los notarios.
16
TÍTULO I
2.2. Derecho Notarial
2.2.1. Concepto
Antes de entrar en materia, respecto al origen del Derecho Notarial, vale la pena
conceptualizarlo como aquellas normas legales que establecen la regulación del
notario; además de los procedimientos y requisitos indispensables para admitir
su validez de actos que ante él se celebran.
El autor Oscar Salas define al Derecho notarial como: “el conjunto de doctrinas
y normas jurídicas que regulan la organización del notariado, la función notarial
y la teoría formal del instrumento público” (Salas, 2014, pág. 22)
Salas incorpora dentro del Derecho notarial a las normas jurídicas que lo regulan;
sino también a aquellas doctrinas que son aplicables que incluyen los diversos
elementos que conforman al derecho notarial.
Jorge Martínez Andrade conceptualiza al Derecho Notarial como: “Conjunto de
normas legales que regulan las funciones de los notarios y establece los
procedimientos y requisitos que deben reunir para su validez, ciertos actos y
contratos que ante ellos se celebran” (Martínez, 2016, pág. 10).
2.2.2. Evolución histórica
Antiguamente, todo acto que se llevaba a cabo y se requería de dejar constancia,
para lo cual se instaba de testigos; sin embargo, existen algunos indicios
relacionados con el aparecimiento de la actividad notarial, lo cual parte de
civilizaciones representativas en el desarrollo de este derecho.
Por su parte, la civilización egipcia, su historia inicia en el año 3.100 a.C. y en el
año 2.600 a. C, es cuando inicia el Imperio Antiguo. A la cultura egipcia se tiene
en cuenta dentro de este contexto, por lo que disponía por aquel entonces de
17
elementos importantes, entre ellos la figura de los escribas, quienes se
dedicaban a la redacción de contratos o documentos, no solo para el Estado;
sino también para los particulares. A estos personajes se los vinculaba con las
organizaciones religiosas, lo que hacía que se les reconociera como “escribas
de los dioses” que, según la mitología, por aquel entonces, se contactaban con
el “dios de la escritura”, al que se le distinguía como “Tot”.
Cabe anotar que los documentos que eran elaborados por los escribas no
disponían de autenticidad, ya que de ello se encargaba un sacerdote facultado
para ello, quien los sellaba y firmaba para tal fin. Esto da a comprender acerca
de las limitaciones que se presentaban.
En la región occidental existen dos sistemas de notariado: El que corresponde al
Derecho Ingles denominado Common Law y el latino que es el que opera en
todos aquellos países donde su legislación proviene del Derecho romano; en
cambio el primero obedece a la fundamentación de normas aplicadas por
Tribunales Reales de Gran Bretaña, durante el siglo XIII.
Respecto a los antecedentes del notario en Latinoamérica, la abogada Katia
Murrieta2, manifiesta que: “El documento notarial más antiguo que se conoce en
Francia es el de un notario de Génova, realizado en diciembre de 1154, el que
se refería a una entrega de especias que provenían de Alejandría” (Murrieta,
2016, pág. 153).
Cabe agregar que el término “notario” se deriva de la expresión “nota”, esto
debido a que los esclavos que por aquel entonces sabían leer y escribir,
participaban de los dictados; en tanto “escribano” se origina de “escriba”
expresión que originalmente correspondía a los esclavos.
El Diccionario enciclopédico de la Lengua Española, define a “escribano” como:
“El que por oficio está autorizado para dar fe de las escrituras y demás actos que
pasan ante él”.
2 Ecuatoriana, abogada, notaria del cantón Guayaquil, vicepresidenta del Colegio de Notarios, secretaria de la Federación Ecuatoriana de Notarios.
18
Los escribas se diferenciaban en tres categorías: Los de la Ley, adoptaban
decisiones de mayor respeto; los del pueblo, desempeñaban funciones de
magistrados; y, los comunes se encargaban de realizar los actos de notarios
públicos.
Inicialmente el notario era un profesional libre, sin ningún vínculo con el Estado,
con vasto conocimiento del Derecho, lo que hacía de que dispusiera de cierto
rango dentro de lo jurídico. De igual manera, se convertía en responsable en el
caso de colaborar en negocios contrarios a lo dispuesto por la ley. A pesar de no
depender del Estado, sobre él existía rigurosa vigilancia por parte del Papa,
Emperador, reyes, obispos, condes, quienes tenían dicha potestad, según la
época.
La primera manifestación del notariado de carácter positivo sucede en el siglo
VI, durante la Era Cristiana, en la que Justiniano en su obra Compilación y
Legislación, la que se consideraba “Corpus Juris Civilis”, reguló la actividad
notarial y su protocolo, otorgándole al documento notarial carácter legal de
probatorio.
En el siglo XIII, nace la Escuela de Bolonia3 y se instalan los primeros
instrumentos de rango jurídico autorizados, motivo por el cual quienes se
desempeñaban como notarios debían ser realmente conocedores del Derecho.
A mediados de este siglo, en el Fuero Real4, se define al escribano público, a su
vez en la Tercera Partida, parte de las Siete Partidas del Alfonso El Sabio, se
define a la “escritura pública” como “toda aquella carta elaborada a mano, por el
escribano público o de consejo, con el sello del rey o de otra persona auténtica,
fiel de creer en ella”.
En la misma Partida, nombrada anteriormente, también se conceptualiza a los
“escribanos” como: “hombres con conocimientos para escribir”. Estos se
3 Se le conocía también como la escuela de jurisconsultos o escuela de Glosadores o exegéticos, se dedicaba a interpretar el Derecho Romano. 4 Código que satisfizo la necesidad de unificar la multiplicidad de leyes, en el siglo XIII, durante el reinado de Catilla y León.
19
clasificaron en dos grupos: los públicos, encargados de escribir cartas
relacionadas con temas de ventas, compras, pleitos; el otro grupo, correspondía
a aquellos que escribían actos, cartas y privilegios del rey. Por su parte, la Ley
VIII definía a los registradores como quienes escribían cartas en libros llamados
registros; es decir correspondían a los escribanos.
Con la promulgación de la Ley del 25 Ventoso del año XI, que fue dictada el 10
de marzo de 1809, se separa lo judicial de lo notarial; por lo cual define al notario
de la siguiente manera:
Funcionario público investido por la ley para dar fe de negocios jurídicos que ante
él se celebran, por lo cual le corresponde su estructura jurídica, dándole carácter
formal, donde opera la voluntad de quienes intervienen, la que debe adecuar a
la norma jurídica. (Murrieta, 2016, pág. 154).
En 1862, al dictar la Ley española y en el reinado de Isabel II, se inserta al
profesional del derecho en el contexto notarial y por ende los requisitos para
facultarle como ejercitante de la fe pública, relacionados con la disciplina, el
protocolo y el gobierno.
De acuerdo a lo descrito anteriormente, la evolución del notariado se la puede
clasificar en dos periodos; en el primero actuaba el escribano, como personaje a
quien simplemente se le dictaba y el segundo período que corresponde al
notario, que por su labor puede considerársele bastante parecido al actual,
puesto que ya tenía en cuenta la voluntad de las partes, estructura jurídicamente
las situaciones y además su acto es revestido de legalidad.
Como se puede ver, el concepto de notario aparece por primera vez desde
tiempos remotos y es quien hoy en día hace las veces de funcionario público,
que, delegado por el Estado, se lo reviste de autoridad en el ejercicio de certificar
diversas relaciones jurídicas, las que se caracterizan por certeza, verdad y
permanencia, todo esto previo a la aplicación de normas establecidas a la ley
por intermedio de la aplicación del Derecho positivo.
20
2.2.3. La actividad del notariado en Ecuador
Sus raíces datan del Derecho Indiano, formándose en América a partir del
descubrimiento del continente americano, año 1492, conformado por el Derecho
Canónico, el Derecho Español y todas las normas que gradualmente se iban
promulgando.
Existen tratadistas que conciben a los textos notariales como una base para
crear historia, puesto que a través de estos escritos se puede conocer la vida de
los pueblos, como son sus costumbres y los medios de vida. Al crearse la Nueva
Audiencia de Quito, el rey procedió a dictar ordenanzas, las que fueron
aprobadas fuera del continente americano, ellas disponían la manera de
practicar la justicia, por parte de los magistrados; además regulaba en sus
funciones a los procuradores, abogados y escribanos de la época.
Inicialmente la actividad del notariado se practicaba de manera limitada, de
manera muy particular durante la Audiencia de Quito y a su vez impedimentos
del momento, como: tener bajo su poder escrituras originales, poderes y
sentencias definitivas; prohibiéndoseles de recibir artículos de comer, ni otras
cosas a manera de compensación; no confiar procesos ni tampoco escrituras a
las partes; debían escribir personalmente las sentencias; la no entrega de autos
disminuidos; comunicar las sentencias a las partes, el mismo día o al día
siguiente. Es de anotar, que varias de las disposiciones, todavía perduran.
2.2.4. Fines del Derecho notarial
El fin más relevante de este Derecho es el de crear un instrumento público, en
cuya elaboración interviene el notario, quien a su vez también lo autoriza, de
igual manera participan las personas, que son las que requieren de diversos
servicios notariales.
De acuerdo a la doctrina, todo instrumento notarial debe reunir dos elementos
que corresponden a la efectividad y eficacia, respecto al cumplimiento de
requisitos, los que son de forma y de fondo. Esto se constituye en justificativo
suficiente, para que quien hace las veces de notario sea profesional en Derecho,
21
disponer conocimiento pleno de las ciencias jurídicas, de acuerdo a las figuras
jurídicas que hagan parte de los actos jurídicos a celebrar.
Para que el notario pueda cumplir a cabalidad con sus funciones, éste debe
cumplir específicamente los requisitos que se mencionan a continuación.
1. Organización, para lo cual es necesario conocer acerca de las normas de
todo tipo, como: civiles, administrativas, penales y todas aquellas se
deban tomar en cuenta para la creación de un documento público.
2. Regulación, el notario debe cumplir a cabalidad al ordenamiento jurídico
legal vigente, puesto que debe desempeñarse bajo los requerimientos
establecidos en la ley.
3. Instrumento público, de acuerdo a lo establecido por la norma para
propiciar validez a los documentos públicos y éstos puedan surtir efectos
legales, como son convertirse en probatorios.
2.2.5. Características
A continuación, se describen ciertas características que reúne el derecho
notarial:
1. Procede dentro del periodo normal del Derecho; es decir no deberán
existir derechos subjetivos en conflicto.
2. Brinda certeza y seguridad a los actos y hechos solemnizados jurídicos,
elevándoles a instrumentos públicos.
3. Aplicación del derecho objetivo condicional a todas aquellas
declaraciones de voluntad y a la ocurrencia de determinados hechos; de
tal manera que se puedan crear, robustecer y/o concreten los derechos
subjetivos.
4. El Derecho notarial de ninguna manera puede encuadrarse dentro de la
clasificación entre el Derecho público o privado; aunque el Estado le
22
otorgue facultades al notario, los instrumentos públicos solamente
concretizan actos privados.
2.2.6. Naturaleza jurídica
Al Derecho notarial hace parte del derecho público, puesto que la legislación
ecuatoriana considera que el notario es un funcionario público por delegación del
Estado. Por su parte, el notario dispone de fe pública, de tal manera que puede
dar certeza de los actos de los diversos contratos que certifica. El Derecho
notarial conforma una clasificación del Derecho público, dado que su esencia se
define de esta manera, por lo que corresponde al Derecho adjetivo.
Por su parte, el notario debe dar cumplimiento a las normativas relacionadas con
cada caso o acto en particular, impidiéndosele hacer situaciones contrarias a las
contempladas por la ley.
2.2.7. Jurisdicción notarial
La jurisdicción inherente a los notarios, corresponde únicamente al cantón para
el cual ha sido nombrado y cumple sus funciones, cualquiera que sea el domicilio
de los requirentes de los servicios notariales, la ubicación materia del contrato o
acto o lugar para cumplir sus obligaciones.
2.2.8. Principios del Derecho notarial
Seguidamente se enumeran los principios del Derecho notarial, entre los que se
encuentran:
1. La fe pública, la que doctrinariamente se interpreta al momento que el
notario reviste de verdad al instrumento público; éste es un principio
considerado bastante importante; debido a que tiene que ver con la
presunción de veracidad de cada uno de los actos jurídicos llevados a
cabo por el notario.
2. Forma, cumple con los requisitos establecidos por la ley para formalizar
los actos, objeto del actuar notarial, los que pueden considerarse incluso
23
como pruebas dentro de un proceso.
3. Autenticación, el notario al colocar su firma y sello en el documento, esto
significa que ya ha sido comprobado y legalizado.
4. Inmediación, aplicable en el momento que el notario conoce por su misma
cuenta acerca de la voluntad de las partes, de lo cual debe partir para dar
fe del acto, para lo cual deben estar presentes todos los elementos que
dispone la ley, como son las partes, los testigos, a fin de cumplir con la
ley y dejar constancia del acto celebrado, motivo por el cual fue requerido.
5. Rogación, el notario a diferencia del juez, jamás podrá actuar de oficio,
puesto que lo hace en respuesta a petición de las partes.
6. Consentimiento, considerado complemento del principio de rogación,
debido a que las partes intervinientes en el acto jurídico están de acuerdo,
en lo que concierne al contenido dispuesto en el instrumento que el notario
autoriza.
7. Unidad, las intervenciones por parte del notario en las actuaciones y
autorizaciones se las realiza en un solo acto desde el principio hasta el
final, con el fin de garantizar seguridad jurídica a las partes, el acto no
podrá ser interrumpido.
8. Seguridad jurídica, principio que procede por parte del Estado, todo
instrumento público certificado por un notario, se constituye en elemento
de prueba.
9. Publicidad, todo acto jurídico realizado por un notario, automáticamente
se convierte en público, exceptuando aquellos documentos privados, lo
cual será únicamente público, la anotación que hace el notario en su
protocolo, donde el documento en será custodiado por las partes.
10. Función integral, obliga al notario al cumplimiento de sus obligaciones, las
que se derivan del mismo acto jurídico llevado a cabo, como es el de
informar a las instituciones competentes, sobre el hecho.
11. Imparcialidad, actúa siempre bajo objetividad, de acuerdo a las
24
disposiciones consagradas en la ley; tampoco podrá parcializarse en lo
que corresponde a defender a una de las partes.
2.2.9. Relación del Derecho notarial con otros ámbitos del Derecho
Tratadistas consideran que el Derecho notarial puede vincularse con otras
ramas, como son: con el Derecho Civil, se la considera de manera fuerte y
constante, si se tiene en cuenta que esta clasificación del Derecho comprende
aspectos relacionados con la familia, los Derechos reales, los contratos, las
obligaciones, entre otros. De igual manera ocurre con el Derecho Mercantil,
porque las normativas inherentes al contexto del comercio disponen de carácter
sustantivo, se encuentran algunos contratos que abarcan esta naturaleza se
constituyen a través de escritura pública, siendo la única manera para que
tengan validez, considerarse de vía jurídica y eficacia probatoria. Otro Derecho
con el que se relaciona es con el Procesal Civil, al existir cierto litigio, a pesar
que dentro del Derecho notarial no dispone de controversia; pero se debe
agregar que un documento legalizado por el notario se considera como plena
prueba dentro de un proceso.
A más de las relaciones señaladas anteriormente del Derecho notarial con otras
ramas del Derecho, también ocurre con el Derecho administrativo, algunas de
las funciones del notario se las puede vincular con las de índole tributario, como
puede ser el certificar un documento de compraventa genera un impuesto, el
notario debe conocer acerca de este procedimiento; respecto a otros asuntos,
como son las actas de declaración jurada, traspaso de vehículos, el dar
autenticidad, a través de medios digitales, a los actos.
Otra relación importante del Derecho notarial, es con el Derecho Registral, todo
registro público insta del documento notarial; por ejemplo, los contratos de
compraventa notariados se deben inscribir en el Registro de la Propiedad. Según
todo lo descrito, se concluye que la actuación del notario es demasiado amplia,
la que a su vez se relaciona con otras ramas del Derecho.
25
2.2.10. Responsabilidad por parte del notario
La autora Mabel Goldstein, acerca de la responsabilidad, manifiesta lo siguiente:
Obligación de cumplimiento de los deberes especiales y propios que una profesión o actividad le impone a la persona que la ejerce, quien debe obrar con prudencia y conocimiento de las cosas, en virtud de la suposición de ese adiestramiento y de la consiguiente pericia que pose, lo cual genera por sí confianza de la elección del cliente. (Goldstein, 2015, pág. 225)
Para Goldstein el profesional adquiere siempre responsabilidad de su actuación,
de lo contrario se lo puede señalar como culpable o negligente, lo cual es
aplicable sin que tenga a bien tomar en cuenta la profesión practicada. Dentro
del ámbito notarial se manifiesta:
Por su parte el notario dispone de sus propias facultades, las que por ende son
atribuidas por la norma, sin necesidad de dar cuenta a un superior, motivo por el
cual debe estar presto a responder de sus actos, tanto civil como penalmente, a
través de la instauración de un juicio. Es de anotar, que la responsabilidad por
parte del notario, también es de carácter disciplinario y administrativo.
Es importante, traer a colación la manera cómo se originó la responsabilidad del
notario, de lo que se rescata que, desde los tiempos de los tabularíi, los
historiadores refieren una sanción que fue aplicada por falsedad, la que consistió
en cercenarle los dedos, además del destierro.
Por otra parte, también se considera como antecedente de la responsabilidad
del notario, a las penas severas aplicadas a los escribanos consagradas en la
Siete Partidas de Alfonso el Sabio. Entonces el notario es responsable, bien sea
por su negligencia o por su prudencia, por lo cual debe reparar el daño causado.
2.2.10.1. Clases de responsabilidad por parte del notario
Responsabilidad civil, se origina por el vínculo contractual, el que se puede
presentar en un documento escrito que ha sido producto de autonomía de
voluntad de las partes, para lo cual su valor por el servicio lo contempla el ente
competente, que para Ecuador aplican las tarifas notariales dictaminadas por el
26
Consejo de la Judicatura. Esta responsabilidad tiene su fundamento en las
normas de carácter especial.
En Ecuador, la norma que regula el actuar del notario es la Ley Notarial,
publicada en el Registro Oficial 158 de noviembre 11 de 1966 y modificada en
octubre 23 de 2018. Como sanción de responsabilidad de sus actos, contempla
como sanción la destitución y nulidad del documento público celebrado, sin que
ello lo exima de su responsabilidad civil o penal, según lo contemplado por otros
cuerpos legales, como el Código Orgánico Integral Penal y el Código Orgánico
General de Procesos, respectivamente.
Dentro de la responsabilidad penal, es considerada como segunda
responsabilidad por parte del notario, surge cuando éste comete algún delito que
es derivado del ejercicio de su actividad, los que pueden ser diversos, como:
revelar el secreto profesional, estafa, realización de contratos simulados,
elaboración de documentos públicos falsos, inserción de declaraciones falsas
dentro de un instrumento, ocultación, destrucción u ocultación de documentos
que por su naturaleza constituyan medios de prueba.
Como tercera responsabilidad se señala a la disciplinaria, que consiste a la falta
de ética a la profesión, por parte del notario, como pueden ser actos desleales
entre colegas, entre los que constan: cobrar valores inferiores a los establecidos;
ejercer su profesión de manera indirecta; prestar su nombre o firma para que otra
persona proceda a la realización de actos jurídicos propios del notario, realizar
comentarios negativos de uno de sus colegas, gestionar o tramitar un asunto que
viene siendo patrocinado por otro colega.
Cuarta responsabilidad, la administrativa. Surge a partir del campo fiscal, dado
que el notario en muchas ocasiones se convierte en recaudador, por ejemplo, al
autorizar una escritura de compraventa, se debe encargar de verificar el pago
del rublo que corresponde. Puede incurrir en la falta de responsabilidad de índole
administrativa, la que específicamente debe estar vinculadas con normas de esta
clase, como puede ser: omitir pagos, no cancelar los valores correspondientes
al Estado, no protocolizar actas, no entregar testimonios, no informar a las
27
instituciones competentes la realización de actos específicos, entre otras.
2.2.11. Organizaciones notariales Latinoamericanas
2.2.11.1. Sistema Latino – Unión Internacional del Notariado Latino
Organización conformada por notariados influenciados por el Derecho Romano
o que en su defecto sus marcos jurídicos disponen de dicha influencia, para lo
cual se han constituido en la Unión Internacional de Notariado Latino (UINL),
integrada por países centroamericanos, latinoamericanos, España, Francia,
Alemania Occidental, Canadá, Italia, el Estado de Filadelfia de EE.UU, La Santa
Sede, Marruecos, Luisiana, Turquía, San Marino, países africanos cuya habla es
francesa, que son: Mali, Costa de Marfil, Senegal y Benín.
Tras celebrarse en Cartagena (Colombia) el XX Congreso de Notariado Latino,
en 1992, se incorporaron otros países miembros: Camerún, Togo, Gabón,
Congo, Nigeria, República Centroafricana, Hungría y Polonia. Esta organización
la aprobó la Asamblea de Notarios Miembros en 1989; su estatuto, en su artículo
1° la define como:
Organización no gubernamental que fue constituida con el fin de coordinar, promover y desarrollar toda actividad notarial en el orden internacional con el propósito de asegurar a los notarios, su independencia y dignidad a fin de brindar a la comunidad y a las personas, un mejor servicio. (Asamblea de Notarios Miembros - UINL, 1989)
Por su parte, la Asamblea determinó su sede en la ciudad de Buenos Aires
(Argentina) y la celebración de los Congresos, cada dos años, los que han sido
celebrado en diversos países: Alemania, Bruselas, Madrid, México, Montreal,
París, Río de Janeiro, Roma, entre otros.
2.2.11.2. Colegiación en el sistema latinoamericano
Carlos Emérito Gonzáles, experto en Derecho Notarial, manifiesta que al
notariado latinoamericano se lo puede clasificar de la siguiente manera: “Países
donde no existe la colegiación; países colegiados particular y voluntariamente;
y, los países en los que existe la colegiación obligatoria o forzada”. (Gonzáles,
28
1971, pág. 48).
A lo expresado por Gonzáles, se agrega que la mayoría de países disponen de
una colegiación forzosa y en aquellos países donde es inexistente, tienden a la
agrupación. En lo que compete a Ecuador, Alemania, España, Rusia y Bélgica,
la colegiación es de carácter obligatorio.
2.2.11.3. Colegiación del notariado de Ecuador
El Colegio de Notarios del Ecuador fue creado en 1953, en que su primer
presidente fue el Dr. Juan de Dios Morales Araujo. Más adelante, adoptó carácter
provincial, para posteriormente conformar otros colegios en otras provincias de
la República.
Jurídicamente, a las agremiaciones notariales las regulaba la Ley Notarial,
promulgada en 1966, en la que se estableció la obligatoriedad por parte de los
notarios para afiliarse al Colegio de Notarios correspondiente; de tal manera que
la primera reunión de los notarios del Ecuador se celebró en 1970.
Adicionalmente, en 1975 se creó la Federación Ecuatoriana de Notarios, en la
que, como primer presidente, eligieron al Dr. Jorge Jara Grau.
A pesar de la creación de estas agremiaciones notariales, estas adoptaron
legalidad mucho después, a partir de la reformatoria a la Ley Notarial publicada
en el R.O. en 1966.
La colegiación de notarios en Ecuador la regula la Ley Notarial, en su Título III
“De la Organización Notarial”, artículo 49, en el que establece la obligatoriedad
en lo que concierne al Colegio de Notarios, el que debe operar uno por cada
Distrito Judicial y a su vez conformarán la Federación Ecuatoriana de Notarios
(FEN), regida por el Estatuto sancionado por el Presidente de la República.
2.2.12. Desempeño del notario en Latinoamérica
Especialistas en Derecho Notarial afirmar que el notario desempeña funciones
en dos ámbitos, social y jurídico, para lo cual se requiere que éste sea jurista; es
29
decir profesional en Derecho, por lo que debe estar dispuesto a asesorar a las
partes, en caso que éstas así lo requieran y en lo concerniente al aspecto social,
debe hacer las veces de consejero, consultor, interprete de voluntad de quienes
comparecen y como si fuera poco, también de conciliador.
Es menester aclarar que el notario en Ecuador es un receptor de voluntades,
más no redactor de documentos o hacedor de contratos; mientras que en el
sistema francés, el corredor está facultado para ser corredor de bienes raíces;
además tiene a su cargo un sistema informático bastante avanzado, con lo que
permanece en línea con instituciones relacionadas, como el Registro de la
Propiedad, lo cual le advierte el estado de los bienes inmuebles, informándole
acerca del impedimento que exista sobre ellos, con lo que tranquilamente, un
comprador puede celebrar una promesa de venta o cualquier transacción.
Por su parte, en Ecuador la legislación prohíbe al notario desempeñarse como
abogado, por desempeñarse como un servidor público, especialmente en el
contexto de jurisdicción voluntaria.
Dada la postura anterior, a continuación, se trae a colación el rol del notario en
algunos países:
Argentina, una de las funciones del notario es recibir e interpretar la voluntad de
cada una de las partes. Guatemala, el notario abarca total asesoramiento de las
partes, ajustándose a la norma jurídica más adecuada para el propósito que se
persigue, a través de la imparcialidad para resolver asuntos o discrepancias,
inclusive se lo faculta para participar en calificar el negocio, por lo que debe
ajustarlo a derecho. Montreal, el notario se desempeña como informador y guía
jurídico de las partes, respecto a las particularidades y consecuencias del acto
jurídico que van a llevar a cabo.
En líneas anteriores, se observa la responsabilidad de la que ha sido dotado el
notario, siendo justificativo suficiente para que se requiera de un profesional,
conocedor amplio de los actos que certifica, lo que conllevaría a que su
desconocimiento provocara nulidad o invalidez del contrato o acto celebrado, lo
30
cual ratifican diversos tratadistas, participes del XVI Congreso Internacional del
Notariado Latino, celebrado en Lima (Perú):
La falta de conocimiento de los preceptos legales por parte del notario, los posibles errores o equívocos, obligan al escribano a disponer de la mayor atención, experiencia profesional, por lo que las partes requieren del asesoramiento notarial, la que debe ser acorde al entendimiento del requirente, a quien se le informa acerca de la naturaleza del acto jurídico, de las responsabilidades del mismo y la manera más apropiada de llevarlo a cabo o instrumentarlo. (XVI Congreso Internacional Notariado Latino, 1982).
Al significar lo anteriormente expresado, da a entender, que el notario no puede
ser una persona improvisada en el tema, puesto que debe estar al tanto de los
requisitos jurídicos que hacen parte del acto a celebrar las partes, debido a que
él pesa toda responsabilidad; es decir no solo se trata de certificar la validez del
documento, sino de comprobar la legalidad de su contenido.
Por lo tanto, el notario a más de ser asesor, también actúa como intérprete de
los deseos de las partes, redactor del documento, certificar el acto, velar por la
seguridad de los intervinientes y documental, que es donde deriva la eficacia del
documento para que sea considerado como escritura pública.
De antemano se sabe que, en Ecuador, los notarios son considerados
funcionarios públicos, a pesar de ello, éstos ejercen dentro del ámbito de lo
privado. Al respecto, en Francia, la legislación sustituyo dentro del concepto de
notario, al funcionario público por “officium publicum”, lo cual significa que
únicamente ejercen dentro del rango de lo privado.
Esto de las acepciones es un tanto complejo, puesto que cada legislación difiere
de otra, pero lo que, si coincide en gran parte de ellas, para referirse al notario,
es la siguiente terminología: “funcionarios investidos por fe pública”, “ministros
de fe pública”, “ejercicio de la fe notarial”, entre otras.
31
TÍTULO II
2.3. Certificación de documentos electrónicos
2.3.1. Antecedentes
Las tecnologías de la información de la comunicación poco a poco han ido
incursionando a nivel global, sus ventajas que ofrecen a la prestación de
servicios a la ciudadana hacen parte de una de sus características; hoy en día
son miles de personas en países como Chile, México, España Uruguay y
Argentina, donde los usuarios acceden a sistemas informáticos, donde el ámbito
notarial no se ha quedado atrás.
Lo expuesto anteriormente, se convierte en justificativo para que, en Ecuador,
los legisladores hayan tomado la decisión de iniciar la regulación del aspecto
informático en diversas actividades de orden jurídico; de tal manera que en
Ecuador para tal fin se promulgó en 2002, la Ley de Comercio Electrónico,
Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos. En lo que respecta al ámbito del
notario frente a la tecnología, debe reconocerse que ha venido evolucionando
lentamente, puesto que al momento ejerce tradicionalmente gran parte de sus
funciones y por ende la mejora en el servicio continúa a la espera.
Para ratificar el anterior comentario, es necesario referir a la Ley Notarial, la que
a partir del 2014 solo concibe un modelo de contrato contractual electrónico, el
de constitución de compañías. Entonces, de qué manera podrá actuar el notario
frente a los contractos electrónicos restantes.
Respecto al Sistema Informático notarial, viene operando desde el 2015, a través
del cual el notario solemniza el contrato electrónico de conformación de
compañías, de igual manera, le permite realizar la certificación de documentos
electrónicos, según lo establece la ley de reforma a la Ley Notarial en 2016,
dando origen a la obligatoriedad por parte del notario para el uso de la firma
electrónica.
32
Cabe anotar que ya va más de una década que fue promulgada la Ley de
Comercio Electrónico, a más de la implementación del Sistema Informático
Notarial y todavía no se observa que la legislación vigente garantice seguridad
jurídica a los diferentes contratos electrónicos; paralelamente los usuarios
tampoco acceden frecuentemente a esta clase de servicios, haciendo de la
plataforma un recurso que equivale meramente a un gasto por parte del Estado.
Es importante mencionar, que a partir de la haberse promulgado la Constitución
de la República, en 2008 y tras haber entrado en vigencia el Código Orgánico de
la Función Judicial, se determinó que el Consejo de la Judicatura se convirtiera
en el órgano rector del ámbito notarial en el país y como efecto de ello, la
institución en mención emite la resolución No 010 de 2015 que dispone el
Reglamento del Sistema Notarial, en el que se recomienda la utilización del
Sistema Informático Notarial y la firma electrónica.
2.3.2. El documento digital
La actividad notarial no ha sido en Ecuador, la excepción para resultar vinculada
con el uso de las Técnicas de la Información y Comunicación (TIC´s), en las que
participan elementos relacionados con las telecomunicaciones, la informática y
la microelectrónica, por lo cual se justifica su uso por las bondades que ofrece.
La legislación ecuatoriana ha procurado abordar el contenido de las
disposiciones enmarcadas en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico,
emanada en 1996 por las Naciones Unidas, la que fue promovida por la Comisión
para el Derecho Mercantil Internacional, para lo cual el organismo internacional
recomendó que cada uno de los Estados Parte la incorporara en sus marcos
jurídicos, con el propósito de agilizar los procedimientos jurídicos entre las
personas.
2.3.3. Certificación electrónica o digital
La autora Vanessa Gutiérrez se refiere a la certificación electrónica: “Único
medio idóneo que garantiza de manera legal y técnica la identificación en internet
de una persona, sea esta natural o jurídica, la que deberá estar previamente”.
33
(Gutiérrez, 2016, pág. 2).
Entonces la certificación electrónica la expide una autoridad, la cual garantiza
que una persona o empresa represente a quien dice ser y por ende se le permite
firmar electrónicamente documentos. El que una persona pueda certificarse ante
una institución trae sus ventajas, como por ejemplo, realizar desde cualquier
lugar, transacciones bancarias, realizar trámites ante instituciones privadas y
públicas, sin necesidad de trasladarse físicamente, notificar a las partes de un
proceso, entre otras.
La certificación electrónica admite la firma electrónica, con lo quien recibe un
documento firmado y puede tener la certeza de que se trata del documento
original; es decir no ha sido por ningún motivo manipulado, también estar seguro
que quien lo firma es evidentemente el gestor de la información.
Por otra parte, en el tratamiento de las certificaciones electrónicas, respecto a su
recepción, está garantizado que quien las recibe son las personas indicadas; es
decir alguien distinto no puede acceder a su contenido, debido a los niveles de
seguridades que se manejan para tal fin, como lo son las claves criptográficas,
constituidas por pública y privada respectivamente.
Para abordar esta parte de la investigación es necesario referirse al
procedimiento de materialización y desmaterialización de documentos, la que se
explica para conocer la manera de cómo proceder con el tratamiento de esta
información electrónica. Antes que nada, se recurre al significado de materializar,
lo cual consiste en convertir al mensaje de datos en un documento físico; es decir
a través de la impresión del contenido de éste en papel.
De acuerdo a lo expresado anteriormente, el notario por solicitud del peticionario
ingresa a la página web indicada por éste y se procede a imprimir la pantalla que
se quiere materializar, concluido este acto, el notario firma y sella el documento,
a fin de certificar que dicho documento ha sido “materializado”; en este sentido
no sería válida la expresión “certifico que es fiel copia del original”, puesto que la
fuente de la que se extrajo la información ha sido a través de un medio digital.
34
Otro aspecto importante a tener en cuenta, es que el correo electrónico, mensaje
o información debe haber sido enviado a la persona requirente, por lo cual no
aplica que sea reenviada, en este sentido perdería su originalidad. Entonces
pueden materializar mensajes de datos, solamente quienes enviaron o
receptaron, debido a la protección de datos además de garantizar el derecho a
la intimidad.
Cabe aclarar que el hecho que un documento esté certificado por un notario no
hace que sea considerado como un documento público, puesto que tras su
certificación no pierde su naturaleza, continuará siendo lo que es; pero lo que si
es cierto es que, tras haber sido certificado, se lo puede incluir dentro del proceso
y será objeto de impugnación por la parte contraria, donde finalmente será la o
el juez quien decida al respecto.
A su vez, los documentos electrónicos también pueden ser presentados dentro
del proceso, en un archivo digital, los que pueden someterse a pericia, para
determinar su originalidad y veracidad, donde no habría necesidad de la
certificación por parte del notario. De esto se destaca, que la mera presentación
de un documento descargado de una página web, no tiene ninguna validez, si
es que no ha sido materializado por el notario.
2.3.4. La firma electrónica
Desde épocas remotas, el ser humano siempre se ha interesado en buscar la
manera de probar la originalidad de un documento y a su vez hacer cumplir su
contenido. Ahora bien, como antecedente de la firma, se menciona a Roma,
donde la firma simplemente consistía en pasar su mano sobre el manuscrito, en
presencia de testigos.
A partir del siglo XVIII, en Francia, se adopta la que hasta la actualidad se le
llama firma autógrafa, la cual representa la autoría de un escrito o se hace
responsable de las disposiciones que allí se digan. Tradicionalmente al
documento se lo consideraba como un escrito que refería cualquier hecho; es
decir expresado en lenguaje escrito, cuya materia prima correspondía al papiro,
35
pergamino o papel, aquel que dentro del derecho civil se constituía antiguamente
como prueba.
Hoy en día, las Tecnologías de la Información y la Comunicación han venido
evolucionando la manera de firmar documentos electrónicamente, lo cual se
impone en diversos procesos, comerciales y financieros, lo que conlleva a la
implementación de nuevas expresiones, como la del “Certificado electrónico”.
Por su parte, la UNCITRAL que corresponde a la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, define a la firma electrónica
como:
Datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos o adjuntados lógicamente asociados al mismo, que pueden ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos. (UNCITRAL)
Al interpretar la significación de firma electrónica, expuesto por la UNCITRAL, de
lo que se trata es de brindar a ésta la misma funcionabilidad y validez, de la que
se le brinda a la firma manuscrita sobre un documento impreso, identificar al
responsable, por lo que verdaderamente importante es garantizar no solo la
identidad del firmante, sino también que el contenido no haya sido modificado,
tras haber sido firmado.
La Cámara de Comercio de Cuenca en su sitio web oficial, define a la firma
electrónica, de la siguiente manera: “Certificado digital, el cual se asocia con una
persona para identificarla; posee la misma validez legal que una firma
manuscrita”
2.3.4.1. Aplicaciones de la firma electrónica
En materia notarial, es utilizada por el notario para firmar documentos
electrónicos, como bien puede ser, la constitución de compañías en línea,
36
TÍTULO III
2.4. Sistema informático notarial
El servicio notarial en el Ecuador no ha quedado por ningún motivo relegado de
la aplicación del sistema electrónico, con el que se cuenta a partir del 2015; pero
que de ningún modo ha venido abordando las áreas de control, verificación de
actos jurídicos, contratos y celebración de diferentes diligencias o registros en
cada una de las notarías; las que se continúan todavía diligenciado en libros
físicos, en los que se registran diligencias, protocolos u otros actos.
Al parecer todavía no se puede apreciar un cambio significativo respecto al uso
de las herramientas informáticas, si se tiene en cuenta que los trámites notariales
no se simplifican en su totalidad, esto se debe a que las Técnicas de la
Información y Comunicación (TIC´s) que al momento se utilizan no alcanzan a
cubrir en su totalidad las necesidades; por otra parte, la legislación notarial
dispone de determinadas normas que deben cumplirse.
Desde la promulgación de la Ley de Comercio Electrónico y la implementación
del Sistema Informático Notarial, ya ha trascurrido un poco más de una década
y la legislación someramente dota de seguridad jurídica a algunos documentos
electrónicos, como los contratos. De igual manera, los usuarios que utilizan el
sistema son muy pocos, si se los compara con el número de aquellos que acuden
físicamente a las notarías del país.
Tras la realización de la investigación cuya temática corresponde a las
certificaciones electrónicas notariales en la legislación ecuatoriana, su autora
pudo detectar que existe una real problemática respecto a la paupérrima puesta
en marcha del sistema notarial electrónico; es decir no se ha avanzado en la
medida que se esperaba, lo cual de alguna manera beneficiaría la economía
notarial, brindaría seguridad jurídica; además dotaría de agilidad a los trámites.
37
2.4.1. Protocolos digitales
Los países que van a la vanguardia en la adopción de técnicas de la información
en lo que respecta a la gestión notarial, al momento disponen de la modalidad
denominada notariado electrónico. Todavía en Ecuador el notario gestiona el
protocolo manual, que consiste en registrar en un libro autorizado para tal
propósito, las escrituras y actas notariales a las que ha otorgado su fe.
En lo que respecta al protocolo digital obedece a informar sobre el uso del
sistema informático especializado a más de la firma digital, permitiendo convertir
a la tradicional notaría en digital, lo cual permite a los usuarios reducción en el
tiempo de espera, respecto a los servicios requeridos, a lo que se le adiciona la
reducción de costos, con lo que la plataforma deberá disponer del mayor número
de trámites en línea, ingresando al correspondiente portal digital, ubicar el
servicio requerido, diligenciar el formulario y seleccionar la notaria donde
realizarán el trámite, pagar el arancel a la institución bancaria autorizada y
finalmente retirar el documento oficializado.
Respecto a los protocolos electrónicos en Ecuador, el Código Orgánico de la
Función Judicial (2018), en su artículo 307 faculta al Consejo de la Judicatura
para que sea la entidad rectora en la implementación, creación y desarrollo del
archivo electrónico de los diversos actos y documentos que las y los notarios
registran en sus libros de protocolo.
Además, en el mismo artículo concibe la conservación de información
relacionada con los protocolos, donde coloca de manifiesto a la o al notario,
quien por un periodo de cinco años deberá tenerlo bajo su poder y
posteriormente enviarlo a la oficina del archivo notarial, dispuesta en cada
provincia por el Consejo de la Judicatura, esto debe realizarse anualmente, hasta
el último día del mes de enero.
Por otra parte, deben enviar a la oficina del Consejo Provincial señalada, durante
los primeros quince días de cada mes, la copia certificada correspondiente al
índice de protocolos del anterior mes. Obviamente que, sin perjuicio a lo
38
expresado anteriormente, las y los notarios disponen de la obligación de
gestionar un archivo digital de la totalidad de actuaciones realizadas en el
ejercicio de sus funciones.
La Ley notarial (2018), en su capítulo 22 respecto a los protocolos indica que se
gen eran anualmente, con la información procedente de las escrituras matrices
junto con los documentos públicos y privados que el notario diligencia por orden
de la autoridad competente, por mandato de ley o a petición de los requirentes.
Estos protocolos son propiedad del Estado, al ser conservados por los notarios,
están bajo responsabilidad de ellos.
Según el artículo 23 de la misma Ley, la conformación de protocolos debe reunir
los siguientes requisitos: numeración en cada una de las fojas; disposición
cronológica de los actos; organización de escrituras en orden numérico;
uniformidad en el estilo del texto de las escrituras; las fojas de las escrituras
deben estar refrendadas por el notario, tanto en el anverso como en el reverso;
las minutas que presentan para elevarse a escrituras públicas, deben conformar
un archivo especial, las que deberán ser conservadas por un periodo de dos
años y tras haberse autorizado su escritura.
El artículo 25 determina que también formarán parte del protocolo de los notarios,
los testamentos abiertos, a más de las cubiertas de los cerrados, para lo cual el
testador deberá dejar una copia dentro del sobre, firmada por él, los testigos y el
notario. Lo mismo ocurre con los fideicomisos mercantiles cerrados, éstos no
requieren de testigos para su otorgamiento, pero es necesaria incluir en el
protocolo, una copia de su cubierta, firmada por cada una de las partes y el
notario.
Al verificar la normativa notarial, es evidente que no hace alusión al protocolo
digital, puesto que para nada lo estipula, lo cual puede considerarse como falta
de armonización respecto a la falta de implementación de técnicas de la
información. De igual manera, tampoco determina la manera de cómo se
procede para protocolizar un documento.
39
Es necesario admitir que la realización del protocolo notarial, de la manera como
está normado incurre en costos, por cuanto se deben digitalizar las escrituras
públicas, lo mismo ocurre con el resto de documentos. Entonces esto conlleva a
sugerir que se debe iniciar cuanto antes con la creación de protocolos digitales
en todas las notarías del país, lo cual podría considerarse el inicio del notariado
digital, y ni dudar la misma opción para aquellas notarías que recién empiezan.
Dado que la investigación trata sobre las certificaciones electrónicas notariales,
éstas se vienen dando de manera reducida, puesto que como ya se mencionó
anteriormente, todavía la plataforma notarial no dispone de los servicios para los
usuarios en línea y lo más grave es que ésta presenta ciertas inconsistencias:
El sistema informático notarial administrado por el Consejo de la Judicatura
controla el número de actos, diligencias y contratos como mecanismo de
contabilización de valores, siendo ésta su única utilización, por lo que se sugiere
adecuarlo, de tal manera que se amplíe su acceso a los usuarios, quienes
deberían resultar beneficiados.
En lo que respecta a la firma electrónica, está normada pero los notarios no
hacen uso de ella, puesto que como ya se dijo, el sistema es demasiado
reducido, inclusive se tiene la necesidad de imprimir soportes para gestionar el
protocolo, debido a que su presentación requiere que sea física.
2.4.2. La actuación digital en Ecuador
De acuerdo a datos estadísticos suministrados por el Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos, al finalizar el 2016 el 17.1% de las empresas, cuya
naturaleza es la de prestación de servicios informáticos evidencian un
crecimiento importante con relación a la contratación de servicios relacionados
con el comercio electrónico y paralelamente el uso de los teléfonos celulares se
incrementa.
2.4.3. La fe pública
A partir que el notario es considerado como un funcionario investido de fe
40
pública, se trae a colación el concepto de “fe” emanado por Jorge Martínez, quien
expresa:
Es sinónimo de certidumbre, confianza, certeza, credulidad, convicción. Equivale a decir que los contratos, actos o negocios jurídicos, que sean solemnizados con la participación del notario, son dignos de credulidad, como los testamentos y las escrituras públicas. Por lo tanto, es absolutamente legal la presunción de los hechos, de los que el notario puede atestiguar que se han llevado a cabo en su presencia. (Martínez, 2016, pág. 54)
De la fe pública se deduce que corresponde a una institución que se la ubica
dentro de la legislación, entonces al observar su significado se menciona a la
certeza jurídica, la que podría concretarse a partir del uso de Tecnologías de la
Información y la Comunicación, con el fin de acomodar la actividad notarial a la
realidad actual, puesto que los notarios son funcionarios públicos que se
relacionan no solo con el Derecho público; sino también con el poder judicial.
Respecto a la expresión “fe pública” el tratadista Bernardo Pérez Fernández del
Castillo, considera que, “se trata de una característica que jurídicamente supone
la permanencia de una verdad oficial, la que por ende obliga a concebir como
ciertos algunos acontecimientos o hechos” (1997, pág. 27).
Gramaticalmente fe, proviene del latín “fides”, que desde la religiosidad es una
virtud teologal. De igual manera, se le concibe como el conjunto de creencias
perteneciente a determinada creencia, practicada por gran cantidad de
personas, en obedecimiento a los preceptos de una iglesia.
Jurídicamente, la fe se la vincula con confianza o creencia o a la seguridad que
de por sí dispone determinado documento. En lo que tiene que ver con fe pública,
se trata de afirmaciones que se está en la obligación de ser aceptadas por la
sociedad civil, acatando preceptos legales consagrados en la ley, esto a pesar
que el notario no haya evidenciado o presenciado.
El notario, es el funcionario designado por el Estado, al que se le ha facultado
para envestirlo de característica autenticadora, considerando a un hecho o
41
situación como real, dotándole de verdad oficial y cuya creencia es
absolutamente obligatoria.
De acuerdo a lo expresado por Pedro Verdejo Reyes la fe pública notarial,
corresponde a:
Constituye la necesidad de certidumbre que deben tener los actos de los particulares, a fin de que el Estado pueda proteger los derechos dimanantes de éstos garantizándolos contra cualquier violación; por lo tanto, la fe pública notarial llena la misión preventiva al construir los actos que ella ampara en forma de prueba pre constituida suficiente para resolver e impedir posibles litigios. (Verdejo, 2015, pág. 125)
Del concepto proporcionado por Verdejo, se desprenden diversos elementos que
conforman la fe pública notarial, como son: certidumbre, es decir el hecho o
situación es considerado cierto; preventivo, el notario lo que busca es evitar a
futuro la ocurrencia de un conflicto entre las partes requirentes; y, prueba, a
través del contrato válido, el que se apega a derecho, a fin de evitar controversia
entre las partes.
La fe pública del instrumento se otorga por su calidad representativa, puesto que
la declaración puede reflejarse en el documento y aunque éste se destruya, ello
no implica que el acto jurídico no haya ocurrido, por lo que tan solo lo que ha
perdido es meramente su visibilidad. En tanto, son los notarios aquellos
funcionarios investidos por el Estado para interpretar la voluntad de los
requirentes, a través de los diversos actos que son auténticamente plasmados
de seguridad jurídica y veracidad.
2.4.3.1. Requisitos
La fe pública dispone de los siguientes requisitos:
a) Evidencia, responsabilidad propia del autor del instrumento, quien tiene
conocimiento de su existencia;
b) Solemnidad, el acto se efectúa dentro de condiciones establecidas dentro
del marco jurídico, de acuerdo a lo establecido jurídicamente dentro de la
norma.
42
2.4.4. Inserción de las Técnicas de la Información y Comunicación en el
ámbito notarial
Para evaluar la efectividad de la inserción de las TIC´s en el sistema notarial,
éstas deben disponer de elementos indispensables como: suficiencia, seguridad
jurídica y por supuesto beneficio. Es de anotar que la implementación de estas
técnicas por ningún motivo puede alterar principios y procesos de las
actuaciones notariales.
Parece que dada la robustez de datos que se gestiona en este campo, se piensa
que con al pasar el tiempo pudiese enfrentar riesgos en cuanto a su
accesibilidad, originalidad y seguridad jurídica se refiere, es decir parece que
todavía no existen las garantías necesarias para enfrentar al ciudadano con un
sistema notarial, sin que éste pudiese resultar perjudicado.
Por otra parte, hay quienes aseguran que el sistema notarial digital puede traer
muchísimos beneficios a la población, para así dejar de lado el tiempo que
demora el realizar trámites, el facilitar que los ciudadanos puedan acceder a los
servicios notariales por internet, interactuando de manera eficiente, con lo que la
modernización del notariado sería verdaderamente un hecho.
Realmente en el marco del notariado ecuatoriano muy poco se ha venido
avanzando respecto al uso de la TIC´s para que los usuarios accedan a solicitar
servicios notariales y reciban respuesta, cuestión que beneficiaría enormemente
a la sociedad en procura de su bienestar, facilitando de esta manera que la
persona no tenga que desplazarse hasta determinada notaria para realizar un
trámite, puesto que puede hacerlo desde la comodidad de su casa, oficina o
cualquier otro lugar.
43
TÍTULO IV
2.5. Derecho comparado
2.5.1. España
El Consejo General del Notariado con relación a la adopción de nuevas
tecnologías de la comunicación, manifiesta:
Se ha abierto una ventana en lo que respecta a la plataforma notarial, para que gran parte de entidades puedan comunicarse telemáticamente, en igualdad, donde podrán intervenidor alrededor de 2800 notarios que operan al momento en España, para lo cual es necesario garantizar a los ciudadanos el poder elegir el notario que deseen, de acuerdo a como lo establece la ley. (Consejo General del Notariado , 2019)
Respecto al comentario emitido por el Consejo General del Notariado se agrega
que la plataforma notarial en España lleva operando once años, a la que se
encuentra conectadas la totalidad de entidades que conforma la administración
pública, las comunidades autónomas, el Banco de España, los ayuntamientos,
el Catastro, el Registro y otras.
La Firma Electrónica Reconocida Notarial (FEREN), es el instrumento que
permite al notario ejercer sus funciones en el marco de la comunicación digital,
de acuerdo a como lo establece la Ley 24 (2001), la que se refiere a las medidas
fiscales, administrativas y de orden social y paralelamente desarrolla el uso de
la firma electrónica por parte de los registradores y notarios; además trata acerca
de sus requisitos y características, así como en los ámbitos internos y externos
en los que cotidianamente se ordena utilizar.
Por su parte, esta firma está homologada ante organismos competentes del
Estado y al mismo tiempo cualificada según el Acuerdo al Reglamento de la
Unión Europea 910 año 2014 del Parlamento y Consejo Europeo.
En lo que respecta a la autoridad de certificación, en este país ha sido designada
Ancert, institución encargada de emitir diversos tipos de certificados a personas
físicas y jurídicas. Adicionalmente, coopera en definir y desarrollar aplicaciones
44
que requieren del uso de la firma electrónica.
La implantación del uso en cuanto al tratamiento electrónico, tiene gran acogida
en España, donde la legislación da el mismo valor a un documento digital, del
que anteriormente se le daba a uno escrito, surte los mismos efectos, la
diferencia es que circula en línea con legitimo efecto, atribuyéndosele valor de
documento público.
Cabe anotar que, en materia notarial, el notario es la única persona responsable
respecto a que la copia de un documento digital sea realmente extraída de la
original y sólo podrá ser plasmado sobre papel por el notario.
Recientemente dentro de las aplicaciones tecnológicas en este país se viene
facultando a los notarios el operar actividades vinculadas con el eje financiero,
atribuyéndoles la facultad para autorizar los préstamos hipotecarios, esto en
cumplimiento de la Ley de Crédito Inmobiliario que entró en vigencia el pasado
16 de junio. Las notarías españolas a través de la plataforma del sistema
ingresan no solo a las entidades financieras, sino también a otras gestorías que
necesiten.
La Ley de Crédito Inmobiliario promovida en España en su artículo 14, numeral
1 expresa: “El sistema deber permitir al notario la comprobación fehaciente de la
fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del
mismo notario, los citados documentos firmados por el prestatario”.
La mencionada Ley determina la exigencia de garantizar la conexión de las
entidades financieras con el notario que el ciudadano desee, impulsando en este
sentido su efectividad para con el cliente, al sistema no permitir ningún tipo de
alteración respecto a fecha y contenido del documento.
2.5.2. México
El antecedente de esta actividad en México surge desde el Virreinato,
considerándose como el primer Federatario de la Nueva España. Gran parte del
45
conocimiento de la historia de este país, se la conoce gracias a registros
notariales de cada época, al dar a conocer la voluntad de personajes icónicos,
ratificada como acto de fe por parte de quien hacía las veces de notario.
México tiene la particularidad de disponer de un sistema jurídico de orden local,
más no nacional, por lo cual cada uno de los Estados que conforman la
República, dispone de su propia legislación respecto a la regulación del notariado
y de la entidad que los supervisa. Al regular la actividad notarial, la ley entonces
consagra los requisitos requeridos para ejecutarla, las responsabilidades, los
derechos, las obligaciones y las sanciones.
El ejercicio del notariado cuenta con el protocolo electrónico, al que se le
considera soporte documental, lo cual garantiza tanto al usuario como a la
institución: seguridad jurídica, racionalización de recursos y sobre todo rapidez
en los actos notariales.
En este país, recientemente el Estado de México promulgó la Ley del Notariado
(2018), en la que insertó aspectos para promover a la actividad notarial de
manera moderna y a su vez eficiente, características propias del siglo XXI. Esta
Ley inserta la utilización de medios electrónicos acordes al desempeño de las
funciones notariales. En cuanto al número de notarías que operan en el país, son
alrededor de 4.100 notarias, esto obedece a ofrecer a los ciudadanos la cercanía
de una de estas instituciones. Una de las principales aspiraciones por parte de
quienes ejercen el notariado mexicano es la incorporación de nuevas
tecnologías, la incursión informática en el tema de los catastros y de los registros
públicos.
2.5.3. Uruguay
La primera manifestación de carácter notarial en este país, aparece en 1516, al
momento que Juan Díaz Sólis se presenta ante el escribano Pedro de Alarcón,
cuando tomó posesión del territorio en representación de la Corona de Castilla,
a lo que después de haber transcurrido algunos días los indios charrúas
proceden y asesinan tanto al escribano como también a quien se había
46
apoderado de las tierras.
Posteriormente, diversos escribanos se hacían cargo de las correspondientes
funciones, quienes generaron infinidad de escrituras públicas en las que
inclusive figuraban la venta y compra de esclavos, esto vino dando incluso hasta
mucho después de la independencia de esta nación.
Las notarías inicialmente eran regidas por el régimen colonial español,
encargado de admitir las notarías oficiales, las que su vez dependían de
juzgados de Gobierno de Cabildo, de Aduana y otras instancias de tipo
administrativo. De igual manera, existía una notaría eclesiástica. Al momento, el
notariado depende de la Suprema Corte de Justicia.
Al terminar el dominio español, deviene una serie de invasión por parte de otros
países, como Portugal, Argentina y Brasil, lo cual sucede hasta que Uruguay
culminara su proceso de independencia en 1825, para dar lugar en 1827 a la
promulgación de la primera Ley Notarial Patria, en la que ordena la supresión de
Cabildos y Alcaldes Ordinarios, quienes al momento venían haciendo las veces
de notarios. En cada una de las ciudades establece un escribano, mantiene el
mismo sistema de notariado.
La actividad notarial en este país ha ido transcurriendo en el tiempo, hasta llegar
a considerar a Uruguay como uno de los países con mayor trascendencia en lo
que a legislación en el ámbito notarial se refiere, en la que han normado diversos
aspectos en cuanto al uso de la tecnología, permitiendo vincular al Derecho
notarial con casi la totalidad de las otras ramas.
Al igual que otros Estados, el notariado nacional se encuentra adscrito a la
Asociación de Escribanos del Uruguay, institución que se ha constituido como el
primer Colegio de Escribanos, reconocido por personería jurídica reconocida
inicialmente por el Poder Ejecutivo y posteriormente por el Ministerio de
Educación y Cultura.
Los notarios o escribanos en Uruguay, a partir de la promulgación en 2009 de la
47
Ley 18600, disponen de la firma electrónica. A diferencia de otros países, los
notarios ejercen libremente a nivel nacional, lo cual se ve como un inconveniente,
por el número existente, que a 2016 bordeaba sobre los 7.000, pero como
contraparte a esta situación, se observa que el avance respecto a la incursión de
las herramientas tecnologías, aunque últimamente preocupa jurídicamente la
seguridad tecnológica.
Con relación al uso de nuevas herramientas informáticas en el campo del
notariado electrónico y sobre todo tomando en cuenta que información
relacionada que circula por el internet es numerosa, sin que se adopten las
debidas seguridades, podría estar propensa a la intercepción, alteración o robo,
se viene proponiendo como alternativa el adoptar la firma electrónica avanzada,
la que por sus características proporciona al documento electrónico virtudes de
autenticidad, confidencialidad, integridad y no repudio.
La utilización de esta nueva herramienta proporciona de manera fehaciente
reconocer al autor del documento, impedir alguna modificación al documento
después de haber impreso la firma sobre él y algo absolutamente novedoso
consiste en que el documento no podrá negarse acerca de su envío o recepción,
esto debido al reforzamiento a través del uso de otra técnica, denominada
“sellado del tiempo”, la que puede aplicarse a todo tipo de documento
electrónico, como también de audio, imágenes, videos, ofimáticos., es decir
cualquier archivo de datos y consiste en dar información exacta acerca de la
fecha y hora en que fue firmado el documento digital, útil dentro de todo proceso
que lo requiera como prueba.
Pero cuál es la diferencia entre la firma electrónica tradicional y la firma
electrónica avanzada, la primera es utilizada por el firmante en un documento
electrónico, meramente como identificación; mientras que la segunda asegura la
identidad de la persona firmante y a su vez requiere de un sello que garantice la
autenticidad de la misma, en el que indica fecha y hora de haber sido firmado el
documento electrónico y da cuenta en el caso de haber sufrido éste cualquier
alteración.
48
Como se puede observar, el notario o escribano en Uruguay ha integrado gran
parte de sus actividades con el uso de técnicas informáticas, gestiona diversas
operaciones en un solo punto para cumplir diversos trámites; además certifica
personas, representaciones empresariales, apoderamientos; los usuarios suben
a la plataforma sus documentos notariales con su firma autografiada o
escaneada.
2.5.4. Guatemala
Dentro del desarrollo de la investigación a Guatemala, por corresponder al país
más antiguo de la región centroamericana donde se desarrolla la actividad del
notariado. Para el año 1543, ya contaba con un notario, que efectuaba dicha
labor en la ciudad de Santiago de los Caballeros de este país. Por aquel
entonces, el rey era quien autorizaba el cargo de escribano y su regulación se
encontraba dispuesta en las Leyes de Las Indias, en las que aparecía una
tipología de las escribanías, en las que normaba las responsabilidades
correspondientes a los escribanos públicos, reales y de número.
Al independizarse Centroamérica de España, se procedió a la elaboración de
muchísimas normas, las que en materia notarial contribuyeron a su desarrollo en
la región, entre las que se mencionan: 1832. Instauración del control de la
actividad a través de la inspección, las que se efectuaban a cada una de las
sedes donde ejercían los escribanos, a quienes se les obligaba a rendir cuentas
anualmente de los actos jurídicos celebrados.
A partir de diciembre de 1851 y por la promulgación de decreto legislativo No.
81, se estableció la colegiación o agremiación de escribanos y abogados,
encargándose de ésta, la Corte Suprema de Justicia. En 1855, por intermedio
del decreto legislativo No. 100, faculta al presidente de la República para
determinar la cantidad de escribanos que operaría a nivel nacional, además de
estipular la remuneración, siempre y cuando cumplieran con ciertos requisitos;
de igual manera la expedición del título correspondiente.
En 1882 y bajo la promulgación del decreto legislativo No. 271 ordena crear una
49
ley, cuyo propósito fuera la de regular al notariado, al mismo tiempo, el decreto
establece el registro del notario, ante la Secretaría de la Gobernación, mediante
el sello, el nombre y apellidos; de igual manera, determina que el notario no es
dueño de los documentos, sino que su función es la de hacer las veces de
depositario; establece normas para remitir protocolos al archivo y la manera de
reposición en caso de destrucción o perdida; autoriza el protocolo de los
documentos.
De esta manera permaneció durante muchísimo tiempo operando el notariado
en Guatemala, hasta que en 1936 se estableció una segunda normativa en este
contexto, para más adelante proclamarse en 1947 el Decreto 314 del Congreso
de la República que es el que constituye el último y actual Código de Notariado.
2.5.5. Colombia
Colombia al momento cuenta con 910 notarios a nivel nacional y se lo considera
entre los primeros países en Latinoamérica de haber adoptado herramientas
electrónicas en el ámbito del notariado, donde al momento utiliza la firma
electrónica avanzada, la que acredita al notario en ejercicio de sus funciones.
También es relevante comentar que el notariado colombiano ocupa el segundo
lugar en el mundo respecto al número de trámites que efectúa el notario con
relación a asuntos no contenciosos, que son de jurisdicción voluntaria, como
métodos alternos ante la justicia para resolver conflictos, convirtiéndose en un
ente ampliamente efectivo al lograr conciliaciones, superando a otras
instituciones competentes para tal fin.
La capacitación respecto a la adopción de técnicas de la comunicación para el
notariado es permanente y se encuentra a cargo de la Unión Colegiada del
Notariado Colombiano (UCNC), avanzando en temas relacionados con la
escritura electrónica, la adopción del sistema notarial biométrico facial fijo y móvil
haciendo uso de la base de datos de identificación gestionada por la
Registraduría Nacional del Estado, lo cual evita el cometimiento de delitos
relacionados con la suplantación de identidad.
50
La Sociedad Cameral de Certificación Digital S.A. es la entidad responsable de
la trasformación de la notaria tradicional en Colombia por la notaria digital, la cual
definitivamente se ha convertido en un aliado a través de la implementación de
un proyecto verdaderamente considerado no solo innovador; sino también único
en el mundo.
Respecto A los avances tecnológicos en el área notarial, se observa en vez de
la huella dactilar con tinta, a la huella digital, la que a su vez se coteja con la de
la Registraduría Nacional del Estado, esto definitivamente brinda seguridad a la
ciudadanía e instituciones.
Lo que realmente se busca en Colombia con la aplicación de estas novedosas
técnicas a nivel del notariado, es erradicar delitos relacionados con la gestión de
identidad, como el fraude que se pueda presentar en promesas de compraventa,
el traspaso de vehículos o autorizaciones fraudulentas para la salida de menores
de edad hacia el extranjero, de esto radica la importancia que los usuarios exijan
la certificación de la identidad y autenticación biométrica para evitar
contratiempos.
2.6. Marco legal
La base legal que regula a las certificaciones electrónicas en la legislación
ecuatoriana, se relaciona con la protección de datos, con el fin de precautelar
derechos consagrados en la Constitución de la República y en las leyes, como
son privacidad, intimidad y confidencialidad.
En lo que concierne a la actividad notarial en Ecuador, ésta la regula la
Constitución de la República, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley
Notarial y demás disposiciones reglamentarias y legales consagradas en leyes
conexas; marco jurídico que se describe a continuación:
2.6.1. Constitución de la República del Ecuador (2018)
Publicada en octubre 20 de 2008, en el R.O 449. Instrumento considerado de
51
como el cuerpo legal más importante y de estricto cumplimiento en el que, por
primera vez, designa a los servicios notariales como públicos, para lo cual
determina el número de notarías y notarios por cantón, facultando para ello al
Consejo de la Judicatura.
En orden jerárquico al notariado ecuatoriano, primeramente, lo regula la
Constitución de la República, en la que en su artículo 181 determina las
funciones del Consejo de la Judicatura, entre las que se pueden vincular con la
actividad notarial: la definición y ejecución de las políticas públicas para mejorar
y modernizar al sistema judicial; en el sentido de la capacitación de las y los
notarios se la podría relacionar con la profesionalización, además con la
organización y gestión de las escuelas de formación; de igual manera, la de velar
por la eficiencia de los funcionarios.
El artículo 199 se refiere a los servicios notariales, los que son considerados
públicos, por lo cual faculta al Consejo de la Judicatura, para que sea quien
señale las correspondientes remuneraciones, además el establecer las tazas a
cobrar por la prestación de servicios.
Desde un inicio puede constatarse que la función del notario es eminentemente
pública y que el organismo que regula las actividades llevadas a cabo por
notarias y notarios en el país es el Consejo de la Judicatura a través de la
Constitución, normas y reglamentos emanados por él mismo.
El mismo cuerpo legal refiere las remuneraciones a las que los notarios y
personal adjunto tiene derecho; respecto a las tasas, faculta al Consejo de la
Judicatura para que las fije y determine el destino de las mismas.
Por su parte, el artículo 200 de la Constitución de la República designa de igual
manera, el nombramiento de notarios y notarias, el que deberá de realizarse de
acuerdo a como lo establece la ley, al mismo tiempo determinar los requisitos
que deben cumplir para participar en el proceso de selección para desempeñar
dicho cargo junto con las causales de destitución. También hace referencia a la
fe pública de la que son envestidos los notarios.
52
Entre los requisitos contemplados para ser notario, es la de disponer de un título
de 3er. Nivel, además de haberse desempeñado como abogado por un periodo
no menos a tres años; permanecerá en sus funciones por seis años y solo podrá
reelegirse por una sola vez.
La Constitución de la República es la que insta a la regulación de la actividad
notarial en el país, para lo cual se hace necesario hacer concordar su mandato
a través de la inserción de éstos en leyes de menor jerarquía como lo es el
Código Orgánico de la Función Judicial, instrumento que se refiere a
continuación.
2.6.2. Código Orgánico de la Función Judicial (2018)
Este cuerpo legal en concordancia con lo emanado por la Constitución de la
República, en su artículo 296 con relación a notarias y notarios les considera
como elemento parte de la Función Judicial, considerado como función pública,
debido a que a las funciones que realizar se envisten de fe pública,
permitiéndoles intervenir en diversos actos jurídicos, como son: autorizar,
conceder, declarar, cancelar extinguir y solemnizar.
De acuerdo a cómo lo expresa el artículo 296 del Código Orgánico de la Función
Judicial la responsabilidad que asumen notarias y notarias es supremamente
amplia y de gran valía dentro de la aprobación de diversos instrumentos públicos
los que son suscitados por los ciudadanos, ante todo la fe pública es uno de los
principales elementos, puesto que es el que confiere absoluta facultad de
autorizar cualquiera de los actos que la ley determine. Esto conlleva a la idea
que su actuación goza de seguridad jurídica.
Por su parte, el artículo 297 de la misma norma, con relación al régimen legal,
indica: el marco jurídico por el que se rige, conformado por la Constitución de la
República, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial; además de
otras normas jurídicas.
Es decir, a la función notarial en Ecuador la regula diversas normas jurídicas,
53
con el fin de designar las actividades que debe llevar a cabo el notario, como el
de dotar de certeza y seguridad jurídica a instrumentos públicos, hechos y a
determinados actos o contratos, los que cobran efecto al momento que él los
certifica.
2.6.3. Código Orgánico General de Procesos (2018)
Por tratarse de la fe pública como uno de los elementos característicos que
define la particularidad acerca del concepto de notario, cabe referir el significado
de “Documento Público”, consagrado en el Código Orgánico General de
Procesos, Art. 205, en el que le faculta de solemnidades; entre ellas la
relacionada con el de dar fe de escrituras públicas, las que por ende son
catalogadas como documentos públicos, por el hecho de otorgarse, autorizarse,
conferirse o expedirse ante la autoridad competente, los que la o el notario a su
vez firma electrónicamente.
En lo que concierne al tema que se propone, se destaca que es el artículo 205
del Código Orgánico General de Procesos, el que eleva a instrumento público a
aquellos documentos que son firmados electrónicamente, no siendo la excepción
aquellos instrumentos que han sido elevados ante notaria o notario.
Por otra parte, esta norma legal estableció que los trámites correspondientes a
la jurisdicción voluntaria no se gestionen ante juzgados civiles; en su defecto se
seguirían practicando de manera exclusiva ante las notarías. Esto conlleva a
manifestar que, a partir de la promulgación de este cuerpo legal, las notarías
ampliaron sus funciones, situación que ha venido fortaleciendo
significativamente al sistema notarial.
2.6.4. Ley Orgánica del Servicio Exterior (2017)
En Ecuador la actividad notarial la ejerce únicamente los notarios, a excepción
de lo expresado en esta Ley, en la que en su artículo 65, literal c) faculta a
funcionarios consulares para que ejerzan funciones notariales y de registro;
sucesiones; estado civil; autorización y otorgamiento de testamentos.
54
2.6.5. Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos (2014)
La firma electrónica en Ecuador tiene vigencia a partir del año 2002, la que es
regulada por esta ley tras el legislador considerar los avances del internet y la
importancia del comercio electrónico para impulsar el desarrollo cultural y de
negocios en la región.
A continuación, se exponen algunos de los artículos de esta ley que regulan la
firma electrónica:
El artículo 1 se refiere al objeto de esta ley, el que regula a la firma electrónica
y los mensajes de datos. En lo que concierne al reconocimiento de los mensajes
de datos, lo confiere en su artículo 2, la conservación de los mensajes de datos,
artículo 8; de la protección de datos, artículo 9; de la procedencia e identidad de
los mensajes de datos, artículo 10 y especialmente se refiere a las firmas
electrónicas en su Título II, Capítulo I en el que en su artículo 13 define a la firma
electrónica, considerando como parte importante que “el titular de la firma
aprueba y reconoce la información contenida en el mensaje de datos” y para
complementar en su artículo 14 menciona sus efectos jurídicos, los mismos que
equivalen como si se tratase de una firma manuscrita y además se le concibe
como prueba dentro de un juicio.
Dentro de sus disposiciones generales, esta Ley conceptualiza algunos
términos, como:
Intimidad, derecho consagrado en la Constitución de la República, en el que
también introduce los derechos a la privacidad, confidencialidad, reserva, al
secreto en relación con terceros, a no divulgar información y a no recibir
información o mensajes que no hayan sido solicitados. Datos personales,
información o datos personales o íntimos, materia de protección de acuerdo
como lo designa esta Ley.
Además, considera a los datos personales autorizados como: Información a la
que su titular ha accedido para que sean entregados o proporcionados de
55
manera voluntaria, par que otra persona u organización haga uso de ellos, pero
exclusivamente para el fin que fueron solicitados, el que debe haber sido
previamente aceptado por su titular.
2.6.6. Ley Notarial (2018)
Esta Ley fue proclamada por el Presidente interino del Ecuador, Clemente Yerovi
Indaburo, en octubre 26 de 1966, publicada en el R.O 158. Antes de la
promulgación de este cuerpo legal, la actividad notarial era regulada por otras
normas legales, como: La Ley Orgánica de la Función Judicial; Código de
Procedimiento Civil; Código Civil
Esta ley en su artículo 2 aclara acerca de la manera de cómo solucionar algún
inconveniente en caso de que exista cierta discrepancia entre las normas
jurídicas en lo que atañe a la regulación de funciones por parte de las y los
notarios: “En caso de oposición entre lo que disponen la Ley Notarial y el Código
Orgánico de la Función Judicial, se aplicarán las disposiciones del Código
Orgánico de la Función Judicial” (Ley Notarial).
Es decir, por orden de jerarquía, primaría en orden de importancia el Código
Orgánico de la Función Judicial, aunque no puede obviarse que en la práctica y
en materia notarial, las modificaciones que surgen relacionadas con
procedimientos notariales, se lo hacen a partir de comunicados o resoluciones,
emanadas por el Concejo de la Judicatura.
En lo que concierne a la fe pública de la que se enviste a notarias y notarios, la
ley notarial lo ratifica, en su artículo 6, al expresar: “Son funcionarios investido
de la fe pública, para autorizar, a requerimiento de parte, los actos y documentos
determinados en las leyes. Para juzgarlos penalmente por sus actos oficiales
gozarán de fuero de Corte” (Ley Notarial).
El artículo 18 de la Ley Notarial establece las atribuciones de las y los notarios,
las que resumidamente a continuación se describen: 1) Autorización de actos y
contratos; además la redacción de escrituras; a no ser que dispongan de
56
justificación válida para no hacerlo; 2) Protocolización de documentos privados
o públicos a partir de una orden judicial o a solicitud del interesado, que bien
puede ser patrocinado por abogado, excepto en el caso de existir impedimento
legal; 3) Autenticación de las firmas plasmadas en un documento, salvo escritura
pública, en presencia de la o el notario; 4) Dar fe de la supervivencia de una
persona natural; 5) Certificación de los siguientes instrumentos: dar fe de
fotocopias respecto a la igualdad con el documento original; Otorgar la firma
electrónica para conceder copias electrónicas que sean certificadas, cuyo origen
es un documento físico original o también de un documento electrónico original;
6) Levantar los protestos de letras de cambio y pagarés; 7) Participar en remates
y sorteos, de parte; 8) Conferir extractos; 9) Reconocer firmas; 10) Receptar
declaraciones juramentadas por parte del titular de dominio; 11) Declaración
juramentada en casos de donación; 12) Posesión efectiva; 13) Disolver
sociedad de gananciales; 14) Autorizar la venta en remate voluntario de bienes
raíces pertenecientes a personas menores de edad; 15) Recepción de
información sumaria y de hecho; 16) Sentar la negativa de recepción de
documentos o pago de tributo por un funcionario público o agente de recepción.
17) protocolizar capitulaciones matrimoniales; 18) Practicar los requerimientos
para cumplir promesa de contrato; 19) Apertura y publicación de testamento
cerrado; 20) Registrar firmas de personas de representantes legales de personas
jurídicas; 21) Autorizar linderos a petición de parte, en el sector rural; 22) Dar
trámite a divorcios por mutuo consentimiento; 23) Liquidar sociedad de bienes o
conyugal; 24) Emancipación voluntaria del hijo adulto; 25) Al declararse una
persona reo mediante sentencia penal ejecutoriada, dar trámite a la solicitud de
declaratoria de interdicción de administración de sus bienes; 26) Solemnizar la
unión de hecho; 27) Declarar extensión del usufructo; 28) Notificación de
traspaso; 29) Consentir la reforma de sociedad civil y mercantil; 30) Autorización
de la inscripción de matrícula de comercio; 31) Requerir a una persona deudora
para constituirla en mora; 32) Receptar la declaración juramentada sobre el
estado civil de la persona; 33) Gestionar la caución e inventario en el usufructo;
34) A través de la declaración de las partes, solemnizar el señalamiento del
administrador en común; 35) Solemnizar el desahucio, de acuerdo a como lo
designa la Ley de Inquilinato y el Código Civil; 36) Inscripción de contratos de
arrendamiento, siempre y cuando el canon exceda el valor de un SBU; 37)
57
Solemnizar la partición de bienes.
Las funciones anteriormente señaladas son la que al momento estipula la Ley
Notarial, en caso que la o el notario no sea competente para llevar a cabo un
procedimiento, que se le haya solicitado, entonces está en la obligación de enviar
copia de dicho requerimiento y adjuntar los documentos correspondientes a la
oficina del cantón de su jurisdicción, dentro de un período no mayor de tres días
de haber receptado el requerimiento, a fin que la institución competente radique
el proceso en la respectiva competencia, para que la o el juez proceda por
intermedio del proceso sumario.
2.6.7. Reglamento a la Ley de Comercio Electrónico (2011)
El artículo 5 de este cuerpo legal hace referencia a los principios de
confidencialidad y reserva que disponen los mensajes de datos, sin que se tenga
en cuenta aspectos relacionados con su forma, intención o medio. El mismo
artículo considera la sanción de acuerdo a como lo estipule la ley para toda
violación a cualquiera de estos principios, en especial la intrusión electrónica, la
transferencia ilegal de mensajes o transgresión del secreto profesional.
El artículo 9 hace hincapié a la protección de datos, para lo cual indica que el
uso, transmisión, manipulación o elaboración de datos requiere de la
correspondiente autorización del autor o de quienes participen en ellos, quienes
serán los únicos que podrán indicar en qué proporción podrán ser utilizada la
información por terceros.
De igual manera, toda recopilación y utilización de datos de carácter personal
debe responder a los derechos de intimidad, privacidad y confidencialidad,
haciéndose necesaria la autorización por parte de su titular o autoridad
competente para su divulgación.
Respecto a la disposición anterior, la ley realiza la salvedad, para aquella
información provenientes de fuentes públicas autorizadas, cuyo fin principal sea
el de ejercer funciones propias de administración pública, en el ámbito de su
58
naturaleza, como es en casos puntuales relacionados con aspectos laborales,
contractuales, administrativos, cuya información necesariamente sea requerida.
En lo que concierne al consentimiento que menciona la norma, el titular podrá
revocarlo voluntariamente, cuando lo estime conveniente, pero por ningún
motivo será considerada de carácter retroactivo.
De igual manera indica a los notarios la manera de como materializar o
desmaterializar documentos electrónicos, donde materializar es convertir
cualquier documento en digital o mensaje de datos en físico, procedimiento que
debe solicitar el peticionario interesado en ello, para lo cual el notario debe
certificar acerca de este acto, con la leyenda que ha sido “materializado”. En el
caso de correos electrónicos, es únicamente accedida la petición por parte de
quien envió o recibió el correo, por ningún motivo podrán hacerlo segundas
personas.
2.6.8. Reglamento del Sistema Notarial Integral de la Función Judicial
(2018)
Resolución del Consejo de la Judicatura 216, publicada en el R.O. 160 de enero
15 de 2018, la cual determina la obligación de utilizar el sistema Informático
Notarial, orientado a: la firma electrónica; la verificación, control y registro de
actos encomendada al consejo de la Judicatura.
2.6.9. Plan Nacional de Desarrollo (2017-2021)
En su objetivo No. 5 impulsa a la competitividad y productividad para alcanzar
un crecimiento económico que sea sostenible, con lo que en esta parte cabe,
incrementar el desarrollo de las tecnologías de la información en materia notarial.
El objetivo No. 8 promueve la corresponsabilidad y transparencia para una ética
social nueva. Como es de conocimiento, la actividad notarial promueve celeridad
en la realización de trámites que celebren los usuarios, lo cual conjuga
adecuadamente con el tiempo de respuesta,
59
3. METODOLOGÍA
El diseño de esta investigación es de tipo deductivo por lo que, a través de su
desarrollo, determinará sí la regulación jurídica actual a las certificaciones
notariales electrónicas, contribuye o no beneficios, tanto para el Estado como
para la ciudadanía en general requirente de trámites ante los notarios, lo que
podrá deducirse tras finalizar el presente estudio.
3.1. Niveles de la investigación
3.1.1. Descriptivo.
El determinar las características que conforman la certificación notarial
electrónica hace parte del nivel descriptivo de la presente investigación, a fin de
analizarlas y evaluar su efectividad en la realización de trámites que
frecuentemente requieren los ciudadanos, quienes están seguros que los
documentos resultantes son revestidos de legalidad y validez absoluta, sin que
interfiere su procedencia, física o digital, puesto que el marco jurídico equipara
igual validez para ambas modalidades.
3.1.2. Explicativo.
Nivel que se aplica en el caso de esta investigación al momento de indagar las
causas por las que incursionaron las técnicas de la información y comunicación
en el área notarial en el país y el análisis de sus resultados, es decir permite al
investigador explicar el porqué y el para que, de esta evolución tecnológica,
como medio de modernización.
Dentro de este nivel, la explicación permite el tomar en cuenta los diversos
conceptos ingresados en el documento, que corresponden a aquellas
definiciones que de cualquier forma se relacionan con el tema en estudio, lo cual
proporciona una visión real de la situación actual, con relación a la manera cómo
60
vienen operando las certificaciones electrónicas en el país, generadas por los
notarios y permite proporcionar bases acertadas para finalmente proceder a
emitir conclusiones y recomendaciones propias de la investigación, con lo que
se da cuenta acerca del profundo conocimiento acerca de las certificaciones
notariales electrónicas, como objeto de estudio de la investigación.
3.2. Métodos de la investigación
Representan cada uno de los pasos que permiten alcanzar o ratificar
determinado conocimiento, acerca de las certificaciones notariales electrónicas
en el Ecuador.
3.2.1. Dogmático.
La investigación se basa en un modelo dogmático, puesto que las certificaciones
electrónicas constituyen un nuevo modelo regulado en diversos ámbitos, dentro
del marco jurídico ecuatoriano, sin dejar de lado al Derecho Notarial, puesto que
son muchísimas personas que lo practican frecuentemente y hace parte de la
vida cotidiana de los ciudadanos.
Este método de investigación se sustenta en la confianza que disponen las
personas que llevan a cabo diversos trámites en las notarías del país y que
confían en las certificaciones resultantes de estos, sean físicas o digitales, las
que a su vez están revestidas de legalidad y por ello, en caso de ser necesario,
podrían constituirse en prueba dentro de un proceso, al gozar de principios que
por su naturaleza se adhieren automáticamente.
Lo anterior se deduce al tener en cuenta el significado de dogmatismo que
expone la Real Academia Española de la Lengua: “Algo indiscutible, fidedigno,
innegable, que no admite réplica o cuestionamiento alguno. Conjunto de
fundamentos o principios por los que se rige determinada religión, doctrina,
ciencia o sistema determinado”.
Interpretando a la significación de dogmatismo, jurídicamente y con relación a
esta investigación, también se lo puede vincular con las diversas normas
61
jurídicas que regulan a las certificaciones notariales electrónicas, como la
Constitución de la República, El Código Orgánico de la Función Judicial; el
Código Orgánico General de Procesos; La Ley Notarial; La Ley de Comercio
Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos junto con el Reglamento a la Ley de
comercio.
3.2.2. Exegético.
Método también incluido en la investigación, interpreta objetivamente al marco
regulatorio concerniente a la Certificación electrónica notarial, busca los orígenes
etimológicos de los términos vinculados con el objeto de estudio, de acuerdo al
propósito del legislador.
Este método es de importante aplicación, por lo que permite al investigador el
determinar sí la legislación es suficiente o debería ser reformada o
implementada, claro de antemano respetando la voluntad del legislador, puesto
que meramente se trata de interpretación y no de entrar a discrepar acerca de
su aplicación, debatiendo la validez de la norma.
3.3. Técnicas e instrumentos de investigación
3.3.1. Encuesta.
Técnica que hace parte de la investigación jurídica documental, acerca del
conocimiento técnico – jurídico que disponen los encuestados acerca del tema
de las certificaciones notariales electrónicas, dirigida a funcionarios que laboran
en diversas notarias ubicadas en cantones de la provincia de Pichincha, a través
del llenado del formulario que conforma el cuestionario, para posteriormente
registrar una a una sus respuestas, y finalizar con el análisis de los resultados
de la información.
3.3.1.1. Cuestionario
Lo conforma el conjunto de preguntas con sus correspondientes espacios de
respuesta, que para este caso aplicaría a las que serán utilizadas para que sean
respondidas por los funcionarios notariales encuestados. El cuestionario dispone
62
de diez preguntas sencillas cerradas. Cada cuestionario es diligenciado por las
personas encuestadas que en número corresponde a la muestra de antemano
seleccionada.
3.3.2. Bibliográfico documental
Toda investigación basada en la metodología del derecho está diseñada para
abordar material muy práctico relacionado con el derecho doctrinal, legal,
jurisdiccional y por supuesto comparado, técnica que se la utiliza desde el
planteamiento del problema y durante todo el recorrido de la indagación hasta
llegar a las conclusiones, recomendaciones y elaboración de la propuesta
sugerida de solución.
Esta técnica recoge los conceptos expuestos por tratadistas, juristas, docentes,
a su vez el análisis de cuerpos legales relacionados y demás elementos que
conforman la investigación acerca de la notificación notarial electrónica.
3.4. Validez y confiabilidad de los instrumentos
La fiabilidad de la investigación la determina la validez y confiabilidad de los
resultados, que para esta investigación estará reflejada en los métodos e
instrumento a utilizar, como lo es el cuestionario de la encuesta, lo cual debe
garantizar estabilidad, consistencia, certeza, explicación congruencia y
transferibilidad, características que resultantes del aporte final de la investigación
realizada.
Por su parte, la confiablidad comprende la capacidad del instrumento, en que a
pesar del número de veces que se aplique el instrumento, es decir el
cuestionario, los resultados sean similares, es decir los resultados no varían
considerablemente.
En cuanto a su validez, tiene que ver con la capacidad que arroja el instrumento
para brindar información sobre el objeto en estudio, que para este caso sería el
medir conocimientos acerca de la aplicación de la regulación de la certificación
electrónica notarial, que disponen las personas encuestadas, al responder a las
63
preguntas, sin que las respuestas sean sesgadas.
3.5. Definición de Variables
3.5.1. Independiente
Certificaciones Notariales Electrónicas
Acto por el cual el notario certifica un documento de manera electrónica por la
facultad de la fe pública que se le confiere en razón de dar seguridad jurídica
ante un trámite solicitado por un ciudadano peticionario
64
3.6. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
Tabla 1. Operacionalización de las variables
Variable Dimensión indicadores ítem instrumentos
Variable independiente
CERTIFICACIONES
NOTARIALES ELECTRÓNICAS
Acto por el cual el notario certifica un documento de manera electrónica por la facultad de la fe pública que se le confiere en razón de dar seguridad jurídica ante un trámite solicitado por un ciudadano peticionario.
Acto público Certificación de
documentos
¿Con qué frecuencia utiliza usted los servicios notariales?
Frecuentemente□ A veces□ Nunca□
Cuestionario de la encuesta
Electrónica TIC´S
¿Está Usted de acuerdo que los trámites que se realizan en Ecuador ante el notario carecen de celeridad y que ello se presenta debido a la falta de implementación tecnológica?
Muy de acuerdo□ De acuerdo□
En desacuerdo□
Fe pública
Competencias
notarios
¿Cómo califica usted el accionar de los notarios en el país, con relación al cumplimiento de sus competencias?
Buena□ Regular□ Mala□
Seguridad jurídica
Principios jurídicos
¿Con que frecuencia concibe usted la seguridad jurídica que brinda el notario, al celebrar un acto del cual él provee de fe pública?
Siempre□ A veces□ Nunca□
Ciudadano peticionario
Solicitante
¿Cómo calificaría usted la posibilidad de no desplazarse hacia la notaria para realizar sus trámites, al brindarle la posibilidad de hacerlos en línea?
Buena□ Regular□ Mala□ Elaborado por: Jessica Paola Chica Vera.
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3.7. POBLACIÓN y MUESTRA
3.7.1. Población
También se le denomina universo que estadísticamente comprende en la
investigación el campo del objeto de estudio, es decir el conjunto observacional,
el que compete al número total de notarías que al momento se encuentran
operativas y asumidas por los notarios en la provincia de Pichincha las que, de
acuerdo a la página oficial del Consejo de la Judicatura, se encuentran
distribuidas, de acuerdo a la siguiente tabla:
Tabla 2. Notarías cantón Quito
Cantón Número de Notarías Porcentaje
Quito 86 100%
Fuente: (Consejo de la Judicatura, 2019) Elaborado por: Jessica Paila Chica Vera
Es decir, el Universo para esta investigación corresponde a 86 notarios(as), de
acuerdo a datos suministrados por el Consejo de la Judicatura, a través de su
página web oficial.
66
3.8. Resultados de la investigación
3.8.1. Tabulación y graficación de resultados
1.- ¿Con qué frecuencia utiliza usted los servicios notariales?
Tabla 3. Servicios notariales
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Frecuentemente 49 57%
A veces 32 37%
Nunca 5 6%
Total 86 100% Elaborado por: Chica Vera Jessica Paola Fuente: Aplicación de la encuesta,2019
Gráfico 1. Servicios notariales
Elaborado por: Chica Vera Jessica Paola Fuente: Aplicación de la encuesta,2019
Análisis e interpretación de resultados.
Respecto a la frecuencia de la utilización de los servicios por parte de los
usuarios, los usuarios respondieron de la siguiente manera: frecuentemente, el
57; a veces, el 37% y nunca el 6%.
Frecuentemente57%
A veces37%
Nunca6%
Frecuentemente
A veces
Nunca
67
2.- ¿Está Usted de acuerdo que los trámites que se realizan en Ecuador
ante el notario carecen de celeridad y que ello se presenta debido a la falta
de implementación tecnológica?
Tabla 4. Celeridad trámites notariales
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Muy de acuerdo 78 91%
De acuerdo 8 9%
En desacuerdo 0%
Total 86 100% Elaborado por: Chica Vera Jessica Paola Fuente: Aplicación de la encuesta,2019
Gráfico 2. Celeridad trámites notariales
Elaborado por: Chica Vera Jessica Paola Fuente: Aplicación de la encuesta,2019
Análisis e interpretación de resultados.
En lo concerniente a la celeridad con la que operan las notarías en el país, las
personas encuestadas a esta pregunta respondieron; primeramente, muy de
acuerdo en un 91% y seguidamente de acuerdo en un 9%; para la opción en
desacuerdo nadie se inclinó por esta opción.
Muy de acuerdo91%
De acuerdo9%
Muy de acuerdo
De acuerdo
En desacuerdo
68
3.- ¿Cómo califica usted el accionar de los notarios en el país, con relación
al cumplimiento de sus competencias?
Tabla 5. Competencias notariales
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Buena 68 79%
Regular 14 16%
Mala 4 5% Total 86 100%
Elaborado por: Chica Vera Jessica Paola Fuente: Aplicación de la encuesta,2019
Gráfico 3. Competencias notariales
Elaborado por: Chica Vera Jessica Paola Fuente: Aplicación de la encuesta,2019
Análisis e interpretación de resultados.
Es de conocimiento que, a partir de la promulgación del Código Orgánico
General de Procesos, las competencias de los notarios fueron ampliadas, con lo
que las personas que fueron encuestadas, se pronunciaron como sigue:
Calificándole de buena alternativa el 79; regular el 16% y de mala el 5%. Con
relación a éstos últimos decidieron responder de esta manera, debido a que la
carga notarial se incrementó considerablemente, hecho que puede ocasionar
cierta demora en la totalidad de trámites a realizar.
Buena79%
Regular16%
Mala5%
Buena
Regular
Mala
69
4.- ¿Con que frecuencia concibe usted la seguridad jurídica que brinda el
notario, al celebrar un acto del cual él provee de fe pública?
Tabla 6. Fe pública
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Siempre 86 100%
A veces 0 0%
Nunca 0 0% Total 86 100%
Elaborado por: Chica Vera Jessica Paola Fuente: Aplicación de la encuesta,2019
Gráfico 4. Fe pública
Elaborado por: Chica Vera Jessica Paola Fuente: Aplicación de la encuesta,2019
Análisis e interpretación de resultados.
Todo acto realizado ante el notario denota seguridad jurídica, dado a que éste
es considerado como un funcionario público envestido de fe pública por parte del
Estado, con lo que es razonable que la totalidad de los encuestados haya
respondido estar de acuerdo siempre acerca de la seguridad que brinda a los
ciudadanos requirentes de trámites notariales.
Siempre100%
Siempre
A veces
Nunca
70
5.- ¿Cómo calificaría usted la posibilidad de no desplazarse hacia la notaria
para realizar sus trámites, al brindarle la posibilidad de hacerlos en línea?
Tabla 7. Trámites notariales en línea
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Buena 67 78%
Regular 11 13%
Mala 8 9% Total 86 100%
Elaborado por: Chica Vera Jessica Paola Fuente: Aplicación de la encuesta,2019
Gráfico 5. Trámites notariales en línea
Elaborado por: Chica Vera Jessica Paola Fuente: Aplicación de la encuesta,2019
Análisis e interpretación de resultados.
La implementación del notariado electrónico en Ecuador es una necesidad que
al ser cubierta beneficia a la ciudadanía y al propio Estado, en lo que concierne
a la optimización de recursos, aunque la adopción de las TIC´S van insertándose
de manera gradual, observándose los siguientes resultados: buena, el 78%;
regular, el 13%; y, mala el 9%.
Buena78%
Regular13%
Mala9%
Buena
Regular
Mala
71
3.8.2. Registro fotográfico técnica de campo
Gráfico 6. Fotografía A
Fuente: Aplicación de la Encuesta (2019)
Gráfico 7. Fotografía B
Fuente: Aplicación de la Encuesta (2019)
72
Gráfico 8. Fotografía C
Fuente: Aplicación de la Encuesta (2019)
Gráfico 9. Fotografía D
Fuente: Aplicación de la Encuesta (2019)
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4. CONCLUSIONES
Del origen de los notarios y las notarías surgen a partir del siglo XIII, en el Código
de las Siete Partidas de Alfonso “El Sabio”, para lo cual, en la Partida Tercera,
Título XIX estableció disposiciones que regulaban a los escribanos de la época,
a más de los requisitos que deberían reunir para desempeñarse como tal, a
quienes se les denominaba por aquel entonces como escribanos.
Los métodos modernos de seguridad informática como la certificación notarial
electrónica, lo que hacen es confirmar la compleja relación entre lo jurídico y la
tecnología, motivación que obró en la autora de este trabajo de investigación
para que llevara a cabo este estudio, en el que se observa la evolución de la
actividad notarial desde tiempos remotos hasta la actualidad.
La certificación electrónica o digital permite que la firma electrónica dispuesta en
el documento no haya sido por ningún motivo manipulada, por lo cual el autor de
la misma no podrá negarla, a la que solamente el destinatario estará habilitado
para receptarlo.
Es evidente que el número de notarías en el país se ha incrementado, esto con
el fin de acercar de una mejor manera el servicio a la comunidad; pero pese a
ello no se ha socializado con los usuarios el uso de la plataforma del sistema
notarial; por lo cual, los trámites poco se han simplificado y aunque el notario
dispone de la firma electrónica, su capacidad no va más allá, lo que viene a
interferir en su avance en el uso de las nuevas Tecnologías de la información y
de la Comunicación (TIC´s).
La apropiación de nuevas tecnologías en el ámbito notarial constituye un
importante beneficio tanto en el desarrollo social de un país, como también en el
económico.
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5. RECOMENDACIONES
Los avances técnicos relacionados con crear, transmitir y almacenar
documentos electrónicos es importante difundirlos entre la sociedad, esto con el
fin de garantizar el derecho a la identidad digital, puesto que el ciudadano común,
a pesar de ser usuario y consumidor de este tipo de productos, todavía no es
consciente de los riesgos que pueda llevar a asumir, ante la ocurrencia de un
incidente como podría ser el no receptar un documento que le ha sido enviado,
el acceso abusivo a la información mediante engaños o su usurpación de
identidad.
En Ecuador es absolutamente necesaria la implementación de la denominada
notaria digital, de la manera como opera en otros países como: España, México,
Chile, Uruguay, Argentina, entre otros; lo cual traería beneficios no solo para los
usuarios, sino también para el Estado.
Es importante en el ámbito notarial incorporar de manera gradual la aplicación
de nueva terminología, como lo es la inteligencia artificial, puesto que, al
aplicarla, permite acelerar trámites de rutina, de tal manera que el notario pueda
dedicar a brindar un verdadero asesoramiento a la ciudadanía, lo cual sería
verdaderamente novedoso en el país.
Es indispensable que Ecuador continúe aplicando por la transformación digital
en el país, sobre todo en lo que corresponde a las competencias jurídicas, como
lo es el campo de la notaria, donde parece que la integración de nuevas
tecnologías no avanza en la medida que se espera, de tal manera de lograr a
más de competencia, seguridad para quienes acceden a los servicios notariales,
esto a fin de colocarse a la par con el impacto positivo que se denota en otros
países, donde consideran a las tecnología de la información como herramientas
ampliamente colaborativas.
El Gobierno ecuatoriano debe asumir el despliegue adecuado de tecnología
informática para instaurarlo y ponerlo a disposición especialmente del
depositario de fe notarial, por la trascendencia jurídica de los actos que certifica.
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REFERENCIAS
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
Alessadri, A., & Somarriva, M. (2010). Curso de Derecho Civil. Buenos Aires: La
Ley.
Castellanos, A. (2017). Documentos Registrables. Los notarios, la fe pública
notarial. La Asunción: Universidad Rafael Landívar.
Consejo General del Notariado . (2019). Comentarios a la Ley de Crédito
Inmobiliario. Madrid.
Contreras, I. (2017). La firma electrónica y la función notarial. Jalisco: Centro
Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades.
Gattari, C. (2016). Manual de Derecho Notarial. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Giralt, M., & Ortiz, H. (2018). De la función notarial, las nuevas tecnologías y las
actuaciones notariales en soporte digital. Bariloche: XXXIII Jornada
Notarial Argentina.
Goldstein, M. (2015). Derecho Notarial. Buenos Aires: La Roca.
Gonzáles, C. (1971). Derecho Notarial. Buenos Aires: La Ley.
Gutiérrez, V. (2016). Certificación electronica. Madrid.
Honorable Congreso Nacional. (2017). Ley Orgánica del Servicio Exterior. Quito:
Registro Oficial Suplemento 262 de 03-may.-2006. Ultima modificación:
06-feb.-2017.
Martínez, J. (2016). Apuntes del Derecho Notarial Ecuatoriano. Quito:
Corporación de Estudios y Publicaciones.
Murrieta, K. (2016). El notario ecuatoriano en el sistema internacional del notario
latino . Guayaquil.
Ortiz, H. (2018). De la función notarial, las nuevas tecnologías y las actuaciones
notariales en soporte digital. Buenos Aires: XXXIII Jornada Notarial
Argentina.
Peña, D. (2015). De la firma manuscrita a las firmas electrónica y digital. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
Pérez, B. (1997). Naturaleza jurídica de la fe pública notarial. México: UNAM.
Quiñonez, Y. (2018). Aplicación de las certificaciones notariales electrónicas en
Ecuador. Quito: Universidad de las Américas. Facultar de Derecho y
76
Ciencias Sociales.
Salas, O. (2014). Derecho notarial y registral en América Latina. Guatemala.
Solís, J. (2017). Medios electrónicos. Forma Electrónica. . Guadalajara: Editorial
Gasca.
Tarazona, F. (2014). Comentarios al principio de fe pública registral recogido en
el artículo 2014 del Código Civil del Perú. Lima: Gaceta Jurídica Editores.
Tarragón, E. (2015). La función notarial. Su fundamento, concepto de norario .
Quito: Colegio Notarial de Valencia.
Verdejo, P. (2015). El notario en América Latina. Buenos Aires: De Palma.
XVI Congreso Internacional Notariado Latino. (1982). Rol del Notario. Lima.
Zuñiga, M. (2018). Consecuencias Juridicas respecto de las nuevas atribuciones
notariales. Quito: Universidad Católica Santiago de Guayaquil.
FUENTES NORMATIVAS
Asamblea de Notarios Miembros - UINL. (1989). Estatuto. Buenos Aires.
Asamblea Nacional. (2018). Código Orgánico General de Procesos, COGEP.
Quito: Registro Oficial Suplemento 506 de 22-may.-2015. de 22-may.-
2015.
Asamblea Nacional Constituyente. (2018). Constitución de la República del
Ecuador. Montecristi: Registro Oficial 449 de 20-oct.-2008. Ultima
modificación: 01-ago.-2018.
Congreso Nacional . (2014). Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de
Datos. Quito: Registro Oficial Suplemento 557 de 17-abr.-2002. Ultima
modificación: 10-feb.-2014.
Consejo de la Judicatura. (2018). Reglamento del Sistema Notarial Integral de la
Función Judicial. Quito: Resolución del Consejo de la Judicatura 216.
Registro Oficial 160 de 15-ene.-2018. Ultima modificación: 23-ene.-2018.
Congreso Mexicano. (2018). Ley del Notariado. Mexido : Gaceta Oficial.
Honorable Congreso Nacional. (2017). Ley Orgánica del Servicio Exterior. Quito:
Registro Oficial Suplemento 262 de 03-may.-2006. Ultima modificación:
06-feb.-2017.
Pleno de la Comisión Legislativa y de Fiscalización. (2018). Código Orgánico de
la Función Judicial. Quito: Registro Oficial Suplemento 544 de 09-mar.-
77
2009. Ultima modificación: 05-feb.-2018.
Presidencia de la República. (2018). Ley Notarial. Quito: Registro Oficial 158 de
11-nov.-1966. Ultima modificación: 23-oct.-2018.
Presidencia de la República del Ecuador. (2011). Reglamento a la Ley de
Comercio Electrónico. Quito: Registro Oficial 735 de 31-dic.-2002. Ultima
modificación: 12-sep.-2011.
Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo. (2017-2021). Plan Nacional de
Desarrollo. Toda una vida. Quito: SENPLADES.
FUENTES DIGITALES
Colombia Digital . (25 de octubre de 2018). La transformación digital del sector
notarial. Obtenido de
https://colombiadigital.net/actualidad/analisis/item/10146-la-
transformacion-digital-del-sector-notarial.html
Consejo de la Judicatura. (27 de febrero de 2019). Directorio Notarial. Obtenido
de http://www.funcionjudicial.gob.ec/www/pdf/LISTA%20NOTARIOS.pdf