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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFÍA
TEMA: CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
“TESTIGO DELATOR”
PRESENTADO POR: SONIA CAROLINA OSORTO ROMERO
CANDIDA FLORENCE MACHUCA MAJANO ADA MARLENI ARITA PORTILLO
PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR
LIC. DELFINO PARRILLA
MARZO 2007
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
2
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
AUTORIDADES
RECTORA ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ
VICE RECTORA DRA. LETICIA ANDINO RIVERA
SECRETARIA GENERAL LIC. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHUCA
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRÍCA
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4
5
TABLA DE CONTENIDO
Introducción……………………………………………………………………………I
CAPITULO I
Desarrollo Histórico de los Sistemas Procesales Penales…………………...……1
1.1 Sistema Acusatorio…………………………………………………………………1
- Antecedentes Históricos …………………………………………………………..…2
1.2 Sistema Inquisitivo………………………………………………………………….5
- Antecedentes Históricos……………………………………………………………...5
1.3 Sistemas Mixtos…………………………………………………………………….7
1.3.1 Sistema Mixto Clásico……………………………………………………………8
1.3.2 Sistema mixto Moderno………………………………………………………….9
CAPITULO II
2. Antecedentes Históricos del Testigo Delator…………………………………..…12
2.1 Principios Fundamentales de la Relación Procesal…………………………….14
2.2 Valoración de la prueba……………………………………………………………15
2.3 Principios Concretos del Procedimiento Probatorio…………………………….16
6
CAPITULO III
3. Ministerio Publico Fiscal y Potestad Persecutoria…………………….………….19
3.1 Función Requirente………………………………………………………….………20
3.2 Principio de Actuación……………………………………………………….……...21
CAPITULO IV
4. Testigo Criteriado…………………………………………………………………….23
4.1 Conceptos…………………………………………………………………………...23
4.2 Principio de Legalidad como Regla General…………………………………….26
4.3 Principio de Oportunidad como Excepción………………………………………27
4.4 Parámetros que debe tomar en cuenta la Fiscalia para solicitar un Criterio de
Oportunidad……………………………………………………………………….……..31
- Rol del Fiscal en la negociación del Criterio de Oportunidad del Art. 20 No 2º cdg.
Pr. Pn. ……………………………….…………………………………………………..33
- Etapas de Negociación……………………………………………………………….34
-Contribución del imputado del Art. 20 No 2º cdg. Pr. Pn. ………………………..38
- Prueba licita o ilícita…………………………………………………………………..39
7
CAPITULO V
Marco Jurídico Comparado
- Ecuador …………………………………………………………………….…..40
- Perú……………………………………………………………………………...41
- Brasil…………………………………………………………………………….43
- Guatemala…………………………………………………………………...…43
- Costa Rica………………………………………………………………………45
- Estados Unidos de América…………………………………………………..47
CAPITULO VI Conclusiones……………………………………………………………..…………. ..51
Recomendaciones………………………………………………………………….. ..52
Bibliografía…………………………….…………………………………..…………...53
Referencias…………………………….………………………………………………54
8
RESUMEN CAPITULO I DESARROLLO HISTORICO DE LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES, La reseña histórica de las instituciones fundamentales del Derecho
Procesal Penal como sistemas procesales, no sólo nos permite el conocimiento de
su origen y evolución, sino algo más importante: la comprensión del sistema procesal
penal vigente en nuestro país, lo que nos conduce a penetrar en los principios de la
política procesal del Estado. En otras palabras, una panorámica integral del
desarrollo histórico del proceso penal, desde el griego y romano hasta las
legislaciones que más han influido en su formación, será sin duda, el mejor aporte
para conocer la política procesal y permitirá que, con ese marco histórico, valoremos
el sistema vigente en nuestro país. CAPITULO II ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL TESTIGO DELATOR, El desenvolvimiento del Derecho Penal tuvo lugar como
un proceso de centralización y consolidación de las cortes monárquicas que se basó,
principalmente, en el pretexto de consolidar la "paz del rey", expresión que empezó
designando una esfera muy limitada de ciertos privilegios para concluir en la
jurisdicción sobre toda clase de delitos. CAPITULO III MINISTERIO PÚBLICO FISCAL Y POTESTAD PERSECUTORIA, Para que exista proceso y ejercicio de la
potestad jurisdiccional, es preciso que la actividad de los jueces penales se
promueva por una actividad distinta y externa a la de ellos: mediante el ejercicio de la
acción penal. CAPITULO IV EL TESTIGO CRITERIADO, CONCEPTOS. GIMENO
SENDRA, JULIO MAIER, VON HIPPEL, JOSÉ MARÍA TIJERINO PACHECO,
BINDER ALBERTO M, PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO REGLA GENERAL, En
el código procesal penal el principio de legalidad rige como elemento básico, como
regla general del ordenamiento, la fiscalia esta obligada a investigar todo hecho con
suficiente apariencia delictiva y, si de dicha investigación se desprenden motivos
suficientes, a ejercitar la acción penal. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO EXCEPCION, El principio de oportunidad no es aplicable sin limites funciona,
jurídicamente, como excepción del principio de legalidad que ocupa el lugar de
regla general. CAPITULO V MARCO JURÍDICO COMPARADO, Ecuador, Perú,
Brasil, Guatemala, Estados Unidos de América, Costa Rica, CAPITULO VI Conclusiones, recomendaciones.
9
INTRODUCCIÓN
En la nueva legislación salvadoreña fue introducida con el nuevo Código Procesal
Penal que entro en vigencia el veinte de abril de 1998 en el que se estableció una
figura novedosa y a la vez complicada para su aplicación que son los criterios de
oportunidad que se encuentra regulado en el Art.20 Proc. Pn.
En la actualidad el sector doctrinal que acepta la necesidad de regular el Principio de
oportunidad persisten diferencias en torno a la conveniencia de otorgar la facultad
discrecional al ministerio público, sobre todo cuando esta atribución se ejerce sin
necesidad de confirmación jurisdiccional posterior o simultánea.
Es por eso que en el presente documento se hace mención sobre lo novedoso de
esta figura y de la facultad que se le otorga al Ministerio Público en contra de un
imputado para abstenerse de ejercitar la acción penal en busca del esclarecimiento
de un hecho delictivo en el cual no ha participado o encontrado culpable de un delito,
que se otorga con un requisito esencial los criterios de oportunidad, el cual es
cuando la participación a sido ínfima o nula por parte del beneficiado, siendo el
resultado del acelerado incremento del fenómeno delictivo, sobre todo el relacionado
con el crimen organizado, o pequeños sistemas de organización criminal, donde la
obtención de la prueba se dificulta debido a la subordinación existente dentro de
estos grupos lo que ha hecho que el sistema procesal evolucione tomando así
figuras de otros sistemas procesales penales para poder corregir los patrones que se
están mutando de sociedad a sociedad.
En el Código Procesal Penal actual y a no se puede afirmar que el proceso penal se
basa solo exclusivamente en el Principio de Obligatoriedad de la acción penal, sino
que también se persigue satisfacer el interés público que existe en torno a la
efectividad y rapidez en la resolución de los conflictos sociales generados por el
delito que se encuentran ventilándose en un proceso penal y, al mismo tiempo, se
10
satisfacen los intereses reparatorios de la víctima persiguiendo una mayor efectividad
del ius puniendi.
Considerándose que no hay tal facultad discrecional para el Ministerio Público, a lo
sumo se reduce una modesta posibilidad para gestionar o pedir incluso de menor
relevancia en comparación con otras solicitudes como son, la de desestimación con
sobreseimiento puesto que en relación a estas podría llegarse a imponer en definitiva
el criterio del órgano requirente al corresponderle a este la resolución de la eventual
disconformidad planteada por el órgano jurisdiccional.
11
CAPITULO I
DESARROLLO HISTORICO DE LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES
La reseña histórica de las instituciones fundamentales del Derecho
Procesal Penal como sistemas procesales, no sólo nos permite el conocimiento de
su origen y evolución, sino algo más importante: la comprensión del sistema procesal
penal vigente en nuestro país, lo que nos conduce a penetrar en los principios de la
política procesal del Estado. En otras palabras, una panorámica integral del
desarrollo histórico del proceso penal, desde el griego y romano hasta las
legislaciones que más han influido en su formación, será sin duda, el mejor aporte
para conocer la política procesal y permitirá que, con ese marco histórico, valoremos
el sistema vigente en nuestro país.
La evolución histórica del proceso penal reconoce, en suma, tres tipos de
procedimientos de singulares características: el sistema acusatorio, el sistema
inquisitivo y el sistema mixto.
1.1 El Sistema Acusatorio El surgimiento y desarrollo del sistema procesal penal acusatorio, ha
concedido con regimenes políticamente liberales o de una marcada orientación
democrática, en la que ha existido poca injerencia del Estado en la justicia penal. Sin
embargo, pese a ello, la relación existente entre el ciudadano y el estado se ha
acentuado en un verdadero respeto por la persona humana y a ciertos ámbitos de
libertades mínimas del individuo.
Los autores suelen señalar al sistema acusatorio, en su forma más pura,
concretamente en el seno de la democracia griega y en la época de madurez
12
republicana de Roma,1 pero también se mencionan: el régimen acusatorio del
Derecho Germano antiguo, el sistema acusatorio inglés e, inclusive, el Fuero Juzgo
Ibérico. A cada uno de ellos nos vamos a referir con brevedad.
• Antecedentes Históricos El Sistema Acusatorio Griego. Una de las primeras formas procesales
acusatorias surge en la clásica democracia de la República Helénica. Un aporte
importante lo constituyó la división de las acciones penales, en privadas y públicas.2
Aquéllas, se tramitaban bajo el mismo procedimiento civil, en cambio, éstas definen
el sistema acusatorio ateniense. Cualquier ciudadano estaba facultado para formular
una acusación por delito público ante un arconte. La función de éste señala Vélez
Mariconde, después de evaluar si la acusación era seria, según las pruebas
ofrecidas por el querellante y con el juramento de éste de que continuaría el juicio
hasta la sentencia, convocaba al tribunal, el cual se constituía por varios ciudadanos
escogidos, al azar, de listas preestablecidas. El juicio era oral, público y
contradictorio, y se realizaba en presencia del pueblo que era testigo de todo el
proceso. Sin acusación de parte, no había proceso.3
El día fijado para el juicio, un vocero daba lectura a la acusación y demás
documentos afines; luego, el acusador desarrollaba sus cargos interrogando a sus
testigos; en seguida, el acusado se defendía pudiendo también presentar testigos.
Acusador y acusado se enfrentaban en términos de igualdad.
Era un proceso dominado por las partes; los jueces tenían una posición
pasiva, eran más bien árbitros, y al final, emitían su voto sin deliberar, echando
esferas en una urna. Estas eran de dos colores blancos y negras, y eran contadas
por el presidente para proclamar el resultado por simple mayoría. Con blancas se
absolvía y con negras se condenaba. En caso de empate, el acusado era absuelto.
1 Vélez Mari conde, Derecho procesal penal, Pág. Cit. 21 2 Maier Julio, Derecho procesal penal argentino Pág. 29 y 30 3 Letelier Valentín, Génesis del derecho Pág. 376
13
El Sistema Acusatorio Romano. Conocido como la accusatio o quoestio
romana, se lo ha considerado el antecedente remoto del sistema mixto, por presentar
rasgos tanto inquisitivos como acusatorios.
Al igual que en Grecia, en Roma también se distinguió entre delicta publica y
delicta prívala. Cualquier ciudadano podía ejercer la acción, en el primer caso, dando
lugar al iudicium publicunr, en el segundo, únicamente la víctima, originando el
iudicium privatum.
El procedimiento se iniciaba por acusación de cualquier ciudadano con
garantías suficientes de honorabilidad. El honor, que significó ser acusador, a veces
era objeto de disputa entre los más lustres ciudadanos. El quaesitor era quien
designaba al que ofrecía mayores garantías para la justicia. Si tenía éxito, recibía
una recompensa. Si el juicio era adverso, le acarreaba responsabilidad pecuniaria
(multa) o penal por acusación calumniosa. Los jueces no eran más que arbitros del
combate entre acusador y acusado. La carga de la prueba recaía en el acusador, a
quien se le confirió, al principio, la potestad de investigar. La autodefensa era
admitida, pero en este proceso aparecía, al lado del acusado, un abogado
denominado patronus que aquél puede elegir El debate era oral, público y
contradictorio. Para condenar bastaba la simple mayoría. El empate era absolutorio.
El Régimen acusatorio del Derecho Germano Antiguo. En las comunidades
germanas antiguas un hecho delictivo podía resolverse en cualquiera de dos
momentos. El primero, mediante la "composición privada", si se trataba de un delito
privado, o sea, se resolvía mediante el pago de determinada cantidad de bienes.
Segundo, si el delito era público, la persecución incumbía al clan, en este caso el
acusador citaba al acusado ante el tribunal, fijado el día de audiencia ante testigos. Y
acusado se enfrentaban en juicio oral y público. Ganaba el litigio, quien presentaba
mejor testimonio de su fama en honor personal. Si persistía, el conflicto se dirimía
por duelo o mediante el sometimiento a probanzas como las ordalías4.
4 Vélez Mari conde, Derecho procesal penal, Pág. 66 y 86
14
El sistema acusatorio en ingles. Este sistema tuvo enorme auge durante el
siglo XVIII, influyendo en el sistema procesal mixto clásico, donde el iluminismo se
encargó de resaltar sus virtudes frente al sistema inquisitivo.
En Inglaterra, la adecuada organización social se reflejó en las instituciones
jurídicas procesales, para la gran mayoría de los delitos, el juez podía actuar sólo si
existía una acusación del particular. A éste correspondía no sólo el inicio del proceso,
sino mantener la acusación durante todo el curso. La indagación probatoria estaba a
cargo de funcionarios de la Corona y de jueces de paz. El juicio se regía por la
oralidad, Publicidad y contradicción ante un jurado popular.
El Fuero Juzgo Ibérico. España ocupa un lugar importante en la evolución del
proceso penal. Por otra parte, nuestra historia jurídica y de América Latina, en
general, ha estado influida por las leyes españolas y sus costumbres.
En cuanto al procedimiento, la acción pertenecía factible la defensa del
acusado. El juez tenía un papel contradictorio, por supuesto, anterior al desarrollo del
sistema inquisitivo canónico.
La breve perspectiva histórica realizada del sistema acusatorio, permite
destacar sus principales rasgos característicos
1.2 Sistema Inquisitivo Contrario a lo que manifestamos del sistema acusatorio, en el sentido que
había coincidido con regimenes democráticos, el sistema inquisitivo se caracterizo
con regimenes absolutistas y totalitarios. Hay entonces, que hallar su origen en el
Derecho Canónico.5
5 Castillo Barrantes, ensayo pag. 26
15
Esta nueva etapa procesal inquisitiva, tiene su desarrollo y predominio en el
derecho eclesiástico de la Edad Media, en los tiempos de Inocencio III y,
especialmente de Bonifacio VIII, codificándose en la célebre Ordenanza Criminal de
Luís XIV (1670). Con este sistema se impuso la independencia del juez y se realizó
la inquisitio ex officio o acusación de oficio.6
Siguiendo a Vélez Mariconde, hay dos momentos históricos que constituyen
gérmenes del sistema inquisitorio a los cuales nos vamos a referir: la cognitío extra
ordinem del imperio romano y la inquisición del Derecho Canónico.
• Antecedentes Históricos La cognitío extra ordinem del Imperio Romano. En ésta se encuentran los
primeros gérmenes del sistema inquisitivo7 durante la época del Imperio romano. Con
esta transformación del régimen procesal, quedan expuestos en alto relieve que las
ideas políticas, no sólo tienen una íntima conexión con el sistema procesal, sino que
prevalecen y subyugan a éste. En un ambiente político poco democrático que
desplazó la soberanía depositada en el pueblo, se impuso el despotismo imperial,
avasallando y dominando las instituciones libres republicanas, sometiéndolas
lentamente a sus fines. Así, por ejemplo, se despoja al ciudadano del derecho de
acusación y se instaura un procedimiento de oficio; éste, caracterizado por una fase
preliminar escrita, secreta y no contradictoria, prevaleciendo la actividad del juez
sobre las partes.
Las funciones del juez no eran únicamente de investigar, sino también dictar el
fallo final. Paralelamente y a los efectos de lograr una adecuada investigación,
surgieron funcionarios o agentes estatales encargados de realizar las primeras
pesquisas y reunir las pruebas para ser entregados al juzgador. Surgió el recurso de
apelación, originándose la doble instancia, el cual se interponía ante quien había
delegado la administración de justicia. 6 Levene Ricardo, Manual del Derecho Procesal Penal pag. 10
7 Maier Julio, Derecho Procesal Penal, pag. 49 y 50
16
Estos rasgos característicos del sistema inquisitivo como herencia procesal
penal, ha dicho Vélez Mariconde "...no siempre absolutamente deleznable, adquirió
tonalidades fuertes mucho tiempo después, cuando el derecho canónico estableció el
sistema inquisitivo que más tarde ingresó al derecho laico y que sustentó una
concepción unilateral del proceso".
La inquisición del Derecho Canónico. Fue propiamente, como hemos dicho, en
el seno de la Iglesia Católica Romana que surgió el sistema procesal inquisitivo. Es
notorio que en el siglo XII d.c., la expansión del catolicismo romano alcanzara gran
parte de toda Europa continental.8
Se ha señalado que la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos, aparece
primero como un instrumento para defender los intereses de a Iglesia y sustraer a los
clérigos de la jurisdicción secular, o sea, que la jurisdicción eclesiástica tenía
competencia territorial para conocer aquellos hechos cometidos en demarcaciones
de la Iglesia. Además también ejercían competencia por razón de la persona,
abarcando aquellas infracciones cometidas por los miembros del clero en todos sus
niveles; y por razón de la materia, su competencia se extendió a aquellas personas
que aunque no fueran clérigos, habían cometido hechos que convenían al Derecho
Canónico. Por ejemplo: brujería, herejía, etc.
Para la Iglesia, entonces, convenía que el juzgamiento de aquellas
infracciones que caían bajo su jurisdicción, fuese secreto, a que efectos de
substraerlos del escándalo.
Por tal razón, sobre la herencia del Derecho romano imperial reformo el
sistema procesal penal, en la época del Papa Inocencio III introduciendo los rasgos
típicos del sistema inquisitivo. Otro aspecto importante a destacar es que el
8 Maier Julio, Derecho Procesal Penal, pag. 56
17
fundamento religioso en que se, sustento en su origen se fortificó en lo político, es
decir, el sistema inquisitivo aparecido en el seno de la Iglesia, mostró pronto su
utilidad y conveniencia Para los regímenes absolutistas. La autoridad del juzgador ya
no provendría directamente de Dios, sino del Monarca, con el mismo sistema.9 Esto
significo una gran concentración de poder en el Rey., titular de la soberanía estatal
con las atribuciones inherentes a ella; legislativa, judicial y administrativa. Tal
fenómeno histórico – político se vio favorecido en esa época por la formación y
consolidación de los estados de policía respondiendo el proceso canónico a esos
intereses, invadiendo paulatinamente las costumbres y legislaciones laicas de
Europa Continental.
1.3 Sistemas Mixtos
La adecuada comprensión del fenómeno delictivo, el tránsito de una
acusación privada a una acusación pública, la especial atención que generan los
intereses sociales e, inclusive, los intereses estatales, y han influido en la manera de
entender el proceso penal como el resultado de combinar elementos de un sistema
con los de otro. De esa manera, surgen los sistemas procesales penales
denominados mixtos que son hoy en día, los que imperan generalmente en los orde-
namientos positivos extranjeros.
En estos sistemas, es posible establecer las gradaciones que ofrecen, esto,
en razón del fondo predomina lo acusatorio o inquisitorio. Por ello es que se los
denomina a unos sistemas mixtos clásicos y a otros sistemas mixtos modernos.10
• Sistema Mixto Clásico El movimiento filosófico gestado en el siglo XVIII, trae como resultado
profundas modificaciones en el orden social y político, lo que incide también en el
régimen punitivo. El espíritu crítico de los filósofos principales como Rousseau,
Montesquieu. Voltaire y Beccaria, dirigido contra el sistema inquisitorial como
expresión del poder absolutista de los monarcas, criticando del mismo la tortura, el
9Castillo Barrantes, Enrique Ensayo Pag. 30 10 Atiaga Sandoval Jose, Notas pag. 16 y 17
18
nugatorio derecho de defensa, etc., pone como ejemplo, tanto del pasado (República
romana) como de su época (el proceso inglés), las instituciones procesales que
satisfacían sus exigencias. Son estos filósofos quienes emprendieron decididamente
el camino en pos de la reforma del enjuiciamiento penal11
Este movimiento de la Ilustración, en el fondo impugnaba las normas
inquisitivas por formas procesales más significativas del sistema acusatorio
Al sobrevenir la Revolución Francesa, se adoptó en Francia como. Derecho
post-revolucionario, en 1791, casi por completo el sistema procesal inglés,12 el cual
se caracterizaba por ser de corte marcadamente acusatorio. Sin embargo, este
modelo acusatorio anglosajón duró poco, culminándose con la Codificación
Francesa.
En efecto, el legislador napoleónico, dio origen a una forma procesal mixta,
como resultado de las combinaciones de las ventajas tanto del sistema acusatorio
como del inquisitivo, con lo que se pretendió una síntesis en beneficio de la sociedad
y del imputado. Fue ese el criterio mediante el cual se sanciona en 1808 el "Código
de Instrucción Criminal", que entra a regir en 1811.13 Código que ordena casi
universalmente los procedimientos penales hasta nuestros días.
Esta codificación napoleónica expresa Vélez Mariconde "...es una obra de
transacción o más bien de superposición, entre las disposiciones contrarias de las
dos legislaciones anteriores: la Ordenanza de 1670, que es, el Código de Luís XIV, y
las leyes de 1791, o sea, el Código de la Revolución... él organiza un tipo mixto de
procedimiento público, oral y contradictorio de las leyes de 1791”14
11 Maier Julio, Derecho Procesal Penal, pag. 106 12 Maier Julio, Derecho Procesal Penal, pag. 114
13 Levene Ricardo, Manual de Derecho Procesal Penal pag.106
14 Vélez Mari conde, Derecho procesal penal, Pág. 140 y sig.
19
Se observa, entonces, que según este procedimiento penal mixto el proceso
está estructurado en dos fases: la primera, es denominada; fase de instrucción, con
gran predominio del método inquisitivo, esto es, el secreto, la escritura y la
oficiosidad judicial; la segunda, denominada juicio o plenario el método acusatorio,
con la publicidad la oralidad y el contradictorio.
A la fase preparatoria se la considera como el resorte para asegurar la tutela
del interés represivo de la sociedad evitándose la desaparición de las pruebas del
delito o la fuga del imputado.
En cambio, la fase plenaria pone en plano de igualdad la acusación y la
defensa como principal garantía para el acusado. Político finalmente, según la
concepción lógica que lo estructura, procurarán un equilibrio entre los intereses que
están en juego. Pese a que ise le da intervención al imputado durante la fase de
instrucción, no ¡te considerarse que este código sea obra del despotismo.
• Sistema Mixto Moderno El hoy denominado, no sin críticas de parte de la doctrina sistema procesal
penal mixto moderno se origina, como ha quedado acentuado, del sistema procesal
penal "mixto clásico", "mixto típico", "mixto puro" o también denominado
"anglofrancés",15 gestado durante la Revolución Francesa y plasmado en el Código
de Instrucción Criminal de 1808. La influencia de este cuerpo legal llega a América
Latina, a través de dos vías: una, las Leyes de Enjuiciamiento Criminal españolas de
1872 y 1882; y, la otra, el Código italiano de 1930.
Se ha dicho que el Código Italiano de 1930. cuya redacción se atribuye a
Vincenzo Manzini. adopta con la introducción de ligeros cambios el sistema procesal
clásico. A su vez, el Código italiano sirve de modelo al Código Procesal Penal de la
provincia de Córdoba, Argentina dictado en 1939, Código Cordobés que sería el
15 Tule Paule, Jose, Instituciones Pag. 33
20
fundamento del Código de Procedimientos Penales de la República de Costa Rica vi-
gente desde 1975.
En lo que respecta a nuestro país, la vía por la cual nos llega el proceso mixto
es a través de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España.
Hoy día se puede decir que en los sistemas mixtos modernos, hay novedosas
categorías que la doctrina y el derecho positivo han ido abriendo. Entre ellas
tenemos una muy importante se trata de un Ministerio Público imparcial, o sea, una
concepción diferente del Ministerio Público y de su función.16
En esa clase de sistema puede decirse que el Ministerio Público ha
abandonado la idea imperante de parte acusadora, cuya actuación era en contra del
delincuente, en representación y en protección de la sociedad.
Actualmente se concibe al Ministerio Público, con un basamento en el
principio de objetividad, es decir, se trata de un ente imparcial, sometiendo la notitia
criminis a conocimiento de los tribunales y pidiendo que se aplique el derecho al caso
concreto. En otras palabras la meta del Ministerio Público no es perseguir y acusar al
presunto culpable, sino que, objetivamente, la ley sea aplicada17
El conocimiento de los principios fundamentales del sistema procesal mixto
moderno se constituyen en piedra angular a los efectos de evaluar en nuestro medio
y en cualquiera otro como ha dicho Goldschmidt"... el termómetro de los elementos
corporativos o autoritarios de su Constitución". En otras palabras los principios son
fuente material del Derecho, metafóricamente se puede decir que constituyen la
armazón ósea, sostienen el cuerpo aunque no se ven, pero le dan forma18
Ahora bien, cabe advertir que la manera de clasificar o enumerar los principios
del proceso penal son variables según cada autor, en tal sentido en este punto. 16 Goldschmidt James, Principios Generales, pag.175 17 Castillo Barrantes Enrique, Ensayo Pag.37 18 González Alvarez, Daniel , los Diversos Sistemas Procesales, principios, ventajas y desventajas del sistema procesal mixto moderno, 1988, pag. 43
21
CAPITULO II ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL TESTIGO DELATOR
El desenvolvimiento del Derecho Penal tuvo lugar como un proceso de
centralización y consolidación de las cortes monárquicas que se basó,
principalmente, en el pretexto de consolidar la "paz del rey", expresión que empezó
designando una esfera muy limitada de ciertos privilegios para concluir en la
jurisdicción sobre toda clase de delitos. Fue en ese entorno en el que surgió la
práctica del denominado "approver": el imputado de un delito
que admitía su culpabilidad y delataba a sus cómplices. Se lo conocía también
como "prueba del rey", y era atribución del monarca suprimirle el castigo y acordarle
la gracia de por vida. Pero esto era a condición de que su testimonio sirviera para
ajusticiar a cierto número de malhechores; de no ser así se lo ahorcaba
inmediatamente.
En el antiguo derecho penal inglés se utilizaba el procedimiento por vía de
"appeal", expresión que si bien se traduce al castellano como apelación, quería decir
denuncia o acusación privada, y podía tener lugar por dos vías o "wages": "wager of
battle" y "wager of law" Esta última era el mecanismo del juramento por
compurgadores en tanto que la primera desembocaba, muchas veces, en combates
caballerescos o duelos judiciales entre denunciante y denunciados. Al parecer, en
algunos casos se requería que un delator , para ser perdonado, venciese en no
menos de cinco combates y, aún así, había veces en que igualmente era ahorcado.
Con la difusión del juicio por jurados fueron desapareciendo los procesos por
vía de "appeal" y, con ellos, los duelos judiciales, pero la regla que permitía
"apostarse el cuerpo" no fue derogada sino varios siglos después, en 1819. En ese
año se registra todavía un caso en el que el acusado reclamó el derecho de combatir
con su denunciante19 Los historiadores señalan que la práctica del "approver" era
una característica peculiar de la justicia inglesa de los siglos XII y XIII y advierten
19 Conf. W.F.Maitland The forms of Action at Common Law (A course of Lectures edited by A.H.Chaytor and W.J.Whittaker), Cambridge University Press, 1989, pag.10/12.
22
que, por muy conveniente que hubiera sido, provocó también numerosas
acusaciones falsas20.
Alguno la califica como el menos respetable y más despreciable de los
combates a duelo de aquellos tiempos
En el Derecho Penal que podemos llamar continental europeo, por
contraposición al de origen anglosajón, también existen normas sustantivas que se
refieren a la cuestión. El ejemplo podemos hallarlo en los antecedentes de la
legislación argentina. El proyecto Tejedor, de 1865, inspirado, como se sabe, en el
Código Penal de Baviera de 1813, obra a su vez de Feuerbach, enumeraba entre las
causas genéricas de atenuación de las penas la siguiente hipótesis: "Si [el culpable]
revela la existencia de nuevos culpables desconocidos a la justicia, o da de propio
motu los medios y la ocasión de prenderlos" (artículo quinto del título sexto, inciso.
En el plano estrictamente procesal, la práctica continental más bien se ceñía a
advertir contra los riesgos de acordar credibilidad al testimonio del cómplice cuando
éste obraba alentado con la promesa de disminuirle la pena o perdonarlo.
Mittermaier, en su clásico "Tratado de la prueba en materia criminal", de 1834,
proponía no dar importancia alguna a esa clase de declaraciones La legislación
penal de varios países europeos vinculada con actos de terrorismo ha visto surgir, en
los últimos tiempos, disposiciones que tienen que ver con esa clase de prácticas.
Esas disposiciones han sido calificadas como manifestaciones originadas en la
ideología autoritaria La legislación latinoamericana a implementado ya en su
normativa el principio de oportunidad, en países como Costa Rica, Guatemala,
Brasil, Perú, El Salvador entre otros, contiene un componente sobre las normas
penales tomando en cuenta dos exigencias de nuestra realidad :
1. generar un sistema de investigación eficiente y respetuoso de la
ley.
2. adecuar la legislación penal, procesal penal y penitenciaria al
sistema de derechos y garantías constitucionales.
20 Conf. W.F.Maitland The forms of Action at Common Law (A course of Lectures edited by A.H.Chaytor and W.J.Whittaker), Cambridge University Press, 1989, pag.10/12.
23
Que estos correspondan a la normativa constitucional de hacer efectiva una
justicia pronta y cumplida, cuya finalidad, mas que la búsqueda de la verdad real o
material sea la solución de un conflicto y no, como fuente generadora de muchos
mas, de esta forma con figuras procesales penales como los criterios de oportunidad
que constituyen un avance real en materia adjetiva puesto que soluciona los
presupuestos delictivos a perseguir, con lo que disminuirá el numero de asuntos en
los tribunales y se adecuaría a cada situación concreta la ley con vistas a su
inaplicación o suspensión si las circunstancias concretas del sujeto así lo
aconsejaren
2.1 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA RELACION PROCESAL
• Oficialidad (Contenido material)
• verdad real (Finalidad Inmediata)
• Inviolabilidad de la defensa(Actividad Defensiva)
Oficialidad : permite entender la administración de justicia como una función
eminentemente estatal. De conformidad con este principio, el estado tiene una
potestad, un poder deber de ejercer la administración de justicia. La represión
ejercida contra el miembro de la comunidad jurídica que infringe una norma penal, es
función que atañe al Estado y sus órganos especializados, de conformidad con los
fines generales de seguridad y armonía que se persigue en toda sociedad humana.21
Principio de la verdad real o material: consiste en que el juez o tribunal deben
desentrañar la verdad real de los hechos que se investigan. El funcionario judicial no
debe conformarse con las pruebas que las partes aportan al proceso, si no que debe
recabar todas las pruebas que sean necesarias para dar con la verdad material del
hecho que se investiga.22
21 González Alvarez, Daniel , los Diversos Sistemas Procesales, principios, ventajas y desventajas del sistema procesal mixto moderno, pag.23 22 González Alvarez, Daniel, los Diversos Sistemas Procesales, principios, ventajas y desventajas del sistema procesal mixto moderno, Pág. 29
24
Principio de la inviolabilidad de la defensa: el perseguido penalmente es
titular de una serie de garantías que todo estado de Derecho debe respetar no
puede ser coaccionado, por ningún medio y en ninguna circunstancia, para que por si
destruya o vulnere ese estado de inocencia que la Constitución y las leyes
presuponen a su favor . La incoercibilidad significa que al imputado no se le puede
obligar a declarar o a actuar en su contra; tampoco puede juramentársele para que
diga la verdad, o presionarlo para que aporte pruebas de cargo, pruebas de
descargo. El imputado tiene derecho a una amplia libertad dentro del proceso. Por
supuesto que puede ser detenido, Custodiado y hasta incomunicado para asegurar
el efectivo cumplimiento de la ley penal, pero estas situaciones de hecho contra su
persona deben ser la excepción y no la regla. En la realización de actos procesales,
debe evitarse el trato vejatorio o degradante contra el acusado23
2.2VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Principio de legalidad de la prueba
Los elementos de prueba, dice el Art. 15 del cdg. Pro. Pn, solo tendrán valor
si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al procedimiento conforme a
las disposiciones del cdg. Pr. Pn. Declaración que reitera el Art. 162, inc.2º, del citado
texto legal, añadiendo que, en defecto de disposiciones reguladoras, las pruebas se
practicaran de la manera que este prevista la incorporación de pruebas similares.
Las anteriores prescripciones legales reconocen el derecho de las partes a
valerse de cualquier elemento de prueba obtenido lícitamente, conforme ala garantía
constitucional del derecho de defensa, pero el libre uso de los elementos o fuentes
de prueba se condiciona a su aportación al proceso conforme a un determinado
procedimiento, esto es , utilizando un medio legal de prueba.
23 González Alvarez, Daniel, los Diversos Sistemas Procesales, principios, ventajas y desventajas del sistema procesal mixto moderno, Pág. 38
25
Si por imprevisión del legislador no existiese un medio legal de prueba
especifico para llevar a proceso un determinado elemento de prueba, se utilizará, de
entre los existentes aquel medio legal de prueba que mejor se adopte al elemento
probatorio en cuestión .
El medio de prueba es un concepto típicamente procesal, que nace y se
desarrolla en el marco del proceso en virtud de una especifica regulación
procedimental.
2.3 PRINCIPIOS CONCRETOS DEL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
Principio de oralidad.
Se caracteriza esencial mente por que la fundamentacion de la sentencia se
realiza exclusivamente mediante el material del hecho introducido verbalmente en el
juicio, debiendo constar escrita las demás actuaciones, entre ellas, los actos
irreproducibles en el juicio oral, Art. 330 pr. Pn.
Principio de publicidad
Cuyo alcance además de lo establecido en el Art.1 del cdg. Pr. Pn. Se
establecen en el Art. 272 del cdg. Pr. Pn por regla general los actos del proceso
penal serán públicos, pero el juez podrá ordenar por resolución fundada la reserva
parcial o total cuando la moral , el interés publico , la seguridad nacional, lo exija o
este previsto en una norma especifica. Durante las diligencias iniciales de
investigación, las actuaciones serán reservadas y solo las partes tendrán acceso a
ellas, o las personas que lo soliciten y estén facultadas para intervenir en el proceso.
Principio de inmediación
26
La necesidad de que el juez se relacione directamente con los medios de
prueba sobre los que a de formar su convicción , y la utilización preferente de
aquellos medios de prueba mas cercanos al hecho a probar.
Principio de concentración.
Exige la publicidad y la oralidad, significa que el juicio sea de celebrar de la
manera mas continua da posible en el tiempo.
Principio de celeridad
En la practica de la prueba deriva del derecho del inculpado a un proceso sin
demoras indebidas, implícito en la configuración procesal del derecho constitucional
al debido proceso.
Principio de contradicción
Deriva del hecho de que así como no se concibe un proceso sin debate ,
tampoco se concibe la practica de la prueba sin la permanente fiscalización de las
partes . la contradicción es una exigencia ineludible del derecho de defensa, cuyo
carácter inviolable bien establecido respecto del imputado. En al Art. 9 del cdg. Pr.
Pn el imputado tendrá derecho a intervenir en todos los actos del procedimiento que
incorporen elementos de prueba y a formular todas las peticiones y observaciones
que considere oportunas sin perjuicio del ejercicio del poder disciplinario por la
autoridad correspondiente, cuando perjudique el curso normal de los actos o del
procedimiento.
27
CAPITULO III
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL Y POTESTAD PERSECUTORIA. Para que exista proceso y ejercicio de la potestad jurisdiccional, es
preciso que la actividad de los jueces penales se promueva por una actividad distinta
y externa a la de ellos: mediante el ejercicio de la acción penal.
De esta manera el Estado, además de contar con el Órgano
Jurisdiccional para el ejercicio de su poder punitivo, también dispone de un órgano
acusador para que en nombre de la colectividad, ejerza las potestades jurídicas
sobre el contenido formal del proceso penal: el Ministerio Público o Ministerio Fiscal,
quien como un sujeto de la relación procesal dispone, dentro de los límites legales,
de la forma y de los medios de la persecución penal mediante manifestaciones de su
propia voluntad”.24 La forma en que se manifiesta ese poder jurídico del Ministerio
Público, es mediante la constitución de una determinada relación procesal,
invistiendo al acusador, con el ejercicio de la acción penal y sosteniendo la
pretensión punitiva derivada de un delito.
Con la interrelación orgánica referida, se produce una serie de auto
limitación de la potestad punitiva del Estado, manifestada en la necesidad u
obligatoriedad del proceso penal por su esencialidad pública, que plantea desde la
perspectiva de la organización interna del proceso, la exigencia de que se definan los
medios o instrumentos para hacerla efectiva. A este efecto, el Estado ha
institucionalizado a un órgano requirente, cuya misión como promotor de la justicia
penal se concreta en la legitimación que le atribuye la ley para ejercitar con eficacia
el derecho a la jurisdicción respecto de toda clase de infracciones delictivas (excepto
las privadas).
24 Manzani, Vicenio, “Tratado de Derecho Procesal”, Buenos Aires E.J.E.A., Pág. 311.
28
En nuestro sistema, este órgano requirente o acusador estatal se
encuentra institucionalizado en el oficio de la Fiscalía General de la República, que
tiene como atribuciones constitucionales la dirección en la investigación del delito y la
promoción y ejercicio de la acción penal. Estas dos atribuciones básicas: la actividad
investigadora y el ejercicio de la acción penal, vienen a constituir, como lo expresa
Rivera Silva”.25 La Función persecutoria del Estado.
3.1 FUNCION REQUIRENTE
“La función requirente, desde un punto de vista objetivo, puede definirse
como aquella actividad del Ministerio Público encaminada a excitar el ejercicio de la
función jurisdiccional, solicitando al Tribunal, la decisión justa, sobre el fundamento
de una determinada pretensión jurídico – penal” 26.
La estructura del Código Procesal Penal de 1974 regulaba el
funcionamiento formal del Ministerio Público como órgano requirente (fiscalía), sin
embargo se resistió a abandonar la figura del juez “inquisidor”, a quien se le entregó
además la figura del juez “inquisidor”, a quien se le entregó además de la función
decisoria que por definición le correspondía la atribución de “promover” por si y ante
si, la persecución penal (acción penal); es decir, la investigación oficiosa del delito y
a la persecución del imputado, sin que la ley le exija obligación alguna de esperar la
solicitud del órgano estatal específicamente creado para ello.
Lo anterior refleja una concentración de poderes en el juzgador,
obedeciendo a una orientación política definida, profundamente autoritaria e
inquisitiva, que confrontaba totalmente con el espíritu constitucional.
El precepto constitucional (art. 193 Ord. 4º Cn.) ha sido claro; el
Ministerio Público, a través de la Fiscalía General de la República, es el órgano
estatal que por mandato supremo tiene la potestad requirente (“promover la acción 25 Rivera Silva, Manuel “Procedimiento Penal Mexicano”, Editorial Porrúa, Pág. 45. 26 Mariconde, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, T.I. Pág. 243.
29
penal”); por esta última se entiende que es una institución autónoma pública y
procesal; un instrumento que viabiliza la instauración y realización del proceso penal,
actividad procesal requirente que pertenece a los modelos procesales modernos en
cuanto que la pretensión punitiva es el derecho del Estado a imponer sanciones
procesales que únicamente puede, ser declarado, luego de un proceso legal previo,
mediante decisiones de un juzgador; por lo tanto la acción penal no se expresa como
solicitud de condena ni tampoco de absolución sino más bien como solicitud de
pronunciamiento jurisdiccional sobre un supuesto hecho delictivo. Dentro de la
dinámica de la nueva estructura del proceso penal, la acción penal tiene como
propósito dispensar anticipadamente a la sentencia, cualquier solución legal previa
en atención de los protagonistas del conflicto. La acción penal también presupone la
solución anticipada de los casos, de conformidad a las reglas y alternativas previstas
en el ordenamiento jurídico como es el Principio de Oportunidad.
3.2 PRINCIPIOS DE ACTUACION Evidentemente que cuando la Constitución Salvadoreña confiere al
Ministerio Público la potestad de requerir el fallo jurisdiccional, sobre el fundamento
de la pretensión punitiva lo hace con el propósito de que se administre justicia
objetivamente, con fundamento en la verdad y el derecho. De ahí que, si bien es
cierto que el órgano fiscal es en estrictu sensu un acusador estatal, que en una
determinada fase del proceso, fijados los presupuestos, puede requerir al tribunal la
declaratoria de certeza del derecho de castigar (acusación formal); no es menos
ciertos que también puede, en virtud del principio de objetividad y de sumisión al
derecho, solicitar al órgano de justicia que por no existir los fundamentos
habilitadores de la pretensión punitiva, cese toda persecución contra el imputado o,
en su caso, se declare su absolución. El Ministerio Público como órgano del Estado
encargado de la función requirente, no es un ciego acusador a ultranza, perseguidor
arbitrario y sin una finalidad histórica que cumplir; si no, antes bien, un órgano estatal
que procura el esclarecimiento de la verdad en que reposa la justicia.
30
Esto nos conduce, a la necesaria concurrencia de ciertos principios
rectores en la actuación de la potestad requirente del Ministerio Público; y que por
supuesto, son básicos y consustanciales a la idea de un proceso penal republicano y
democrático. Ellos son a) El Principio de Legalidad y b) El principio de oportunidad o
de discrecionalidad de la acción penal pública.
Transcurrido infructuosamente el plazo, el Ministerio puede cerrar el
procedimiento”27
De lo anterior se concluimos que si existen los presupuestos ya
mencionados el Tribunal podría prescindir de aplicar la pena, el ministerio público
con el consentimiento del tribunal. Y así prescindir de la acción penal a través del
Criterio de Oportunidad.
27 Ob. Cit. Pág. 36-42
31
CAPITULO IV EL TESTIGO CRITERIADO
4.1 CONCEPTOS GIMENO SENDRA, define el principio de oportunidad como: la facultad que al
titular de la acción penal asiste, para disponer bajo determinadas condiciones de su
ejercicio con independencia que se haya acreditado la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado.28
JULIO MAIER: oportunidad significa la posibilidad de que los órganos públicos
a quienes se les encomienda la persecución penal prescindan de ella en presencia
de la noticia de, un hecho punible o incluso frente a la prueba más o menos completa
de su perpetración formal o informal, temporal o definitivamente, condicionada o
incondicionada, por motivos de utilidad social o razones político criminales.29
VON HIPPEL: Es aquel en atención al cual el fiscal debe ejercitar la acción
penal con arreglo a su discrecionalidad, en unos determinados supuestos regulados
legalmente.30
JOSÉ MARÍA TIJERINO PACHECO: Es aquel por el cual se concede al
Ministerio Público la facultad de perseguir hechos que se encuentren en
determinadas situaciones expresamente previstas por la Ley, que afecten el hecho
mismo, a las personas a las que se les puede imputar o a la relación de estas con
otras personas o hechos.31
BINDER ALBERTO M.: Principio de Oportunidad se denomina así al principio
según el cual los Funcionarios del Estado (Fiscales) pueden prescindir de la
28 Gimeno Sendra, Otros, Derecho Procesal penal, Pas. 62- 72 29 Maier Julio, Derecho Procesal Penal, Pág. 555 30 Von Piel, Citado por : Armenta Deu Teresa, Criminal Pág. 65 31 Tiberino Pacheco, Jose Maria, Principios De Oportunidad En El Ejercicio de la Acción Penal, pag.98
32
persecución penal y pedir el archivo en ciertos y determinados casos, ya sea por su
poca importancia o gravedad ya sea por razones de conveniencia para la
investigación. Es una excepción al Principio de Legalidad y se utiliza para
economizar recursos y poder afectarlos a las investigaciones mas graves,32 es
discutible la naturaleza de los criterios de oportunidad desde el punto de vista de la
constitución porque esta es enfática en la obligación que le otorga a la fiscalía de
ejercer en todos los casos la acción penal de los delitos sin excepción alguna,
además que los criterios de oportunidad se inclinan más a consideraciones de
utilidad social que a formulas jurídicas.33 Pese a esto cabe recalcar que las corrientes
modernas insisten en la conveniencia y utilidad de los criterios de oportunidad de
manera reglada y excepcional, dando lugar al descongestionamiento de los procesos
penales en los juzgados, mayor eficacia en aquellos delitos de prueba compleja,
prescindir de delitos insignificantes, entre otros. Por tal motivo me atrevo a decir que
la naturaleza jurídica del principio de oportunidad obedece a un principio supletorio
del de legalidad, en supuestos concretos que justifiquen la repetida excepción, dando
como beneficio la descarga que la aplicación de oportunidad puede aportar a
supuestos concretos, ya que es imposible perseguir todos los hechos delictivos
provocando el colapso de la administración de justicia, de tal modo que se ha llegado
a la conclusión que el principio de oportunidad tiene cabida siempre que sea de una
forma reglada, porque es la misma ley quien lo admite siempre que se cumplan
ciertos requisitos o garantías.34
El criterio de oportunidad consiste en la facultad que tiene el Ministerio
Público, como titular de la acción penal pública, para abstenerse de su ejercicio, o
en su caso, para solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa
bajo los mismos supuestos. Debiendo para ello existir elementos probatorios de la
32 Binder Alberto, Manual del Proceso Penal, ILANUD, 1991. 33 Nolasco, Patricio Rodrigo, Corte suprema de Justicia de El Salvador, cdj. Pag. 3 34 Armenda Deu Tersa, Criminalidad de Bageta y Principios de Oportunidad Pag.66
33
comisión del delito y de la vinculación con el imputado, quien debe prestar su
consentimiento para la aplicación del citado principio.
En vista que estamos hablando de una acción penal pública y no privada, siendo el
Titular de la Acción Penal el Ministerio Público, quien por el Principio de Legalidad y
su afín, el de Obligatoriedad estricta, tiene que investigar toda notitia criminis que
llegue a su conocimiento, pero que, por excepción, se ve facultado para decidir el
inicio del proceso judicial de determinados delitos, sea por iniciativa propia (de oficio,
conforme a ley) o a solicitud del imputado, el consentimiento del imputado , requisito
indispensable para la procedencia del Principio de Oportunidad, y que está referido a
la expresión de voluntad del investigado para asentir o rechazar la aplicación del
trámite del referido principio a su caso. Dado que el Fiscal cuenta con indicios
razonables que permiten acreditar la existencia del delito y la vinculación con el
imputado, no se puede pretender determinar fehacientemente la responsabilidad del
mismo, ya que ello es una atribución propia del Juez. Por lo que, el consentimiento
que brinde el imputado debe ser entendido como la voluntad de éste para reconocer
los daños y perjuicios causados a la víctima, y que no todo consentimiento del
imputado implica el reconocimiento de culpabilidad. Pues, a lo expuesto, añadimos
que el asentimiento del investigado para la aplicación del Principio de Oportunidad
puede obedecer a diversas causas, como por ejemplo: para evitarse un engorroso
trámite judicial, ya que en la abstención del ejercicio de la acción penal , ésta
consiste en una disposición emitida por el Fiscal que conoce el caso, por la cual
decide la no formulación de denuncia penal ante el Juez competente o el pedido del
sobreseimiento de la causa, cuando el hecho ya se encontrara ventilando en
instancia judicial, pero sólo hasta antes de formularse acusación, que, la disposición
que emita el Ministerio Público absteniéndose de iniciar o proseguir el proceso penal
no siempre es absoluta.
4.2 PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO REGLA GENERAL.35
35 Castillo Barrantes, ensayo pag 398
34
En el código procesal penal el principio de legalidad rige como elemento
básico, como regla general del ordenamiento, la fiscalia esta obligada a investigar
todo hecho con suficiente apariencia delictiva y, si de dicha investigación se
desprenden motivos suficientes, a ejercitar la acción penal, lo anterior se infiere de
lo reiterativo que es el código cuando en menos de tres disposiciones establece:
a. corresponde a la Fiscalia General de la Republica, ejercer la
acción penal publica, para la persecución de oficio de los delitos en los casos
determinados por este código…. Art. 19 inc. 2º cdg. Pr. Pn.
b. Corresponde a la Fiscalia General De La Republica dirigir la
investigación de los delitos y promover la acción penal ante jueces y
tribunales… Art. 83 inc. 1º cdg. Pr. Pn.
c. La Fiscalia General De La Republica, al recibir una denuncia,
querella o el informe policial previsto en el articulo anterior, formulara
requerimiento ante juez de paz en el plazo de setenta y dos horas, si el
imputado se encuentra detenido y de cinco días, si no lo esta, salvo que la
urgencia del caso lo elija que lo haga inmediatamente… Art. 235 inc. 1º
De esas disposiciones se sitúan como correlatos del principio de legalidad el
deber de persecución y el de acusación, que cuenta con escasas excepciones, pues
el fiscal esta obligado a hacer una valoración inicial de los hechos, con el fin de
establecer la conveniencia o no de la aplicación de un criterio de oportunidad,
según Art. 20 Pr. Pn.
4.3 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO EXCEPCIÓN 36 El principio de oportunidad no es aplicable sin limites funciona, jurídicamente,
como excepción del principio de legalidad que ocupa el lugar de regla general. La
fiscalia si se apoyara en el principio de oportunidad, puro y simple, conduciría a que
el fiscal pudiere determinar por si que los hechos son perseguibles y cuales no con
una clara intromisión en funciones que solo corresponden al legislador y
36 Castillo Barrantes, ensayo pag. 399
35
consecuentemente violaría los principios de prevención general, igualdad ante la ley
y el de legalidad penal37
En el artículo 20 del código procesal penal desarrolla la oportunidad de la
acción pública de la siguiente forma.
Art.20. "En las acciones públicas, el fiscal podrá solicitar al juez que se
prescinda de la persecución penal de uno o varios de los hechos imputados,
respecto de uno o algunos de los participes o se límite a una o algunas de las
calificaciones jurídicas posibles, en tos casos siguientes:
2) Cuando el imputado haya realizado cuanto estaba a su alcance para
impedir la ejecución del hecho o haya contribuido decisivamente al esclarecimiento
de la participación de otros imputados en el mismo hecho o en otro más grave;
Si el juez, considera conveniente la aplicación de alguno de estos criterios, o
tratándose del numeral primero de este articulo y su aplicación haya sido pedida por
el querellante se solicitará la opinión del fiscal, quien dictaminará dentro de los tres
días siguientes. El juez no aplicará un criterio de oportunidad sin el acuerdo fiscal."
Efectos
Art. 21 "La decisión que prescinda la persecución penal extinguirá la acción
pública en relación al imputado en cuyo favor se decida, no obstante, si la decisión
se funda en la insignificancia del hecho, sus efectos se extenderán a todos los
participes.
La extinción de la acción pública no impedirá la persecución del hecho por
medio de la acción privada. No obstante, si dentro del plazo de tres meses contados
desde la fecha de la resolución, quien esté facultado a querellar no propone su
querella, caducará toda acción penal.
Cuando se trate del caso contemplado en el numeral 2 del articulo anterior, se
condicionará la extinción de la acción penal al cumplimiento de la colaboración o a la
37 Armenda Deu Tersa, Criminalidad de Bageta y Principios de Oportunidad Pag 65
36
eficacia de la información, imponiéndose o manteniéndose, en su caso, cualquiera de
las medidas reguladas en el Articulo 295, así como algunas de las medidas
contempladas en el Capitulo VI Bis, relativo al régimen de protección para testigos y
perito.
Sin embargo, en el caso del numeral 4 del articulo anterior, sólo se
suspenderá el ejercicio de la acción pública hasta que sé dicte la sentencia
respectiva, momento en el que resolverá definitivamente sobre la prescindencia de la
persecución penal. Si la sentencia no satisface las expectativas por las cuales se
suspendió el ejercicio de la persecución, el fiscal solicitará la reanudación del trámite.
Como se puede apreciar el artículo 20 presenta dos maneras en que el
imputado puede ser beneficiado con un criterio de oportunidad, estas son:
1- Que haya realizado cuanto estaba a su alcance para impedir la ejecución
del hecho: este debe entenderse como el arrepentimiento activo del imputado dando
lugar al desistimiento de un delito imperfecto, así por ejemplo el imputado que es
contratado para cuidar a una persona secuestrada se arrepiente del hecho y le abre
la puerta a la víctima para que pueda huir de los demás delincuentes.
2- Que el imputado haya contribuido al esclarecimiento de la participación de
otros imputados en el mismo hecho: este debe comprenderse como el premio que se
le dará al imputado que colabore con la fiscalía para esclarecer el hecho delictivo,
Inculpando a sus compañeros.
Existen una diversidad de casos en que la Fiscalía carece de elementos
probatorios para incriminar a otros imputados que han participado en un hecho
delictivo, es en esta situación que la fiscalía se ve en la necesidad de otorgar el
criterio de oportunidad a uno o varios de los imputados con el objeto de esclarecer y
recabar prueba para incriminar a los demás imputados. Este beneficio aunque la ley
no determina en que delitos es aplicable cabe recalcar que la mayoría de fiscales lo
solicitan en los crímenes organizados.
37
Sujetos autorizados para solicitar este beneficio: primeramente le corresponde
al fiscal, pero el código procesal penal en los artículos 313(3) y 316(8) le permite a la
defensa y al querellante debidamente acreditado solicitarlo. Es necesario recalcar
que la aplicación del criterio de oportunidad no puede ser dada oficiosamente por el
juez, pues la facultad de investigar los delitos corresponde a la fiscalía.
Casos en que procede
1) colaboración eficaz en la investigación del mismo hecho, a él atribuido,
2) colaboración, mediante información esencial, para evitar la continuación del
delito o la perpetración de otros
3) colaboración en el esclarecimiento del hecho investigado o en otros
conexos, y
4) colaboración mediante información útil para probar la participación de otras
personas en el hecho delictivo investigado.
En todos estos casos se requiere que el hecho del cual se prescinda sea igual
o más leve que aquellos que el imputado contribuya a esclarecer, pues sería ilógico
dejar libre a un imputado que fue el que obtuvo mayor provecho económico o aquel
que cometió el delito mas grave, dando lugar a perder el sentido del criterio de
oportunidad.
Plazo para aplicación del criterio de oportunidad:
En audiencia inicial (Art. 256 (5) del código procesal penal)
Diez días antes de la audiencia preliminar o en la misma audiencia. (Arts
313(3). 316(8) y 320(5) del código procesal penal)
En audiencia especial en la fase de instrucción (Art., 153 del código procesal
penal).
La solicitud para aplicación del criterio de oportunidad podrá hacerse" Hasta
dentro de los cinco días que el Juez da para que las partes consulten actuaciones y
evidencias artículo 315, art. 316 #8 del Código Procesal Penal.
38
Efectos de la aplicación del criterio de oportunidad:
a) Extinción de la acción penal: La decisión de prescindir de la persecución
penal da como resultado la extinción de la acción penal, para el imputado, tal como lo
establece el articulo 31 numero 6 del código procesal penal.
b) Suspensión del ejercicio de la acción penal: Algunas de las solicitudes del
principio de oportunidad no tienen corno objetivo concluir el procedimiento sino más
bien suspenderlo, de lo anterior podemos manifestar que existen dos tipos de criterio
de oportunidad, una solicitud libre y espontánea, equiparable a un acto unilateral por
parte de la fiscalía y la otra es la solicitud negociada con carácter bilateral ya que se
da mediante un acuerdo entre fiscal y el imputado.
c) Conversión de la acción penal: esta se encuentra regulada en el articulo 29
procesal penal donde aparece la conversión de la acción pública en privada, por la
que se reconoce la participación de la víctima en el proceso penal de ahí que la
conversión puede ser solicitado por la víctima en tres casos: a) en delitos de acción
pública previa instancia particular b) en delitos contra el patrimonio e) en los
supuestos por los cuales Se haya aplicado un criterio de oportunidad en razón de la
insignificancia del hecho, la mínima contribución o la mínima culpabilidad del autor o
participe, la cual no puede negarse a no ser que se esté en presencia de un interés
público gravemente comprometido.
El tercer caso citado del articulo 29 procesal penal, esta vinculado con el
homólogo el articulo 21 inc. 2, pues este al referirse a la extinción de la acción penal
pública, deja expedito el Derecho de la víctima para perseguir el hecho, si así lo
desea, por medio de la acción privada.
4.4 PARÁMETROS QUE DEBE TOMAR EN CUENTA LA FISCALÍA PARA SOLICITAR UN CRITERIO DE OPORTUNIDAD
a) Desde el inicio de la negociación el imputado debe ser interrogado
acompañado siempre de su abogado defensor. Art.9y10pr.pn
39
b) Para prescindir de la persecución penal debe tomarse en cuenta el monto
que en concepto de responsabilidad civil pueda ser condenado el imputado ya que
su intervención pudo no ser relevante en el delito pero puede ser que haya sido el
que tuvo mayor provecho económico. Art. 42 pr. pn
c) Este mecanismo únicamente debe ser utilizado excepcionalmente cuando
no se cuente con suficientes elementos para la investigación del delito, de lo
contrario se correría el peligro de retornar al sistema inquisitivo donde la confesión
era la prueba reina.
d) El imputado que colabora en la investigación debe tener el mismo o menor
grado de participación respecto a los demás imputados. Art. 20 No 2 pr.pn.
La oportunidad de la acción En el Art.20 en el numeral 2º Pr. Pn. encontramos dos casos sobre el
comportamiento del imputado; a) Relacionado con el arrepentimiento activo y el
desistimiento de un delito imperfecto, y;
b) Se orienta al “premio” por la colaboración para esclarecer la participación
de otros imputados en el mismo hecho o en otro más grave.
Cuando lo justifique la persecución de delitos más graves o en busca de la
eficiencia del sistema lo que cubre este apartado de discrecionalidad es la inmunidad
para convertir a los imputados en fuentes de información o en testigos. Esto se
presenta como lógico en situaciones en las cuales se pueden obtener elementos de
prueba decisivos pues la ley admite, bajo los supuestos expresos, que algunos
autores o partícipes en el hecho criminal que deciden contribuir efectivamente al
esclarecimiento del mismo, no sean acusados convirtiéndose en virtuales testigos de
la Fiscalía.
El promisorio panorama de efectividad contra el crimen en general queda
abierto, pues se rompe con esa norma el círculo del silencio que rodea a partícipes
40
en muchas bandas criminales, también puede tener efectividad en la lucha contra la
corrupción administrativa, estimulando a los particulares para que denuncien los
abusos de los funcionarios públicos que en cadena exigen sumas de dinero a los
usuarios.
Frente al arrepentimiento activo o al desistimiento voluntario, tiene que
valorarse el cambio de actitud del autor del hecho, sobre todo cuando resulte
adecuado para no producir el resultado, pese a que la consumación de algunos
hechos por sí solo sean constitutivos de ilícitos menores; ya que, ante tales actitudes,
parece razonable dar, margen a los representantes de la Fiscalía para que puedan
solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad.
La contribución decisiva del imputado como posibilidad para aplicar un criterio
de oportunidad puede convertirse en un instrumento exitoso para la Fiscalía en la
persecución penal de hechos graves o de prueba compleja. No incoar la acción o
suspenderla a favor del imputado que decide contribuir, ya sea como testigo
principal, o sea, que se haya declarado conforme con testificar contra otros
participantes, bien por suministrar información útil para descubrir autores o partícipes
y ello sirva para enjuiciarlos penalmente, es una herramienta que debe ponderarse
adecuadamente por la Fiscalía, pues en la “empresa criminal” es posible hallar
sujetos dispuestos a informar siempre que ello se traduzca en una posibilidad de
resultar favorecidos. Desde luego que la aplicación de este criterio estará
condicionado a la efectividad de la contribución.
Se aprecia en ambos casos la presencia de un interés contrapuesto por lo que
se logra una eficiencia del sistema. En efecto, de un lado se evita un resultado
dañoso y, de otro, el éxito en la persecución de otros partícipes del mismo hecho o
de otros valorados como considerablemente más graves.
41
• EL ROL DEL FISCAL EN LA NEGOCIACION DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD DEL Nº 2 DEL ART. 20 PR. PN.
Con el fin de mejorar su ventaja en las negociaciones, el fiscal tiene un
objetivo a largo plazo que es lograr una reputación como promotor de la justicia ante
los defensores y los jueces. No debe pensar sólo en el caso actual, sino en alcanzar
metas de largo plazo, para el desarrollo futuro de su función.
Esta reputación incluye lo siguiente:
1. Debe ser capaz y tener poder de decisión para llevar el caso a
juicio sino obtuviere los resultados que busca;
2. Debe ser una persona de honor que nunca exagera o distorsiona
los hechos del caso o amenaza a la defensa con el poder del Estado durante
las negociaciones;
3. No debe utilizar tácticas de engaño durante las negociaciones.
Siempre negocia de buena fe y con honestidad;
4. Su palabra debe merecer toda confianza en el sentido de que lo
que promete lo cumple.
A. Estrategia en las Negociaciones.
La técnica de negociación se puede dividir en varias etapas:
1. La identificación de interés público respecto al caso;
2. La identificación de los intereses del imputado;
3. La identificación de posibles opciones que podrían resultar de un
acuerdo;
4. La identificación de posibles pautas que se podrían aplicar con el
fin de llegar a un acuerdo;
5. La identificación de la mejor alternativa en el caso de no llegar a
un acuerdo;
6. La selección de la opción que más satisface los intereses del
fiscal o de la víctima en su caso, y en lo posible, los intereses del imputado y;
42
7. La discusión de las partes. Conforme al análisis y planificación,
ambas de suma importancia.
• ETAPAS DE LA NEGOCIACION: 1. LA IDENTIFICACION DE LOS INTERESES PUBLICOS CON
RESPECTO AL CASO.
El fiscal podría definir los intereses públicos así:
• Obtener información sobre el modo en que proceden
organizaciones criminales;
• Obtener los nombres de los jefes del crimen organizado y
los demás miembros;
• Conseguir el testimonio del imputado en el juicio que se
entablaría contra los dirigentes de la asociación ilícita;
• Obtener una condena contra el imputado;
• Obtener una pena que corresponda a las circunstancias
del caso;
• Tramitar el caso con celeridad y sin utilizar muchos
recursos;
• Obtener una disposición o resolución del caso que acepte
la víctima, la policía y la opinión pública. Se observa que los intereses
son múltiples y sin duda el fiscal del caso podría definir más intereses.
El modo de definir los intereses públicos reside en la discreción del
fiscal. Pero los intereses no definen la posición concreta del fiscal
respecto a lo que propondrá a la defensa.
2. LA IDENTIFICACION DE LOS INTERESES DEL IMPUTADO CON RESPECTO AL CASO. La próxima etapa es tratar de definir los intereses del imputado. Es evidente
que esta tarea en este momento del proceso es especulativa, pues se desconocen
43
los intereses del imputado, no obstante es necesario ubicarse en su lugar. El fiscal
podría identificar tentativamente lo siguiente:
• No poner en peligro la seguridad personal del imputado,
en cuanto a los otros miembros de la organización criminal;
• Evitar que éste sea condenado y registrar un antecedente
delictivo y;
• Evitarle una pena de prisión severa.
3. LA IDENTIFICACION DE OPCIONES QUE PODRIAN RESULTAR EN UN ACUERDO. Después de definir los intereses, el fiscal debe pensar en opciones posibles
para satisfacer los intereses. Es el momento de ser creativo y no de seleccionar entre
las opciones. Algunas opciones podrían ser:
• Presentar una oferta al defensor en el sentido de que a
cambio de la cooperación total del imputado; suministrando información
sobre la organización criminal, el fiscal solicitará al juez que se
prescinda de la persecución por aplicación de un criterio de
oportunidad, según lo establece el Art. 20 Nº 2 del Código Pr. Pn.;
• Ofrecer al defensor que, a cambio de que el imputado
ayude a la policía a infiltrar la pandilla, el fiscal solicitará la aplicación de
un criterio de oportunidad;
• No presentar ninguna oferta y proceder con la
persecución, utilizando otros métodos para combatir el crimen
organizado. No cabe duda que a un fiscal creativo se le ocurrirían más
opciones.
4. LA IDENTIFICACION DE PAUTAS QUE SE PODRIAN APLICAR CON EL FIN DE LLEGAR A UN ACUERDO. En esta fase se trata de identificar algunas pautas que se deben aplicar al
proceso de negociación. Es evidente que lo más importante es lo que exige la ley, es
44
decir no se puede seleccionar una opción legal. Otra pauta podría ser lo que ha
hecho la fiscalía en casos semejantes. También podría ser que hay una política
criminal que la fiscalía que define los límites de actuación en la negociación del fiscal.
Estas pautas se utilizan durante la fase de discusión y facilita la búsqueda de un
acuerdo.
5. LA IDENTIFICACION DE LA MEJOR ALTERNATIVA AL NO LLEGAR A UN ACUERDO. Antes de negociar el fiscal debe de identificar la mejor alternativa de cómo
proceder si las negociaciones llegan a un punto muerto. Psicológicamente es
importante saber que hay una alternativa a las negociaciones. Entonces, éstas llegan
a un empate, el fiscal puede analizar las posiciones de las partes y compararlas con
la mejor alternativa. Si la mejor alternativa perjudica a sus intereses, tal vez se debe
estudiar la conveniencia de reconsiderar la oferta.
En la realidad, casi siempre el fiscal se encuentra con una alternativa
satisfactoria, puesto que él debe tener pruebas suficientes para proceder con la
persecución del caso.
6. LA SELECCIÓN DE LA OPCION QUE MAS SATISFACE LOS INTERESES DEL FISCAL Y EN LO POSIBLE, LOS INTERESES DEL IMPUTADO. Teniendo en cuenta todo lo anterior, al fin el fiscal está listo para seleccionar la
oferta que quiere presentar a la defensa. Podría, por ejemplo, ofrecer que a cambio
de que el imputado coopere totalmente en el esclarecimiento de todo lo concerniente
a la organización criminal, solicitará la aplicación de un criterio de oportunidad. Pero
lo importante en todo este proceso, es tener en cuenta siempre los intereses que ha
identificado, inclusive los del imputado, puesto que ellos determinan el rumbo de las
negociaciones.
45
7. LA DISCUSION DE LAS PARTES Después de toda esta preparación, el fiscal está listo para negociar ¿Cómo se
deben desarrollar las negociaciones? La mejor manera de proceder, previo a
presentar una oferta o escuchar una proposición del defensor, es conveniente hablar
de los intereses en juego de las partes. Esto es de suma importancia, puesto que el
enfoque de la discusión debe ser sobre los intereses y no sobre las posiciones
específicas que presentan las partes.
Al enfocar siempre los intereses de las partes, éstas se concentran en
entender las necesidades de cada uno y mejoran la posibilidad de llegar a un
acuerdo que, se acomode a los intereses de todos.
• CONTRIBUCION DEL IMPUTADO DEL Art: 20 Nº 2 Cdg. Pr. Pn.
Específicamente en este numeral encontramos una contribución directa
por parte del imputado que se manifiesta en dos momentos: 1) Antes del hecho: Así
tenemos el caso de secuestro, en el cual uno de los partícipes abandona
voluntariamente la idea de la ejecución material del hecho, aún cuando a participado
en los actos preparatorios del mismo, busca evitar la consumación del delito,
realizando todo aquello que este a su alcance para impedir su ejecución, y los
medios que utiliza para ello es dar información a la F.G.R. sobre los actos
preparatorios del delito (persona que se pretende secuestrar, lugar en que se llevará
a cabo, personas implicadas, etc.), con dicha información la fiscalía verifica su
veracidad, y si esta resulta cierta se puede decir que las contribución ha sido eficaz,
ya que se evitó la consumación del delito y a la vez el procesamiento de los demás
implicados en el hecho, esto da lugar a la aplicación del criterio de oportunidad, que
obedece al arrepentimiento activo o desistimiento voluntario del imputado que ha
sido favorecido con dicha figura; 2) Después del hecho: en ésta situación tenemos
que existe un delito consumado, en el cual la contribución del imputado se concreta
cuando coadyuva a la investigación del hecho delictivo, aportando los elementos de
prueba suficientes con los cuales no contaba el fiscal, la aplicación de éste criterio de
46
oportunidad se condiciona a la veracidad de la información brindada. El fiscal en
coordinación con la policía utilizarán los medios necesarios (allanamientos,
inspecciones, etc.) para verificar la confiabilidad de la información. La contribución es
eficaz cuando se obtienen resultados positivos para la investigación.
Es necesario recalcar que los motivos que inducen al indiciado a
colaborar con el F.G.R., son el de obtener un tratamiento especial en cuanto al
proceso penal que se le sigue, llegando a obtener con esto su libertad.
• PRUEBA LÍCITA O ILICITA. (“CUANDO LA CONTRIBUCION DEL IMPUTADO CONSTITUIRA…”)
PRUEBA LICITA: En base a lo establecido en el Art. 15 Pr. Pn., será
aquella en que los elementos de prueba solo tendrán valor sin han sido obtenidos por
un medio Licito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este
código. En relación al Nº 2 del Art. 20 Pr. Pn., que hace referencia a que el imputado
deberá entrevistarse previamente con su defensor, antes de contestar cualquier
interrogatorio. Es decir, se debe asegurar que el imputado preste su colaboración
porque se encuentra sometido a presiones por parte del fiscal o de la misma policía.
PRUEBA ILICITA: Haciendo referencia al mismo Art. 15 Inc. 2º Pr. Pn.,
nos dice que no tendrán valor los elementos de prueba obtenidos en virtud de una
información origina en procedimiento o medio ilícito. Relacionando esta situación con
el Criterio de Oportunidad No. 2 podemos decir que la prueba proporcionada por el
imputado será ilícita cuando no haya contado con su defensor desde las primeras
diligencias de investigación (Art. 87 Nº 3 Pr. Pn.), así como también cuando se le
violenten otro tipo de garantía como lo son el abstenerse a declarar, a no ser
sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad
(coaccionándolo a que preste información), además podemos relacionarlo con el Art.
242 Pr. Pn.)
47
CAPITULO V MARCO JURÍDICO COMPARADO
• ECUADOR “Artículo 34 Código Procesal Penal de Ecuador.
En las acciones que deben ser ejercidas de oficio, el Ministerio Público
o el imputado pueden solicitar al Juez o al Tribunal, hasta el momento de la clausura
del juicio, que se prescinda de la acción penal, total o parcialmente; limitarla a alguna
de las infracciones; o a alguna de las personas que participaron en el hecho, en los
casos siguientes:
a) Cuando se trate de un acto que por su insignificancia, por lo
exiguo de la contribución del partícipe o por la mínima culpabilidad del autor o
cómplice, no afecte el interés público;
b) Cuando el imputado haya hecho cuanto estaba a su alcance para
impedir la ejecución del delito o la contravención, o hubiere contribuido
decisivamente al esclarecimiento del hecho o del otro hecho más grave;
c) Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia del acto, un
daño físico o moral grave;
d) Cuando la pena que se espera por el acto o infracción del cual se
prescinde carece de importancia en consideración a la pena ya impuesta, o a
la que se debe exponer por los restantes actos o infracciones, a la que se le
impondría en un proceso tramitado en el extranjero.
Artículo 40. Discrecionalidad. Cuando la ley permite discrecionalidad en el
ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público puede pedir su archivo. La decisión
del juez o tribunal no admite impugnación.
Artículo 70. Función. El Ministerio Público..
Tiene a su cargo, específicamente, la instrucción fiscal. Las políticas
discrecionales del Ministerio Público: 1. La facultad discrecional del Ministerio Público
tiene como propósito priorizar el ejercicio de la acción en contra de los delitos que
48
mayor daño social ha causado y reducir la carga de trabajo de esas dependencias y
de los juzgados y tribunales de justicia”38
• PERÚ En lo relativo a esta institución es oportuno decir que entro en vigencia
el 28 de abril de 1991, y esta regulado en el Art. 2 del Código Procesal Penal,
teniendo como objetivo evitar la intervención judicial y el recurso de la pena frente a
las conductas de escasa lesividad social o de mínima culpabilidad, en las cuales no
existe interés público en su persecución o éste no aparece afectado sensiblemente,
que la actuación del Ministerio Público es determinante para la correcta y debida
utilización del principio.
La decisión de abstenerse de ejercitar la acción penal, es decir, de no
formalizar la denuncia penal, se adopta mediante resolución debidamente motivada.
El fiscal, para expedir una decisión de esta naturaleza, debe tener a la vista la
denuncia de parte acompañada de los recaudos probatorios que la sustentan, el
Atestado Policial correspondiente a los actuados formados con motivo de la
investigación preliminar realizada por su despacho.
De acuerdo al Art. 2 Inc. 1º al 3º C. Pr.Pn., se archivará lo actuado por
razones de oportunidad siempre que existan suficientes elementos probatorios de la
realidad del delito y de la vinculación del implicado o denunciado en su comisión, así
como que presenten los supuestos de falta de merecimiento o falta de necesidad de
pena.
El fiscal, una vez recibidas los actuados policiales o la denuncia de
parte con las constancias probatorias pertinentes o culminada la investigación
preliminar realizada por su despacho, se considera posible la cesación del trámite,
citará al denunciado o implicado para recabar su aceptación. Siempre que el
38 Londoño, Hernando, “Conferencia Iberoamericana sobre Reforma de la Justicia Penal”, Editorial Temis, Pág. 74.
49
denunciado o implicado acepte la aplicación del principio de oportunidad, se citará al
agraviado, en tanto se encuentre identificado y se trate de delitos que lesionen o
ponga en peligro bienes jurídicos personales.
Si el denunciado o implicado no asiste a la primera diligencia, luego de
haberse constantado que fue oportunamente notificado, se procederá a formalizar
denuncia penal en su contra. Si el agraviado, y en, en su caso, el tercero civil, no
asisten; el fiscal debe aceptar para el denunciado o implicado la abstención del
ejercicio de la acción penal por oportunidad, y se determinará prudencialmente el
monto indemnizatorio que corresponda. El fiscal procurara que el implicado,
agraviado y el tercero civil se pongan de acuerdo acerca del monto indemnizatorio y
de la forma de pago. De no producirse acuerdo, el fiscal fijara la indemnización y la
forma de pago.
La abstención del ejercicio de la acción penal por el fiscal procede:
• Por razones de falta de necesidad de pena (poena naturales);
• Por la comisión de delitos de escaso efecto social (falta de
merecimiento de pena);
• Por razones de mínima culpabilidad (falta de merecimiento de
pena). Inc. 3º del Art.2
El incumplimiento de la condición de la que se acordó con la víctima y se
aprobó por el fiscal (pago de indemnización), determinara, la revocación del auto de
abstención del ejercicio de la acción penal y de la formalización inmediata de la
denuncia penal.
La resolución de la abstención del ejercicio de la acción penal por oportunidad
puede ser recurrida en queja ante el fiscal superior por el implicado, o denunciado y
el agraviado”39.
39 Circular Del Fiscal, “Aplicación Del Principio De Oportunidad En El Proceso Penal Peruano”, Pág. 1-3
50
• BRASIL “La legislación brasileña, con su sentido actual de abreviación del
procedimiento penal, en la Constitución Federal de 1988, que prolija soluciones
innovadoras. Ella determina la creación orgánica de juzgados para causas pequeñas
de menor potencia ofensiva, y la solución de esos conflictos en forma consensual,
incluso con intervención de la víctima por el método del procedimiento oral y
abreviado.
La ley debe determinar los casos en que este procedimiento procede
(límite de gravedad de la infracción); además la Constitución abre paso a la quiebra
del principio de legalidad, mediante la introducción de criterios de oportunidad a
reglar por la ley, que permitirán ciertas selección, con un ámbito limitado, de aquellos
casos en los cuales se puede prescindir de la persecución penal pública”40.
• GUATEMALA. En Guatemala procede, según un modelo procesal penal de
transformación, que sigue de cerca al Proyecto del Código Procesal Penal Modelo
para Iberoamérica.
No obstante el proyecto guatemalteco, al abarcar también la reforma del
Derecho Penal material, avanza en algunos institutos sobre aquél, razón por la cual
conviene exponer uno de ellos en forma sintética. Se acoge el Principio de
Oportunidad, como excepción al de legalidad, en la persecución penal pública, que
continúa siendo la regla, según criterios regulados por la ley, cuya actuación propone
al Ministerio Público, pero debe ser consentida judicialmente, para operar en el caso.
Interesante resulta informar acerca de que, en la mayoría de los casos de
oportunidad, una vez aceptada jurisdiccionalmente la falta de interés público en la
persecución del delito, éste se transforma en delito de acción privada, acodándose
un plazo a la víctima para ejercer la facultad de perseguir penalmente.
40 Maier, Julio, “Revistas De Ciencias Jurídicas, Mecanismos De Simplificación Del Proceso Común”, Pág. 148.
51
CASOS EN QUE PROCEDEN:
“El Código Procesal Penal de Guatemala establece cuatro
presupuestos en los que es posible aplicar el Principio de Desjudicialización:
a. Criterios de Oportunidad;
b. Conversión;
c. Suspensión condicional de la persecución penal; y
d. Procedimiento Abreviado.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
Cuando se trate de delitos sancionados con pena de multa o con una
pena de prisión que no exceda de dos años, el Ministerio Público podrá, con
autorización jurisdiccional, abstenerse de ejercitar la acción penal, siempre que el
inculpado lo acepte y haya reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo sobre el
pago o condonación.
El criterio de oportunidad se llama así por que sólo se aplica cuando, de
acuerdo con la opinión del Ministerio Público y con la aprobación del juez, se
establece que no existe impacto social.
52
PROCEDE LA APLICACIÓN DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD CUANDO:
1. La pena máxima imponible por el delito que motiva la actuación
judicial no exceda de dos años de prisión.
2. El sindicado sea un “delincuente primario”.
3. Las características personales del delincuente lo permitan y
siempre que no exista peligrosidad social.
4. Se trate de un delito “insignificante”, o de casos en los que el
inculpado haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de
un delito culposo.
5. El delito culposo.
6. Siempre que se repare o al menos, se garantice la reparación del
daño.
Prohibiciones: No puede aplicarse este criterio en:
a. Delitos cuya pena exceda dos años de prisión y
b. Cuando el inculpado sea un funcionario o empleado público en el
ejercicio de su cargo”41.
• COSTA RICA El Código Procesal Penal ha optado por mantener el principio de
legalidad en la generalidad de los casos:
“El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal pública en todos
los casos en que sea procedente… (Art. 22).
Como excepción, y previa autorización del superior jerárquico para el
fiscal, rige el principio de oportunidad en una lista de casos agrupados en los cuatro
incisos que conforman la segunda parte del texto del Art. 22. El alcance que el
Código reconoce al principio en estudio es el otorgar al fiscal la facultad de solicitar al
41 Barrientes, Cesar Ricardo, “Principios Generales Penal Guatemalteco”, Editorial Emce, Pág. 64-65
53
juez prescindir, total o parcialmente, de la persecución penal, o limitarla a alguna o
algunas infracciones o personas que hayan participado en el hecho (Art. 22)”42
Casos en que procede el Principio de Oportunidad en Costa Rica.
a. Escasa reprochabilidad.
En el inciso a) del art. 22 el Código prevé tres casos que tienen en
común su escasa reprochabilidad: La insignificancia objetiva del hecho, la
mínima culpabilidad del autor o participe o su exigua contribución al hecho.
El código establece como salvedades al precepto en comentario
que el hecho “afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario
público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él”.
b. Colaboración del Imputado.
En el inciso b) del Art. 22, y referidos a asuntos de criminalidad
organizada o violenta, delitos graves o de compleja investigación
(“compleja tramitación dice el código”), encontramos cuatro casos cuyo
común denominador es la colaboración del imputado con las autoridades
represivas.
c. “Pena Natural”.
En el inciso c) hace referencia a dos situaciones. Una de ellas es la
llamada “pena natural”, es decir, el daño propio recibido por el agente con
ocasión de la conducta delictiva. La gravedad del daño debe ser tal que la
aplicación de la pena resulte desproporcionada, o sea, inadecuada o
innecesaria.
d. Presupuestos para prescindir de la pena.
La otra situación prevista en el inciso c) es la concurrencia de los
presupuestos bajo los cuales el tribunal esta autorizado para prescindir de
la pena. La remisión al Código Penal es aquí obligada.
e. Perdida de importancia de la pena o medida de seguridad.
42 Tijerino Pacheco, José María, “El Principio De Oportunidad En Reflexiones Sobre El Nuevo Proceso Penal”, Pág. 96-99,
54
Alude al inciso d) del Art. 22 a la perdida de importancia de la pena
o medida de seguridad por imponer, en relación con la pena o medida de
seguridad ya impuesta o que deba esperarse por otros hechos o
infracciones, en caso de concurso de delitos, o la que se impuso o
impondría en un proceso tramitado en el extranjero”43
• ESTADOS UNIDOS DE AMERICA. “En los Estados Unidos de América, como nación federada, tanto el gobierno
federal como el estatal, poseen la autoridad para procesar delitos u ofensas
criminales. El gobierno federal y el de cada estado tienen sus propios estatutos
penales, sistema de cortes, fiscales y agencias policiales. La decisión que sí un delito
es procesado por un estado o por el gobierno federal se basa en muchos factores.
Las bases para la jurisdicción penal federal son particularmente complicadas, y
únicas al sistema legal de los Estados Unidos. Como consecuencia tanto de la ley,
como de la práctica, los delitos más frecuentemente procesados por el gobierno
federal incluyen el tráfico de drogas y delitos de delincuencia organizada, grandes
fraudes o estafas, delitos financieros, y delitos donde hay un interés especial del
gobierno, tales como los delitos contra oficiales federales, y estafas contra el
gobierno de los Estados Unidos. Adicionalmente, hay ciertos delitos que sólo pueden
acusarse por el gobierno federal. Estos incluyen: delitos de aduana, delitos
relacionados con impuestos federales, y delitos de espionaje y traición al Estado.
Además, todos los procedimientos internacionales de extradición también se
llevan a cabo por las cortes federales exclusivamente.
Los Estados, por otro lado, procesan la mayoría de los delitos contra la
persona, tales como asesinato y agresiones, al igual que muchos delitos contra la
propiedad, tales como robo y hurto.
43 González Bonilla, Rodolfo Y Otros, “Ensayos Doctrinarios Sobre El Nuevo Código Procesal Penal”, Pág. 387.
55
Aun cuando los Estados tienen amplia autoridad para procesar muchos tipos
de delitos, solo pueden investigar y acusar actos delictivos que han sido cometidos
dentro de sus fronteras. La autoridad del gobierno federal, por el contrario, se
extiende por otro el territorio de los Estados Unidos y más allá de sus fronteras.
Los procedimientos en casos criminales varía considerablemente entre
Estados, también el procedimiento penal en casos estatales, muchas veces es
diferente al procedimiento penal en casos federales.
Es importante hacer mención que en el Derecho Anglosajón, se desconoce el
principio de legalidad, dicha afirmación obedece a que el Principio de Oportunidad
constituye la regla sobre la cual descansa todo el funcionamiento del sistema de
justicia penal norteamericana; al respecto se puede señalar la amplia discreción que
el fiscal estadounidense tiene en casos penales. Por ejemplo, un fiscal federal puede
rehusar acusar a una persona por que encuentra que los cargos no son lo
suficientemente serios que ameritan una acusación en la corte federal. Los agentes
de investigación pueden entonces presentar su evidencia a un fiscal estatal
(asumiendo que el delito sea tal que pueda ser acusado con una corte estatal), para
iniciar o no acusación por el delito.
Igualmente, el fiscal federal puede rechazar la acusación de un delito menor si
encuentra que haya una alternativa para la acusación, tal como lo sería un acuerdo
por la persona que cometió el delito ofreciendo una compensación a las víctimas del
delito (conocido en otras jurisdicciones como el Principio de Oportunidad).
Las facultades discrecionales del Ministerio Público son, en consecuencia, de
una envergadura tal, que en la práctica es el fiscal quien domina por completo el
procedimiento. El permitir la discrecionalidad absoluta del Ministerio Fiscal no resulta
acorde con los fines buscados mediante la introducción de criterios de oportunidad,
en cuanto circunscribe la selección a un único órgano prácticamente omnipotente.
56
Estas facultades no se limitan a la posibilidad de desistir libremente de la
acusación (prosecución), sino que también cubren un amplio espectro de actos
intermedios, por así decirlo, como es la potestad del fiscal de plantear una reducción
en los cargos sobre los cuales se ha basado la acusación o que constan en el
sumario policial; inclusive, el Ministerio Público puede conferir inmunidad al
imputado, en compensación por haber colaborado con el gobierno, en la
investigación.
Paradójicamente, semejante concentración de poderes nunca le fue conferida
expresamente al Ministerio Público, sino que proviene de un comportamiento
tolerante de los tribunales y las legislaturas, basado, precisamente, en e mismo
argumento en que se funda el principio de oportunidad: la necesidad de que, la
cantidad de casos que ingresan en el sistema, el fiscal seleccione entre ellos los que
considera relevante conforme al interés público.
En el ejercicio de estas facultades el fiscal no se halla sujeto, prácticamente, a
control alguno. Su decisión de no acusar, por ejemplo, es irrecurrible; el intento de
una víctima de instar al ministerio público a ejercer la acción mediante el llamado writ
of mandamus (orden librada por un tribunal competente a un oficial público a los
efectos de que éste realice un acto que es su deber cumplir), fue rechazado por la
corte suprema, la cual sostuvo que la decisión sobre la pertinencia de la acusación
estaba sujeta completamente a la discrecionalidad del fiscal (aparentemente, la
decisión de acusar está únicamente condicionada a factores
57
CAPITULO VI
CONCLUSIONES
Después de haber realizado en el presente trabajo un análisis jurídico sobre el
tema “Criterios de Oportunidad”. Dentro de este se han expuesto aspectos como lo
es las facultades discrecionales de la Fiscalia, Crimen organizado, Legislación
comparada entre otros, se ha llegado a concluir:
• Que la contribución del imputado es decisiva para aplicar un
criterio de oportunidad puede convertirse en un instrumento exitoso para la
Fiscalía en la persecución penal de hechos graves o de prueba compleja.
• Que dicho criterio de oportunidad debe de ser bien evaluado para
su utilización por la fiscalia ya que no debe ser su finalidad la impunidad, sino
que abarcar con un testimonio criteriado autores de delitos mas complejos.
• Al haber expuesto los aspectos históricos y la evolución que ha
tenido el principio de oportunidad se observa que este ha tenido cambios
significativos de acuerdo al desarrollo histórico de las diferentes
Legislaciones de cada país, lo cual a significado que nuestro país lo
adoptase como una salida alterna al proceso dando como resultado la
excepción al principio de legalidad, en aras de la aplicación del ius puniendi.
58
RECOMENDACIONES.
Con la elaboración del presente documento acerca de los criterios de
oportunidad en la Legislación Procesal Salvadoreña se ha podido hacer las
siguientes recomendaciones:
• Que el Legislador determine en una forma clara en que tipos de
acciones proceden los criterios de oportunidad, si en las acciones publicas o
en las acciones previa instancia particular ya que los aplicadores del derecho
no tienen un criterio uniforme.
• A la Fiscalia General de la Republica se le recomienda que
solicite la aplicabilidad de los criterios de oportunidad Art. 20 #2, ya que
existe un bajo nivel de aplicación y que se tome en cuenta que estos tienen
ventajas como salida alterna del proceso.
• A los fiscales se les recomienda tener una política interna que
les permita tener una mejor negociación con el imputado, de manera que se
logren mejores resultados en la investigación.
• Se le recomienda la Fiscalia y Policía la mejora de un sistema de
protección para testigos, ya que por la ineficacia del mismo, los imputados se
ven limitados para prestar una colaboración eficaz a la administración de
justicia.
59
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