“LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA EN MÉXICO Y SU CONTROL JURISDICCIONAL”

TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

ARIEL EFRÉN ORTEGA VÁZQUEZ

DIRECTOR DE TESIS: DR. JUAN MANUEL ACUÑA

MEXICO D. F. 2015

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

Dedico este trabajo, A Dios y a la Virgen María, quienes guiaron mi camino y me acompañaron a lo largo de él. A mis padres, quienes me dieron la vida, me proporcionaron una educación fundada en los valores y en los buenos principios, por el apoyo, sus consejos en todo tiempo y, sobre todo, por sus oraciones. Sin olvidar, que siempre estuvieron presentes en los momentos más difíciles de mi vida, a pesar de la distancia. A mis hermanos, por siempre compartir mis alegrías y pequeños éxitos, así como los más arduos momentos; a Giovanni por ser el amigo que descubrí a lo largo de la carrera y a mi hermana Lorena a quien valoro con todo mi corazón. A mi sobrino, Josemaría, quien con su alegría y sonrisa, me enseña a no olvidar que un gran proyecto de vida se compone de las cosas más sencillas y pequeñas.

Agradecimientos, De modo especial a la Universidad Panamericana, en particular, al Doctor José Antonio Lozano Díez por su apoyo brindado de forma incondicional durante estos cinco años de carrera. Asimismo, a todos los profesores con quienes tuve la oportunidad de escuchar su cátedra, pues no sólo me instruyeron y orientaron en la Ciencia Jurídica, sino que sembraron en mi espíritu el amor de una ciencia. Al Doctor Juan Manuel Acuña, a quien agradezco no sólo por brindarme su valioso tiempo para dirigir la presente investigación, sino también por su amistad. A la Licenciada Makawi Staines Díaz, por darme la oportunidad de dedicarme al presente trabajo y por toda su comprensión, no sin olvidar, sus valiosos consejos los cuales siempre tendré presente. A mis amigos, por siempre estar pendientes de la finalización de esta tesis y del desarrollo de mi carrera profesional. Al personal bibliotecario de la Universidad Panamericana y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que este trabajo no hubiera podido culminar sin su ayuda.

I

Introducción................................................................................................................................................. 1

Capítulo I. El Estado Constitucional y el Estado de Excepción .............................................................. 3

1.1 Introducción ............................................................................................................................................. 3

1.2 El Estado Constitucional y el Estado de Excepción. Armonía o separación ........................................... 3

1.3 Distinción de Emergencia e Institutos de Emergencia. Concepto y clasificación .................................... 6

1.4 Los Institutos de Emergencia .................................................................................................................. 8

1.4.1 La guerra y sus institutos ............................................................................................................. 8

a) El Estado de guerra .................................................................................................................. 8

b) La ley marcial ......................................................................................................................... 12

c) El estado de sitio .................................................................................................................... 15

1.4.2 Los desórdenes domésticos y sus institutos .............................................................................. 17

a) La suspensión de garantías ................................................................................................... 17

b) Las facultades extraordinarias ............................................................................................... 18

c) La suspensión del habeas corpus .......................................................................................... 19

d) La intervención federal ........................................................................................................... 22

1.4.3 La crisis económica ................................................................................................................... 25

1.5 Características de los Institutos de Emergencia.................................................................................... 26

1.6 Antecedentes Históricos de los Institutos de Emergencia ..................................................................... 28

1.6.1 Desarrollo histórico en el derecho comparado ........................................................................... 28

1.6.2 Desarrollo Histórico de los Institutos de Emergencia en México................................................ 32

a) Constitución de Cádiz ........................................................................................................... 32

b) Bases de Organización Política de la República Mexicana de 1843 .................................... 33

c) Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana de 1856 ....................................... 34

d) Constitución Política de 1857 ............................................................................................... 35

e) Constitución Política de 1917 ............................................................................................... 39

1.7 Recapitulación ....................................................................................................................................... 41

Capítulo II. El Parámetro Internacional de los Institutos de Emergencia ............................................. 45

2.1 Introducción ........................................................................................................................................... 45

2.2 Las Declaraciones de Derechos ............................................................................................................ 45

2.3 El Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos ................................................................. 46

2.3.1 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .............................................................. 50

a) La emergencia pública .......................................................................................................... 51

b) Procedimiento de suspensión ............................................................................................... 53

c) Obligaciones no suspendibles .............................................................................................. 54

2.4 El Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos .................................................................. 54

II

2.4.1 El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

............................................................................................................................................................ 55

a) Causas.................................................................................................................................. 56

b) Procedimiento de derogación ............................................................................................... 57

c) Obligaciones no suspendibles .............................................................................................. 57

2.5 El Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos ........................................................ 58

2.5.1. Convención Americana de Derechos Humanos ....................................................................... 60

a) Causas.................................................................................................................................. 62

b) Procedimiento ....................................................................................................................... 63

c) Derechos no suspendibles.................................................................................................... 63

2.5.2. Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ............................. 64

a) El Habeas Corpus bajo Suspensión de Garantías ................................................................ 64

b) Las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia ........................................................... 67

2.5.3. Casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ....................................................... 69

a) Caso Loayza vs. Perú ........................................................................................................... 70

b) Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú ................................................................................. 71

c) Caso Durand y Ugarte vs. Perú ............................................................................................ 73

d) Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador........................................................................... 74

2.6 Los Principios Internacionales en los Estados de Excepción ................................................................ 75

2.6.1 Principios formales ..................................................................................................................... 76

a) Principio de Proclamación ...................................................................................................... 76

b) Principio de Notificación ......................................................................................................... 78

2.6.2. Principios Materiales ................................................................................................................. 79

a) Principio de Legalidad ............................................................................................................ 79

b) Principio de Temporalidad ...................................................................................................... 80

c) Principio de Amenaza Excepcional ....................................................................................... 80

d) Principio de Proporcionalidad ............................................................................................... 82

e) Principio de No Discriminación ............................................................................................. 83

f) Principios de compatibilidad, concordancia y complementariedad de las distintas normas del

derecho internacional ................................................................................................................. 84

g) Principio de Intangibilidad del ejercicio de los derechos humanos ....................................... 85

2.7 Recapitulación ....................................................................................................................................... 88

Capítulo III. El artículo 29 de la Constitución mexicana ........................................................................ 91

3.1 Introducción ........................................................................................................................................... 91

3.2 Los Institutos de Emergencia en México ............................................................................................... 91

3.3 El Instituto de Suspensión ..................................................................................................................... 95

3.3.1. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales .......................................................... 95

3.3.2. La Suspensión de Derechos Fundamentales y Garantías ........................................................ 96

III

a) Tipología .............................................................................................................................. 100

b) Presupuestos de hecho ........................................................................................................ 101

c) Poderes intervinientes .......................................................................................................... 103

i. El Presidente de la República.................................................................................. 104

ii. El Congreso de la Unión y la Comisión Permanente ............................................... 105

iii. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ............................................................ 106

d) Principios que regulan el Instituto de Suspensión ................................................................ 107

i. Limitación territorial ................................................................................................. 107

ii. Derechos susceptibles de ser suspendidos ............................................................ 108

iii. Temporalidad........................................................................................................... 110

iv. Prevenciones Generales ......................................................................................... 111

v. Principios Internacionales del Instituto de Suspensión ............................................ 112

3.3.3. La enmienda al artículo 29 constitucional ............................................................................... 112

3.4 El Instituto de Restricción .................................................................................................................... 115

3.4.1 Teorías de las Restricciones de los Derechos ......................................................................... 117

a) Teoría de los límites internos o inmanentes de los derechos ............................................... 117

b) Teoría de los límites externos de los derechos .................................................................... 118

3.4.2 Restricción y Delimitación. Concepto. ...................................................................................... 119

a) Restricción permanente y habitual ....................................................................................... 120

b) Restricciones excepcionales ................................................................................................ 121

3.4.3 Las restricciones excepcionales del artículo 29 constitucional ................................................ 121

3.5 Instituto de las Autorizaciones ............................................................................................................. 124

3.5.1 Principios de las Autorizaciones .............................................................................................. 126

3.5.2 Facultades delegables ............................................................................................................. 127

3.5.3 La Revocación ......................................................................................................................... 129

3.5.4 La vuelta a la normalidad ......................................................................................................... 130

3.6 Marco legal de los Institutos de Emergencia ....................................................................................... 131

3.6.1 Estructura del proyecto de ley reglamentaria del artículo 29 constitucional ............................. 132

a) Disposiciones Generales .................................................................................................... 132

b) Procedimiento para la Declaración de la Restricción o Suspensión ................................... 135

c) De la revisión de constitucionalidad y los medios de impugnación ..................................... 136

i. La revisión constitucional ........................................................................................ 137

ii. Medios de impugnación ........................................................................................... 138

d) Control parlamentario ......................................................................................................... 138

e) De la conclusión del decreto de restricción o suspensión de derechos y garantías

…………………….……………………………………………………………………………….139

3.7 Recapitulación ..................................................................................................................................... 140

IV

Capítulo IV. El control judicial de los Institutos de Emergencias en México ..................................... 143

4.1 Introducción ......................................................................................................................................... 143

4.2 Los Institutos de Emergencia como mecanismos de Defensa de la Constitución ............................... 143

4.2.1 Tipología del control de constitucionalidad .............................................................................. 145

4.3 La Revisión Constitucional y los Medios de Impugnación ................................................................... 146

4.3.1 La revisión constitucional ......................................................................................................... 147

a) Naturaleza jurídica .............................................................................................................. 148

b) El proceso de la revisión constitucional .............................................................................. 152

i. Sujetos .................................................................................................................... 152

ii. Materia de la Revisión Constitucional ...................................................................... 153

iii. Objeto de la Revisión Constitucional ....................................................................... 153

iv. Actividad procesal ................................................................................................... 154

4.3.2 Medios de impugnación ........................................................................................................... 157

a) Controversia Constitucional y Acción de Inconstitucionalidad ............................................ 157

i. Controversia constitucional..................................................................................... 158

ii. Acción de inconstitucionalidad ................................................................................ 161

b) Juicio de Amparo ................................................................................................................ 167

c) Reparación del daño ........................................................................................................... 170

4.4 Recapitulación ..................................................................................................................................... 175

Conclusiones ........................................................................................................................................... 177

Bibliografía .............................................................................................................................................. 179

1

Introducción

El presente trabajo tiene la labor de acercar al lector una nueva reflexión

sobre el tópico del control jurisdiccional de los institutos de emergencia en México,

en especial, a causa del nuevo texto del artículo 29 de la Constitución. Esta nueva

reflexión se estructura en base a dos elementos. El primero consiste en la

existencia de un parámetro internacional de control sobre los institutos de

emergencia, el cual constituye el aspecto material del presente trabajo. Y el

segundo consiste en la reciente competencia de la Suprema Corte de conocer y

resolver la constitucionalidad de la legislación de emergencia por medio de la

garantía denominada revisión constitucional, esto constituye el aspecto formal de

la investigación.

El aspecto material se estructura en los primeros tres capítulos. El primer

capítulo tiene como función conceptualizar y establecer el devenir histórico de los

institutos de emergencia con el fin de comprender los propios institutos de

emergencia que consigna la Constitución mexicana y evitar la confusión lingüística

que de forma recurrente se advierte no únicamente en la vida cotidiana, sino

además en la literatura jurídica.

El segundo capítulo aborda el parámetro y los lineamientos internacionales

que se han esbozado por cada uno de los sistemas internacionales de protección

de derechos humanos en materia de suspensión de las obligaciones que prevén

sus principales convenciones internacionales. En este capítulo, el lector podrá

advertir el diálogo que se ha construido entre los sistemas de protección para

determinar cuáles son los principios formales y materiales que deben regir al

momento de suspender las obligaciones internacionales por una emergencia.

El tercer capítulo estudia cada uno de los institutos de emergencia que

prevé la Constitución mexicana, las hipótesis normativas que los actualizan, los

órganos del poder público que intervienen, las características y los principios que

2

los rigen. La estructura del capítulo está en dos partes. Se inicia con el análisis a

partir del texto constitucional y, posteriormente, se estudia la reglamentación

hecha por el legislador en el proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29

constitucional. En dicho proyecto se observará la estructura normativa de los

medios de control jurisdiccional de los institutos de emergencia, ello será una

introducción al siguiente capítulo.

El aspecto formal del presente trabajo se centra en la novedosa

competencia de la Suprema Corte de conocer y analizar los decretos expedidos

por el Ejecutivo Federal durante la emergencia. Así, el cuarto capítulo abordará el

análisis del quinto párrafo del artículo 29 constitucional que establece la garantía

llamada revisión constitucional, en particular, su naturaleza jurídica y la estructura

procesal que el legislador estimó diseñar en el proyecto de Ley Reglamentaria,

ello para determinar el acierto o no del legislador. Además, se analizarán los

medios de impugnación previstos en el proyecto de Ley Reglamentaria (la

controversia constitucional, la acción de inconstitucionalidad, el juicio de amparo y

la reparación del daño) con el fin de determinar si existe una mutación en la

naturaleza jurídica de cada una de dichas garantías o únicamente son hipótesis

normativas que habilitan la procedencia del control judicial de las leyes de

emergencia.

3

Capítulo I. El Estado Constitucional y el Estado de Excepción

1.1 Introducción

El presente capítulo tiene como objetivo principal ser expositivo y

conceptual para el lector, pues permitirá una mejor comprensión de los temas

dedicados en cada uno de los capítulos subsiguientes.

En primer lugar, se expondrán los principales conceptos que están

enmarcados dentro de un Estado de Emergencia, como es la propia emergencia y

su instituto, respecto de los cuales se describirán sus características y la relación

que tienen en común. Ello permitirá concluir que en el Estado de Emergencia se

presentan dos fenómenos, una de origen humano y otra de origen natural.

En segundo lugar, se hace referencia al desarrollo histórico de los

principales institutos de emergencia, en los cuales se explicará la génesis de cada

uno de ellos y sus características, de modo que, el lector podrá apreciar el uso

inadecuado de términos lingüísticos para referirse a los institutos de emergencia

en el lenguaje cotidiano y en la literatura jurídica. Además, advertirá que el Estado

de Emergencia no es una creación contemporánea, al contrario, las emergencias

han estado presentes desde las primeras formas de convivencia social, en las

cuales se han previsto mecanismos de protección.

1.2 El Estado Constitucional y el Estado de Excepción. Armonía o separación

El Estado Constitucional y el Estado de Excepción son dos categorías, que

en principio, no podrían estar en armonización mutua, no obstante tal afirmación

no es tan absoluta, máxime cuando nos recuerda Álvaro D‟Ors: «Ha sido siempre

una grave cuestión la de si un gobierno que no resulte demasiado fuerte para las

libertades de su pueblo puede ser lo suficientemente fuerte para mantener su

4

existencia en grandes emergencias»1. Para entender esta consideración es

necesario explicar lo siguiente.

La incompatibilidad, antes mencionada, consiste en que dichas categorías

se refieren, por una parte, a la separación del poder y, por otro, la concentración

del poder en una sola persona que ha sido siempre una necesidad en los

momentos de emergencia y la tendencia de aquel poder excepcional, por sí

mismo, a prorrogar el Estado de Excepción, de ahí que, la discusión fundamental

se centra en la forma de designar el mando y de hacerlo cesar2.

El Estado Constitucional tiene su origen en la crisis estructural socio-

económica medieval y la ideología que inspiraba al Antiguo Régimen (derecho

divino de los reyes, ordenación estamental, economía rural)3, instituyendo dos

principios en el nuevo orden establecido: la separación de poderes y la garantía de

los derechos del hombre. Así que, la antipatía sobre los Estados de Excepción

surja desde el origen del Estado Constitucional4.

1 Declaración hecha por Abraham Lincoln ante el Congreso Federal para justificar las medidas

utilizadas durante la Guerra Civil Americana, D‟Ors, Álvaro, “Cicerón, sobre el Estado de Excepción”, Cuadernos de la Fundación Pastor, Madrid, número 3, 1961, p.11. 2 Ibídem, p. 12.

3 Verdú, Pablo Lucas y Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, Manual de Derecho Político, 3ª ed.,

Madrid, Tecnos, 1994, v. I, pp. 56-57 y 113-114. 4 Fernández Segado, Francisco, El Estado de Excepción en el derecho constitucional español,

Madrid, Revista de Derecho Privado, 1977, pp. 15-16, estima que el momento de aparición y de relevancia de las situaciones excepcionales en la vida de los Estados es fundamentalmente, aunque no por primera vez, con la aparición del Estado Constitucional, a fines del siglo XVIII y principios del XIX. Ello, debido a que el Estado Constitucional se caracteriza por la introducción de un cierto formalismo en el ejercicio del poder, a fin de eliminar el carácter absoluto. Consecuentemente ese formalismo no va a posibilitar la concentración del poder en situaciones de crisis, teniendo que recurrir al Estado de Excepción. Fernández Segado, Francisco, “Naturaleza y Régimen Legal de la Suspensión General de los Derechos Fundamentales”, Revista de Derecho Político, Madrid, núm. 18-19, verano-otoño de 1983, p. 32, señala que existe un notorio y significante retraso en la aparición de la suspensión constitucional de garantías, así como en la conformación de una legislación orgánica aplicable al régimen de excepción, lo cual se atribuye al hecho de que en la formulación original del Estado Constitucional se asienta sobre unos principios de contornos tan rígidos que difícilmente se prestan a transigencias o tibiezas. Y es que los soportes del nuevo orden constitucional y, específicamente, de los derechos individuales de los ciudadanos se fundaban directamente en doctrinas filosóficas y morales que reclamaban una aceptación absoluta, incompatible con cualquier forma de atenuación o excepción. Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 2011, p. 166, en la misma tesitura apunta que los representantes liberales del Estado burgués de Derecho abominaron con desconfianza el Estado de Excepción.

5

Se suma a la problemática anterior, la circunstancia de que el Estado, por sí

mismo, tiende a buscar de forma fundamental su permanencia temporal, no

obstante, la vida estatal no siempre se desarrolla bajo la normalidad sino las

calamidades están también presentes, ello genera perturbaciones en el ejercicio

del poder público, al grado incluso, que vacilen las más firmes instituciones5.

El escenario expuesto exige una solución, la cual no debe de materializarse

en una institución en específico, pues eso dependerá del contexto social, jurídico y

político en el que este inserto, ni desconocer los derechos y libertades

constitucionales. Al contrario, la respuesta debe encontrarse en la propia

estructura del Estado Constitucional en la que el parámetro de razonabilidad sea

el punto clave del proceso de osmosis entre la limitación del poder y la

concentración del mismo en el momento en que esté en peligro la vida del Estado.

Así, de acuerdo con Rossiter, la previsión en la Constitución del Estado de

Excepción se justifica en lo siguiente:

- El complejo sistema del Estado Constitucional está esencialmente

designado para funcionar en condiciones de normalidad y tranquilidad, y es

a menudo inadecuado para las exigencias de una gran crisis.

- En tiempos de crisis el Estado Constitucional debe estar temporalmente

alterado en cualquier grado que sea necesario para superar el peligro y

restaurar las condiciones normales.

- Finalmente, este gobierno fuerte, que en algunos casos podría llegar a ser

una dictadura pura y simple, no puede tener otros fines que la preservación

de la independencia del Estado, el mantenimiento del orden constitucional

vigente y la defensa de las libertades políticas y sociales de las personas,

dicho mejor, restablecer el status quo ante bellum6.

5 Fernández Segado, Francisco, El Estado de Excepción…, op. cit., p. 12.

6 Rossiter, Clinton L., Constitutional Dictatorship. Crisis Government in the Modern Democracies,

New Jersey, Princeton University Press, 1948, pp. 5-7.

6

En tal virtud, es una exigencia un Derecho de Excepción como garantía

frente a las situaciones de crisis constitucionales imprevistas y, a la vez, propiciar

su constitucionalización de conformidad con los parámetros contemporáneos, lo

que crearía un justo medio entre los extremos de las ideas que permean en el

Estado Constitucional y en el Estado de Excepción.

En particular, México no ha estado al margen del tema, pues aun cuando la

doctrina y las decisiones judiciales nacionales sean escasas respecto a la

referencia al tratamiento del Estado de Excepción7, ello no es óbice, para

considerar las experiencias de otros países y, en especial, el marco internacional

de Derechos Humanos al respecto.

1.3 Distinción de Emergencia e Institutos de Emergencia. Concepto y

clasificación

Es menester separar conceptualmente las circunstancias excepcionales o

anormales que aparecen en la vida estatal y los remedios establecidos en el orden

jurídico para confrontar aquellas, debido a la variada y distinta terminología

utilizada8 en los textos fundamentales, así como en la doctrina constitucional. Esto

permitirá establecer categorías de forma correcta y adecuada, y así sistematizar el

tópico a exponer.

7 Hecho que se explica debido a que México durante el siglo XX ha utilizado el instituto de

suspensión en una sola ocasión, con motivo de su participación en la Segunda Guerra Mundial. 8 Al respecto, Padilla, Miguel M., “El control judicial durante las emergencias en la República

Argentina”, Estudios en Homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, México, UNAM, 1998, t. III, p. 2307, señala “La cuestión de las emergencias ante el derecho constitucional ofrece una rica y tentadora problemática, representada por numerosas interrogantes cuya respuesta, en muchos casos, es dada por los propios textos constitucionales, pero en los restantes, y frente al silencio de aquéllos, habrá de ser aportada por la doctrina de los tratadistas y de los tribunales. Ya desde un principio la variada terminología empleada en esta materia es muestra de su vastedad.”. En el mismo sentido, Fernández Segado, Francisco, El Estado de Excepción…, op. cit., p. 26, indica que son diversas las instituciones de carácter extraordinario o excepcional que se han dado en los distintos países de tipo liberal.

7

En el Estado de Excepción se presentan dos fenómenos sucesivos, con

entidad y características propias cada uno, la emergencia en sentido estricto y el

instituto de emergencia.

Así, de acuerdo a la Real Academia Española, emergencia significa: 1)

Acción y efecto de emerger; 2) Suceso, accidente que sobreviene; y, 3) Situación

de peligro o desastre que requiere una acción inmediata9.

De igual forma, Guillermo Caballenas de Torres explica que el concepto de

emergencia significa ocurrencia o accidente y el hecho de brotar o salir el agua,

pero la influencia de la lengua inglesa en dicha palabra generó que se le atribuyan

los sentidos de urgencia, necesidad, alarma o excepción10.

También, Bidart Campos precisa que las emergencias son situaciones

anormales o casos críticos que, previsibles o no, resultan extraordinarios y

excepcionales, es decir, son los acontecimientos reales o facticos que perturban el

orden constitucional11.

En relación a los institutos de emergencia, el propio profesor argentino

indica que son creaciones del derecho que importan medidas de prevención,

seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar las emergencias12.

Rubén Flores Dapkevicius conceptualiza a los institutos de emergencia

como poderes de emergencia, que son los instrumentos reglados por el Estado de

Derecho para resolver los conflictos extremos que perturban la estabilidad y

supervivencia del orden constitucional13.

9 http://lema.rae.es/drae/?val=emergencia, consultado el 19 de agosto de 2014.

10 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, 19ª. ed., Buenos Aires,

Heliasta, 2008, p. 141. 11

Bidart Campos, German J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1989, t. I, p. 195. 12

Ídem. 13

Dapkevicius, Rubén Flores, “Los Poderes de Emergencia en Uruguay”, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 19, julio-diciembre de 2008, p. 93.

8

En consecuencia, la emergencia se identifica con la situación fáctica

causante de la contingencia y el instituto de emergencia es el remedio jurídico

represivo para aquella. Cabe destacar que la emergencia y su instituto generan

una relación de proporcionalidad, pues si bien el nacimiento del poder de

emergencia se debe a la situación fáctica, las medidas a implementarse deben

guardar correspondencia a la crisis.

Dicho lo anterior, la emergencia se clasifica en tres categorías

fundamentales: a) la guerra; b) los desórdenes domésticos o internos; y, c) la crisis

económica14.

Por su parte, los principales institutos de emergencia son: a) el estado de

guerra; b) la ley marcial; c) el estado de asamblea; d) el estado de sitio; e) las

facultades extraordinarias; f) la suspensión de garantías; y, g) la suspensión del

habeas corpus15.

Cada instituto de emergencia atañe en alguna medida a las crisis previstas

en la tipología expuesta, a pesar de ello no hay identidad entre todos los institutos,

sino cada uno conserva sus propios atributos que son el resultado de su origen

histórico.

1.4 Los Institutos de Emergencia 1.4.1 La guerra y sus institutos a) El Estado de guerra

La guerra es un fenómeno ligado a la convivencia social y la más grave de

las emergencias que puede sufrir un Estado por las consecuencias negativas

hacia la población civil. El tratamiento establecido por las distintas Constituciones

14

Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho…, op. cit., p. 195. 15

Ídem.

9

es por medio del Estado de Guerra16, el cual sirve para restablecer la normalidad y

se produce una vez agotados los medios ordinarios y extraordinarios

implementados por la autoridad civil, quien resigna el mando en la autoridad

militar17.

El Derecho Internacional Público distingue dos atribuciones que le asisten al

Estado, el de hacer la guerra a otro (ius ad bellum) y el derecho aplicable durante

los conflictos armados (ius in bellum)18, en ésta última se ha incorporado el

Derecho Internacional Humanitario, cuya finalidad es garantizar la protección de

las víctimas de la guerra y de sus derechos fundamentales sea cual fuere la parte

a la que pertenezcan, sin entrar en consideración sobre los motivos o la legalidad

del recurso a la fuerza, sino únicamente se regulan los aspectos que tienen un

alcance humanitario19.

De acuerdo con Ferrajoli, los rasgos distintivos de la Guerra consisten en

los siguientes:

- Los Estados son los actores del conflicto bélico.

- Existen fronteras y territorios determinados.

- Ejércitos regulares.

- Enemigos ciertos y reconocibles20.

16

Véase en las Constituciones de Colombia (Artículos 173, numeral 5 y 189, numeral 3), Argentina (Artículos 75, numeral 25 y 99, numeral 15), Estados Unidos (Artículo I, Sección 8), España (Artículos 63, numeral 3), Chile (Artículos 32, numeral 19 y 63, numeral 15), Brasil (Artículos 21, numeral 3, 49, numeral 2 y 84, numeral 19), Francia (Artículo 35, párrafo primero), Portugal (Artículos 138, inciso c y 145, inciso b), entre otras. 17

Hariou, Maurice, Principios de Derecho Público y Constitucional, 2ª. ed., trad. de Carlos Ruiz del Castillo, Madrid, Reus, 1927, p. 129. 18

Ramelli Arteaga, Alejandro, Derecho Internacional Humanitario y estado de beligerancia, 1ª. reimp., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, Serie Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, pp. 47-63. 19

Derecho Internacional Humanitario. Respuestas a sus preguntas, CICR, 2005, p. 14, http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0703.pdf, consultado el 2 de septiembre de 2014. 20

Ferrajoli, Luigi, “Guerra y Terrorismo Internacional. Un análisis del lenguaje político”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, vol. IX, 2009, p 14.

10

Hasta antes de la Primera Guerra Mundial, el recurso de la Guerra no se

consideraba como un acto ilícito, sino que era un medio aceptado para solucionar

algún conflicto estatal. Por primera vez, el Pacto de la Sociedad de Naciones

(firmado el 28 de junio de 1919) proscribió recurrir al conflicto bélico y se le

encomendó a la Sociedad de Naciones salvaguardar la paz de las naciones aun

cuando la amenaza los afectara directamente o indirectamente (artículo 11 del

Pacto de las Sociedades de Naciones).

No obstante, las bases para la paz y la reorganización de las relaciones

internacionales desgarradas por la Gran Guerra tendrían una efímera vigencia,

pues la Segunda Guerra Mundial desplazaría lo construido por el Tratado de

Versalles. A pesar de ello, de nueva cuenta la voluntad de los Estados en crear un

documento que sirviera de sostén para la construcción de la paz internacional y

fomentar la cooperación entre todas las naciones, llevó a la instauración de la

Carta de la Organización de las Naciones Unidas (Carta de la ONU).

Así, uno de los más importantes principios que enuncia la Carta de la ONU

es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, lo que deriva en que

los Estados deben tomar las medidas para prevenir y eliminar amenazas a la paz

y abstenerse de recurrir al uso de la fuerza21.

21

Carta de la ONU “Artículo 1 Los propósitos de las Naciones Unidas son: 1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz; (…) Artículo 2 Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: (…) 3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. 4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de

11

Al respecto, dentro de los órganos creados en la Carta de la ONU, el

Consejo de Seguridad es el competente en la materia22, siendo su atribución

propia la de investigar toda controversia o situación susceptible de conducir a una

fricción internacional, con el fin de determinar si puede poner en peligro el

mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales23.

En México, el Estado de Guerra está previsto en los artículos 73, fracción

XII y 89, fracción VIII de la Constitución, las fases para su instauración son las

siguientes:

- La iniciativa de guerra. Por regla general, el artículo 71 de la Constitución

prevé a los sujetos legitimados para la presentación de iniciativas de ley o

decretos, pero en materia de guerra es facultad privativa del Presidente de

la República pues es quien dirige las relaciones exteriores del país (artículo

89, fracción X de la Constitución)24.

- La declaración de guerra. La declaración está encomendada al Congreso

de la Unión y al Presidente de la República (artículos 73, fracción XII y 89,

cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. (…)” 22

“Artículo 24 A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actuá a nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad. En el desempeño de estas funciones, el Consejo de Seguridad procederá de acuerdo con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas. Los poderes otorgados al Consejo de Seguridad para el desempeño de dichas funciones quedan definidos en los Capítulos VI, VII, VIII y XII. El Consejo de Seguridad presentará a la Asamblea General para su consideración informes anuales y, cuando fuere necesario, informes especiales.” 23

“Artículo 34 El Consejo de Seguridad podrá investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.” 24

Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 40ª. ed., México, Porrúa, 2009, pp. 363 y 364, señala “…el Congreso no puede declarar la guerra, si no es en vista de los datos que le presenta el Ejecutivo, atento a lo que dispone la frac. XII del art. 73. Esto quiere decir que la resolución del Congreso requiere la actuación previa del Ejecutivo. ¿Y de qué otra manera puede actuar previamente el Ejecutivo, si no es iniciando la ley?”.

12

fracción VIII de la Constitución). Al respecto, Tena Ramírez se cuestiona

sobre ¿cuál es la función de cada uno de los órganos?, concluyendo que el

Congreso de la Unión declara la guerra mediante una ley, cuyo ámbito de

validez espacial es el país y su finalidad es hacer saber al pueblo mexicano

de la determinación. El Presidente de la República, al ser el encargado de

las relaciones internacionales, hace del conocimiento a la comunidad

internacional la determinación establecida en la ley a los países

beligerantes y neutrales25.

- La terminación de la guerra. El conflicto bélico concluye con la celebración

de un tratado internacional en el que el Presidente de la República lo

suscribe y el Senado lo aprueba26.

b) La ley marcial

La ley marcial es el instituto de emergencia arquetípico de Inglaterra y del

common law. Dicey indica que el término se refiere a dos circunstancias distintas.

Por un lado, la facultad de la Corona para repeler por medio de la fuerza los casos

de invasión, insurrección, disturbios o, en general, cualquier resistencia violenta al

Derecho. La finalidad es la restauración de la gobernabilidad, y por tal causa las

leyes de Inglaterra reconocen a éste tipo de ley marcial como parte del common

law. Este poder, en sí mismo, no tiene conexión con el uso de la fuerza armada,

pues todo ciudadano o soldado está llamado al servicio del gobierno para

apaciguar la rebelión y restablecer el orden público, a cualquier costo27.

25

Ídem, Tena Ramírez estima que existe una distinción entre la declaración de guerra y la declaración del estado de guerra: “Nuestra Constitución habla de “declarar la guerra”. Al estallar la Segunda Guerra Mundial, las naciones aliadas emplearon como modalidad nueva la que consiste en “declarar el estado de guerra”. México utilizó esta última expresión, cuando en el mes de mayo de 1942 adoptó la decisión de participar en el conflicto. La diferencia entre las dos expresiones consiste en que “la declaración de guerra supone en quien la decide, la voluntad espontánea de hacer la guerra” y, por otra parte, “el que declara la guerra reconoce implícitamente al responsabilidad del conflicto”, según se dijo en la iniciativa referente a la declaración del estado de guerra, que se presentó por el Ejecutivo ante el Congreso; como México entró a la contienda contra su propio deseo y como no le correspondía la responsabilidad por ser el agredido, la iniciativa estimó que no era procedente declarar la guerra sino el estado de guerra”. 26

Ibídem, p. 365. 27

Dicey, A. V., Introduction to the study of the Law of the Constitution, 8a. ed., London, Macmillan, 1915, pp. 180-187.

13

Por otra parte, en el lenguaje convencional, la ley marcial consiste en

extender a la población civil la jurisdicción militar28, siendo la autoridad castrense

la que asume el gobierno de tropas y de civiles29.

En ambos casos, las circunstancias que dan lugar a la implementación de la

ley marcial son la invasión o la insurrección, y cuyo propósito esencial es la

restauración del orden público y normalizar la gobernabilidad30.

De acuerdo con Rossiter, el procedimiento que se despliega una vez que la

ley marcial se ha implementado consiste en:

- La suspensión de derechos.

- La adjudicación de la función de policía a la autoridad militar.

- La instauración de tribunales militares para crímenes civiles31.

Rossiter apunta sobre esta última característica que, es común en la

mayoría de las personas identificar la ley marcial con los tribunales castrenses que

suplantan a la jurisdicción civil, no obstante la idea no es totalmente cierta. La

declaración del instituto de emergencia, por sí misma, no instituye a la jurisdicción

castrense sino son las circunstancias y condiciones imperantes que paralizan las

labores de los jueces civiles32.

28

Idem, Dicey señala que este tipo de ley marcial es desconocida por las leyes inglesas, toda vez que si bien la autoridad militar puede reprimir el disturbio como si se resistiera a una invasión, carecen de la facultad de castigar a los participantes en la rebelión. 29

Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho…, op. cit., p. 200. Cruz Villalón, Pedro, El Estado de Sitio y la Constitución. La constitucionalización de la protección extraordinaria del Estado (1789-1878), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1980, p. 121., señala que este tipo de ley marcial es equivoco pues puede referirse a la intervención de la fuerza armada contra los ciudadanos o simplemente a la ley especial que habilita la intervención. 30

Rossiter, Clinton L., Constitutional Dictatorship..., op. cit., p. 139. 31

Ídem. 32

Ibidem, p. 147-149.

14

Al respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos en el fallo Ex parte

Milligan33 tuvo la oportunidad de analizar la figura de la ley marcial instaurada

durante la Guerra Civil Americana.

Los hechos son los siguientes. Lambdin P. Milligan era un ciudadano del

Estado de Indiana, quien fue arrestado en su domicilio por un comando de

militares a cargo del General Alvin P. Hovey y confinado en una prisión militar

cerca de Indianápolis. Una comisión militar lo juzgó y declaró culpable por los

cargos de conspiración contra el gobierno americano, prestar ayuda a los rebeldes

contra las autoridades americanas, incitar a la insurrección y la violación a las

leyes de la guerra, por lo que fue condenado a la horca. Posteriormente, solicitó el

writ of habeas corpus ante el Tribunal de Circuito para el Distrito de Indiana para la

liberación de su encarcelamiento.

El fallo, en esencia, determinó lo siguiente:

- Las Comisiones militares organizadas en la Guerra Civil no tenían

competencia para juzgar o condenar a un ciudadano que no era residente

de un Estado rebelde, ni puede considerársele como prisionero de guerra.

- La garantía de un juicio con jurado, prevista en la Constitución, era

aplicable tanto en un Estado de Guerra como en un Estado de Paz.

- Los usos de la guerra no tienen aplicación en los Estados donde la

autoridad civil está vigente y los tribunales están en función para el

enjuiciamiento de los delitos y la reparación de los agravios.

- El Presidente, el Congreso y el Poder Judicial no pueden alterar cualquiera

de las garantías de la libertad civil incorporados en la Constitución, excepto

en el caso de la suspensión del habeas corpus.

- Un ciudadano que no esté vinculado con el servicio militar y sea residente

en un Estado en que los tribunales estén abiertos y en funciones sólo

33

El fallo completo del Caso Ex Milligan Parte puede verse en http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/71/2#writing-USSC_CR_0071_0002_ZO, consultado el 14 de septiembre de 2014.

15

puede, incluso cuando se suspende el habeas corpus, ser juzgado o

condenado por los tribunales ordinarios de justicia.

c) El estado de sitio

La difusión del estado de sitio es amplía en el derecho comparado, pero su

origen se remonta al derecho francés el cual lo instituyó en la Ley de 8 de julio de

1791. La finalidad del instituto es asegurar la paz pública por medio del

robustecimiento del Poder Ejecutivo, transfiriendo de la autoridad civil a la militar

una parte de los poderes de policía y del poder represivo. La concentración del

poder tiene lugar por el peligro inminente resultado de un ataque exterior o

insurrección armada y por la decisión del Poder Legislativo de declarar el estado

de sitio34.

Al respecto, es preciso señalar que el estado de sitio no modifica la relación

entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, más bien son la relación entre dos ramas

del propio Ejecutivo, la autoridad militar y la civil, las cuales sufren la alteración35.

A diferencia del estado de guerra, el estado de sitio no tiene el propósito de

facilitar el desarrollo de una contienda bélica, únicamente se limita a asegurar y

mantener el orden y la tranquilidad pública, en virtud de que no puede satisfacer

las exigencias que demanda el ataque beligerante, como son, la concentración

política del gobierno para la dirección de la guerra y la abundante legislación en

materia económica y para prevenir la suspensión de las relaciones ordinarias de la

vida36.

34

Hariou, Maurice, Principios de Derecho Público…, op. cit., pp. 123-125. Rossiter, Clinton L., Constitutional Dictatorship..., op. cit., p. 84, señala que la razón fundamental de la supremacía del Parlamento al momento de declarar el estado de sitio es al temor de su abuso por parte del Poder Ejecutivo. 35

Hariou, Maurice, Principios de Derecho Público…, op. cit., p. 129. 36

Ibídem, pp. 129-130.

16

En Francia se diferenciaban dos tipos de estado de sitio37:

- El militar o real consistía en el régimen establecido cuando se asediaba una

plaza por el enemigo, la autoridad militar con mayor rango asumía todos los

poderes del gobierno de la plaza o fuerte atacado. Se reguló en la Ley de 8 de

julio de 179138.

- El político o ficticio se desarrolló con posterioridad, perdiendo todo aspecto

militar. El efecto consistió en que la autoridad civil fuera la investida de todas

aquellas competencias análogas que eran atribuidas a la autoridad militar en

una plaza o fortaleza asediada, permaneciendo sólo el requisito de la

inminente invasión o rebelión para su inicio. La variante fue establecida en la

Ley de 27 de agosto de 179739.

El estado de sitio se caracteriza por lo siguiente40:

- La autoridad militar sustituye a la civil en la función de policía, en tanto que las

restantes facultades se dejan a la autoridad civil, quien asume la función de

colaborar o auxiliar con aquella.

- Los principales poderes de policía, de carácter excepcional y especial, son el

derecho de registro del domicilio de los ciudadanos, ya sea de día o de noche;

dejar en libertad a los sujetos que purgan una condena41 y expulsar a los

viajeros sin domicilio fijo en el territorio declarado en estado de sitio; de

ordenar la entrega de armas y municiones y de proceder a su búsqueda e

incautación; y, prohibir publicaciones y reuniones que generen la posible

exaltación o mantenimiento del desorden.

37

Fernández Segado, Francisco, El Estado de Excepción…, op. cit., pp. 28-30. 38

Rossiter, Clinton L., Constitutional Dictatorship..., op. cit., p. 80. 39

Ibídem, pp. 80-81. 40

Hariou, Maurice, Principios de Derecho Público…, op. cit., pp.124-125. Rossiter, Clinton L., Constitutional Dictatorship..., op. cit., p. 86-87 41

Cruz Villalón, Pedro, El Estado de Sitio y la Constitución..., op. cit., p. 49, apunta que en el Antiguo Régimen las cárceles proporcionaron un material humano seguro al motín, por lo que el asalto de cárceles y la liberación de los presos constituía una de las iniciativas de todo levantamiento, no obstante, el poder podía anticiparse a dicha circunstancia vaciando previamente las cárceles.

17

- Los consejos de guerra se establecen para conocer los crímenes y otras

ofensas cometidos en contra de la seguridad de la República, la Constitución y

el orden público.

De todo lo expuesto, las Constituciones contemporáneas han previsto en

sus disposiciones el estado de sitio, el cual ha perdido su fisonomía histórica al

asimilarse para una emergencia grave, pero interna, dejando atrás al tipo

originario de una plaza cercada42.

1.4.2 Los desórdenes domésticos y sus institutos a) El Instituto de Suspensión

Los temas de suspensión de derechos y garantías y de facultades

extraordinarias serán abordadas con mayor profundidad en capítulos posteriores,

por lo que, en los siguientes apartados sólo se establecerá una introducción a

dichos institutos.

La suspensión de garantías consiste en la facultad atribuida, generalmente,

al Poder Ejecutivo para decretar la pérdida de vigor de determinados preceptos

atinentes a la protección de los derechos y libertades fundamentales. La medida

se justifica en la necesidad de preservar las instituciones fundamentales del

Estado y proteger a los poderes públicos contra las perturbaciones domesticas o

de un ataque exterior43.

Al decretarse la medida de la suspensión no implica el establecimiento de

una nueva legislación, sino sólo es la restricción de algunos mecanismos de

protección de derechos y libertades fundamentales44. De igual manera, no puede

ser entendida como una desaparición absoluta de las garantías y prerrogativas

fundamentales, ya que esas categorías en su configuración habitual están

42

Bidart Campos, German J., Tratado Elemental de Derecho…, op. cit., p 202. 43

Fernández Segado, Francisco, El Estado de Excepción…, op. cit., pp. 26-27. 44

Ídem.

18

presentes en las relaciones entre particulares y frente al poder público en

circunstancias ajenas a la crisis excepcional45.

En este contexto, la suspensión como medida excepcional debe verificarse

bajo ciertas condiciones y límites para ser considerada como proporcional, de ahí

que, únicamente puedan suspenderse las garantías de los derechos y libertades

necesarias que sean obstáculo al mantenimiento o restablecimiento del orden

público.

b) Las facultades extraordinarias

De la amplia actividad legislativa del Poder Ejecutivo, se advierten dos

instituciones que han contribuido a ese fenómeno: la delegación institucional del

Poder legislativo al Ejecutivo en determinadas materias propias de la función

legislativa y el ejercicio de las facultades extraordinarias, con miras a hacer frente

a la situación de urgencia46.

Las facultades extraordinarias o plenos poderes es la institución por virtud

de la cual se produce la concentración en el Poder Ejecutivo de todos aquellos

poderes de carácter civil, en especial, las facultades legislativas47. Es la excepción

a la separación de poderes.

Esta delegación legislativa sólo es aplicable en los sistemas de gobierno

parlamentario y presidencialista, al estar delimitada y diferenciada la función

estatal que le corresponde a cada órgano del poder público48.

45

Requejo Rodríguez, Paloma, “¿Suspensión o supresión de los Derechos Fundamentales?”, Revista de Derecho Político, Madrid, núm. 51, 2001, p. 111. 46

Lions, Monique, El Poder Legislativo en América Latina, México, UNAM, 1974, pp. 50-57, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=806, consultado el 2 de octubre de 2014. 47

Fernández Segado, Francisco, El Estado de Excepción…, op. cit., p. 38 48

Facorro, Susana J. y Vittadini Andrés, Susana N., Temas de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledro-Perrot, 1999, p. 180.

19

Existe una discrepancia sobre el origen de las facultades extraordinarias49,

no obstante puede considerarse que el momento de su surgimiento son los inicios

del siglo XX, como consecuencia de la Primera Guerra Mundial, pues la

prorrogada duración y sus repercusiones sobre la economía nacional no sólo entre

los países beligerantes sino también en los neutrales, exigió un régimen jurídico

especial, lo que dio lugar a una serie de medidas urgentes que no podían ser

tomadas oportunamente más que por el Poder Ejecutivo50.

Fernández Segado señala que hay una diferencia entre la suspensión de

garantías y las facultades extraordinarias: por el grado y por el procedimiento. En

cuanto al grado, la suspensión sólo afecta taxativamente las garantías que señala

la Constitución, en tanto que los plenos poderes se extienden a relaciones

jurídicas no enumeradas en detalle, sino enunciadas de modo general51.

Por el procedimiento, la suspensión de garantías no delega facultad alguna

del Poder Legislativo sino sólo es el refuerzo de las funciones preventivas y

represivas del Poder Ejecutivo, por el contrario, los plenos poderes no sólo

refuerzan la autoridad del Poder Ejecutivo, sino que le transmiten facultades que

normalmente corresponden al Legislativo52.

c) La suspensión del habeas corpus

El Habeas Corpus instituido como garantía para la protección de la libertad

personal, en tanto decide el derecho de una persona para entrar, salir y quedarse

en un lugar determinado, sin presiones de alguna naturaleza53, en situaciones de

49

Fernández Segado, Francisco, El Estado de Excepción…, op. cit., pp. 38-39 estima que surge en las Constituciones sudamericanas por la preponderancia del régimen presidencial en esos países, mientras, Facorro, Susana J., Temas de Derecho Constitucional…, op. cit., p. 181, explica que la delegación legislativa surge en Europa a causa de la necesidad de atender los problemas de tipo belicoso. 50

Ibídem, p. 39. 51

Fernández Segado, Francisco, El Estado de Excepción…, op. cit., pp. 39-40. 52

Ídem. 53

García Belaunde, Domingo, El Habeas Corpus en el Perú, Lima, UNMSM, 1979, p. 103, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2211, consultado el 15 de octubre de 2014.

20

emergencia ha tenido un tratamiento diferenciado en comparación de los

momentos ordinarios.

La suspensión del habeas corpus o conocida también como detención

preventiva, se efectúa privando de la libertad de una persona sin acusación o

proceso alguno, por razón únicamente de seguridad pública54.

En Inglaterra, lugar nativo de la institución, la libertad personal se

aseguraba por el writ de habeas corpus para exigir la puesta en libertad de una

persona detenida ilegalmente, esta protección venia asegurada por los Habeas

Corpus Acts de 1640 y 167955.

Sin embargo, en 1689 por la Gran Revolución Inglesa, el Parlamento Inglés

promulgó una ley por la que se suspendía esta protección de la libertad individual,

el Habeas Corpus Suspension Act. El efecto de este ordenamiento era diferir el

juicio de una persona detenida bajo acusación o sospecha de high treason por el

tiempo señalado por la propia ley, en el territorio y por la autoridad que la misma

señalaba. Al respecto, Cruz Villalón señala que con anterioridad al cese de la

vigencia del Habeas Corpus Suspension Act, se promulgaba una ley conocida

como Indemnity Act la cual eximía de responsabilidad a los funcionarios que

hubiesen observado escrupulosamente las formalidades prescritas por el Habeas

Corpus Suspension Act56.

En Estados Unidos, la suspensión del Habeas Corpus se plasmó en la

Constitución, en el artículo 1, sección 9, subdivisión 2:

“Section 9. (…)

54

Cruz Villalón, Pedro, El Estado de Sitio y la Constitución..., op. cit., pp. 248-249. 55

García Belaunde, Domingo, El Habeas Corpus…, p. 12, señala que la ley de Habeas Corpus de 1679 no aportó alguna novedad, fue más bien el perfeccionamiento procesal de una institución muy antigua, pues incluso se estableció penas para el juez o funcionario que se negase a su trámite sin justas razones para ello. 56

Véase para un desarrollo más amplio del tema en Cruz Villalón, Pedro, El Estado de Sitio y la Constitución..., op. cit., pp. 248-251.

21

The privilege of the writ of habeas corpus shall not be suspended, unless when in

cases of rebellion or invasion the public safety may require it.”

La suspensión está inserta en las facultades del Congreso Federal, por lo

que sólo la Federación y no los Estados tienen competencia al respecto. En sus

orígenes surgió la duda sobre quién es la autoridad investida para la suspensión

del Habeas Corpus, pues en la Convención de Filadelfia la intención original fue

que el Congreso Federal sería la competente, pero ello no se reflejó en el artículo.

Lo anterior generó que la Corte Suprema de los Estados Unidos en el fallo Ex

parte Bollman, 4 Cr. (8 U.S.) 75, 101 (1807) se pronunciara en el sentido de

reconocer a favor del Congreso Federal la atribución, con lo que se disipó toda

duda57.

En Francia, durante el desarrollo de la Revolución, la detención preventiva

sufre un peculiar proceso que inicio de no ser admitida en ningún caso, a una

admisión restringida, que posteriormente es ampliada para concluir en su

legalización.

Las Constituciones Francesas de 3 de septiembre de 179158 y de 24 de

junio de 179359 no autorizaron la detención preventiva. No obstante, la

Constitución de 22 de agosto de 179560 dispuso que si el Directorio tuviere noticia

57

http://www.law.cornell.edu/anncon/html/art1frag8_user.html#fnb1689ref, consultado el 20 de octubre de 2014. 58

“Título Primero Disposiciones Fundamentales Garantizadas por la Constitución (…) Del mismo modo, la Constitución garantiza como derechos naturales y civiles: -La libertad de todos de ir, de quedarse o de partir, sin que puedan ser arrestados ni detenidos, más que en las formas determinadas por la Constitución;(…)”, Carbonell, Miguel, En los orígenes del Estado Constitucional: La Declaración Francesa de 1789, Perú, Iustitia, 2012, p. 163. 59

“Artículo 8. La seguridad consiste en la protección concedida por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades. Artículo 9. La ley debe proteger la libertad pública e individual contra la opresión de los que gobiernan. Artículo 10. Nadie debe ser acusado, arrestado o detenido, salvo en los casos determinados por la ley y según las formas por ella prescritas. Todo ciudadano llamado o aprehendido por la autoridad de la ley debe obedecer al instante; la resistencia le convierte en culpable.” Ídem, p. 188. 60

“Artículo 145. Si el Directorio se entera de que se trama alguna conspiración contra la seguridad exterior o interior del Estado, puede extender órdenes de comparecencia y de arresto contra

22

de alguna conspiración podía detener preventivamente a los presuntos autores o

cómplices con el objeto de interrogarlos y posteriormente transferirlos ante el

officier de pólice en el plazo de dos días. La Constitución consular de 179961

amplía el plazo de estas detenciones preventivas a diez días. Hasta la

Constitución de 1814 la suspensión de la libertad personal desaparece, ni la ley

sur l’état de siége de 1849 la autorizará, sustituyéndola por una restringida

suspensión de la libertad de residencia62.

En México, la suspensión del habeas corpus estuvo presente en sus

primeros textos constitucionales, lo cual se debe a la Constitución de Cádiz cuya

vigencia fue efímera en nuestro país.

d) La intervención federal

La Federación, como forma de organización estatal, dentro de sus

características más destacadas se encuentra el derecho a intervenir en los

estados que conforman la Federación63, intervención que no se refiere a las

facultades ejecutivas que ordinariamente le corresponde ejercer al gobierno

federal actuando sobre los habitantes, más bien constituye la acción coactiva de la

Federación sobre las entidades federativas para obligarlas al cumplimiento de la

Constitución y de las leyes federales64.

La intervención federal forma parte de todo pacto o convenio federal, pues

se entiende que los estados federados al unirse han transferido medios coactivos

a la Federación, recibiendo correlativamente de su parte la ayuda federal para

aquellos que son presuntamente los autores o cómplices; puede interrogarlos: pero está obligado, bajo las penas contra el crimen de detención arbitraria, de presentarlos ante el oficial de policía, en dos días de plazo, para proceder conforme a las leyes.” 61

“Artículo 46. Si el gobierno es informado de que una conspiración contra el Estado, podrá emitir órdenes de arresto y detención en contra de los que son autores o cómplices presuntos mandatos; pero si, dentro de diez días después de su detención, deberán ser puestos en libertad o pagadas, no es la parte del Ministro firmó la orden, el delito de detención arbitraria.” 62

Cruz Villalón, Pedro, El Estado de Sitio y la Constitución..., op. cit., pp. 252-255. 63

Fernández Segado, Francisco, El Estado de Excepción…, op. cit., p. 34. 64

Sola, Juan Vicente, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2006, p. 864.

23

aquellos casos en que los gobiernos locales no puedan promulgar sus propias

leyes, mantener la paz o preservar sus constituciones locales65.

En este sentido, como bien lo señala Elisur Arteaga, ninguna de las formas

de intervención se ha establecido en beneficio de los poderes centrales y en

perjuicio de las entidades federativas66.

De acuerdo con Elisur Artega, los tipos de intervención federal son los

siguientes67:

- Intervención reconstructiva, o conocida como la garantía de un gobierno

republicano en el derecho estadounidense, permite la intervención del

gobierno federal para velar que en los estados miembros se establezca y

subsista la forma republicana de gobierno.

- Intervención ejecutiva, se da en dos supuestos. En conflicto interno, la

medida es solicitada por la legislatura local o el Gobernador; en caso de

invasión o violencia exterior, la intervención es de oficio. En ambos casos,

el Presidente de la República puede recurrir a cuantos elementos disponga.

La protección se debe a que las entidades federativas carecen de

personalidad ante el Derecho Internacional y cualquier ataque a uno de los

integrantes de la Federación se entiende un ataque a la misma.

- Intervención política68, tiene como presupuesto la desaparición de poderes

en la entidad federativa y que la Constitución local no tenga previsión

alguna para llenar el vacío de autoridades. Actualizándose los supuestos, el

Presidente de la Republica propone a varios candidatos para asumir como

Gobernador provisional, quien será designado por la Cámara de

Senadores.

65

Ídem. 66

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional, 3ª. ed., México, Oxford, 2008, p. 492 67

Ibídem, pp. 492-508. 68

En la intervención política se advierte la aversión del control judicial de los institutos de emergencia, en particular, de la declaratoria que los instaura pues es un acto político. Véase “PODERES, AMPARO CONTRA LA DECLARACION DE DESAPARICION DE.” [TA]; 5a. Época; 2a. Sala; S.J.F.; Tomo XLVI; Pág. 3782; Registro No. 335 009.

24

- Intervención judicial, es reflejo de la defensa de la Constitución y del orden

jurídico, el Poder Judicial Federal puede intervenir en los estados en

relación con las propias autoridades o sobre los actos que realicen. Ejemplo

de ello se materializa en el control jurisdiccional de la constitucionalidad de

los actos de la autoridad estatal.

En Estados Unidos, la Constitución instituye en el artículo 4, sección 4 la

intervención ejecutiva y reconstructiva.

“Section 4. The United States shall guarantee to every State in this Union a

Republican form of government, and shall protect each of them against Invasion;

and on application of the legislature, or of the Executive (when the Legislature

cannot be convened) against domestic violence.”

Dicho precepto es un legado del Plan de Virginia, el cual cobra vigencia

cuando en la entidad federativa se altera la forma de gobierno republicano o sufre

una invasión, siendo de oficio la actuación de la Federación, o en su caso, a

petición de las legislaturas estatales o el ejecutivo estatal cuando hay violencia

doméstica.

En la Constitución Mexicana, la intervención federal está plasmada por la

influencia directa del constitucionalismo americano:

“Artículo 119. Los Poderes de la Unión tienen el deber de proteger a los Estados

contra toda invasión o violencia exterior. En cada caso de sublevación o

trastorno interior, les prestarán igual protección, siempre que sean excitados por

la Legislatura del Estado o por su Ejecutivo, si aquélla no estuviere reunida.”

Cabe mencionar que no se prevé la intervención reconstructiva, sólo está la

intervención ejecutiva y su ausencia no se explica, toda vez que en la Constitución

de 1857, donde se presentó el artículo en los mismos términos que el actual, el

25

proyecto fue aprobado sin discusión, por 64 votos a favor y 15 en contra en la

sesión de 11 de noviembre de 185669.

1.4.3 La crisis económica

Actualmente, los Estados están inmersos en una económica mundial, en la

que los efectos negativos de los principales mercados internacionales tienen

reflejo en los países con economías emergentes, lo que demanda la necesaria

existencia de instrumentos o mecanismos ordinarios de protección de la economía

nacional, ya sean financieros, fiscales o cambiarios, o incluso, de instrumentos

extraordinarios.

En la mayoría de los casos, los mecanismos de respuesta se establecen en

la legislación secundaria sin reflejo alguno en la Constitución, ello no califica la

inconstitucionalidad de la medida sino únicamente la falta de previsión en la

misma.

La justificación de esta ausencia responde a que no toda emergencia

económica debe estar prevista expresamente en la Constitución, sino sólo

aquellas que por razón de sus causas o de las medidas a que den lugar, inciden

en el ámbito constitucional, ya sea para acrecentar competencias del poder o

restringir con mayor o menor intensidad los derechos y libertades fundamentales,

en especial, los de naturaleza económica, como la propiedad, de contratación o de

comercio70.

Para la crisis económica no hay instituto de emergencia propio, sino la

posibilidad de las medidas a adoptar está relacionada con el tipo de emergencia

afrontar. Además, puede acoplarse a otra emergencia y serle paralela o

subsiguiente, o simplemente originarse con autonomía por causas propias71.

69

Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 180. 70

Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho…, op. cit., p. 207. 71

Ídem.

26

La imperiosa necesidad del análisis de la crisis económica parte de la

premisa de que la emergencia puede deformar su propia entidad72, por el abuso

de su implementación en situaciones normales siendo los mecanismos ordinarios

la respuesta idónea y menos dañina para la población, por lo que, la experiencia

adquirida en otras partes del mundo sea ineludible al momento de entrar al estudio

de un tema, en el que México no tiene referencia alguna.

Así, la actuación del poder público al momento de instaurar algún tipo de

instituto debe estar bajo un parámetro que califique si su actuación fue ajustada o

no al texto constitucional. Si bien no hay un instituto propio que responda

adecuadamente a la emergencia económica, ello no es obstáculo para establecer

criterios que permitan al poder público maniobrar en el momento de hacer frente a

la situación excepcional de carácter económico.

1.5 Características de los Institutos de Emergencia

Los institutos de emergencia si bien tienen orígenes históricos diversos que

han determinado sus particularidades propias, lo cierto también es que comparten

entre ellos atributos comunes:

- La existencia de una situación crítica, de cualquier condición, que amenaza

al Estado (Miguel M. Padilla, Fernández Segado).

- La observancia de determinados requisitos formales para la vigencia del

instituto de emergencia y un régimen especial (Fernández Segado).

72

Midón, Mario A. R., Sobre la dimensión adquirida por los Decretos de Necesidad y Urgencia en el derecho argentino, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Buenos Aires, Konrad, 2001, p. 40, se manifiesta en contra del abuso de la emergencia económica en Argentina, donde “…casi no hay segmento que no haya sido alcanzado por ella, puesto que la Emergencia es sanitaria, agropecuaria, forestal, educativa, previsional, extrañando que todavía a nadie se le ocurriera legitimar la Emergencia Sentimental, pues revelando el costado humano de nuestros vernáculos detentadores bien podría servir para justificar mucho de los desaguisados que se estilan desde el poder.”.

27

- Desde el punto de vista del derecho constitucional del poder u orgánico, se

presenta el acrecentamiento de ciertas competencias del poder, reforzando

la de alguno o algunos de sus órganos (Bidart, Loewenstien).

- En el derecho constitucional de la libertad, se prevé la restricción a las

libertades, derechos y garantías relacionadas con la naturaleza de la

emergencia (Bidart, Miguel M. Padilla, Carl Schmitt).

- El instituto tiene un ámbito temporal de validez limitado, justamente por el

carácter excepcional o temporal de la situación que la motivó (Miguel M.

Padilla, Fernández Segado, Rubén Flores Dapkevicius).

- La suspensión de los controles normales interórganicos del Poder

Legislativo frente al Ejecutivo, por su imposibilidad práctica (Loewenstien,

Fernández Segado).

- La implementación de controles extraordinarios sobre el órgano beneficiario

de los poderes de crisis, siendo en la mayoría de los casos el Poder

Ejecutivo, ejercidos por los otros órganos políticos y por el Poder Judicial

(Miguel M. Padilla, Rubén Flores Dapkevicius).

- La excepcionalidad. Los poderes de emergencia son una excepción al

orden jurídico normal, es decir, en determinados supuestos el órgano

competente podrá adoptar una solución excepcional para defender el

Estado de Derecho y su orden jurídico. Toda solución que persiga otro fin

está corrompida por la desviación de poder (Rubén Flores Dapkevicius).

- Taxatividad, la excepcionalidad determina su imposibilidad de extensión

analógica y su interpretación estricta. Las causas que permiten la

instauración del régimen especial son los determinados por la propia

norma, más no por las circunstancias que el funcionario público de turno

estime de acuerdo a su conveniencia (Rubén Flores Dapkevicius).

- No se modifica el orden jurídico, al contrario, lo consolida. Por tanto, no

derogan a la Constitución, ley o reglamento. (Rubén Flores Dapkevicius).

28

1.6 Antecedentes Históricos de los Institutos de Emergencia 1.6.1 Desarrollo histórico en el derecho comparado

La dirección gubernativa de la República romana estaba a la merced de

varios magistrados, que se diferenciaban por gozar sus actos de imperium

(cónsules y pretores) o potestas (censores, cuestores y ediles).

Toda magistratura se caracterizaba por: 1) la colegiabilidad, habían dos

titulares con el mismo poder y la posibilidad de vetar la decisión del otro, siendo su

actuación de común acuerdo; 2) la anualidad, el cargo sólo duraba un año; y, 3) la

gratuidad, los magistrados no recibían algún tipo de remuneración económica, de

ahí que, se denominaran honores73.

No obstante, como toda sociedad de la antigüedad y de la actualidad, no

estaba exenta de las situaciones que ponían en peligro su existencia, así la

magistratura de la Dictadura surge como solución.

La Dictadura era una magistratura extraordinaria investida de imperium, la

cual era designada por los cónsules para superar el peligro inminente con poderes

absolutos en los órdenes administrativo, legislativo, judicial y militar, y cuya

duración no debía exceder de los seis meses. En caso de que el peligro terminase

con anterioridad a dicho plazo, el Dictador estaba obligado a renunciar74.

En la Edad Media, la institución de los comisarios extraordinarios

(commissarii) se encargaba de remediar alguna situación excepcional, dicha

institución debía sus poderes plenos a la potestad regia de los príncipes75.

Posteriormente, el Antiguo Régimen moldeó sus instrumentos de

mantenimiento del orden con el carácter de preventivos, pues en el escenario

73

D‟Ors, Álvaro, Derecho Privado Romano, 2ª. reimpr., España, EUNSA, 2008, pp. 57-60. 74

Padilla Sahagún, Gumesindo, Derecho Romano, 4ª. ed., México, McGrall-Hill, 2008, p. 8. 75

Fernández Segado, Francisco, El Estado de Excepción…, op. cit., pp. 50-51.

29

social figuraba la diversidad de alteraciones, sin que existiera un modelo único de

perturbación social. Cruz Villalón indica que tales desórdenes tienen en común:

- La procedencia social de los protagonistas, cuya mayoría es la población

urbana –plebe urbana- que era auxiliada de la campesina circundante de

las ciudades.

- Los objetivos del disturbio estaban determinados por la propia ocasión,

ejemplo de ello era la destrucción de despachos y papeles de las

autoridades tributarias ante una nueva contribución.

- La espontaneidad, la falta de organización y disciplina.

- Una causa permanente que se traduce en el estado de miseria de la

población y una causa inmediata determinada por cualquier agravante que

modificará los niveles ordinarios de subsistencia.

Además, la falta de algún tipo de fuerza pública para mantener el orden

generaba que la clase burguesa y la nobleza feudal actuaran para su

restablecimiento, en la medida que afectara sus intereses. Siendo normal que el

Antiguo Régimen renunciara a su potestad de castigar los levantamientos y a la

par conceder indultos para los sujetos que lo provocaron76.

Bajo este régimen de prevención, surge con los movimientos

constitucionalistas el régimen de un orden público represivo el cual declara

inconstitucional toda legislación de carácter preventiva, así dicho orden sólo está

limitado al castigo de las transgresiones de los límites legales de la libertad77.

76

Cruz Villalón, Pedro, El Estado de Sitio y la Constitución..., op. cit., pp. 45 y 46, “El antiguo régimen en su actividad de represión se muestra torpe, débil y vulnerable; los levantamientos populares lo ponen en un serio compromiso, del que se recupera con dificultad. Las dificultades financieras de la Corona y la misma estructura del antiguo régimen impiden modificar esta situación, en el supuesto de que se intentase. El antiguo régimen función mal como <<régimen represivo>>…es un <<régimen preventivo>>, es en su actividad, o mejor, en su capacidad de prevenir y evitar que los levantamientos se produzcan en lo que está su mayor probabilidad de éxito, su principal posibilidad de supervivencia, y es en esta instancia, en la de prevención, en la que emplea todo su esfuerzo, renunciando a estar en situaciones de responder mejor ante unos levantamientos populares frente a los que, en definitiva, siempre saldrá perdiendo.” 77

Ibídem, pp. 88-90, “El Poder Legislativo no podrá hacer leyes que vulneren y pongan trabas al ejercicio de los derechos naturales o civiles consignados en el presente título y garantizados por la

30

A la postre, surgen distintos ordenamientos para reprimir toda emergencia,

los principales son los siguientes.

En Inglaterra, la Riot Act aparece en 1714, la cual contemplaba un

procedimiento que debía ajustarse la autoridad que utilizó la fuerza armada para

someter los tumultos o bullicios, permitió al mismo tiempo la suspensión del

Habeas Corpus. El procedimiento es importante para la autoridad, porque la exime

de responsabilidad por los daños causados en el curso de su actuación, ello

establece el indicio del presupuesto de toda ley marcial. Así la Riot Act es una

garantía de las autoridades, más no para los ciudadanos78.

En Francia, aparece la Loi sur la conservation et le classement des places

de guerre et postes militaires de 8 julio de 1791, su objeto era regular el régimen

de las plazas y fortificaciones militares ante la creciente amenaza de una guerra.

En ella, se estableció tres estados que podían encontrarse las plazas y

fortificaciones militares. Dos de los estados eran naturales, es decir, eran

situaciones de hecho que no necesitaban declaración de la autoridad para su

existencia, se trataba del estado de paz (situación ordinaria de la plaza) y el

estado de sitio (situación extraordinaria de la plaza). El estado de sitio no requería

un ataque a la plaza asediada sino el simple hecho de la interceptación de

comunicaciones por el enemigo era suficiente para ubicarse en ese estado. El

estado intermedio era el estado de guerra, el cual necesitaba ser declarada por un

decreto del Poder Legislativo, a propuesta del Rey.

Con motivo de la implementación de cada uno de los estados se generan

efectos distintos en la relación entre la autoridad civil y militar radicados en las

plazas y fortificaciones militares:

Constitución; pero, como la libertad no consiste más que en poder hacer todo aquello que no perjudique ni a los derechos de los demás, ni a la seguridad pública, la Ley podrá establecer penas contra los actos que, atentando contra la seguridad pública o los derechos de los demás, fueren perjudiciales para la sociedad.”. 78

Ibídem, pp. 123-128.

31

- En el estado de paz hay un deslinde de atribuciones de las autoridades

civiles y militares en las plazas.

- En el estado de guerra, las autoridades civiles continúan con la atribución

del mantenimiento del orden público, debiendo obedecer las instrucciones

dictadas por la autoridad militar para la seguridad de la plaza.

- Por último, en el estado de sitio se le atribuye al comandante militar de la

plaza asediada las funciones que corresponden a las autoridades civiles

para el mantenimiento del orden y de la policía interior. Después, se

interpretaría de manera extensiva el término de autoridades civiles para

incluir a las autoridades judiciales, pasando la jurisdicción militar a conocer

los delitos en contra del mantenimiento del orden79.

Posteriormente, se adoptó el Décret qui fixe les mesures à prendre quand la

patrie est en danger de julio de 1792, conocida también como la Patrie en Danger,

tiene su origen en situaciones de emergencia externa al poner a la nación en

estado de rechazo a una invasión extranjera, pero se aplicó extensivamente a los

casos de perturbación interna. La declaración era efectuada por la Asamblea

Nacional en los siguientes términos: “Citoyens, la patrie est en danger”, y la

finalización del estado de emergencia se realizaba mediante otra proclamación:

“Citoyens, la patrie n’est plus en danger”.

Las consecuencias desplegadas con la declaración, principalmente, son:

- Los consejos municipales y departamentales debían reunirse y permanecer

en estado de vigilancia.

- Todo ciudadano en posibilidad de llevar armas y que haya prestado servicio

como guardia nacional se encontraba en estado de actividad permanente.

- Los ciudadanos debían declarar la cantidad y naturaleza de las armas y

municiones que poseían.

79

Ibídem, pp. 302-306.

32

- Toda persona residente o en tránsito en el país debe llevar la escarapela

tricolor (signo de rebelión), castigando con pena de muerte el vestir

cualquier otra.

La Patrie en Danger se reduce a proveer al Estado de los medios para

formar en breve tiempo una fuerza armada suficiente para repeler cualquier

rebelión o invasión, sin que afecte algún derecho o libertad garantizado por la

Constitución francesa80.

1.6.2 Desarrollo Histórico de los Institutos de Emergencia en México

a) Constitución de Cádiz

A inicios del siglos XIX, la sociedad novohispana estaba compuesta como

un mosaico humano, el 17.5% eran peninsulares y criollos, el 60% se formaba de

población indígena, un 22% eran las distintas castas y el 0.5% sólo la componía la

población negra. En España, Carlos IV abdica la corona española a favor de

Fernando VII quien es, posteriormente, apresado en Bayona, Francia e intimidado

para renunciar a favor de José Bonaparte; por su parte, en el continente

americano, el sentimiento independentista germinaba con las ideas de la

ilustración, la independencia de los Estados Unidos y la Revolución Francesa,

estos acontecimientos son el contexto de la Constitución de Cádiz81.

La Constitución de Cádiz, el primer texto fundamental en México, previó un

instituto de emergencia, en su artículo 308:

“Artículo 308. Si en circunstancias extraordinarias la seguridad del Estado

exigiese, en toda la Monarquía ó en parte de ella, la suspensión de algunas de

las formalidades prescritas en este capítulo para el arresto de los delincuentes,

podrán las Córtes decretarla por un tiempo determinado.”

80

Ibídem, pp. 153-156. 81

Escalante Gonzalo, Pablo et al., Nueva historia mínima de México, 10ª. reimpr., México, El Colegio de México, 2013, pp. 139-148.

33

Es interesante la redacción del precepto, pues lo que establece es la

suspensión del habeas corpus, advirtiendo una clara influencia del common law.

Está ubicado en el capítulo “De la administración de justicia en lo criminal” y la

norma establece límites al ámbito de validez temporal y espacial de la suspensión.

Además, el único poder público facultado para decretar la suspensión de las

formalidades eran las Cortes.

b) Bases de Organización Política de la República Mexicana de 1843

Una vez que México gozó de su Independencia, no hay vestigio alguno de

regulación de los institutos de emergencia hasta las Bases de Organización

Política de la República Mexicana de 1843. Este ordenamiento instituye

primordialmente, siendo reiterativo de los anteriores documentos fundamentales,

la independencia nacional, el centralismo, la división territorial, la intolerancia

religiosa y suprime el Supremo Poder Conservador. Es peculiar su vigencia, ya

que sólo duró poco más de tres años y vivió una de las etapas más turbulentas de

la historia de México por la guerra con los Estados Unidos, con la posterior pérdida

de más de la mitad del territorio nacional82. En el artículo 198 de las Bases de

Organización Política, disponía lo siguiente:

“Artículo 198. Si en circunstancias extraordinarias la seguridad de la nación

exigiere en toda la República, ó parte de ella, la suspensión de las formalidades

prescritas en estas Bases, para la aprehensión y detención de los delincuentes,

podrá el Congreso decretarlas por determinado tiempo.”

La influencia de la Constitución Gaditana se aprecia de la simple lectura del

artículo. Se respeta la ubicación del precepto al establecerlo en el Titulo XI

“Disposiciones generales sobre administración de justicia”, la limitación del ámbito

de validez temporal y espacial, los supuestos para la suspensión del habeas

corpus y órgano del poder público encargado de decretarla. Las diferencias

importantes y únicas son las que se refieren al ámbito material de validez de la

82

Cruz Barney, Oscar, Historia del derecho en México, México, Oxford, 1999, p. 536.

34

suspensión, es decir, las formalidades permitidas para suspender son las que

estén establecidas en las Bases y no únicamente en el capítulo donde se ubica,

así como la aprehensión se adiciona como supuesto para suspender las

formalidades.

Por otra parte, por primera vez en el derecho positivo mexicano las

facultades extraordinarias aparecen en la escena constitucional, el ejercicio de

dicha atribución está condicionada a la actualización del artículo 198.

“DE LAS ATRIBUCIONES Y RESTRICCIONES DEL CONGRESO

66. Son facultades del Congreso:

(…)

XVIII. Ampliar las facultades del Ejecutivo con sujecion al art. 198 en los dos

únicos casos de invasion extrangera, ó de sedicion tan grave que haga

ineficaces los medios ordinarios de reprimirla. Esta resolucion se tomará por dos

tercios de cada Cámara.”

c) Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana de 1856

Antes de la expedición de la Constitución Política de 1857, el Estatuto

Orgánico Provisional de la República Mexicana de 1856 sirvió como fundamento

para el funcionamiento y organización de los poderes públicos, debido a que el

Plan de Ayutla del cual emanaron y que después fue modificado por el Plan de

Acapulco no establecía nada al respecto83. El Estatuto Orgánico se basaba en la

Constitución de 1824 y en las Bases Orgánicas de 1843, además había gran

oposición por parte de algunos gobernadores que lo consideraban de tendencias

centralistas84. En los artículos 82 y 84 del Estatuto Orgánico se prevé el instituto

de emergencia.

“Art. 82. El presidente de la República podrá obrar discrecionalmente, cuando así

fuere necesario, á juicio del consejo de ministros, para defender la

83

Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, cit., pp. 228-229. 84

Cruz Barney, Oscar, Historia del derecho…, op. cit., p. 540.

35

independencia ó la integridad del territorio, ó para sostener el órden establecido

ó conservar la tranquilidad pública; pero en ningun caso podrá imponer la pena

de muerte ni las prohibidas por el artículo 55.”

“Art. 84. No puede el presidente de la República:

(…)

3. Suspender ó restringir las garantías individuales, si no es en los casos del art.

82.”

Los términos utilizados en la redacción son modificados de formalidades de

aprehensión o detención a garantías individuales, además no sólo permite la

suspensión sino también la restricción de aquellas, y el sujeto que decreta la

medida es el presidente de la República, bajo su discrecionalidad, conjuntamente

con el Consejo de ministros.

Las causas para la suspensión o restricción de las garantías se encuentran

limitadas a defender la independencia, la integridad del territorio, sostener el orden

establecido o conservar la tranquilidad pública. Y establece como excepción a la

suspensión de garantías la prohibición de la imposición de la pena de muerte o las

penas prohibidas del artículo 5585, es decir, las penas infamantes.

d) Constitución Política de 1857

El Congreso Constituyente de 1857 previó la suspensión de garantías y las

facultades extraordinarias, en los siguientes términos:

“Artículo 29. En los casos de invasion, perturbacion grave de la paz pública, ó

cualesquiera otros que pongan á la sociedad en grande peligro ó conflicto,

solamente el Presidente de la República, de acuerdo con el consejo de Ministros

y con aprobacion del Congreso de la Union, y en los recesos de éste, de la

diputacion permanente, puede suspender las garantías otorgadas en esta

Constitucion, con escepcion de las que aseguran la vida del hombre; pero

85

“Art. 55. Quedan prohibidos los azotes, la marca, la mutilacion, la infamia trascendental y la confiscacion de bienes. Se establecerá á la mayor brevedad el régimen penitenciario.”

36

deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y

sin que la supresion pueda contraerse á determinado individuo.

Si la suspension tuviere lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá

las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente á la

situacion. Si la suspension se verificase en tiempo de receso, la diputacion

permanente convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.”

El artículo se compone de dos párrafos, los cuales establecen la

suspensión de garantías y las facultades extraordinarias, ambos institutos de

emergencia se discutieron sucesivamente y en tiempos distintos.

En el seno del Constituyente de 1857, el artículo 29 fue discutido hasta en

la sesión de 21 de noviembre de 1856, ya que el 26 de agosto fue retirado y, en

opinión de Tena Ramírez, parecería que el Constituyente se decidía por el sistema

adverso a las medidas de emergencia de la Constitución de 182486.

Así, el 21 de noviembre de 1856, durante el debate se originaron dos claras

corrientes contrarias entre sí. Aquellos que cuestionaban la suspensión de

garantías, entre ellos, Zarco y Moreno, y los Constituyentes que defendían su

inclusión en la Constitución, como Mata, Cerqueda, Arriaga y Ocampo.

Desde un inicio, la principal preocupación suscitada entre los

Constituyentes fue el posible uso indebido de las facultades concedidas a los

gobernantes en tiempos de emergencia, inquietud que tenía sustento en los

pasados conflictos entre las diversas facciones en el poder, quienes guiados por

sus intereses, la suspensión de garantías sería un medio para desterrar a sus

adversarios. La opinión predominante en la escena pública era que las medidas

ordinarias debían de valer tanto para tiempo normales como en los casos

extraordinarios. Al respecto, Zarco manifestó:

86

Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 230.

37

“Si el Código político ha de organizar, por decirlo así, la vida de la sociedad, le

debe bastar para tiempos normales y para épocas difíciles. Todo ensanche de

poder, toda traslimitación de facultades, trae consigo gravísimos peligros, y

destruye la libertad.”87

Por su parte, los diputados constituyentes a favor de la inclusión de ésta

medida de protección extraordinaria, justificaban su parecer en el bienestar

general de la sociedad y por ello el interés individual debía declinar, además, la

suspensión sólo era un medio defensivo para salvar a la propia sociedad, pues

Arriaga señaló que:

“… por perfecta y precisa que sea la ley, siempre ocurren casos extraordinarios,

fortuitos e imprevistos que demanda la pronta acción del poder público.

Tratándose de conspiradores,… todo el que comete un delito contra la sociedad,

se necesita que sobre el poder de la ley haya un poder extraordinario capaz de

salvar el orden social. Así lo enseña la experiencia, y es un hecho que en todas

partes se ha reconocido la necesidad de suspender a veces las garantías

individuales.”88

En consecuencia, el proyecto original fue modificado para precisar que sólo

se suspenderían las garantías individuales, mas no todas las garantías

constitucionales –división de poderes, el no sufrir una pena sino en virtud de una

sentencia del tribunal competente, entre otras-, así como el requisito relativo a la

aprobación del Congreso para suspender las garantías o de la Diputación

permanente cuando aquel esté en receso. El artículo modificado fue aprobado en

la sesión de 22 de noviembre de 1856, por 68 votos contra 12.

En relación al segundo párrafo del artículo 29 que establece las facultades

extraordinarias del Poder Ejecutivo Federal, en sesión de 9 de diciembre de 1856,

el constituyente Olvera presentó un dictamen a comisiones sobre los casos en que

puede ser investido el Ejecutivo de tales facultades, en los siguientes términos:

87

Zarco, Francisco, Historia del Congreso Constituyente de 1857, México, Senado de la República, 2007, p. 281. 88

Ibídem, p. 284.

38

“Por último, para conceder facultades extraordinarias al Presidente de la

República por tiempo determinado que no exceda de un período de sesiones, y

sólo en los caos de guerra extranjera o de una sublevación imponente, que

amenace de un modo serio la independencia nacional o la forma de Gobierno

establecida en esta Constitución; pero la concesión y el ejercicio será conforme a

las partes siguiente de este artículo.

1. La concesión se hará o se negará, votando por diputaciones.

2. En votación de esa misma especie, el Congreso nombrará dos ciudadanos

que tengan las cualidades que se necesiten para ser nombrado presidente, para

que se asocien a éste para el ejercicio de las facultades.

3. Los asociados, son responsables por sus actos ante la opinión pública y ante

la justicia, solo en los casos de traición a la patria y a la República, de la misma

manera que lo es el presidente.

4. Fenecido el tiempo señalado por el Congreso para el ejercicio de las

facultades, ninguna autoridad ni individuo obedecerán ley, ni disposición alguna

que en virtud de ellas pudiera expedirse, so pena de ser considerados y

castigados como traidores a la República.

5. Las facultades extraordinarias nunca podrán extenderse a destruir la forma de

gobierno de la República, ni atacar a la soberanía de los Estados.

6. Concedidas las facultades extraordinarias, el Congreso cerrará sus sesiones y

nombrará su diputación permanente, que por entonces no tendrá más objeto que

formar expedientes sobre las leyes que expida el triunvirato y suspender a éste

de sus funciones siempre que traicione a la independencia y a la República. En

este caso convocará inmediatamente al Congreso y mandará al presidente de la

Suprema Corte de Justicia, que se encargue del Poder Ejecutivo, entretanto el

Congreso requiere.”

No obstante, en la sesión de 24 de enero de 1857, únicamente se adicionó

un párrafo al artículo 29, en el cual se establece que si la suspensión ocurre

estando reunido el Congreso, éste concederá las autorizaciones necesarias para

hacer frente al peligro que amaga a la sociedad y si la suspensión se verifica

durante el receso del Congreso, la diputación permanente la convocará para que

puedan autorizar dichas facultades. La adición fue aprobada por 52 votos contra

28, sin que la propuesta de Olvera tuviera vigencia.

39

e) Constitución Política de 1917

En la Constitución Política de 1917, en el artículo 29 se reglamentaron los

institutos de suspensión y de facultades extraordinarias.

“Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de

cualquiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente

el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con el Consejo de Ministros,

y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la

Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país, o en lugar determinado

las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente, a la

situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de

prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado

individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste

concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga

frente a la situación. Si la suspensión se verificase en tiempo de receso, se

convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.”

En la 40º sesión ordinaria de 13 de enero de 1917, fue presentado el

dictamen que contenía la propuesta del artículo 29 para su análisis por parte de

los Constituyentes, sin embargo, no se discutió y se aprobó por una mayoría de

153 votos y 7 votos en contra89.

La Comisión redactora del artículo fue más prolija en explicar las

modificaciones que se efectuaron. Se marcan dos diferencias fundamentales y

que la Comisión estimó como muy racionales. En primer lugar, la suspensión se

decretaría en un lugar determinado o en todo el país, a diferencia de lo previsto en

la Constitución Política de 1857. Y en segundo lugar, se estableció la posibilidad

de suspender todas aquellas garantías que fueren obstáculo para hacer frente a la

situación de emergencia, eliminando la excepción relativa a la imposibilidad de

89

Marván Laborde, Ignacio, Nueva Edición del Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, México, SCJN, 2006, t. I, pp. 1168-1170.

40

suspender las garantías que asegurasen la vida del hombre, pues la Comisión

entendió que ello nulificaba el efecto de la suspensión90.

Desde la promulgación de la Constitución de 1917, el artículo ha sufrido 4

reformas. El 21 de abril de 1981 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la

reforma constitucional del artículo 29, fue un cambio formal, ya que se sustituyeron

los conceptos “Presidente de la República Mexicana” por el de “Presidente de los

Estados Unidos Mexicanos” y el de “Consejo de Ministros” por el de “Titulares de

las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría

General de la República”, este último aspecto deja atrás el perfil parlamentario del

artículo para ubicarlo en un sistema presidencialista.

En la reforma constitucional publicada el 2 de agosto de 2007 en el Diario

Oficial de la Federación, sólo se eliminó la referencia de “Departamentos

Administrativos”.

Es con la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 en materia de

derechos humanos, que el artículo 29 sufre una modificación sustancial, porque se

reforma completamente el primer párrafo y se agregan cuatro párrafos. La

novedad radica en los siguientes puntos:

- Existe un cambio terminológico entre derechos y garantías.

- Se adiciona la restricción como medio para superar la emergencia y no

únicamente la suspensión.

- La suspensión o restricción operan únicamente para el ejercicio del

derecho y no del derecho mismo.

- El establecimiento de un catalogo de derechos que no pueden ser

suspendidos o restringidos.

- Se incorporan del derecho internacional de derechos humanos los

principios rectores de los Estados de Excepción.

90

Ídem.

41

- Se adiciona la revisión constitucional de los decretos expedidos por el

Poder Ejecutivo durante la restricción o suspensión, a cargo de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por último, el 10 de febrero de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la

Federación el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas

disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en

materia política-electoral. En dicho instrumento se reformó el artículo 29, párrafo

primero constitucional para eliminar el requisito consistente en el acuerdo de los

titulares de las Secretarias de Estado y del Procurador General de la República

que la Constitución exigía para que el Presidente de la República decretara los

institutos de emergencia. Con ello, se elimina toda fisonomía parlamentaria del

artículo de mérito.

1.7 Recapitulación

El derecho constitucional de excepción es una garantía en el control del

ejercicio del poder en el momento en que se presenta una crisis que pone en

peligro la vida estatal, pues su finalidad capital es restablecer el status quo del

Estado.

Así, ante la ineficacia de los medios ordinarios para afrontar la situación

fáctica causante de la contingencia (emergencia), el ordenamiento jurídico crea los

institutos de emergencias que son el remedio jurídico represivo para aquella. La

emergencia y su instituto están vinculados por una relación de proporcionalidad,

debido a que los instrumentos que se implementen deben guardar

correspondencia a la crisis, ello es la condición de validez de todo acto posterior

fundado en los institutos.

En términos generales, las emergencias se clasifican en conflictos bélicos,

ataques doméstico y crisis económicas, que si bien pueden actualizar en alguna

42

medida los diversos institutos de emergencia (estado de guerra, ley marcial,

estado de sitio, suspensión de garantías, etc.), ello no implica que exista identidad

entre todos los institutos, sino cada uno conserva sus propios atributos que son el

resultado de su origen histórico.

A pesar de lo anterior, los institutos de emergencia participan de

características semejantes, ya que nacen con motivo de una emergencia, deben

cumplir determinados requisitos para que estén en vigor, acrecientan de forma

temporal las atribuciones de los órganos del poder público –en especial, el Poder

Ejecutivo- y restringen ciertos derechos y libertades fundamentales, declinan los

controles ordinarios y se instauran los controles extraordinarios, y operan bajo

criterios de interpretación y aplicación estricta y excepcional lo que prohíbe la

mayoría de razón y la analogía.

De este modo, el sistema de control se circunscribe a los institutos de

emergencia los cuales son expresión del ejercicio del poder público, y no a la

emergencia pues la naturaleza del acontecimiento factico rebasaría al propio

sistema.

Por otra parte, México ha consignado, desde su nacimiento como nación

independiente, institutos de emergencia en sus textos fundamentales los cuales

han evolucionado desde la suspensión del habeas corpus, por la influencia del

derecho español, hasta la institucionalización de la suspensión y restricción del

ejercicio de los derechos fundamentales y sus garantías, así como de las

facultades extraordinarias.

Al respecto, la reforma constitucional de 10 de junio de 2011 no sólo debe

entenderse como la simple actualización del texto normativo de la Constitución, al

contrario, debe considerarse como la reformulación del artículo 29 el cual exige

una interpretación vigente y acorde dentro del Estado Constitucional, con especial

énfasis al sistema de control judicial que el Constituyente estableció, pues en el

43

derrotero histórico de nuestra tradición judicial la aversión de la judicatura se

presenta al momento de conocer y resolver los actos de emergencia, por estimar

que constituyen un acto político no justiciable.

44

45

Capítulo II. El Parámetro Internacional de los Institutos de Emergencia

2.1 Introducción

Este capítulo tiene por objetivo exponer la existencia de un estándar

internacional sobre la suspensión internacional, el cual está inserto en cada uno

de los Sistemas Internacionales de Protección de Derechos Humanos con

características propias.

No obstante las particularidades establecidas por los distintos Sistemas

Internacionales de Protección, se advertirá un diálogo que ha permitido que los

parámetros internacionales sobre la suspensión sean en similares, con

independencia del momento y lugar de creación.

Dentro del parámetro internacional, se demostrará que el Sistema

Interamericano ha contribuido de manera importante al elaborar una doctrina

entorno a la prohibición de suspender las garantías judiciales necesarias y

efectivas tanto para los derechos suspendidos como de aquellos que no pueden

suspenderse.

Así entonces, al momento de controlar en sede judicial un instituto de

emergencia el parámetro internacional será el material necesario para verificar la

proporcionalidad de la medida y de legitimarla.

2.2 Las Declaraciones de derechos

Las declaraciones de derechos en sus orígenes sirvieron, y permanecen

con tal carácter aunque no de manera exclusiva, de instrumentos de salvaguarda

de los individuos frente y al interior de los Estados91, y constituyen los principios

que se colocan como la base de apoyo de la unidad e integración política de un

91

Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, 6ª. ed., México, Porrúa, 2009, p. 547.

46

pueblo, por lo que la vigencia de las declaraciones de derechos determina el

nacimiento y formación de esa unidad92. En la época contemporánea, los

catálogos de derechos están inmersos en un desarrollo que ha decantado en dos

vertientes: la ampliación e internalización93.

La ampliación se refiere al desarrollo interno del contenido de las

declaraciones, lo que implica que la proclamación de nuevos derechos de ningún

modo sustituye a los derechos clásicos.

Por su parte, la internacionalización, fenómeno que surge tras la Segunda

Guerra Mundial, tiene un desarrollo externo pues introduce un estándar mínimo,

debajo del cual la comunidad internacional estima que no se respetan los

derechos humanos contemplados en los distintos instrumentos internacionales94.

De este modo, el fenómeno de la internacionalización generó desde sus

inicios la necesidad de instituir órganos de supervisión y control, los cuales se

encargarían de velar el cumplimiento de las declaraciones de derechos, ello

permitió que se gestaran los sistemas de protección de derechos humanos,

clasificándolos en el Sistema Universal y los Sistemas Regionales95.

2.3 El Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos

92

Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución…, op. cit., p. 221. 93

Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales, 2ª. ed., Navarra, Thompson-Civitas, 2005, p. 33. 94

Ibídem, pp. 34 y 35. La internacionalización de los derechos humanos está dirigida actualmente a considerar que el estándar mínimo no únicamente se forma de las normas de fuente nacional e internacional, sino deben tomarse en cuenta la interpretación que efectúen el tribunal constitucional nacional y los organismos internacionales en una relación dialéctica. Véase, “DERECHOS HUMANOS. SU CONTENIDO NO SE LIMITA AL TEXTO EXPRESO DE LA NORMA QUE LO PREVÉ, SINO QUE SE EXTIENDE A LA INTERPRETACIÓN QUE LOS ÓRGANOS AUTORIZADOS HAGAN AL RESPECTO.” [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 12, Noviembre de 2014, Tomo I; Pág. 714. 1a. CDV/2014 (10a.). Registro No. 2 007 981 95

Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho de Amparo, México, Porrúa, 2011, pp. 270 y 271.

47

El Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos está sustentado

en una Carta Internacional de los Derecho Humanos, la cual se compone de la

Carta de la Organización de las Naciones Unidas (1945), la Declaración Universal

de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (1966), el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos96.

Se contemplan órganos de promoción y protección de los derechos

humanos en el Sistema Universal, por una parte, aquellos que tienen fundamento

en la Carta de la ONU y, por otra, órganos ad-hoc creados en determinados

instrumentos internacionales de derechos humanos.

Del grupo de órganos basados en la Carta de la ONU, el Consejo

Económico y Social es el encargado de realizar recomendaciones con el objeto de

promover los derechos y libertades fundamentales, así como su efectividad

(artículo 62.2 de la Carta ONU).

Anteriormente, el Comité de Derechos Humanos97 fue el órgano subsidiario

del Consejo Económico y Social, al que se le encomendó conocer los problemas

relativos a los derechos humanos, desarrollar y codificar nuevas normas

internacionales, vigilar la observancia de los derechos humanos, así como de

examinar la situación de estos derechos en cualquier parte del mundo. La

Comisión tenía como apoyo técnico a la Subcomisión de Prevención de

Discriminaciones y Protección de Minorías creada por la resolución 9 (II) del

Consejo Económico y Social (21 de junio de 1946) la cual recibe actualmente el

96

Ibídem, p. 272. 97

Se creó mediante las resoluciones 5 (I) de 16 de febrero de 1946 y 9 (II) del 21 de mayo del mismo año, del Consejo Económico y Social.

48

nombre de Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos,

por la decisión 1999/256 del Consejo Económico y Social (27 de julio de 1999)98.

Posteriormente, el Consejo de Derechos Humanos se creó mediante la

resolución A/RES/60/251 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (15 de

marzo de 2006) sustituyendo al Comité de Derechos Humanos. El Consejo tiene

como objetivo principal analizar situaciones en las que existan violaciones de los

derechos humanos y hacer recomendaciones al respecto99.

Al mismo tiempo, se han creados distintos Comités con el propósito de

vigilar la implementación de instrumentos internacionales especializados en la

protección de determinados derechos humanos:

98

Fix-Zamudio, Hector y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho de Amparo…, op. cit., p. 272. 99

En la resolución A/RES/60/251 se dispuso como funciones principales del Consejo de Derechos Humanos: a) Promoverá la educación y el aprendizaje sobre los derechos humanos, así como la prestación de asesoramiento y asistencia técnica y el fomento de la capacidad, en consulta con los Estados Miembros de que se trate y con su consentimiento; b) Servirá de foro para el diálogo sobre cuestiones temáticas relativas a todos los derechos humanos; c) Formulará recomendaciones a la Asamblea General para seguir desarrollando el derecho internacional en la esfera de los derechos humanos; d) Promoverá el pleno cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos contraídas por los Estados y el seguimiento de los objetivos y compromisos relativos a la promoción y protección de los derechos humanos emanados de las conferencias y cumbres de las Naciones Unidas; e) Realizará un examen periódico universal, basado en información objetiva y fidedigna, sobre el cumplimiento por cada Estado de sus obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos de una forma que garantice la universalidad del examen y la igualdad de trato respecto de todos los Estados; el examen será un mecanismo cooperativo, basado en un diálogo interactivo, con la participación plena del país de que se trate y teniendo en consideración sus necesidades de fomento de la capacidad; dicho mecanismo complementará y no duplicará la labor de los órganos creados en virtud de tratados; el Consejo determinará las modalidades del mecanismo del examen periódico universal y el tiempo que se le asignará antes de que haya transcurrido un año desde la celebración de su primer período de sesiones; f) Contribuirá, mediante el diálogo y la cooperación, a prevenir las violaciones de los derechos humanos y responderá con prontitud a las situaciones de emergencia en materia de derechos humanos; g) Asumirá la función y las atribuciones de la Comisión de Derechos Humanos en relación con la labor de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con arreglo a lo decidido por la Asamblea General en su resolución 48/141, de 20 de diciembre de 1993; h) Cooperará estrechamente en la esfera de los derechos humanos con los gobiernos, las organizaciones regionales, las instituciones nacionales de derechos humanos y la sociedad civil; i) Formulará recomendaciones respecto de la promoción y protección de los derechos humanos; y, j) Presentará un informe anual a la Asamblea General. Véase la resolución en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/502/69/PDF/N0550269.pdf?OpenElement, consultado el 15 de noviembre de 2014.

49

- El Comité contra la Tortura fue establecido en el artículo 17 de la

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes. El Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos

Crueles, Inhumanos o Degradantes se creó en el artículo 2 del Protocolo

Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos otra Crueles,

Inhumanos o Degradantes.

- El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se creó por la

resolución 1985/17 del Consejo Económico y Social para vigilar la

implementación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales.

- El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer se

estableció en el artículo 17 de la Convención sobre la Eliminación de todas

las Formas de Discriminación contra la Mujer.

- El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial está previsto en

el artículo 8 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas

las Formas de Discriminación Racial.

- El Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores

Migrantes y de sus Familiares se estableció en el artículo 72 de la

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los

Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

- El Comité de los Derechos del Niño está contemplado en el artículo 43 de

la Convención sobre los Derechos del Niño.

- El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se prevé

en el artículo 34 de la Convención sobre los derechos de las personas con

discapacidad.

- El Comité contra la Desaparición Forzada se establece en el artículo 26 de

la Convención Internacional para la Protección de todas la Personas contra

las Desapariciones Forzadas.

- El Comité de Derechos Humanos fue establecido de conformidad con el

artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

50

Asimismo, el Sistema Universal se complementa con órganos

jurisdiccionales de protección de los derechos humanos, entre ellos, la Corte

Internacional de Justicia, la cual protege indirectamente a las personas en sus

derechos fundamentales100. El Tribunal del Mar (1982) y en materia penal los

tribunales ad-hoc: Nüremberg, Tokio, Ruanda, Tribunal Penal para la ex

Yugoslavia. Sin olvidar la mención de la Corte Penal Internacional creada por el

Estatuto de Roma.

2.3.1 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Dentro del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el

Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (PIDCP) establece la posibilidad

de que los Estados parte suspendan el cumplimiento de sus obligaciones de forma

temporal, cuando se genere una situación de tal magnitud que implique poner en

peligro la vida de la nación.

“Artículo 4.

1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya

existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente

Pacto podrán adoptar disposiciones que en la medida estrictamente limitada a las

exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este

Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás

obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación

alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u

origen social.

2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, y 8

(párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.

3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión

deberá́ informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto ,

por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas , de las disposiciones

cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la

suspensión. Se hará́ una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en

que haya dado por terminada tal suspensión.”

100

Fix-Zamudio, Hector y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho de Amparo…, op. cit., p. 273.

51

Desde un inicio en el proyecto del PIDPC hubo una actitud de rechazo

sobre la posibilidad de incumplir las obligaciones establecidas en el mismo, pues

se estimó que los casos de emergencia podían ser cubiertas mediante una

cláusula de limitación general de derechos101 o con las limitaciones particulares

previstas a lo largo del articulado del PIDPC, en particular, por medio de los

conceptos de seguridad nacional u orden público. Además, una disposición que

consignara un régimen de excepción generaría problemas interpretativos y la

historia demostraba que el abuso de los poderes excepcionales comportaba la

supresión de derechos humanos y la fundación de un régimen dictatorial. Sin

embargo, se tomó la decisión de establecer una cláusula relativa a las

emergencias, puesto que en un conflicto bélico o en alguna situación de peligro las

obligaciones previstas en el PIDPC constituirían un obstáculo para salvar a la

población y la existencia de la nación, y una cláusula de limitación general de

derechos o las limitantes particulares no daban alguna solución102.

a) La emergencia pública

En el artículo 4, numeral 1 del PIDCP establece el supuesto para suspender

las obligaciones asumidas por los Estados parte. En la versión en español se tomó

la expresión de situaciones excepcionales y la versión en inglés public emergency.

No obstante la disímil terminología, ambas se actualizan cuando “está en peligro la

vida de la nación” y cuya existencia ha sido “oficialmente proclamada” por los

Estados.

101

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no siguió la propuesta del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sino decidió establecer una cláusula de limitación general de derechos. “Artículo 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.” 102

Annotations on the text of the draft International Covenants on Human Rights, Document A/2929, tenth session, New York, 1955, Chapter V General Provisions, párrafos 36 y 37. http://www2.ohchr.org/english/issues/opinion/articles1920_iccpr/docs/A-2929.pdf, consultado el 20 de noviembre de 2014.

52

La culminación de la redacción actual del artículo 4 del PIDCP se consiguió

en base a los distintos proyectos presentados para la cláusula de suspensión, los

cuales utilizaron expresiones como: “guerra y otras situaciones de emergencia”,

“guerra y otras situaciones de emergencia que pongan en peligro los intereses de

la población” o “en caso de una situación excepcional proclamada por la autoridad

o en caso de un desastre”. La principal preocupación que se suscitó a partir de las

propuestas consistió en determinar un criterio cualitativo que calificara la situación

excepcional, de ese modo, se evitaría el abuso del instituto de emergencia. De ahí

que, la actual redacción se centra en que la situación excepcional debe ser de una

magnitud tal que sitúe en peligro la vida de la nación en su conjunto, el cual es un

término restringido que no podría cubrir, por ejemplo, los desastres naturales103.

Asimismo, la referencia de “poner en peligro la vida de la nación” se

introdujo para evitar la duda de si el artículo se enfocaría a todas las personas o

sólo algunas de ellas. No obstante, también se sugería establecer la referencia de

“intereses de la población” pues si el PIDCP tiene por objeto establecer ciertos

derechos fundamentales, aquella frase prohibiría a los Estados actuar

contrariamente a los intereses y al bienestar de su población, propuesta que no

prosperó104.

El requisito de la proclamación oficial se consideró esencial para prevenir

que los Estados suspendieran sus obligaciones arbitrariamente respecto de

aquellos actos que no tenían justificación en el contexto de la emergencia. Este

requisito es una garantía, porque en la mayoría de los Estados cuando se

presenta una emergencia su declaración está vinculada al cumplimiento de ciertas

condiciones legales105.

103

Ibídem, párrafo 39. Es importante señalar que si bien la guerra es una de las más importantes emergencias públicas, lo cierto es que no se previó como supuesto habilitante ya que uno de los principios capitales sobre el cual las Naciones Unidas está instituida se basa en la prevención de los conflictos bélicos. 104

Ídem, párrafo 40. 105

Ídem, párrafo 41.

53

Así, la cláusula de suspensión no implica en algún modo la derogación de

los límites constitucionales y legales establecidos para los Estados durante las

épocas de emergencia o la exención de responsabilidad sobre las medidas que

tomen106.

b) Procedimiento de suspensión

El trámite para la suspensión de obligaciones inicia con la exigencia de los

Estados parte de verificar la existencia de la situación excepcional para,

posteriormente, proclamarla de forma oficial. Además, los Estados parte tienen el

deber de informar inmediatamente a los demás Estados que hayan suscrito el

Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de: (i) las

disposiciones suspendidas; (ii) los motivos que suscitaron la suspensión; y, (iii) la

fecha de terminación de la misma.

El procedimiento estricto se debió a que la proclamación de una

emergencia y la subsecuente suspensión de obligaciones resultan de interés para

la comunidad internacional por el abuso en el pasado de los poderes de

emergencia, generando el derecho de los Estados parte de ser notificados107.

En los trabajos preparatorios del PIDCP se planteó la propuesta de que la

notificación se realizara también a las Naciones Unidas y su publicación por la

Secretaria General, pero podía ser delicado permitir a los Estados no partes del

PIDCP la oportunidad de expresar su opinión sobre el cumplimiento de las

formalidades establecidas hacia los Estados parte. Otra propuesta fue en el

sentido de establecer un procedimiento especial en el que se planteara ante el

Comité de Derechos Humanos u otro organismo la legitimidad de la suspensión de

106

Ídem. 107

Ídem, párrafo 47.

54

obligaciones, con base en la información proporcionada sobre las circunstancias

que llevaron a dicha medida108.

c) Obligaciones no suspendibles

El artículo 4, numeral 2 del PIDCP establece un núcleo intangible de

obligaciones respecto de las cuales no se admite la suspensión de su

cumplimiento por los Estados parte, dicho núcleo se constituye de:

- El derecho a la vida (artículo 6).

- La prohibición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes

(artículo 7).

- La prohibición de la esclavitud (artículo 8, párrafos 1 y 2).

- La prohibición de encarcelamiento por deudas civiles (artículo 11).

- La prohibición de condena por actos que al momento de su comisión no

fueran delictivas (artículo 15).

- El derecho a la personalidad jurídica (artículo 16).

- La libertad de pensamiento, consciencia y religión (artículo 18)109.

2.4 El Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos

El Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos es el sistema

regional más antiguo. El origen se remonta a la aprobación del Convenio Europeo

para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

(1950), instrumento destinado a la protección de los derechos civiles y políticos. La

Carta Social Europea vendría a proteger los derechos económicos, sociales y

108

Ídem. 109

En los trabajos preparatorios del PIDCP se genero la inquietud sobre la libertad de conciencia, pues se estimó que debía ser tratada como una obligación objeto de suspensión al mismo grado que la libertad de manifestar opiniones o expresiones (artículo 19 del Pacto) y la prohibición de la propaganda a favor de la guerra o apologías de odio nacional, racial o religioso (artículo 20 del Pacto), las cuales quedaron excluidas del radio de intangibilidad. Ídem, párrafo 45.

55

culturales hasta 1961, fecha de la suscripción por los Estados miembros del

Consejo de Europa.

El sistema de control y supervisión del Convenio Europeo está depositado,

actualmente, en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en

Estrasburgo, Francia. Con anterioridad, la supervisión estaba encargada en dos

órganos: la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo. Con

la entrada en vigor del Protocolo nº 11 al Convenio se suprimió a la Comisión

Europea, ello generó la apertura de los individuos para presentar demandas

individuales directamente ante Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artículo

34 del Convenio Europeo).

En este sentido, el Tribunal Europeo tiene competencia consultiva para la

interpretación del Convenio Europeo y de sus Protocolos (artículo 47 del Convenio

Europeo) y contenciosa para conocer de las demandas interestatales entre

Estados por incumplimiento del Convenio o demandas individuales de cualquier

persona o grupo de ellas que se considere como víctima de una violación de los

derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos por algún Estado parte

(artículo 33 y 34 del Convenio Europeo)110.

Otro mecanismo de control son los informes que solicita el Secretario

General del Consejo de Europa, en los cuales todo Estado parte debe explicar

sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación efectiva de las

disposiciones del propio Convenio Europeo (artículo 52 del Convenio Europeo).

2.4.1 El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales

El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales (Convenio Europeo) al igual que el PIDCP, establece la

110

Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho de Amparo…, op. cit., p. 275.

56

suspensión de obligaciones de los Estados parte en el caso de un Estado de

Excepción.

“Artículo 15.

Derogación en caso de estado de excepción

1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación,

cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las

obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta medida en que lo exija

la situación, y a condición de que tales medidas no estén en contradicción con las

restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional.

2. La disposición precedente no autoriza ninguna derogación del artículo 2, salvo

para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra, ni de los artículos 3,

4 (párrafo 1) y 7.

3. Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación tendrá

plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas

tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deberá igualmente informar al

Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan

dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuelvan a tener plena

aplicación.”

a) Causas

El Convenio Europeo establece como supuestos para habilitar la

derogación de las obligaciones previstas en él: la guerra y otro peligro público que

amenace la vida de la nación. Este último supuesto coincide con la terminología

utilizada por el PIDCP, pero difiere al contemplarse de forma expresa el conflicto

bélico para actualizar la cláusula de derogación.

Al respecto, el Tribunal Europeo tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre

el significado de “otro peligro público que amenace la vida de la nación”, en el que

determinó que se refiere a una situación de crisis o de emergencia excepcional

57

cuyas consecuencias afectan a toda la población y constituyen una amenaza a la

vida organizada de la comunidad de la que el Estado se compone111.

b) Procedimiento de derogación

El Convenio Europeo establece que el Estado parte informe plenamente al

Secretario General del Consejo de Europa acerca de: (i) las medidas que ha

implementado para la situación excepcional; (ii) los motivos que las han inspirado;

e, (iii) informar sobre la fecha en que las medidas hayan dejado de estar en vigor y

las disposiciones suspendidas vuelvan a tener plena aplicación.

Con gran similitud, el PIDCP y el Convenio Europeo instauran un

procedimiento de comunicación detallada con el depositario de los instrumentos

internacionales con el objeto de dar a conocer a los demás Estados parte sobre

las medidas adoptadas para el caso del Estado de Excepción, lo que permite que

el Estado que suspende el cumplimiento de ciertas obligaciones este en cierta

medida bajo el escrutinio de la comunidad internacional para verificar si sus actos

se ajustan a los estándares establecidos por el derecho internacional de los

derechos humanos.

c) Obligaciones no suspendibles

El Convenio Europeo establece determinadas obligaciones intangibles que

no pueden ser objeto de suspensión o derogación, las cuales consisten en:

- El derecho a la vida, con la salvedad de la legítima defensa. Contrario a lo

establecido en el PIDCP, la obligación de proteger la vida de las personas

no se considerará como infligida cuando se produzca como consecuencia

de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario, en alguno de

111

“they refer to an exceptional situation of crisis or emergency which affects the whole population and constitutes a threat to the organized life of the community of which the state is composed.” Tribunal Europeo, Caso Lawless, 1 Julio de 1961, párrafo 28.

58

los siguientes supuestos: a) en defensa de una persona contra una

agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o

para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; y, c) para

reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección (artículo 2).

- La prohibición de la tortura (artículo 3).

- La prohibición de la esclavitud (artículo 4, párrafo 1).

- La principio de legalidad en materia penal (artículo 7).

Dentro del núcleo intangible del Convenio Europeo, también se encuentra el

Protocolo No. 6 (28 de abril de 1983) relativo a la abolición de la pena de muerte,

respecto de la cual no se autorizará la derogación de las disposiciones del

Protocolo, pero se advierte que la prohibición no es absoluta porque se prevé la

excepción a la abolición de la pena de muerte en tiempos de guerra.

2.5 El Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos

La promoción y protección internacional de los derechos humanos en

América está confiada al Sistema Interamericana de Protección de Derechos

Humanos. Su creación data desde 1948 con la aprobación de la Carta de la

Organización de los Estados Americanos en el seno de la IX Conferencia

Interamericana celebrada en Bogotá, Colombia. En dicha conferencia, también, se

aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

ubicándose como el primer documento internacional con una proclamación de

derechos fundamentales, pues se anticipó a la expedición de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos112.

El Sistema Interamericano se integra por la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (Pacto de San José, 1969) que se complementa con sus protocolos

adicionales relativos a Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de

112

Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho de Amparo…, op. cit., p. 277.

59

San Salvador, 1998), así como el relativo a la abolición de la pena de muerte

(Asunción, Paraguay, 1990).

Los órganos encargados de velar por el acatamiento de los compromisos

internacionales dentro del Sistema Interamericano son: la Comisión

Interamericana con sede en Washington, D. C. y la Corte Interamericana ubicada

en San José, Costa Rica (artículo 33 del Pacto de San José).

La Comisión Interamericana tiene la función principal de promover la

observancia y la defensa de los derechos humanos en las Américas y ser el

órgano consultivo de la Organización de Estados Americanos (artículo 106 de la

Carta de la OEA). En cumplimiento de tal mandato, el Pacto de San José

establece como principales atribuciones de la Comisión (artículo 41 del Pacto de

San José):

- Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de

América.

- Formular recomendaciones a los Estados miembros para la adopción de

medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco

de su legislación domésticas, así como disposiciones apropiadas para

fomentar el debido respeto a esos derechos.

- Solicitar de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las

medidas que adopten en materia de derechos humanos.

- Atender las consultas relacionadas con los derechos humanos que le

formulen los Estados miembros y prestar asesoramiento cuando lo soliciten.

- Atender y actuar respecto de las peticiones que contengan denuncias o

quejas de violación del Pacto de San José por un Estado miembro.

La Corte Interamericana es el órgano jurisdiccional dentro del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos. Tiene competencia para conocer casos

contenciosos que le presenten la Comisión Interamericana o algún Estado parte

60

sobre la interpretación y aplicación de las disposiciones del Pacto de San José

(artículo 61 y 62 del Pacto de San José), así como competencia consultiva acerca

de la interpretación de la Convención Americana o de otros tratados atinentes a la

protección de los derechos humanos en los Estados americanos (artículo 64 del

Pacto de San José).

2.5.1. Convención Americana de Derechos Humanos

La Convención Americana siguiendo la línea del PIDCP y del Convenio

Europeo, establece una cláusula para la suspensión de obligaciones por parte de

los Estados miembros.

“Artículo 27. Suspensión de Garantías

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace

la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar

disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las

exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de

esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con

las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no

entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos

determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la

Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad

Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de

Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17

(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20

(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías

judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá

informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente

Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los

Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,

de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya

dado por terminada tal suspensión.”

61

El texto final que se consigna en el artículo 27 se logró por la participación

de distintos Estados Americanos en los trabajos preparatorios del Pacto de San

José. El proyecto de la Convención Americana preparado por el Consejo

Interamericano de Jurisconsultos fue la plataforma con base a la cual los Estados

Americanos fijaron su posición y emitieron sus observaciones.

La República Dominicana aportó como propuesta que en el numeral 2 del

artículo 24113, al enumerar el núcleo de derechos intangibles se consignara

expresamente el numeral y título del derecho, con lo que se evitaría algún posible

abuso de la suspensión, tomando como ejemplo para ello el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos114.

Desde un principio, la postura de México fue desfavorable respecto de la

previsión de la cláusula de suspensión en el proyecto de la Convención

Americana, debido a la incompatibilidad que se gestaría con la Constitución

mexicana la cual también establecía la suspensión pero de todos aquellos

derechos que fueren obstáculo para hacer frente a una situación de emergencia,

de ahí que, no podía admitir los parámetros del artículo 24 del Proyecto115.

113

El proyecto de la Convención Americana de Derechos Humanos estableció la suspensión de garantías en su artículo 24, el cual a la postre con la aprobación de la Convención se modificaría en el artículo 27. Los documentos de los trabajos preparatorios de la Convención Americana de Derechos Humanos pueden verse en: https://www.oas.org/es/cidh/docs/enlaces/Conferencia%20Interamericana.pdf, consultado el 25 de noviembre de 2014. 114

Observaciones y Comentarios al Proyecto de Convención sobre Protección de Derechos Humanos presentados por el Gobierno de la República Dominicana. Doc. 9, 26 de septiembre 1969, p. 67. 115

Anteproyecto de observaciones del gobierno de México al proyecto de Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos, doc. 11, 26 de septiembre 1969, p. 101. La Delegación de México reiteró su posición de falta de apoyo a las disposiciones del Proyecto que resultasen incompatibles con la Constitución mexicana, toda vez que el artículo 133 da el carácter de norma constitucional a los tratados internacionales celebrados de acuerdo con la misma, por tanto, no se apoyaría partes del Proyecto que fuesen contradictorias con las normas constitucionales mexicanas, Acta de la Primera Sesión de la Comisión I (Versión resumida), Doc. 35, Corr.1, 16 noviembre de 1969, pp. 142 y 143. Véase, Declaración General del Delegado de México Licenciado Antonio Martínez Baez (Formulada en la primera sesión de la Comisión I, celebrada el 10 de noviembre de 1969), Doc. 33, 10 noviembre de 1969, p. 152.

62

De igual forma, Ecuador fue partidario de la postura del Gobierno mexicano,

dado que la Constitución ecuatoriana y el párrafo 2 del artículo 24 del Proyecto

eran incompatibles. Además, dicho Estado sudamericano sostuvo que los

derechos a la vida e integridad de la persona incluían a todos los demás derechos

contemplados en el párrafo 2, por lo que propuso como redacción: “La disposición

precedente no autoriza suspensión alguna de derechos a la vida y a la integridad

de la persona”, ello con la finalidad de no poner limitaciones al Poder Ejecutivo116.

Posteriormente, en la Decimocuarta sesión de la Comisión I se discutió el

artículo 24 del Proyecto –el cual sería reubicado en el artículo 28117-, la

problemática se centró en los derechos cuyo ejercicio no podía ser suspendido.

Los partidarios de eliminar está limitante se fundamentaban en la incompatibilidad

con sus leyes fundamentales (México, Costa Rica y Ecuador), en cambio, sus

contrapartes consideraron que era un tema esencial. Así, en la votación se

desechó la enmienda propuesta por la delegación mexicana de eliminar el

segundo párrafo. En esa sesión, se aprobó la adición del supuesto de “u otro

peligro público” enmienda aportada por El Salvador118.

En la segunda sesión plenaria quedó aprobado el artículo 28 en forma

definitiva, reubicándolo en el artículo 27, con la enmienda propuesta de los

Estados Unidos de adicionar la frase: “ni las garantías judiciales indispensables

para la protección de tales derechos”119.

a) Causas

116

Observaciones y enmiendas al Proyecto de Convención Interamericana sobre Protección de derechos Humanos presentadas por el Gobierno de Ecuador, Doc. 23, 8 de noviembre de 1969, p. 105. 117

Informe del Relator de la Comisión I “Materia de la Protección”, Doc. 60, Corr., 19 noviembre de 1969, p. 306. 118

Acta de la Decimocuarta Sesión de la Comisión I (Versión resumida), Doc. 53, 18 noviembre 1969, pp. 260-267. 119

Acta de la Segunda Sesión Plenaria, Doc. 86, p. 448.

63

El Pacto de San José contempla tres supuestos para actualizar la

suspensión: i) la guerra; ii) el peligro público; y, iii) otra emergencia que amenace

la independencia o seguridad del Estado.

b) Procedimiento

El trámite para la suspensión consiste en que el Estado parte debe informar

inmediatamente a los demás Estados, por conducto del depositario del

instrumento internacional -el Secretario General de la Organización de los Estados

Americanos-, de: i) las disposiciones cuya aplicación haya suspendido; ii) los

motivos que hayan suscitado la suspensión; y, iii) la fecha de terminación de la

medida.

El procedimiento guarda identidad respecto de los establecidos en el PIDCP

y el Convenio Europeo, lo cual se entiende por la influencia de los trabajos

preparatorios del proyecto del PIDCP, pues se le consideró como modelo.

c) Derechos no suspendibles

El núcleo intangible de derechos protegidos por el Sistema Interamericano

consiste en:

- El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 3).

- El derecho a la vida (artículo 4).

- El derecho a la integridad personal (artículo 5).

- La prohibición de la esclavitud y servidumbre (artículo 6).

- Los principios de legalidad y de retroactividad (artículo 9).

- La libertad de conciencia y de religión (artículo 12).

- La protección a la familia (artículo 17).

- El derecho al nombre (artículo 18).

- Los derechos del niño (artículo 19).

64

- El derecho a la nacionalidad (artículo 20).

- Los derechos políticos (artículo 23).

- La prohibición de suspender las garantías judiciales indispensables para la

protección de derechos fundamentales intangibles.

2.5.2. Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su función consultiva ha

tratado el tema de la suspensión de garantías en dos opiniones consultivas: las

opiniones OC-8/87 del 30 de enero de 1987 y OC-9/87 del 6 de octubre del mismo

año.

a) El Habeas Corpus bajo Suspensión de Garantías

La primera ocasión que la Corte Interamericana se pronunció sobre el tema

es en la opinión consultiva OC-8/67, a solicitud de la Comisión Interamericana de

Derecho Humanos. La consulta consistió en: ¿el recurso de habeas corpus,

previsto en los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos120, es una de las garantías judiciales que no pueden suspenderse por un

Estado parte, de acuerdo con la parte final del artículo 27, párrafo 2 de la

Convención?

120

“Artículo 25.- Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. (…) Artículo 7.- Derecho a la Libertad Personal (…) 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.”

65

De las consideraciones sostenidas en la opinión, cabe destacar las

siguientes:

“20. La suspensión de las garantías puede ser, en algunas hipótesis, el único

medio para atender a situaciones de emergencia pública y preservar los valores

superiores de la sociedad democrática. (…) La suspensión de garantías carece de

toda legitimidad cuando se utiliza para atentar contra el sistema democrático, que

dispone límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos

derechos esenciales de la persona.

(…)

22. Habida cuenta de que el artículo 27.1 contempla distintas situaciones y dado,

además, que las medidas que se adopten en cualquiera de estas emergencias

deben ser ajustadas a "las exigencias de la situación", resulta claro que lo

permisible en unas de ellas podría no serlo en otras. La juridicidad de las medidas

que se adopten para enfrentar cada una de las situaciones especiales a que se

refiere el artículo 27.1 dependerá, entonces, del carácter, intensidad, profundidad

y particular contexto de la emergencia, así como de la proporcionalidad y

razonabilidad que guarden las medidas adoptadas respecto de ella.

(…)

24. La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional,

según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas

restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están

prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa (…) que la

suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho

o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en

todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los

límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los

vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni

cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes

absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está

autorizada. Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de

legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables

(cf. La expresión " leyes " en el artículo 30 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986.

Serie A No. 6, párr. 32).

(…)

66

27. Como ha quedado dicho, en condiciones de grave emergencia es lícito

suspender temporalmente ciertos derechos y libertades cuyo ejercicio pleno, en

condiciones de normalidad, debe ser respetado y garantizado por el Estado pero,

como no todos ellos admiten esa suspensión transitoria, es necesario que también

subsistan "las garantías judiciales indispensables para (su) protección". El artículo

27.2 no vincula esas garantías judiciales a ninguna disposición individualizada de

la Convención, lo que indica que lo fundamental es que dichos procedimientos

judiciales sean indispensables para garantizar esos derechos.

28. La determinación de qué garantías judiciales son "indispensables" para la

protección de los derechos que no pueden ser suspendidos, será distinta según

los derechos afectados. (…)

29. A la luz de los señalamientos anteriores deben considerarse como

indispensables, a los efectos del artículo 27.2, aquellos procedimientos judiciales

que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los

derechos y libertades a que se refiere dicho artículo y cuya supresión o limitación

pondría en peligro esa plenitud.

30. Las garantías deben ser no sólo indispensables sino judiciales. Esta expresión

no puede referirse sino a medios judiciales idóneos para la protección de tales

derechos, lo cual implica la intervención de un órgano judicial independiente e

imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan

dentro del estado de excepción.

(…)

35. El hábeas corpus, para cumplir con su objeto de verificación judicial de la

legalidad de la privación de libertad, exige la presentación del detenido ante el juez

o tribunal competente bajo cuya disposición queda la persona afectada. En este

sentido es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para

controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su

desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para

protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o

degradantes.

(…)

38. (…) resulta también ilegal toda actuación de los poderes públicos que

desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las

disposiciones que decretan el estado de excepción, aún dentro de la situación de

excepcionalidad jurídica vigente.

39. La Corte debe destacar, igualmente, que si la suspensión de garantías no

puede adoptarse legítimamente sin respetar las condiciones señaladas en el

párrafo anterior, tampoco pueden apartarse de esos principios generales las

67

medidas concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos, como

ocurriría si tales medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si se

prolongaran más allá de sus límites temporales, si fueran manifiestamente

irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere

incurrido en desviación o abuso de poder.”

De este modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó

que el habeas corpus previsto en la Convención Americana sobre Derechos

Humanos no puede ser suspendido, porque constituye una garantía judicial

indispensable para la protección de los derechos y libertades fundamentales.

b) Las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia

En la opinión consultiva OC-9/87, solicitada por el Gobierno de la República

Oriental del Uruguay para interpretar el alcance de la prohibición de suspender las

garantías judiciales indispensables, surgieron los cuestionamientos sobre: a)

cuáles son "esas garantías judiciales indispensables" y b) la relación del art. 27.2

con los arts. 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Las principales consideraciones sostenidas provinieron de la opinión

consultiva OC-8/67, la cual había tratado el tema pero ello no obstaculizó que la

Corte Interamericana aportara ideas complementarias al respecto. Cabe resaltar

las siguientes:

“21. Del artículo 27.1 (...) se deriva la necesidad genérica de que en todo estado

de excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que

se dicten, a fin de que ellas se adecúen razonablemente a las necesidades de la

situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la Convención o

derivados de ella.

(…)

24. El artículo 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional

de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios

procesales destinados a garantizar tales derechos. (…) Según este principio, la

inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos

68

reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el

Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe

subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por

la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se

requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una

violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No

pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones

generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado,

resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya

quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la

independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los

medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure

un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo

injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto

lesionado el acceso al recurso judicial.

25. Las conclusiones precedentes son válidas, en general, respecto de todos los

derechos reconocidos por la Convención, en situación de normalidad. Pero,

igualmente, debe entenderse que en la implantación del estado de emergencia -

cualquiera que sea la dimensión o denominación con que se le considere en el

derecho interno- no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de

las garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer,

según la misma Convención, para la protección de los derechos no susceptibles

de suspensión o de los no suspendidos en virtud del estado de emergencia.

(…)

28. Este artículo 8 reconoce el llamado "debido proceso legal", que abarca las

condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de

aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. (…)

29. El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la

Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las

garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo el régimen

de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma.

30. Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención, se

concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con

motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones

necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención,

puedan considerarse como garantías judiciales.

(…)

69

38. La Corte concluye que las garantías judiciales indispensables para la

protección de los derechos humanos no susceptibles de suspensión, (…) son

aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y 25.1,

consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las

inherentes a la preservación del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad

excepcional que resulta de la suspensión de garantías.

(…)”

En consecuencia, las garantías judiciales indispensables no susceptibles

de suspensión consisten en el amparo o cualquier otro recurso efectivo y aquellos

procedimientos judiciales que son inherentes a la forma democrática

representativa de gobierno que sean idóneos para garantizar los derechos que

constituyen el núcleo intangible de la suspensión y cuya supresión o limitación

comportaría la indefensión de tales derechos. Dichas garantías judiciales deben

ejercerse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal.

2.5.3. Casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en ejercicio de su función

contenciosa ha tenido la oportunidad de establecer parámetros que los Estados

partes deben considerar al momento de actualizar el supuesto del artículo 27 de la

Convención Americana. En la mayoría de los casos, las opiniones consultivas han

sido el material recurrente para apoyar las determinaciones de la Corte

Interamericana.

70

a) Caso Loayza vs. Perú121

En el considerando relativo a la violación del derecho a la libertad personal

y a la protección judicial de Loayza Tamayo, se estudió la suspensión de garantías

previsto en el artículo 27 de la Convención Americana.

Se señaló que si bien es cierto que la libertad personal no está incluida

expresamente entre los derechos cuya suspensión no se autoriza, también lo es

que los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son las garantías judiciales

indispensables para la protección de varios derechos, entre ellos la libertad

personal, cuya suspensión está vedada y sirven para preservar la legalidad en una

sociedad democrática. Por lo que, si la legislación nacional autoriza, explícita o

implícitamente, la suspensión del hábeas corpus o de amparo en situaciones de

emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones

internacionales que impone la Convención Americana122.

De esta forma, la Corte Interamericana determinó que considerando, en

primer lugar, que el Decreto-Ley No. 25,659 que regulaba el procedimiento judicial

por el delito de traición a la patria prohibía la procedencia de la acción de

garantías de la señora Loayza Tamayo por dicho delito, y en segundo lugar, la

incomunicación a la que fue sometida, debía estimarse como ilegal la detención

que se realizó en su contra durante el lapso de tiempo que inició desde la

121

Durante la década de los 90´s, en Perú existía una práctica generalizada de tratos crueles, inhumanos y degradantes con motivo de las investigaciones criminales por delitos de traición a la patria y terrorismo. Así, el 6 de febrero de 1993, la señora María Elena Loayza Tamayo quien se desempeñaba como profesora universitaria, fue detenida por miembros de la División Nacional contra el Terrorismo (DINCOTE) en la ciudad de Lima. La detención se produjo en base a su presunta colaboración con el grupo armado Sendero Luminoso. La señora Loayza Tamayo fue llevada al centro de la DINCOTE donde estuvo incomunicada e imposibilitada de presentar un recurso judicial para cuestionar su detención. Posteriormente fue exhibida como terrorista públicamente a través de medios de comunicación, por lo que, fue procesada y absuelta por el delito de traición a la patria en el fuero militar. No obstante, fue nuevamente procesada en el fuero ordinario por el delito de terrorismo y fue condenada a 20 años de pena privativa de la libertad. Cabe resaltar que en el momento de la detención de la señora Loayza Tamayo, existía en Lima un estado de emergencia. 122

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. (Fondo). Párrafo 50.

71

sentencia definitiva en el proceso militar y hasta que se dictó el auto de apertura

de instrucción en el fuero ordinario123.

b) Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú124

De nueva cuenta, la Corte Interamericana se pronunció sobre la suspensión

de garantías al momento de analizar la violación a la libertad personal y a la

protección judicial.

La Comisión argumentó, en esencia, que Perú violó el artículo 7 de la

Convención Americana pues las victimas detenidas no fueron puestas a la orden

del juez dentro del plazo razonable previsto en la Convención.

Al respecto, la Corte Interamericana retomó la jurisprudencia de la Corte

Europea de Derechos Humanos la cual sostuvo que el artículo 5 de la Convención

Europea al establecer que la persona detenida debe ser puesta inmediatamente

ante el juez, supone una protección de la libertad individual contra la interferencia

del Estado. Además, ninguna situación por grave que sea, concedía a las

autoridades la potestad de prolongar indebidamente el periodo de detención125.

Además, en virtud de los acontecimientos de gran alteración de la paz

pública en Perú, que se intensificó en los años 1992 y 1993, el Estado adoptó

medidas de emergencia, entre las que figuró la posibilidad de detener sin orden

judicial previa a presuntos responsables de traición a la patria. Dicha

123

Ídem, párrafos 51-54. 124

Durante los años de 1980 a 1994, en Perú se sufría una grave convulsión social por actos terroristas. El DINCOTE era el órgano encargado de prevenir, denunciar y combatir las actividades de traición a la patria, dicho órgano el 14 y 15 de octubre de 1993 detuvo a Jaime Francisco Sebastián Castillo Petruzzi, Lautaro Enrique Mellado Saavedra, María Concepción Pincheira Sáez y Alejandro Luis Astorga Valdez, todos de nacionalidad chilena. Se les inició un proceso en el fuero militar por el delito de traición a la patria. Durante la etapa de investigación, no contaron con defensa legal y fueron sentenciados por jueces "sin rostro". Se interpusieron recursos de hábeas corpus, los cuales fueron rechazados. En el momento de la detención y durante el procedimiento judicial militar en Lima existía un estado de emergencia. 125

Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. (Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 108.

72

circunstancia propició que la Corte Interamericana se pronunciara sobre el

principio de proporcionalidad en el sentido de que la suspensión no debía exceder

la medida de lo estrictamente necesario, de ahí que, resultara ilegal toda actuación

pública que desbordara los límites señalados en la declaratoria del Estado de

Excepción. Lo anterior se entiende por la necesidad de que en todo estado de

excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se

dicten, a fin de que ellas se adecúen a las necesidades de la situación126.

En atención a lo anterior, la Corte Interamericana estimó que la legislación

peruana al establecer que una persona presuntamente implicada en el delito de

traición a la patria puede ser mantenida en detención preventiva por un plazo de

15 días, prorrogable por un período igual, sin ser puesta a disposición de autoridad

judicial, contradice lo dispuesto por la Convención la cual mandata que toda

persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro

funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales127.

Por su parte, en el considerando relativo a la violación a la protección

judicial. La Corte Interamericana reitero que toda persona tiene derecho a un

recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los tribunales

competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales,

pues ello constituye uno de los pilares básicos del Estado de Derecho en una

sociedad democrática128.

Así, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los

derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma.

De ahí que, no basta con que un recurso esté previsto por la legislación nacional o

con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente

126

Ídem, párrafo 109. 127

Ídem, párrafo 110. 128

Ibídem, párrafo 184.

73

idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos

y proveer lo necesario para remediar el daño129.

Lo anterior no sólo es válido en situaciones de normalidad, sino también en

circunstancias excepcionales, pues los Estados de Emergencia no suprimen la

efectividad de las garantías judiciales, siendo violatoria de la Convención

Americana toda disposición que las suprima130.

En este sentido, el hábeas corpus representa el medio idóneo para

controlar el respeto a la vida e integridad de la persona para impedir su

desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para

protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o

degradantes131.

Por lo tanto, se determinó que el Estado negó a las víctimas, por aplicación

de su legislación interna, la posibilidad de interponer acciones de garantías en su

favor.

c) Caso Durand y Ugarte vs. Perú132

En este caso, la Corte Interamericana retomó las consideraciones del Caso

Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, relativas a la proporcionalidad de las medidas en

129

Ídem, párrafo 185. 130

Ídem, párrafo 186. 131

Ídem, párrafo 187. 132

El 14 y 15 de febrero de 1986 fueron detenidos Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera por efectivos de la Dirección contra el Terrorismo en el Perú, por su presunta participación en actos de terrorismo. El 4 de marzo de 1986 fueron trasladados por orden judicial al penal de El Frontón. El 18 de junio de 1986 se produjo un motín en el centro penitenciario donde se encontraban. Las Fuerzas Armadas iniciaron un operativo al día siguiente, el cual produjo la muerte y lesiones de muchas personas que se encontraban privadas de libertad. Los cuerpos de Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera nunca fueron encontrados. A pesar de haberse interpuesto una serie de recursos, no se realizaron mayores investigaciones ni se sancionó a los responsables de los hechos. Durante estos hechos, en Perú se emitió el Decreto 012-86-IN que prorrogó el Estado de Emergencia en Lima, y el Decreto 006-86-JUS por el cual se declaró los penales como zonas militares restringidas y se dejó bajo la jurisdicción de la Fuerza Armada.

74

los estados de excepción, así como de la existencia de un recurso sencillo y

efectivo que ampare la violación de derechos fundamentales133.

La diferencia radicó en el hecho de que los decretos puestos en vigor no

suspendieron en forma expresa el hábeas corpus, pero el incumplimiento por parte

del Estado se generó por la ineficacia de dicha garantía, en virtud de que los

jueces ordinarios no podían ingresar al penal por ser una zona militar restringida,

lo que impedía la investigación y determinar el paradero de las personas a favor

de las cuales se había interpuesto la acción de garantías134.

En consecuencia, se determinó que el Estado violó la Convención

Americana en perjuicio de Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera.

d) Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador135

La Corte Interamericana, con motivo de este asunto, definió el tipo de

control que se realiza en sede internacional pues sostuvo que corresponde a los

órganos del sistema interamericano ejercer un control de naturaleza subsidiaria y

complementaria respecto a los controles internos de los Estados136.

133

Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Sentencia de 16 de agosto de 2000. (Fondo). Párrafos 99-103. 134

Ídem, párrafo 100. 135

Los hechos del presente caso se enmarcaron en un contexto en el cual algunas de las principales ciudades del Ecuador se vieron afectadas por graves hechos de delincuencia, lo cual un clima de inseguridad y conmoción interna. Ante dicha situación, en septiembre de 1992 se dictó el Decreto No. 86, el cual establecía la intervención de las Fuerzas Armadas en todo el territorio nacional. El 6 de marzo de 1993 las tres ramas de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional realizaron un operativo conjunto en una zona suburbana de la ciudad de Guayaquil denominada “Barrio Batallón”. El propósito principal del operativo era la captura de delincuentes, narcotraficantes y terroristas. Durante el operativo, miembros de las Fuerzas Armadas encapuchados con pasamontañas utilizaron explosivos para abrir las puertas de las casas e ingresar a los domicilios de los señores Wilmer Zambrano Vélez, Segundo Olmedo Caicedo Cobeña y José Miguel Caicedo Cobeña. Las tres personas fallecieron debido a los disparos de los agentes estatales. Las víctimas del caso se encontraban junto con sus compañeras y algunos de sus hijos. A pesar de haberse interpuesto una serie de recursos, no se realizaron mayores investigaciones ni se sancionaron a los responsables. 136

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Sentencia de 4 de julio de 2007. (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 47.

75

Así, del análisis de la declaración del Estado de Emergencia, la Corte

Interamericana señaló que adolecía de una serie de deficiencias, debido a que no

fijó un límite espacial y temporal a la situación de emergencia, ni los derechos que

fueron afectados por la medida. Además, el decreto concedía poderes de policía a

las Fuerzas Armadas, lo que a juicio de la Corte Interamericana debía ser tratada

con extremo cuidado, pues su utilización debía limitarse al máximo para el control

de disturbios internos, de ahí que, la intervención militar que se regulaba en la

declaratoria con tan amplios alcances y con objetivos difusos generó que el

Estado se extralimitara en la facultad de suspender sus obligaciones de forma

temporal137.

También, la Corte interamericana reprochó el hecho de que si bien el

decreto no suspende expresamente las garantías judiciales, sí lo efectúa de forma

tácita al hacer aplicable una legislación que contiene disposiciones contrarias a la

Convención en materia de debido proceso, ello incumple la obligación de adecuar

la legislación interna a los estándares convencionales138.

Por último, ante la falta notificación del Decreto que declaró el estado de

emergencia, se estimó que dicha obligación constituye una garantía colectiva, ya

que su función es prevenir el abuso de las facultades excepcionales y someter a

escrutinio internacional los alcances de la suspensión139.

Ante estas consideraciones, la Corte Interamericana estimó que el Estado

de Ecuador transgredió el artículo 27 de la Convención Americana.

2.6 Los Principios Internacionales en los Estados de Excepción

En 1982, la extinta Comisión de Derechos Humanos encargó a la Relatora

Especial Nicole Questiaux un estudio sobre las repercusiones en los derechos

137

Ídem, párrafos 48-52. 138

Ibídem, párrafo 67. 139

Ídem, párrafos 69 y 70.

76

humanos con motivo de la vigencia de los Estados de Excepción, lo que dio como

resultado el Reporte E/CN.4/Sub.2/1982/15, en el cual se establecieron

parámetros formales y materiales para determinar su legalidad, bajo la óptica de la

vigencia de los derechos humanos y la forma democrática de gobierno.

Posteriormente, los lineamientos esbozados en 1982 serían retomados por

el Informe del Relator Especial Leandro Despouy, estudio que se materializó en el

Reporte E/CN.4/Sub.2/1997/19. Dicho reporte actualizó la lista de Estados que

desde el 1 de enero de 1985 han proclamado, prorrogado o levantado un Estado

de Excepción, y renovó los parámetros internacionales existentes en la materia.

2.6.1 Principios formales

a) Principio de Proclamación

El principio de proclamación es un presupuesto de validez al momento de la

instauración de los Institutos de Emergencia, el principio consiste en que

previamente a la entrada en vigor del mismo se declare de manera oficial con el

objeto de evitar los llamados Estados de Excepción de facto140.

La medida de publicidad se debe a que la población afectada por la medida

extraordinaria debe tener pleno conocimiento sobre el ámbito de validez material,

territorial y temporal y su impacto en el goce de los derechos fundamentales141.

Es de destacar que este principio está vinculado con el ámbito de

apreciación de la autoridad nacional142, pues es la encargada de determinar la

existencia o no de la emergencia y, por ende, la configuración de los Institutos de

Emergencia. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado la doctrina

del margen de apreciación, la cual es un criterio interpretativo dirigido a los

140

Reporte E/CN.4/Sub.2/1997/19, párrafo 53. 141

Ídem, párrafo 54. 142

Ídem, párrafo 55.

77

Estados en el momento de adoptar medidas que restringen derechos

fundamentales y a la autoridad jurisdiccional a la cual le corresponde evaluar la

conformidad, la necesidad y la exigibilidad de tales medidas. Así, toda medida

restrictiva tiene que ser necesaria pero en el marco de una sociedad democrática

y debe existir una relación de proporcionalidad entre los medios y fines que se

persiguen143.

Por su parte, el Comité de Derechos Humanos se ha pronunciado también

con respecto al principio de publicidad, el cual a su consideración es esencial para

el mantenimiento del principio de legalidad e imperio de la ley, en virtud de que la

proclamación del Estado de Excepción entraña la suspensión de ciertas

obligaciones asumidas por los Estados. Así, los Estados están obligados en

proporcionar en sus informes, en términos del artículo 40 del PIDCP, la

información suficiente y exacta sobre la legislación y prácticas en materia de

facultades de excepción144.

Ahora bien, la Convención Americana y el Convenio Europeo de Derechos

Humanos no consignan de forma expresa el principio de publicidad, pero el PIDCP

sí lo exige en virtud de un acto oficial.

A pesar de lo anterior, en el caso del Sistema de Protección Europeo de

Derechos Humanos, la extinta Comisión Europea en la Queja 6780/74 y 6950/75

(Caso Chipre vs. Turquía) señaló como presupuesto para invocar la cláusula de

143

Faggiani, Valentina, “Los estados de excepción. Perspectivas desde el Derecho Constitucional Europeo”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Granada, año 9, núm. 17, enero-junio de 2012, p. 226. Además, la autora advierte que la doctrina del margen de apreciación puede configurarse como un criterio débil, que podría llegar a plantear conflictos entre los intereses estatales y el control jurisdiccional, porque de las resoluciones del Tribunal Europeo respecto de las cuales se ha tratado el tema de los Estados de Excepción se advierte el carácter intrínsecamente político de su contenido, y la actitud reacia del Tribunal de Estrasburgo de asumir una posición disconforme respecto a la adoptada por los Estados parte, de ahí que, probablemente su tendencia a no entrar en el fondo de los aspectos esenciales que determinan la proclamación de los estado de emergencia a fin de evitar problemas de carácter político, Ídem, p. 228. 144

Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 2.

78

derogación del artículo 15 del Convenio Europeo, la existencia de una

proclamación oficial145.

b) Principio de Notificación

El principio de notificación se refiere a la obligación de comunicar la

implementación del Estado de Excepción y la imposibilidad de cumplir

transitoriamente ciertas obligaciones internacionales. La comunicación se realiza a

través del depositario del instrumento internacional146 y de manera inmediata147.

No obstante la naturaleza formal del principio, su importancia es esencial

porque si es declarado el Estado de Excepción de conformidad con la legislación

domestica pero no comunicado a la comunidad internacional, el Estado en

cuestión no podrá invocar frente al orden internacional el derecho que éste le

reconoce de suspender ciertas obligaciones en circunstancias excepcionales148.

Además, la notificación permite que los demás Estados parte vigilen su

observancia149.

Si bien el cumplimiento del principio debe ser sumario, ello no justifica que

se proporcione información incompleta sobre las medidas adoptadas, la clara

explicación de los motivos de su adopción y la documentación sobre las

disposiciones jurídicas que se encuentren vigentes. La obligación de la notificación

se extiende a las medidas adicionales que se adopten (la prolongación de la

145

“527. In the present case the Commission still does not consider itself called upon generally to determine the above question. It finds, however, that, in any case, Art. 15 requires some formal and public act of derogation, such as a declaration of martial law or state of emergency, and that, where no such act has been proclaimed by the High Contracting Party concerned, although it was not in the circumstances prevented from doing so, Art. 15 cannot apply.” Comisión Europea de Derechos Humanos, Quejas (requete) Nos. 6780/74 y 6950/75, Informe del 10 de julio de 1976, párr. 527. 146

Reporte E/CN.4/Sub.2/1997/19, párrafo 60. 147

Ídem, párrafo 61. 148

Ídem, párrafo 62. 149

Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 17.

79

duración de un estado de excepción), así como a la terminación de la

suspensión150.

El Tribunal Europeo, en el Caso Lawless vs. Irlanda se planteó la cuestión

de si una carta fechada de 20 de julio de 1957 del Gobierno Irlandés al Secretario

General del Consejo de Europa era suficiente notificación para los efectos del

artículo 15, párrafo 3 del Convenio Europeo. Dicha comunicado informaba sobre la

puesta en vigor, el 8 de julio de 1957, de la Ley reformada de delitos contra la

seguridad del estado de 1940 y explicaba que la medida en cuestión era necesaria

para prevenir la comisión de ilícitos contra la paz y el orden público y evitar el

mantenimiento de fuerzas militares no autorizadas por la Constitución. El Tribunal

de Estrasburgo estimó que el Gobierno Irlandés había cumplido con los extremos

del artículo 15, puesto que hizo de conocimiento al depositario del Convenio

Europeo de las medidas tomadas y las razones que las fundamentaban, así como

la comunicación se efectuó 12 días después de la entrada en vigor de las medidas

que derogaban determinadas obligaciones151.

2.6.2. Principios Materiales

a) Principio de Legalidad

El principio de legalidad si bien no está enunciado de forma expresa en el

informe de la Relatora Nicoles Questiaux, se logra advertir que lo contempló al

momento de analizar los límites de los Estados de Excepción y los principios que

deben aplicarse al momento en que entran en vigor152.

El principio consiste en la necesaria existencia de normas que regulen el

Estado de Excepción y los mecanismos para su control, ya sean domésticos o

internacionales153.

150

Ídem. 151

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Lawless, 1 julio 1961, párrafos 42-48. 152

Véase, Reporte E/CN.4/Sub.2/1982/15, párrafos 34 y 35. 153

Ídem.

80

De este modo, el estado de emergencia no suspende ni anula el Estado de

Derecho, por lo que las autoridades deben ajustar sus actos de acuerdo a la

legislación que los rige154.

b) Principio de Temporalidad

El principio de temporalidad implica la necesaria limitación en el tiempo del

Estado de Excepción y evitar de esta forma la indebida permanencia del mismo155.

Al respecto, la Comisión Interamericana ha considerado como grave el

hecho de decretar Estados de Emergencia por periodos de tiempo indefinidos o

prolongados, máxime cuando el Poder Ejecutivo ha concentrado el poder,

incluyendo la abstención del Poder Judicial de revisar las medidas decretadas, lo

que en ciertos casos puede llegar a la negación de la existencia del Estado de

Derecho156.

c) Principio de Amenaza Excepcional

El principio de amenaza excepcional está vinculado de forma necesaria al

presupuesto de hecho que habilita la suspensión del cumplimiento de ciertas

obligaciones internacionales en materia de derechos humanos157. Si bien es de

resaltar que el PIDCP, el Convenio Europeo y la Convención Americana

consignan una redacción distinta sobre el tema, ello no modifica la similitud que

guardan dichos instrumentos internacionales, pues se advierte el común

denominador que consiste en una emergencia pública que amenaza al Estado

poniendo en entre dicho su existencia.

154

Agustín Alberto Gordillo et al., Derechos Humanos, 5ª. ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2005, p. VII-15. 155

Reporte E/CN.4/Sub.2/1997/19, párrafo 69. Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 2. 156

CIDH, Informe Anual 1980-1981, p. 115. 157

Reporte E/CN.4/Sub.2/1997/19, párrafo 76.

81

De este modo, no todo disturbio o catástrofe da lugar a una situación

excepcional que ponga en peligro la vida de la nación158, puesto que deben

cumplirse ciertos elementos para que el Estado determine si una situación puede

ser calificada o no como una emergencia, estos elementos son159:

- El peligro debe ser actual o al menos inminente, sin posibilidad de

suspender las obligaciones internacionales con el propósito de prevenir

alguna crisis no declarado oficialmente o para otros propósitos.

- La emergencia debe ser de tal magnitud que los mecanismos y las

restricciones ordinarios en tiempos normales sean insuficientes para

mantener el orden público.

- La circunstancia de que la afectación sea hacia toda la población, así como

verificarse en la totalidad del territorio o en ciertas partes.

En este último elemento, es de señalar que si la emergencia se actualiza en

una parte del territorio, las medidas de excepción se circunscriben y tienen validez

únicamente en ese ámbito territorial160.

El Sistema Europeo de Derechos Humanos fue el primero en interpretar el

principio de amenaza pública, tanto el Tribunal Europeo en el caso Lawless vs.

Irlanda como por la Comisión Europea en el caso Grecia, dichos precedentes han

sido utilizados por los otros Sistemas de Protección de Derechos Humanos, de ahí

que su importancia sea capital al momento de tratar sobre el tema.

Así, el Tribunal de Estrasburgo al determinar que el Gobierno Irlandés había

justificado la existencia de una emergencia pública para implementar ciertas

medidas extraordinarias, tuvo la oportunidad de interpretar la expresión “alguna

emergencia pública que amenace la vida de la nación” del artículo 15, párrafo

158

Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 3. 159

E/CN.4/Sub.2/1982/15, párrafo 55. 160

Ídem.

82

primero del Convenio Europeo, señalando a que se refiere a una situación

excepcional de crisis o emergencia que afecta al conjunto de la población y

constituye una amenaza a la vida organizada de la comunidad sobre la que se

fundamenta el Estado161.

Por su parte, la Comisión Europea en el caso Grecia señaló que una

situación de emergencia pública para constituir una amenaza a la nación, debe

cubrir los requisitos de:

- Ser actual o inminente162.

- Sus efectos deben involucrar a toda la nación.

- Debe estar amenazada la continuidad de la vida organizada de la

comunidad.

- La crisis o el peligro debe ser excepcional, en el sentido de que las medidas

o restricciones ordinarias permitidas por la Convención para el

mantenimiento de la seguridad pública, la salud o el orden público, resulten

manifiestamente inadecuadas163.

d) Principio de Proporcionalidad

El principio de proporcionalidad se refiere a la necesaria adecuación entre

las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis, lo que guarda estrecha relación

con la duración, el ámbito geográfico y el alcance material del Estado de

Excepción164.

161

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Lawless, 1 julio 1961, párrafos 23-30. 162

Caso Grecia, párrafo 113. El carácter de actual o inminente de la crisis deriva del texto oficial en francés del fallo Lawless y que en el texto en versión inglesa no se tradujo. El texto francés establece: “…une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui affecte l'ensemble de la population et constitue une menace pour la vie organisée de la communauté composant l'État;…” 163

Ídem. 164

Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 4. E/CN.4/Sub.2/1997/19, párrafo 83.

83

Al respecto, el Comité de Derechos Humanos ha enfatizado que si bien la

suspensión de ciertas obligaciones, en relación del PIDCP, se justifica por la

situación excepcional, ello no elimina el requisito de proporcionalidad165.

Este principio tiene como fundamento la figura de la legítima defensa, cuyo

presupuesto es la existencia de un peligro inminente y los medios para repelerlo,

los cuales para ser calificados de legítimos deberán ser proporcionales a la

gravedad del peligro, siendo todo exceso ilegitimo, transformando la defensa en

una agresión166.

Por su parte, el artículo 4 del PIDCP al utilizar la frase “en la medida

estrictamente limitada a las exigencias de la situación” adiciona el deber de los

Estados parte de justificar de forma escrupulosa no únicamente la decisión de

proclamar la emergencia sino también las medidas concretas que ponga en vigor

sobre la base de esa declaración167.

Es de resaltar que el cumplimiento cabal del principio de proporcionalidad

se logra cuando se somete a revisión periódica las medidas extraordinarias por

medio de los Poderes Legislativo y Judicial168.

e) Principio de No Discriminación

El principio de no discriminación consiste en que las medidas excepcionales

no deben entrañar discriminación alguna con motivos de raza, color, sexo, idioma,

religión u origen social. Es significativo destacar que la redacción del artículo 4 del

PIDCP hace referencia a la palabra "únicamente", lo que proporciona un elemento

de suma importancia ya que permite determinar si el móvil para implementar una

medida es discriminatoria o no169.

165

Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 4. 166

E/CN.4/Sub.2/1982/15, párrafo 60. E/CN.4/Sub.2/1997/19, párrafo 84 167

Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 5. 168

E/CN.4/Sub.2/1997/19, párrafo 90. 169

Ibídem, párrafo 92.

84

De los instrumentos internacionales estudiados en este capítulo, ninguno

prevé la prohibición de discriminación en los catálogos de derechos intangibles lo

que no significa una falta de protección, al contrario, hay elementos o dimensiones

del derecho a la no discriminación que no admiten excepción en circunstancia

alguna170, de ahí que, la autoridad pública se encuentra vedada a implementar

ciertas medidas que entrañen una desigualdad ante la ley sin justificación alguna.

f) Principios de compatibilidad, concordancia y complementariedad de las

distintas normas del derecho internacional

El principio de compatibilidad consiste en conciliar las distintas obligaciones

internacionales aceptadas por los Estados cuando se presente la suspensión de

las obligaciones de los instrumentos internacionales en materia de derechos

humanos, pues un mismo Estado puede ser parte en varios instrumentos. Lo que

motiva este principio es la preeminencia de aquellas normas más favorables en

cuanto a la protección de los derechos humanos171.

El principio de concordancia se refiere a la coherencia entre la finalidad de

la suspensión y las obligaciones suspendidas, en virtud de que las obligaciones

internacionales en materia de derechos humanos no pueden ser interpretadas en

el sentido de autorizar al Estado a realizar actos encaminados a la destrucción de

los derechos humanos reconocidos en el propio instrumento172, o incluso, admitir

la restricción o menoscabo de aquellos en otros instrumentos so pretexto de que

no se reconocen o en un grado menor173.

Por último, el principio de complementariedad surge debido a que en el

escenario de una emergencia pública converge un conjunto de normas

170

Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 8. 171

E/CN.4/Sub.2/1997/19, párrafo 96 y 97. 172

Ídem, párrafo 98. 173

Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 9.

85

establecidas para salvaguardar los derechos humanos, los cuales no se excluyen

sino se complementan y refuerzan recíprocamente. Un ejemplo claro es la guerra,

respecto de la cual se da una aplicación simultánea y complementaria del derecho

internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario174.

g) Principio de Intangibilidad del ejercicio de los derechos humanos

El principio de intangibilidad implica que ciertos derechos fundamentales no

pueden ser objeto de suspensión o restricción. En el PIDCP, el Convenio Europea

y la Convención Americana establecen una lista de derechos cuya vigencia

permanece, incluso en momentos de emergencia pública. De los tres instrumentos

internacionales, la Convención Americana prevé un núcleo intangible cuya esfera

de protección es más amplia.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Convención Europea Convención Americana

Derecho a la vida (artículo 6) Prohibición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 7) Prohibición de la esclavitud (artículo 8, párrafos 1 y 2) Prohibición de encarcelamiento por deudas civiles (artículo 11) Prohibición de condena por actos que al momento de su comisión no fueran delictivas (artículo 15) Derecho a la personalidad jurídica (artículo 16) Libertad de pensamiento, consciencia y religión (artículo 18)

Derecho a la vida, con la salvedad de la legítima defensa (artículo 2) Prohibición de la tortura (artículo 3) Prohibición de la esclavitud (artículo 4, párrafo 1) Principio de legalidad en materia penal (artículo 7)

Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica (artículo 3) Derecho a la vida (artículo 4) Derecho a la Integridad Personal (artículo 5) Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre (artículo 6) Principio de Legalidad y de Retroactividad (artículo 9) Libertad de Conciencia y de Religión (artículo 12) Protección a la Familia (artículo 17) Derecho al Nombre (artículo 18) Derechos del Niño (artículo 19)

174

E/CN.4/Sub.2/1997/19, párrafo 97.

86

Derecho a la Nacionalidad; (artículo 20) Derechos Políticos (artículo 23) Garantías judiciales indispensables

La consolidación del principio de intangibilidad se debe:

- A la imposibilidad de los Estados para formular reservas con respecto a

ciertos derechos.

- Por la entrada en vigor de otros convenios en materia de derechos

humanos que han ampliado el ejercicio de los derechos fundamentales.

- Los progresos del derecho internacional en general por medio de las

resoluciones de los órganos de control y promoción en materia de derechos

humanos.

- El recurso del hábeas corpus como recurso inderogable para garantizar el

ejercicio de los derechos fundamentales175.

Es de suma importancia resaltar que si bien la regla general es que un

Estado está vinculado al cumplimiento del instrumento internacional al momento

de suscribirlo, la sola idea de un contenido mínimo de derechos que no admiten su

suspensión en un número suficiente de instrumentos, genera que el principio de

intangibilidad sea considerado como una norma imperativa de derecho

internacional, en términos del artículo 53 de la Convención de Viena176. Por lo que,

el principio obligaría a todo Estado, independientemente si forma parte o no de

algún instrumento internacional y sin tomar en cuenta las circunstancias177.

175

Ibídem, párrafos 104-114. 176

“Artículo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.” 177

E/CN.4/Sub.2/1982/15, párrafo 68. Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 11.

87

Además, la interpretación que se ha construido sobre el principio

intangibilidad, para el caso del PIDCP pero que es aplicable a los demás

instrumentos protectores en materia de derechos humanos, consiste en que las

disposiciones que no pueden ser objeto de suspensión no significa que los otros

artículo puedan ser suspendidos de forma discrecional aún cuando exista una

amenaza a la vida de la nación178. Asimismo, un derecho que no puede ser

suspendido no implica la justificación para limitarlo o restringirlo, ya que la

permisibilidad de las restricciones de un derecho es independiente a la cuestión de

la suspensión179.

Por último es de destacar, que el núcleo de intangibilidad no sólo está

constituido por los derechos enunciados en cada uno de los instrumentos

estudiados en este capítulo, sino también emergen del texto completo de los ellos,

de ahí que sea de interés las consideraciones del Comité de Derechos Humanos

al respecto180:

“13. En las disposiciones del Pacto que no figuran en el párrafo 2 del artículo 4, hay

elementos que, a juicio del Comité, no pueden ser objeto de suspensión legítima con

arreglo al artículo 4. A continuación figuran algunos casos ilustrativos:

a) Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto

debido a la dignidad inherente al ser humano. Aunque este derecho, reconocido en el

artículo 10 del Pacto, no se mencione separadamente en la lista de derechos que no

pueden ser suspendidos en virtud del párrafo 2 del artículo 4, el Comité estima que el

Pacto expresa una norma de derecho internacional general cuya aplicación no puede

ser objeto de suspensión. Esto se sustenta en la referencia que se hace en el

preámbulo del Pacto a la dignidad inherente a los seres humanos y en la estrecha

relación existente entre los artículos 7 y 10.

b) Las prohibiciones de la toma de rehenes, los secuestros o la detención no

reconocida son disposiciones que no pueden ser objeto de suspensión. El carácter

178

Ibídem, párrafo 6. 179

Ídem, párrafo 7. 180

Ibídem, párrafo 13.

88

absoluto de estas prohibiciones, aun en situaciones excepcionales, se justifica por su

condición de normas de derecho internacional general.

c) A juicio del Comité, la protección internacional de los derechos de las personas

pertenecientes a minorías comprende elementos que deben respetarse en toda

circunstancia. Esto se refleja en la prohibición del genocidio en el derecho

internacional, en la inclusión de una cláusula de no discriminación en el propio

artículo 4 (párr. 1), así como en el carácter de disposición cuya aplicación no puede

suspenderse del artículo 18.

d) Como confirma el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la deportación

o el traslado forzoso de población sin motivos autorizados por el derecho

internacional, en forma de desplazamiento forzado de las personas afectadas, por

expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes,

constituye un crimen de lesa humanidad{§35}. El derecho legítimo a suspender la

aplicación del artículo 12 del Pacto durante un estado de excepción no puede

aceptarse jamás como justificación de esas medidas.

e) La proclamación de un estado de excepción de conformidad con el párrafo 1 del

artículo 4 no podrá invocarse en caso alguno como justificación por un Estado Parte

para incurrir, en violación del artículo 20, en propaganda en favor de la guerra o

apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la

discriminación, la hostilidad o la violencia.”

2.7 Recapitulación

La internacionalización de las declaraciones de derechos ha gestado la

necesidad de establecer órganos de supervisión y control de los instrumentos

internacionales que las consignan, lo que dio origen a los Sistemas

Internacionales de Protección de Derechos Humanos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio Europeo

de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos

prevén, cada uno de ellos, la suspensión de las obligaciones en materia de

derechos humanos en virtud de una emergencia pública que pone en peligro la

vida del Estado parte.

89

Si bien es cierto que cada Sistema de Protección de Derechos Humanos

estableció cláusulas de suspensión en distinto tiempo, se advierte el diálogo que

germinó no únicamente en el texto de las disposiciones convencionales –las

causas, el procedimiento y las obligaciones suspendibles- sino también en las

resoluciones consultivas y contenciosas de los órganos de supervisión y control,

ya que coinciden en que la cláusula de suspensión internacional establece una

serie de condiciones y requisitos de naturaleza formal y material que una vez

cumplidos legitiman a los Estados parte la puesta en vigor del Estado de

Excepción en su territorio.

Así, el estándar mínimo internacional a cumplir se constituye de las

disposiciones convencionales y en la interpretación que han elaborado los órganos

de supervisión y control de los Sistemas de Protección de Derechos Humanos,

dicho parámetro evitará el abuso indebido de los institutos de emergencia.

Además, el control en sede internacional que se efectúa por parte de los Sistemas

de Protección tiene la función de ser subsidiaria y complementaria al control

domestico de los Estados parte.

Es de destacar que la aportación del Sistema Interamericano de Derechos

Humanos al estándar mínimo internacional se inclina a la elaboración de una

doctrina consistente en la prohibición de la suspensión de las garantías judiciales

indispensables, ya que ha puesto gran importancia acerca de la falta de un

recurso sencillo y efectivo al momento de que se instaura un Estado de Excepción.

Por lo tanto, la legitimidad y validez de los institutos de emergencia está

supeditada, en un principio, al cumplimiento de los requisitos y condiciones de la

legislación nacional. No obstante, la incorporación de los Estados a alguno de los

Sistemas de Protección por medio de la suscripción de los tratados internacionales

exige el cumplimiento de las obligaciones internacionales en la materia, ello

genera la configuración de una protección plena de derechos humanos en los

Estados de Excepción.

90

91

Capítulo III. El artículo 29 de la Constitución mexicana

3.1 Introducción

El presente capítulo tiene por objetivo exponer la existencia de un derecho

constitucional de excepción en México, el cual se integra de tres institutos de

emergencia que se clasifican en medidas principales y accesorias, perteneciendo

a la primera categoría los institutos de suspensión y de restricción, y como medida

accesoria el instituto de facultades extraordinarias.

Además, se analizará la forma de cómo opera el instituto de suspensión

sobre los derechos fundamentales o sus garantías, así como se señalarán la

diferencia entre los institutos de suspensión y de restricción.

También, se expondrán las notas características de las facultades

extraordinarias, y los supuestos para que proceda su implementación.

Por último, se dará cuenta del proyecto de Ley reglamentaria del artículo 29

constitucional en el cual se advertirá la interpretación del legislador sobre las

bases constitucionales de los institutos de emergencia. Este apartado será un

antecedente a considerar en el capítulo relativo al control judicial de los institutos

de emergencia.

3.2 Los Institutos de Emergencia en México

Durante la vigencia de la Constitución mexicana de 1917, el único

acontecimiento que ha motivado la actualización del artículo 29 constitucional fue

la participación de México en la Segunda Guerra Mundial en contra de los aliados

del eje.

El conflicto bélico mundial generó la necesidad de establecer un marco

legal de emergencia, el cual se constituía de los instrumentos siguientes:

92

- Decreto por el cual se definen diversos aspectos de la posición de México

en el conflicto armado.

- Decreto que autoriza al Ejecutivo Federal para declarar el Estado de Guerra

entre México y Alemania, Italia y Japón.

- Decreto que aprueba la suspensión de las garantías individuales

consignadas en varios artículos constitucionales.

- Decreto que declara que los Estados Unidos Mexicanos se encuentran en

Estado de Guerra con Alemania, Italia y Japón.

- Ley de Prevenciones Generales relativa a la suspensión de garantías

individuales.

- Ley Reglamentaria del artículo 1º de la Ley de Prevenciones Generales

relativa a la suspensión de garantías individuales.

De este modo, en virtud de la Guerra entraron en vigor dos institutos de

emergencia: el Estado de Guerra y la Suspensión de Garantías181.

Dentro de la legislación de emergencia, el Decreto que aprueba la

suspensión de las garantías individuales es el instrumento por el cual se

implementó la suspensión de los derechos fundamentales consignados en los

artículo 4, 5 párrafo primero, 6, 7, 10, 11, 14, 16, 19, 20, 21, 22 párrafo tercero y

25 de la Constitución para todo el territorio nacional y para todos los habitantes de

la República mexicana (artículo 1 Decreto que aprueba la suspensión de las

garantías individuales). La duración de la suspensión sería por el tiempo en el que

México estuviera en Estado de Guerra con Alemania, Italia y Japón, y con la

posibilidad de prorrogarse, a juicio del Ejecutivo, hasta 30 días después de la

fecha de cesación de las hostilidades (artículo 2 Decreto que aprueba la

suspensión de las garantías). El propio Decreto autorizó al Ejecutivo para dictar

las prevenciones generales las cuales reglamentarían la suspensión de los

181

Es de resaltar que las leyes de emergencia no distinguían la terminología de derechos fundamentales y garantías constitucionales.

93

derechos fundamentales (artículo 3 Decreto que aprueba la suspensión de las

garantías individuales). Por último, se constituyó como medio de control político

que al iniciarse cada periodo de sesiones ordinarias del Congreso de la Unión, el

Ejecutivo tenía la obligación de dar cuenta del uso de las facultades otorgadas por

el decreto (artículo 6 Decreto que aprueba la suspensión de las garantías

individuales).

Por su parte, la Ley de Prevenciones Generales tenía por objeto establecer

los términos de las limitaciones de cada uno de los derechos suspendidos y

refrendar que el instituto de emergencia no quebrantaba el orden constitucional,

puesto que toda autoridad conservaba su competencia y atribuciones concedidas

por las leyes, de ahí que, fuera de los casos expresamente previstos en la

legislación de emergencia, ninguna autoridad podía realizar acto alguno que no le

fuera permitido por las leyes ordinarias expedidas con sujeción a la Constitución

(artículo 4).

De igual forma, la Ley Reglamentaria del artículo 1º de la Ley de

Prevenciones Generales estableció la competencia y atribuciones de las

autoridades del país que debían regir durante el conflicto bélico.

A causa de los ordenamientos jurídicos anteriores, se emitieron distintos

instrumentos jurídicos secundarios tendentes a limitar los derechos

fundamentales, entre los más importantes, se encuentran:

- Ley relativa a propiedades y negocios del Enemigo y su Reglamento.

- Acuerdo limitando el dominio de los súbditos japoneses sobre sus fondos

depositados en el país (17 diciembre de 1941).

- Acuerdo limitando el dominio de los súbditos alemanes e italianos sobre sus

fondos depositados en el país (17 diciembre de 1941).

- Acuerdo que prohíbe la transmisión y distribución de mensajes en clave (17

diciembre de 1941).

94

- Acuerdo que restringe las telecomunicaciones de particulares con el Japón

y sus posesiones (30 de enero de 1942).

- Lista de personas que quedan comprendidas en las prevenciones de la ley

sobre propiedades y negocios del enemigo (13 de junio de 1942).

- Decreto por el cual se previene que no podrán ser aumentadas las rentas

por ocupación de inmuebles mientras rija la suspensión de garantías

individuales (24 de julio de 1942).

- Reglamento del artículo 17 de la Ley de Prevenciones Generales relativa a

la suspensión de garantías, estableciendo el servicio de censura en las

comunicaciones postal, telegráfica, radiotelegráfica, telefónica y similares (7

de noviembre de 1942).

- Decreto de bonos del enemigo (1 de diciembre de 1942).

- Decreto que fija los precios máximos para la venta de cemento en el Distrito

Federal (18 de diciembre de 1942).

- Ley Federal de Emergencia sobre juegos y Apuestas (6 de marzo de 1943).

- Decreto que restringe el tránsito de automóviles en el Distrito Federal y

localidades de la República que tengan más de treinta mil habitantes (17 de

abril de 1943).

Actualmente, la nueva redacción del artículo 29 de la Constitución

contempla tres institutos de emergencia: la suspensión o la restricción del ejercicio

de los derechos y garantías, así como las facultades extraordinarias.

“Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de

cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el

Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la

Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá

restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los

derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente

a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de

prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a

determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el

Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para

95

que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso,

se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.

En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de

los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a

la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la

nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de

pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de

legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la

esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni

las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar

fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser

proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los

principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.

Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y

garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso,

todas las medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia

quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones

al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión.

Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán

revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y

validez.”

3.3 El Instituto de Suspensión 3.3.1. Los Derechos Fundamentales y las Garantías Constitucionales

La parte dogmatica de la Constitución es la que resuelve el status de las

personas dentro del Estado, lo que se materializa en el reconocimiento de

determinados derechos en el orden normativo, es decir, la declaración de

derechos fundamentales182. Sin embargo, la Constitución requiere de formas de

asegurar y proteger los derechos con el fin de que su goce y disfrute sea

182

Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho…, op. cit., pp. 209-211.

96

efectivo183, lo que genera la necesidad del establecimiento de garantías

constitucionales.

De este modo, las garantías constitucionales no se refieren a los derechos

fundamentales de una persona, concepción tradicional que se originó por la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) en cuyo artículo

16 estableció: “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está

asegurada, ni determinada la separación de derechos, no tiene Constitución”184. Al

contrario, la función de las garantías es asegurar y proteger los derechos

declarados en la Constitución185 y garantizar el debido funcionamiento de los

órganos del Estado186.

3.3.2. La Suspensión de Derechos Fundamentales y Garantías

De acuerdo con Carl Schmitt, la suspensión de la Constitución consiste en

que una o varias prescripciones legal-constitucionales son provisionalmente

puestas fuera de vigor187.

Para comprender tal afirmación, es necesario diferenciar tres conceptos que

conviven en la norma constitucional: la existencia, la validez y la eficacia de la

misma. Así, la estructura de la suspensión radica en que la norma constitucional

183

Brewer-Carías, Allan R., “Consideraciones sobre la suspensión o restricción de las garantías constitucionales”, Revista de Derecho Público, Caracas, núm. 37, 1989, p. 5. 184

Fix-Zamudio, Hector y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho de Amparo…, op. cit., p. 17. 185

Brewer-Carías, Allan R., Consideraciones sobre la Suspensión…, op. cit., p. 6. 186

Fix-Zamudio, Hector y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho de Amparo, op. cit., p. 19. 187

Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución…, op. cit., p. 155. Se advierte que la opinión de Schmitt es en el sentido de que sólo puede suspenderse la parte dogmática de la Constitución, al señalar que “[c]on frecuencia se designa indebidamente la temporal suspensión de varias o todas las prescripciones de la ley constitucional, como suspensión << de la Constitución>>. La Constitución en sentido propio, esto es, las decisiones políticas fundaméntelas sobre la forma de existencia de un pueblo, no pueden, claro está, perder temporalmente su vigor, pero sí –y por cierto en interés de que subsistan esas decisiones políticas- las formaciones generales contenidas en la ley constitucional y surgidas para llevar a ejecución tales decisiones. En especial, están sometidas a suspensión temporal las formaciones típicas del Estado de Derecho, dirigidas a proteger la libertad burguesa.”, Ibídem, p. 165. Por su parte, Tena Ramírez señala que la suspensión de garantías se refiere a una derogación relativa de las limitaciones establecidas a favor de determinados derechos de los individuos que impone la Constitución al poder público, Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 220.

97

existe y permanece valida, pero está interrumpida su eficacia durante el lapso de

tiempo que subsiste la emergencia188.

Ahora bien, la operatividad de la suspensión es distinta cuando están en

juego derechos fundamentales o sus garantías constitucionales.

En primer lugar, la suspensión de derechos puede surtir efectos respecto a

la titularidad o al ejercicio del propio derecho, tal distinción es de suma importancia

en el esquema del Estado Constitucional y Democrático de Derecho dentro del

cual la supresión absoluta de la titularidad, aun de forma temporal, no puede tener

lugar189, en virtud de que los derechos fundamentales, como lo afirma la Corte

Interamericana, son consustanciales a la persona, razón por la cual sólo puede

suspenderse o impedirse su pleno y efectivo ejercicio190.

La reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos recoge

dicha circunstancia, debido a que con anterioridad el artículo 29 constitucional

establecía expresamente la suspensión de la titularidad de los derechos y

libertades fundamentales necesarios para hacer frente a la situación excepcional,

pero la nueva redacción del precepto prevé únicamente la suspensión respecto del

ejercicio de las prerrogativas fundamentales. Ello puede entenderse como una

clara intención del Constituyente de incorporar el estándar internacional de la

materia en el orden jurídico doméstico, lo que habilita al operador jurídico a recurrir

a la doctrina elaborada por los sistemas internacionales de protección de derechos

humanos al momento de analizar un caso en concreto.

188

En este mismo sentido, Pedro Sagües, Néstor, Teoría de la Constitución, Astrea, Argentina, 2001, p. 351. Fernández Segado, Francisco, Naturaleza y Régimen Legal…, op. cit., p. 40. De Vergottini, Giuseppe, Derecho Constitucional Comparado, UNAM, México, 2004, p.177. En el mismo sentido Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales, 28ª. ed., Porrúa, México, 1996, p. 211, sin embargo utiliza como sinónimo validez y eficacia, pues ello se advierte al señalar que “…a virtud de la suspensión de garantías, tanto los derechos públicos subjetivos como las obligaciones estatales que se derivan o emanan de la relación jurídica que aquéllas entrañan, dejan de tener eficacia, ejercitabilidad o exigibilidad jurídicas.” 189

Fernández Segado, Francisco, Naturaleza y Régimen…, op. cit., pp. 36-38. 190

Corte IDH, El Habeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías, párrafo 18.

98

En segundo lugar, la operatividad de la suspensión de garantías se centra

en un escenario más difuso pues se dificulta determinar qué garantías son

susceptibles de ser suspendidas y cuáles no lo son, ello en razón de que las

garantías constitucionales se constituyen por un conjunto heterogéneo de

mecanismos que coinciden en la protección de la Constitución191. Es decir, no es

dable restringir el concepto de garantías constitucionales a los instrumentos de

naturaleza jurisdiccional ya que se deja al margen otros mecanismos jurídicos que

protegen a la Ley Fundamental y que si bien no se encuentran consignados dentro

del catálogo de derechos y garantías no suspendibles del artículo 29

constitucional, ello no impide que se ubiquen dentro de su radio de protección.

Así, de acuerdo con Díez-Picazo, la protección a la Constitución tiene dos

vertientes: las garantías frente a la ley y las garantías frente a las actuaciones

administrativas y jurisdiccionales, en ambos casos se subclasifican en garantías

de carácter sustantivo y procesal192.

Las garantías frente a la ley, en su vertiente sustantiva, los principios de

supremacía y rigidez constitucional constituyen las principales barreras

infranqueables ante la actuación del legislador193. En el plano procesal, la garantía

de control judicial de las leyes que menoscaben o violen los derechos

consagrados en la Constitución se ubica en esta categoría194.

Las garantías frente a la administración y el poder judicial, en el plano

sustantivo, son los principios de legalidad, de reserva de ley, la garantía objetiva

de la Constitución, de responsabilidad de los servidores públicos195, y en especial,

ante los actos de la administración se establece la reserva jurisdiccional en la cual

191

Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos…, op. cit., p. 73. 192

Ibídem, p. 74. 193

Ibídem, pp. 74 y 75. 194

Ibídem, pp. 75 y 76. Brewer Carías estima que los actos violatorios de los derechos en la Constitución están afectados de nulidad absoluta, por lo que, los efectos de la sentencia regirán hacia el momento en que se dictó dicho acto (efecto ex tunc), Brewer-Carías, Allan R., Consideraciones sobre la Suspensión…, op. cit., pp. 7 y 8. 195

Díez-Picazo, Sistema de Derechos…, op. cit., pp. 76 y 77. Brewer-Carías, Allan R., Consideraciones sobre la Suspensión…, op. cit., pp. 6 y 8.

99

determinadas decisiones que incidan sobre derechos fundamentales deben ser

dictadas por una autoridad formalmente jurisdiccional196. En el plano procesal,

tienen lugar la garantía de control judicial de la actuación de la administración197 y

la existencia de un sistema de recursos contra las resoluciones judiciales198.

En este sentido, el catálogo de derechos y garantías del artículo 29, párrafo

segundo de la Constitución, no puede entenderse como un núcleo limitado sino

que hay garantías que se encuentran a lo largo de la Constitución las cuales no

pueden suspenderse, principalmente, porque aun en un estado de emergencia los

principios de supremacía e inviolabilidad constitucional se encuentran en vigor, lo

cual se corrobora con lo que dispone el artículo 136 de la Constitución.

“Artículo 136. Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por

alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier

trastorno público, se establezca un gobierno contrario a los principios que ella

sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su

observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren

expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de

la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta.”

Por otra parte, en la tipología expuesta se destaca la coincidencia de la

garantía del control judicial de los actos del poder público, la razón de este hecho

radica, de igual forma, en los principios de supremacía e inviolabilidad

constitucional, pues que mejor defensa que aquella en la cual compruebe si los

actos públicos son acordes con la Norma Fundamental y en cuyo caso no lo sean,

la nulidad de los actos lesivos sea la solución. Por dicha razón, tanto la

Convención Americana de Derechos Humanos como la Constitución establecen la

prohibición de la suspensión de las garantías judiciales.

Por lo tanto, los precedentes judiciales y la legislación relativa a la

196

Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos…, op. cit., pp. 77 y 78. 197

Ibídem, pp. 78 y 79. Brewer-Carías, Allan R., Consideraciones sobre la Suspensión…, op. cit., pp. 8 y 9. 198

Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos…, op. cit., pp. 78 y 79.

100

improcedencia del control judicial respecto de las leyes de emergencia y sus actos

de aplicación durante el estado de emergencia199, ya no tiene lugar dentro del

sistema jurídico mexicano.

a) Tipología

La suspensión puede clasificarse de la siguiente manera:

a) Criterio formal200:

-Suspensión inconstitucional: Las prescripciones constitucionales son puestas

fuera de vigor sin que la suspensión se encuentre prevista en la Constitución o la

suspensión se realiza al margen del procedimiento previsto.

-Suspensión constitucional: Las disposiciones constitucionales son

provisionalmente puestas fuera de vigor con observancia del procedimiento

previsto para ello.

b) Criterio material201:

199

La Ley de Prevenciones Generales relativa a la Suspensión de Garantías de 1942 señalaba la improcedencia del juicio de amparo, en los siguientes términos: “Artículo 18.- No se dará entrada a ninguna demanda de amparo en que se reclame alguna disposición de las leyes de emergencia o algún acto derivado de las mismas. Cuando se hubiere admitido alguna demanda en que se de apariencia diversa al acto reclamado, deberá sobreseerse el juicio tan luego como se tenga conocimiento a virtud de informe de autoridad federal, de tal acto se encuentre fundado en la presente ley. En tal caso, si se hubiere dictado auto de suspensión provisional o definitiva, se revocará de plano y sin recurso alguno.” Por su parte, la doctrina judicial no ayudaba al respecto, toda vez que reafirmaba lo que señalaba dicha ley, véase: “LEYES DE EMERGENCIA. AMPARO, SU PROCEDENCIA CONTRA.” Localización: [TA]; 6a. Época; Pleno; S.J.F.; Volumen XIV, Primera Parte; Pág. 97; Registro No. 258 604. “BIENES DEL ENEMIGO.” Localización: [TA]; 5a. Época; 2a. Sala; S.J.F.; Tomo CXVII; Pág. 540; Registro No. 318 410. “LEYES DE EMERGENCIA, AMPARO CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN APLICACION DE LAS.” Localización: [TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Tomo CXVII; Pág. 1432; Registro No. 296 892. “AMPARO, PROCEDENCIA DEL, CONTRA SENTENCIAS DICTADAS DURANTE LA LEGISLACION DE EMERGENCIA” Localización: [TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Tomo CX; Pág. 1625; Registro No. 298 293. “LEGISLACION DE EMERGENCIA, PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA LA.” Localización: [TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Tomo CI; Pág. 504; Registro No. 300 617. 200

Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución…, op. cit., p. 155. 201

Pedro Sagües, Néstor, Teoría de la Constitución…, op. cit., p. 351.

101

-Suspensión de libertades: La suspensión tiene por objeto poner fuera de vigor de

derechos fundamentales o garantías constitucionales.

-Suspensión del poder: La estructura del poder es el objeto de la suspensión.

c) Por su temporalidad202:

- Suspensión temporal o transitoria: El acto suspensivo rige únicamente mientras

subsista el estado de emergencia que lo motivó.

- Suspensión permanente: La medida al no tener una temporalidad puede

desvirtuar el sistema normativo ordinario y suplantarlo.

d) Por su alcance espacial203:

- Suspensión nacional: La suspensión afecta a todo el territorio de un Estado.

- Suspensión local: La afectación de la medida extraordinaria sólo se limita a

determinados territorios del Estado.

b) Presupuestos de hecho

El artículo 29 de la Constitución establece tres supuestos para actualizar la

suspensión: la invasión, una perturbación grave de la paz pública o de cualquier

otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto204.

Dos de los supuestos consignados en el artículo 29 constitucional son

específicos. El primero se refiere a una invasión o guerra extranjera, el segundo a

una perturbación grave de la paz pública, la cual puede manifestarse mediante

202

Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 214. Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 744. 203

Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 213. Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 744. 204

Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 212, estima que las causas que habilitan la suspensión de garantías no se expresan de forma limitativa o taxativa, sino enunciativa, pues se deja al arbitrio y discreción de las autoridades establecidas en la Constitución, quienes estimarán la índole y gravedad de una situación de hecho que generara el instituto de emergencia.

102

una revolución, una guerra civil (guerra intestina) o rebeliones. El tercer supuesto

es genérico, cualquier otro caso que ponga a la sociedad en grave peligro o

conflicto, dentro de este último supuesto pueden situarse toda clase de dificultades

graves siendo un acto discrecional su actualización que le corresponde analizar a

los Poderes Ejecutivo y Legislativo205.

i. Invasión

El primer supuesto es limitado, pues la invasión implica la penetración en

territorio nacional de fuerzas armadas extranjeras, por lo que su manifestación

puede ser una invasión total o parcial, real o tratarse de una amenaza. Además,

se encuentra ligado al concepto de guerra o conflicto exterior206. En este sentido,

es opinión de Elisur Arteaga que los poderes federales son los únicos

competentes para hacer frente a cualquier conflicto de esta naturaleza207.

ii. Perturbación grave de la paz pública

El segundo supuesto consiste en una alteración de la vida normal del

Estado o de la sociedad, siendo un concepto más amplio en comparación a la

invasión, de ahí que, pueden quedar comprendidos toda clase de fenómenos

sociales violentos o ilegales, a saber, las revoluciones, las rebeliones, las guerras

civiles, motín o cuartelazos208. En síntesis, se refieren a una conmoción interior.

205

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 744. Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., pp. 211 y 212. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 219. 206

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 745. Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 212. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 219. De Silva Gutiérrez, Gustavo, “Suspensión de Garantías. Análisis del artículo 29 constitucional”, Cuestiones Constitucionales, núm. 19, julio-diciembre 2008, p. 64. Eduardo Ruiz, Derecho Constitucional, 2ª. ed., México, Tipografía de Aguilar e Hijos, 1902, p. 134, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=333, consultado el 2 de diciembre de 2014, estima que el supuesto de invasión es un ataque en contra la independencia 207

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 745. 208

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 746. Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 212. De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías…, op. cit., p. 64.

103

iii. Cualquier otro caso que ponga a la sociedad en grave peligro o

conflicto

Este supuesto es genérico y está contenido en una fórmula amplia, por lo

que la gama de posibilidades es numerosa y de naturaleza diversa, como son:

terremotos, inundaciones, epidemias, sequías prolongadas y generales, incendios,

bandolerismo generalizado, todo aquello que pudiera significar un peligro

generalizado para la sociedad. Sin embargo, para actualizar este supuesto queda

totalmente a la discrecionalidad de los Poderes Ejecutivo y Legislativo determinar

si la circunstancia puede ubicarse en el supuesto normativo209.

c) Poderes intervinientes

Con motivo de la reforma constitucional en materia de derechos humanos

de 2011, el artículo 29 de la Constitución permite la participación en el instituto de

suspensión al Presidente de la República, al Congreso de la Unión y a la Suprema

Corte de Justicia de la Nación.

La intervención de los Poderes Ejecutivo y Legislativo tiene la función

primordial de apreciar si la situación de emergencia puede calificarse como

supuesto habilitante del instituto de suspensión o restricción, por lo que gozan de

un amplio margen de discrecionalidad210. En un segundo plano, la función de

control es encomendada a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y al Poder

Legislativo.

En general, de acuerdo con Elisur Arteaga, la cooperación que efectúan

dichos poderes públicos tiene como objetivo211:

209

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 746. Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 212. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 219. 210

Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 213. 211

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 747.

104

- Neutralizar los intentos del Presidente de la República de concentrar el

poder.

- La generación de un espacio de reflexión y serenidad para evitar el

pronunciamiento de una determinación precipitada.

- Impedir la adopción de Estados de Excepción innecesarios o excesivos.

- Permitir la recopilación de una mayor y mejor información.

Así, se advierte de forma implícita que el artículo 29 constitucional prohíbe

la intervención de otras entidades, órganos y ordenes de gobierno que no

aparecen en tal precepto constitucional, y por otra parte, los que sí están previstos

sólo pueden hacer aquello expresamente establecido, debido a que el instituto de

suspensión es excepcional que se regula por principios propios, exclusivos y

diferentes212.

i. El Presidente de la República

El Presidente de la República es la única autoridad que puede solicitar y

decretar la utilización de la suspensión de derechos o garantías213, por lo que

asume toda la responsabilidad política de dicho acto214. Asimismo, se le confía la

facultad de determinar el momento y las circunstancias con base en las cuales

deberá formular la solicitud, así como determinar cuál de los supuestos se

actualiza, esta facultad privativa deriva de la fórmula consignada en el artículo 29

212

Ídem. 213

Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 220. Ídem, Madrazo, Jorge, Constitución Política Mexicana Comentada, 3ª. ed., México, IIJ-UNAM, 1992, p. 138, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1788, consultado el 7 de diciembre de 2014. Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 213. De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías…, op. cit., p. 61. 214

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., pp. 748 y 749. Al respecto, Tena Ramírez señala que “…la grave responsabilidad de ejercer el poder sin cortapisa de las garantías individuales, la asume exclusivamente el Jefe del Ejecutivo ante la Nación y la Historia. De allí que sea indelegable la facultad de intervenir en las garantías suspendidas. En efecto, ni siquiera se refiere el artículo 29, cuando autoriza la suspensión de garantías, al Poder ejecutivo, sino al Presidente de la República, de suerte que los secretarios de Estados (sic) sólo pueden ejecutar los acuerdos que en ese particular dicte el Presidente, lo que se corrobora si se tiene en cuenta que en nuestro régimen presidencial los secretarios de Estado carecen de funciones autónomas.”, Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 220.

105

al señalar “…solamente el Presidente…”215, puesto que se trata de un funcionario

que está en posibilidad de conocer mejor la situación nacional y actuar de forma

eficaz en comparación a los demás poderes216.

ii. El Congreso de la Unión y la Comisión Permanente

El Congreso de la Unión tiene la tarea de aprobar la iniciativa de

suspensión de derechos o garantías del Presidente de la República, en caso de

que se encuentre en receso, la Comisión Permanente podrá aprobar la medida,

pero no sucede lo mismo para el otorgamiento de las facultades extraordinarias,

las cuales sólo pueden ser concedidas por el Congreso de la Unión217.

Una vez presentada la iniciativa de suspensión del Presidente de la

República, se sigue el trámite ordinario del procedimiento legislativo ya que no

existe norma que prescriba un tratamiento especial, por lo que la actuación del

Congreso de la Unión será en forma separada, sucesiva e independiente218.

A menos que la iniciativa contemple la posibilidad de reclutar tropas, de

contratar empréstitos o de crear impuestos adicionales a los previstos en la Ley de

Ingresos, ante este supuesto, la iniciativa debe ser presentada en la Cámara de

Diputados como Cámara de Origen (artículo 72, inciso h de la Constitución)219.

La posibilidad de intervenir por parte del Congreso de la Unión, o en su

caso la Comisión Permanente, se debe a la función de moderar la acción del

215

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 748. 216

Coronado, Mariano, Elementos de Derecho Constitucional Mexicano, 2ª. reimpresión, edición facsimilar, México, UNAM, 2011, pp. 135-137. De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías…, op. cit., p. 61. 217

Madrazo, Jorge, Constitución Política Mexicana Comentada…, op. cit., p. 138, Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 213. De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías…, op. cit., p. 61. 218

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 752. 219

Ibídem, p. 753.

106

Poder Ejecutivo y frenar cualquier precipitación que pudiera darse en la materia220,

es decir, se constituye como contrapeso o control del poder público221.

Aunado a lo anterior, el novedoso cuarto párrafo del artículo 29

constitucional abona a la función de control del Congreso de la Unión con la

posibilidad de revocar la medida222, ello complementa la revisión parlamentaria

dado que no sólo en la iniciativa se estudiara de forma escrupulosa la justificación

hecha valer por el Poder Ejecutivo, sino además cuando la suspensión esté en

vigor el Poder Legislativo estará habilitado de revisar de nueva cuenta si la medida

se ajustó tanto a las circunstancias como a la solicitud, teniendo la facultad de

decretar su cese, si lo estima necesario.

iii. La Suprema Corte de Justicia de la Nación

La Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene participación en el instituto

de suspensión con la encomienda de revisar de oficio y de forma inmediata los

decretos que emita el Poder Ejecutivo para remediar la emergencia.

Este control jurisdiccional se basa en la idea de que a mayor poder debe

corresponder un mayor control223; sin embargo, el análisis en sede judicial de los

institutos de emergencia puede ubicarse y convivir con los linderos de la doctrina

de las cuestiones políticas no judiciables, en particular la determinación de

declarar la emergencia y su instituto, o el mantenimiento de la medida224. Ello

genera la abstinencia judicial en el tema, la cual puede ser salvada, como bien lo

señala Miguel Padilla:

220

Ibídem, p. 754. 221

De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías…, op. cit., p. 61. 222

Salazar, Pedro, “Del Estado de Excepción a la suspensión constitucionalizada”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coord.), La Reforma Constitucional de Derechos Humanos: Un nuevo paradigma, México, UNAM, 2012, p. 273. 223

Padilla, Miguel M., El control judicial durante las emergencias…, op. cit., p. 2312. 224

Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho…, op. cit., p. 207.

107

“…cuanta mayor sea la precisión con que los textos constitucionales describan

las circunstancias que autorizan la declaración de una emergencia, el

procedimiento para efectuarla y sus alcances o efectos –esto es, qué derechos

se afectarán y de qué manera- más eficaz resultará la misión de control a cumplir

por los órganos judiciales, puesto que de esa manera se reduce la esfera de lo

político, ajena a su competencia, y se ensancha la de lo jurídico, que sí le es

propia.”225

Al respecto, Carl Schmitt consideraba que toda acción política debía estar

de acuerdo con la Constitución respecto de la cual el Tribunal Constitucional

realiza una tarea legítima al determinar su extensión y contenido, pero en

cumplimiento de su labor no podía borrar las fronteras entre la administración de

justicia y la política, por lo que, al enfrentarse a dicho escenario el Tribunal

Constitucional podía considerar la incompetencia como la mejor sabiduría

judicial226.

Sin embargo, el texto vigente del artículo 29 constitucional proscribe la

solución del profesor alemán, pues al dotar de competencia a la Suprema Corte de

revisar los actos públicos derivados de la emergencia, que en principio son de

carácter político, genera que se recaractericen y sean objeto de revisión judicial.

De modo de, las nuevas reflexiones sobre el tema del instituto de suspensión y su

control judicial deban de partir de la anterior consideración, y olvidar la

incompetencia como la mejor solución.

d) Principios que regulan el Instituto de Suspensión

i. Limitación territorial

225

Padilla, Miguel M., El control judicial durante las emergencias…, op. cit., p. 2313. 226

Véase, Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución…, op. cit., pp. 321-325.

108

La suspensión de derechos o garantías puede ser decretada para afectar a

todo el territorio nacional o sólo una parte, este principio va encaminado a adecuar

la medida extrema a las circunstancias reales227.

Es necesario resaltar que a falta de delimitación territorial de la suspensión,

las comisiones legislativas del Congreso de la Unión estarán facultadas para suplir

la deficiencia de la iniciativa228.

ii. Derechos susceptibles de ser suspendidos

Con anterioridad de la reforma constitucional de 2011, el artículo 29 de la

Constitución establecía una fórmula general en la podían ser suspendidos todos

aquellos derechos fundamentales que fuesen obstáculo para hacer frente, rápido y

fácilmente a la emergencia. Ello generó que la doctrina constitucional mexicana se

planteara la necesidad de interpretar tal afirmación.

El criterio para determinar si un derecho podía ser objeto de suspensión se

basaba en la naturaleza de los derechos en cuestión y la imposibilidad de la

autoridad de controlarlos de forma efectiva o real (v. gr. el derecho a formar una

familia), o incluso estaba vedada la suspensión de aquellos derechos que eran

reconocidos por la cultura moderna, por ejemplo, la prohibición a la esclavitud. Por

lo que la medida era relativa229.

De igual forma, en un principio se consideró que dentro del núcleo de

derechos intangibles no se encontraban los derechos sociales, pues en la 227

Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 213. Madrazo, Jorge, Constitución Política Mexicana Comentada…, op. cit., p. 138. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 221. Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 756. Elisur estima que si la emergencia sólo afecta a una entidad federativa le correspondería conocerla a la autoridad local, no así la Federación, aún y cuando encuadren en los supuestos del artículo 29 constitucional, pues se violaría la autonomía estatal y el sistema federal. La intervención federal sólo se llevaría a cabo a través de la solicitud expresa de la autoridad local, ibídem, pp. 756-757. 228

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 757. 229

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., pp. 757-758. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 221. Madrazo, Jorge, Constitución Política Mexicana Comentada…, op. cit., p. 138. Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 214.

109

Constitución mexicana de 1857 sólo reconocía las mal llamadas garantías

individuales y no las sociales sino hasta la Constitución de 1917230.

Ahora bien, el actual texto del artículo 29, segundo párrafo de la

Constitución consigna un núcleo de derechos y garantías que no pueden ser

objeto de suspensión o restricción en los casos de emergencia pública231, lo cual

refleja la intención del constituyente de armonizar el texto fundamental con el

derecho internacional de los derechos humanos. El catálogo de derechos se

compone de las siguientes prerrogativas fundamentales:

- Derecho a la no discriminación.

- Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.

- Derecho a la vida.

- Derecho a la integridad personal.

- Derecho a la protección a la familia.

- Derecho al nombre.

- Derecho a la nacionalidad.

- Los derechos de la niñez.

- Los derechos políticos.

- Las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa

alguna.

- El principio de legalidad y retroactividad.

- La prohibición de la pena de muerte.

- La prohibición de la esclavitud y la servidumbre.

- La prohibición de la desaparición forzada y la tortura.

230

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., pp. 758-760. 231

Pedro Salazar estima que en este párrafo se refleja el ethos de la reforma del artículo 29 constitucional, pues contradice la ideología que sustentó las Constituciones mexicanas de 1857 y 1917, “…la lógica utilitaristas –que colocaba los intereses colectivos por encima de los individuales- y estatista –que, en sintonía con las preocupaciones schmittianas, ponía al Estado y sus poderes por encima de las personas y sus derechos- que podemos extraer de las reflexiones de Lafragua en 1857 o de la postura que llevó a los constituyentes de 1917 a prever que la suspensión alcanzara incluso al derecho a la vida…”, Salazar, Pedro, Del Estado de Excepción a la suspensión…, op. cit., p. 270.

110

- Las garantías judiciales indispensables para la protección de tales

derechos.

En otras partes del mundo, el tratamiento sobre el núcleo intangible de

derechos y garantías ha operado de forma contraria al modelo mexicano. En el

caso español, el párrafo primero del artículo 55 de la Constitución española232

enumera de forma tasada o cerrada un catalogo de derechos y libertades que

pueden ser objeto de suspensión, por lo que tal medida en ningún supuesto podrá

aplicarse a otros derechos o libertades no contemplados por ese artículo, ello no

impide que puedan ser desarrollados normativamente respetando su contenido

esencial233.

iii.Temporalidad

La suspensión de derechos o garantías tiene una duración que no es

permanente, pudiendo establecerse un plazo determinado o incierto pero de

realización indefectible, ejemplo de este supuesto se consignó en el Decreto que

aprobó la suspensión de las garantías individuales al señalar que la suspensión

duraría todo el tiempo que México permaneciera en Estado de Guerra con

Alemania, Italia y Japón (artículo 2 del Decreto)234.

232

“Artículo 55 Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.” 233

Para un desarrollo más detallado sobre el régimen de la suspensión de derechos y libertades y la operatividad de la medida en cada uno de ellos en el derecho constitucional español, véase, Fernández Segado, Francisco, Naturaleza y Régimen Legal…, op. cit., pp. 31-58. 234

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., pp. 761 y 762. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 221. Madrazo, Jorge, Constitución Política Mexicana Comentada…, op. cit., p. 138. Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., 214.

111

Así, el instituto de suspensión es un acto intuitue rei, es decir, la medida

desaparece al vencer el plazo establecido o cuando desaparezcan las condiciones

que la motivaron, más no por la muerte, incapacidad, renuncia o falta absoluta del

Presidente de la República235.

iv. Prevenciones Generales

La suspensión de derechos o garantías se concreta en un acto

materialmente legislativo llamado prevenciones generales, por lo que el decreto

será una norma de carácter general, abstracta e impersonal236.

De este modo, existe la prohibición de que la suspensión tome la naturaleza

de una ley privativa, ya que no puede contraerse a determinado individuo o un

grupo en específico237.

Así, cuando el artículo 29 constitucional dispone que la suspensión sólo

puede instituirse por medio de prevenciones generales se refiere a que dicho

requisito se satisface con la expedición de la ley del Congreso de la Unión, en la

cual se enumeraran los derechos o garantías suspendidas y las facultades que

goza el Ejecutivo respecto a cada uno de dichos derechos o garantías. Sin

embargo, no se entendió de esta forma en la Ley de Prevenciones Generales del

1 de junio de 1942, pues se limitó a decretar la suspensión de determinados

derechos y dejó al Ejecutivo su reglamentación, es decir, el propio Presidente de

la República se auto-limitó en el ejercicio de las amplias facultades que le fueron

concedidas238.

235

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., pp. 761 y 762. 236

Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., 213. Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p.763. De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías…, op. cit., p. 64. 237

Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 221. Madrazo, Jorge, Constitución Política Mexicana Comentada…, op. cit., p. 138. Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 213. 238

Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., pp. 221 y 222.

112

Además, las prevenciones generales son distintas y anteriores al instituto

de facultades extraordinarias las cuales tienen como fundamento aquellas239.

v. Principios Internacionales del Instituto de Suspensión

En el tercer párrafo del artículo 29 constitucional se establecen los

principios que rigen la suspensión o restricción de derechos y sus garantías, los

cuales se recogen del derecho internacional de los derechos humanos y que

restringen el ámbito de actuación del Estado, en particular del Poder Ejecutivo240.

- El principio de legalidad, que obliga a fundamentar y motivar la actuación de

los poderes y que representa una garantía de la supremacía del derecho

sobre el poder241.

- El principio de proporcionalidad exige que la medida este plenamente

justificada como un medio idóneo para la obtención de un objetivo

legítimo242.

- El principio de no discriminación, el cual constituye un límite sustantivo para

evitar que la medida lesione a los más vulnerables243.

- El principio de proclamación y publicidad para evitar la vigencia de

situaciones de suspensión de facto244.

3.3.3. La enmienda al artículo 29 constitucional

239

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 763. 240

Salazar, Pedro, Del Estado de Excepción a la suspensión…, op. cit., p. 272. 241

Ibídem, p. 273. Si bien el principio de legalidad no estaba consignado expresamente en el artículo 29 constitucional antes de la reforma constitucional de 2011, derivaba del cumplimiento del artículo 16 de la Constitución que establece el principio de legalidad general y porque los motivos y fundamentos que hiciera valer el Presidente de la República para la instauración de la suspensión constituirían en el motor determinante que llevaría al Congreso del Unión a autorizar o rechazar la medida. Además, sería esencial para legitimar la medida ante la opinión pública, De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías…, op. cit., p. 70. 242

ídem. 243

ídem. 244

ídem.

113

En el capítulo segundo del presente trabajo se dio cuenta de la existencia

de un parámetro internacional que en cierta medida controla los institutos de

emergencia, al cual los Estados deben acudir para calificar la legitimidad y

proporcionalidad de las medidas extraordinarias que consideren implementar en

sus territorios.

Ahora bien, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos

Humanos ha estructurado en la Convención Americana su propio parámetro de

control para los institutos de emergencia, el cual no se agota únicamente en el

texto del artículo 27 de la Convención Americana, sino además, está integrado por

las opiniones consultivas y los casos contenciosos de la Corte Interamericana.

La Reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos

efectuó una modificación sustancial al artículo 29 de la Constitución, pues de la

lectura del precepto se advierte la renovación de texto y la adecuación del

estándar constitucional al interamericano.

Para mejor comprensión se muestra el siguiente cuadro comparativo:

Convención Americana sobre los Derechos Humanos

Constitución mexicana

Artículo 27. Suspensión de Garantías

1. En caso de guerra, de peligro público o de

otra emergencia que amenace la

independencia o seguridad del Estado parte,

éste podrá adoptar disposiciones que, en la

medida y por el tiempo estrictamente limitados

a las exigencias de la situación, suspendan las

obligaciones contraídas en virtud de esta

Convención, siempre que tales disposiciones

no sean incompatibles con las demás

obligaciones que les impone el derecho

internacional y no entrañen discriminación

alguna fundada en motivos de raza, color, sexo,

Artículo 29. En los casos de invasión,

perturbación grave de la paz pública, o de

cualquier otro que ponga a la sociedad en

grave peligro o conflicto, solamente el

Presidente de los Estados Unidos Mexicanos,

con la aprobación del Congreso de la Unión o

de la Comisión Permanente cuando aquel no

estuviere reunido, podrá restringir o suspender

en todo el país o en lugar determinado el

ejercicio de los derechos y las garantías que

fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y

fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo

por un tiempo limitado, por medio de

114

idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la

suspensión de los derechos determinados en

los siguientes artículos: 3 (Derecho al

Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4

(Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad

Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y

Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de

Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y

de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18

(Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño);

20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos

Políticos), ni de las garantías judiciales

indispensables para la protección de tales

derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del

derecho de suspensión deberá informar

inmediatamente a los demás Estados Partes en

la presente Convención, por conducto del

Secretario General de la Organización de los

Estados Americanos, de las disposiciones cuya

aplicación haya suspendido, de los motivos que

hayan suscitado la suspensión y de la fecha en

que haya dado por terminada tal suspensión.

prevenciones generales y sin que la restricción

o suspensión se contraiga a determinada

persona. Si la restricción o suspensión tuviese

lugar hallándose el Congreso reunido, éste

concederá las autorizaciones que estime

necesarias para que el Ejecutivo haga frente a

la situación; pero si se verificase en tiempo de

receso, se convocará de inmediato al Congreso

para que las acuerde.

En los decretos que se expidan, no podrá

restringirse ni suspenderse el ejercicio de los

derechos a la no discriminación, al

reconocimiento de la personalidad jurídica, a la

vida, a la integridad personal, a la protección a

la familia, al nombre, a la nacionalidad; los

derechos de la niñez; los derechos políticos; las

libertades de pensamiento, conciencia y de

profesar creencia religiosa alguna; el principio

de legalidad y retroactividad; la prohibición de la

pena de muerte; la prohibición de la esclavitud

y la servidumbre; la prohibición de la

desaparición forzada y la tortura; ni las

garantías judiciales indispensables para la

protección de tales derechos.

La restricción o suspensión del ejercicio de los

derechos y garantías debe estar fundada y

motivada en los términos establecidos por esta

Constitución y ser proporcional al peligro a que

se hace frente, observando en todo momento

los principios de legalidad, racionalidad,

proclamación, publicidad y no discriminación.

Cuando se ponga fin a la restricción o

suspensión del ejercicio de los derechos y

garantías, bien sea por cumplirse el plazo o

porque así lo decrete el Congreso, todas las

115

medidas legales y administrativas adoptadas

durante su vigencia quedarán sin efecto de

forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer

observaciones al decreto mediante el cual el

Congreso revoque la restricción o suspensión.

Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante

la restricción o suspensión, serán revisados de

oficio e inmediatamente por la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, la que deberá

pronunciarse con la mayor prontitud sobre su

constitucionalidad y validez.

Lo anterior, permite concluir que la Constitución mexicana adoptó del

Sistema Interamericano la lista de derechos y libertades fundamentales respecto

de los cuales no pueden ser suspendidos, en particular, las garantías judiciales

indispensables para la protección de aquellos. También, se incorporaron los

principios internacionales que rigen a los institutos de emergencia pues la

Constitución señala que debe observarse en todo momento los principios de

legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.

Ello constituye el parámetro material que debe ser utilizado al momento de

controlar los Decretos expedidos por el Ejecutivo por medio de la revisión

constitucional, de modo que, la reciente competencia de la Suprema Corte no sólo

radica en una fiscalización formal sino también material.

3.4 El Instituto de Restricción

Los derechos fundamentales consignados en la Constitución y en los

tratados internacionales que los garantizan no son absolutos, lo que posibilita su

restricción con el fin de armonizar su ejercicio con los derechos de los demás y

con el interés general de la comunidad. La restricción y suspensión son dos

instituciones distintas que pueden llegar a confundirse. La restricción se refiere a

116

la disminución en el ejercicio habitual de los derechos y garantías por las leyes

que los reglamentan, en virtud del interés público o del bien público. La

suspensión se refiere a la falta de vigencia de ciertos derechos por un

determinado tiempo y en circunstancias extraordinarias245.

La restricción tiene una conexión con la paradoja que se genera de la

relación entre los derechos fundamentales y la ley, según advierte Diez-Picazo, la

cual consiste en que los derechos fundamentales constituyen un límite o barrera

ante la potencial amenaza de la ley (vinculación negativa), pero a menudo para su

plena eficacia necesitan de la colaboración del legislador por medio de la reserva

de ley, es decir, el legislador tiene una obligación de promoción (vinculación

positiva)246.

Así, de acuerdo con Diez-Picazo247, la intervención del legislador en los

derechos fundamentales se debe primordialmente a las siguientes razones:

- La variedad de tipos de pretensiones inherentes a los derechos

fundamentales, toda vez que no sólo se configuran como derechos de

defensa, hay derechos de prestación, participación. La satisfacción de las

distintas pretensiones exige en mayor o menor grado la intervención

legislativa.

- La relativa indeterminación de los enunciados de la Constitución que

proclaman derechos fundamentales248.

- La fuerza expansiva de los derechos fundamentales, pues encarnan valores

básicos sobre los que se asienta todo el ordenamiento jurídico, de manera

que todo proceso de creación y aplicación del derecho ha de estar inspirado

por ellos.

245

González Campaña, Germán, “Restricciones a los Derechos Humanos”, en Agustín Gordillo et al., Derechos Humanos, 5ª. ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2005, pp. VI-1 a VI-3. 246

Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos…, op.cit., p. 99. Cianciardio, Juan, “Los Límites de los Derechos Fundamentales”, Revista DÍkaion, Colombia, año 15, núm. 10, p. 4. 247

Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos…, op.cit., pp. 99-101. 248

Cianciardio, Juan, Los Límites de los Derechos…, op.cit., p. 4

117

Las intervenciones legislativas por medio de la reserva de ley en los

derechos fundamentales pueden tener por objeto: (i) regular el simple ejercicio de

un derecho, (ii) limitar desde fuera el derecho y (iii) en configurar o delimitar el

propio derecho –introduciendo elementos de organización y procedimiento para su

plena efectividad o concretando aspectos que están indeterminados en los

enunciados constitucionales-249.

3.4.1 Teorías de las Restricciones de los Derechos

a) Teoría de los límites internos o inmanentes de los derechos

Está teoría señala que existe desde un inicio un derecho con su contenido

determinado, en el que los límites no son barreras al ejercicio de los derechos que

los reducen sino son las fronteras que contienen al propio derecho. Los límites son

inmanentes, por lo que no es válido calificar como restricción ha dicho límite, pues

si su alcance está definido de antemano, la restricción es innecesaria e

imposible250.

En este sentido, los derechos y los límites no pueden entenderse como

categorías diferentes. El contenido del derecho está conformado por i) el conjunto

de atributos y facultades que representa, y ii) por las fronteras o límites que se

distinguen respecto del ejercicio de tales derechos251.

Así, está presente la convicción de que los derechos fundamentales no

toleran una limitación externa, sino que sólo pueden ser objeto de intervención del

249

Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo y De Otto y Pardo, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitución, Madrid, Civitas, 1992, pp. 104 y105. Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos…, op.cit., p. 101. 250

Borowski, Martin, “La restricción de los derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 20, núm. 59, mayo-agosto 2000, pp. 32 y 33. 251

Nogueira Alcalá, Humberto, “Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales”, Revista Ius et Praxis, Chile, vol. 11, núm. 2, 2005, p. 30.

118

legislador para delimitar sus contornos objetivos y separarlos de los contornos

objetivos de otros derechos y bienes constitucionales252.

b) Teoría de los límites externos de los derechos

De acuerdo con esta teoría, se distinguen los conceptos de derechos y

límites, denominando a éstos últimos como restricciones en el ejercicio de los

derechos253. Los límites externos tienen origen en la necesidad de armonizar los

conflictos del derecho fundamental en cuestión con otros derechos o bienes

constitucionales, por lo que vienen desde fuera del derecho fundamental254.

Esta teoría también conocida como de los derechos limitables, presupone

dos términos jurídicos diferentes. El primer término es el derecho prima facie o

derecho no limitado, el segundo término se trata de la restricción de ese derecho.

Como resultado se obtiene el derecho definitivo o limitado. El examen de un

derecho limitado se realiza en dos pasos necesariamente. En el primer paso se

pregunta si la consecuencia jurídica buscada forma parte del contenido del

derecho prima facie. Si ese es el caso, en el segundo paso se examina si el

derecho prima facie ha sido limitado eficazmente en el caso concreto255.

A mayor abundamiento, en palabras de Carlos Bernal Pulido:

“La teoría externa señala que a los derechos fundamentales pueden ser adscritas

normas y posiciones jurídicas provistas de dos tipos distintos de validez, que se

manifiestan respectivamente en dos momentos diversos. Las normas y posiciones

iusfundamentales tienen en un primer momento una validez prima facie. Cuando el

contenido del derecho se integra en este primer momento por las normas o

posiciones válidas prima facie, se define un ámbito de protección inicial bastante

252

Bernal Pulido, Carlos, El Principio de Proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3ª. ed., Madrid, CEPC, 2007, p. 677. 253

Nogueira Alcala, Humberto, Aspectos de una Teoria…, op. cit., p. 30. 254

Cianciardio, Juan, Los Límites de los Derechos…, op. cit., p. 6. Nogueira Alcalá, Humberto, Aspectos de una Teoria…, op. cit., p. 31. 255

Borowski, Martin, “La restricción de los derechos fundamentales…, op. cit., pp. 31 y 32.

119

amplio. El contenido de este ámbito de protección inicial está conformado por todo

el espectro de normas y de posiciones jurídicas que sea posible relacionar en

principio semánticamente con el derecho tipificado en la Constitución. Como tal,

este vasto contenido ya constituye de por sí una entidad jurídica; es la substancia

normativa adscrita prima facie a las disposiciones iusfundamentales. Esta

adscripción prima facie se lleva a cabo con criterios muy laxos. Basta que la norma

o la posición jurídica correspondiente tenga por lo menos una propiedad que la

relacione con la disposición iusfundamental, para que se le pueda considerar como

una norma o posición adscrita prima facie.

Como es lógico, este amplio contenido prima facie del derecho fundamental no

puede garantizarse de modo definitivo en toda su extensión. Esto ocurre, bien

porque las normas o posiciones protegidas prima facie en el ámbito inicial, a veces

se contradicen y entran en conflicto con normas protegidas por otras disposiciones

constitucionales, o porque –como en el caso de algunos derechos sociales- no se

cuenta con las circunstancias empíricas indispensables para satisfacer todas las

exigencias derivadas de este extenso contenido normativo, o en fin, por las

necesidades de garantizar al Legislador una órbita de acción política propia e

independiente. Por esta razón, es legítimo que los poderes públicos, sobre todo el

Legislador, tengan competencias para intervenir e incluso para restringir el ámbito

de protección inicial de los derechos fundamentales. Cuando el derecho

fundamental ha sido restringido, pasa a un segundo momento en donde adquiere

una nueva posición jurídica. Una vez restringido, todo derecho fundamental

adquiere su posición jurídica definitiva, o en otros términos, ciñe sus contornos, ya

no a un ámbito de protección inicial, sino a un contenido efectivamente garantizado.

Este contenido está formado por el conjunto de normas y posiciones que

definitivamente resultan vinculantes desde el punto de vista jurídico. En síntesis,

desde el punto de vista de la teoría externa, el contenido de los derechos

fundamentales tiene dos momentos: un primer momento en que es un contenido

amplio, cuyas normas valen prima facie (el ámbito de protección inicial), y un

segundo momento en que es un contenido reducido, cuyas normas valen

definitivamente (el contenido efectivamente garantizado).” 256

3.4.2 Restricción y Delimitación. Concepto.

256

Bernal Pulido, El Principio de Proporcionalidad…, op. cit., pp. 466 y 467.

120

La intervención legislativa que tiene como objeto restringir ciertos derechos

fundamentales genera distintos cuestionamientos, uno de primordial importancia

consiste en la ambigüedad del lenguaje pues se utiliza de forma indistinta

“restricción”, “límites”, “delimitaciones”. De ahí que, sea necesaria la distinción de

conceptos257.

La delimitación designa a aquellas intervenciones tendentes a completar la

indeterminación del texto constitucional, fijando hasta dónde llega un derecho. La

restricción se utiliza para cualquier medida, de alcance general o particular, que

reducen el ámbito de aplicabilidad de un derecho. Es importante señalar que

delimitación no es sinónimo de restricción, pues es posible completar la

indeterminación del texto constitucional ampliando su sentido primigenio258.

Ahora bien, las restricciones pueden ser: (i) permanentes, o (ii)

excepcionales y transitorias por razón de emergencias259.

a) Restricción permanente y habitual

Las restricciones permanentes se vinculan con el poder de policía. Dicho

concepto tiene dos vertientes: a) uno amplio y b) otro restringido. El amplio

proviene del derecho norteamericano y el restringido del derecho europeo260.

El power police del derecho norteamericano consiste en que todas las

restricciones al ejercicio de los derechos se encuentran reconocidas pues las

materias que entran en dicho ámbito no sólo se refieren a cuestiones de

seguridad, moralidad y orden público, sino también económicas, las de bienestar

general y las de prosperidad261.

257

Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos…, op.cit., p. 107. 258

Ídem. 259

Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho…, op.cit., p. 508. 260

Ibídem, pp. 508-509. 261

Ibídem, p. 509.

121

El poder de policía restringido tiene un objeto determinado y específico, el

cual consisten en proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pública262.

b) Restricciones excepcionales

Los derechos fundamentales pueden ser restringidos en situaciones críticas

o excepcionales. La intensidad de la restricción es mayor en comparación a las

habituales y pueden afectar a un sector determinado de la población o a la

colectividad completa. La actualización de este tipo de restricciones surge con

motivo de determinados supuestos, como la guerra, el desorden domestico o las

crisis económicas que dan validez a la medida restrictiva263.

3.4.3 Las restricciones excepcionales del artículo 29 constitucional

La reforma constitucional en materia de derechos humanos, de 10 de junio

de 2011, incorporó como instituto de emergencia en el artículo 29 de la

Constitución: la restricción del ejercicio de los derechos fundamentales o sus

garantías constitucionales.

De la lectura del dispositivo constitucional se advierte que las reglas de

implementación de la suspensión se exigen de igual forma en el caso de la

restricción, así que, las causas habilitantes, los poderes públicos Intervinientes, las

reglas sobre el ámbito de validez de la suspensión (temporal, espacial y personal),

el núcleo duro de derechos y garantías, el control judicial, así como los principios

que rigen las medidas extraordinarias, son aplicables al instituto de restricción.

No obstante, la propia Constitución de forma implícita y difusa escinde los

institutos de emergencia, toda vez que la distinción atenderá a la magnitud de la

invasión, la perturbación grave de la paz pública o de cualquier otro tipo que

ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, es decir, la suspensión y la 262

Ídem. 263

Ibídem, p. 512.

122

restricción se encuentran en una escala de intensidad de mayor a menor. Dicha

consideración deriva de la facultad del Presidente de la República de solicitar la

suspensión o restricción la cual se enmarca en un estudio de apreciación y

valoración de la situación fáctica y el posible remedio jurídico, en cuya conclusión

determinará la elección de una de las alternativas o ambas, dependiendo del caso

en concreto.

Así, la operatividad de la suspensión y restricción respecto de los derechos

fundamentales o sus garantías son distintos pero no de forma absoluta.

En primer lugar, la restricción del ejercicio de un derecho fundamental

implica la disminución de la aplicabilidad del mismo con motivo de las

circunstancias extraordinarias, anormales y especificas; la suspensión opera en un

grado mayor porque hay una pérdida temporal del ejercicio del derecho

fundamental en juego, más no la titularidad.

En segundo lugar, cuando el Presidente de la República considera

implementar la restricción de las garantías resulta el mismo efecto que en el caso

de la suspensión pero en magnitud menor.

De acuerdo con Brewer-Carías, la suspensión de garantías consiste en la

pérdida de vigor del principio de reserva de ley pues la legislación de emergencia

del Ejecutivo se sobrepone a la legislación ordinaria, la cual queda parcialmente

suspendida en su aplicación durante la emergencia. El efecto de la restricción se

desarrolla en los mismos términos, porque consiste en imponer limitaciones, que

en un principio le corresponden al legislador pero que en un Estado de

emergencia se atribuye la intervención al Ejecutivo. Así que, la diferencia no radica

en los efectos y consecuencias jurídicas, sino en la intensidad ejecutiva respecto

123

de la regulación de la garantía de un derecho fundamental, es decir, es una

diferencia de grado o intensidad264.

Sin embargo, la restricción extraordinaria está sujeta al llamado “límites de

los límites”, es decir, a la garantía del contenido esencial265, la cual se predica

264

Brewer-Carías, Allan R., Consideraciones sobre la Suspensión…, op. cit., pp. 12 y 13. El profesor expone como ejemplo la suspensión de garantías de libre tránsito, en el que la medida implica establecer un toque de queda por determinadas horas en la totalidad de un territorio o en una parte, lo que genera es que las otras garantías constitucionales vinculadas al derecho del libre tránsito quedan sólo parcialmente suspendidas, en este sentido, los actos que vulneren el derecho sólo serían nulos si violan las nuevas y excepcionales regulaciones ejecutivas. Es decir, si se dispuso el toque de queda que prohíbe circular de 6 p.m. a 6 a.m., la detención de una persona por circular en ese lapso de tiempo no puede ser un acto nulo ni el funcionario que lo adopte incurre en responsabilidad, ni se puede obtener protección judicial para circular a la hora prohibida. Pero nada más. Al contrario, fuera de las horas de toque de queda, la libertad de circular continúa plena, los actos que la impidan contrarios a la ley ordinaria son nulos, los funcionarios que los adopten incurren en responsabilidad, y se podría obtener protección judicial, incluso por la vía de amparo, para que ese derecho se respete, Ibídem., p.13. 265

El Tribunal Constitucional Español en la sentencia de 11/1981, de 8 de abril de 1981, se pronunció sobre la garantía del contenido esencial al momento de analizar una disposición legal que intervenía el derecho de huelga, en dicho fallo explicó lo siguiente: “8. Para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de «contenido esencial», que en el art. 53 de la Constitución se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos, sean o no constitucionales, cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales. El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por «contenido esencial» de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos todavía antitéticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente

124

sobre cada uno de los derechos fundamentales en particular y no de la

declaración de derechos en su totalidad y la cual se entiende como el contenido

mínimo, necesario e indisponible al momento en que interviene el legislador266, por

lo que no es excesivo concluir, que dicha garantía opera frente al Ejecutivo en un

Estado de emergencia.

Pero adicionalmente, el artículo 29 de la Constitución establece un límite

expreso el cual consiste en la prohibición de restringir el catálogo de derechos y

garantías consignados en él. De este modo, los límites infranqueables de las

restricciones extraordinarias son los propios de la restricción ordinaria y los

consignados por el Constituyente.

Es de destacar el peculiar tratamiento que realizó el legislador al desarrollar

la suspensión y restricción en el proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29

constitucional, pues contraria a la conclusión precedente, la distinción legal

consiste en que se suspenden las garantías y se restringen los derechos267.

3.5 Instituto de las Autorizaciones

El artículo 29 de la Constitución establece más de un instituto de

emergencia para enfrentar a las situaciones anormales. Así, las llamadas

autorizaciones aparecen en el escenario. El artículo 49 constitucional que prevé el

utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse. De este modo, en nuestro caso lo que habrá que decidir es la medida en que la normativa contenida en el Real Decreto-Ley 17/77 permite que las situaciones de derecho que allí se regulan puedan ser reconocidas como un derecho de huelga en el sentido que actualmente se atribuye con carácter general a esta expresión, decidiendo al mismo tiempo si con las normas en cuestión se garantiza suficientemente la debida protección de los intereses que a través del otorgamiento de un derecho de huelga se trata de satisfacer.” 266

Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos…, op. cit., p. 111. 267

Véase el Dictamen de las Comisiones de Derechos Humanos, de Gobernación, de Justicia y de Estudios Legislativos, de la iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la ley reglamentaria del artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, p. 34, en particular el artículo 12, fracciones IV y V del proyecto de ley, http://www.senado.gob.mx/comisiones/justicia/reu/docs/dictamen_280414_2.pdf, consultado el 20 de diciembre de 2014.

125

principio de separación de poderes, lo llama también como facultades

extraordinarias.

Las autorizaciones están estrechamente vinculadas con los institutos de

suspensión y restricción al estar condicionada su otorgamiento a la existencia de

una emergencia pública, presupuesto del artículo 29 constitucional. De ahí que las

reglas para la suspensión o restricción de derechos y garantías le sean

aplicables268.

Sin embargo, hay una diferencia sustancial que se advierte de la

suspensión o restricción y las autorizaciones, la cual consiste en que las primeras

medidas son una obra conjunta de poderes públicos, en comparación de las

autorizaciones pues es un acto jurídico exclusivo del Congreso de la Unión en el

que no participan la Comisión permanente ni el Presidente de la República, puesto

que las autorizaciones son una delegación de facultades legislativas que

únicamente están encomendadas al Congreso269.

Asimismo, las prevenciones generales son un acto legislativo distinto a las

autorizaciones, siendo posible que el Congreso de la Unión autorice las primeras

pero no las segundas. O incluso, de aprobarse ambas medidas el propio órgano

268

Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 225. Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., pp. 765 y 766. Jorge Carpizo y Jorge Madrazo, Derecho Constitucional, México, UNAM, 1991, pp. 26 y 27. Aguilar y Maya, José, “La suspensión de garantías”, La suspensión de garantías y la vuelta a la normalidad, México, UNAM, 2006, p. 52. De la Cueva, Mario, “La suspensión de garantías y la vuelta a la normalidad”, La suspensión de garantías y la vuelta a la normalidad, México, UNAM, 2006, p. 18-20, estima que las facultades extraordinarias son una consecuencia de la suspensión y como tal no puede entenderse como una carta en blanco, pues el artículo 29 de la Constitución no implica una dictadura al margen de límites jurídicos, lo único en qué consiste es en relajar las normas constitucionales para enfrentar a la emergencia. 269

De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías. Análisis del…, op. cit., p. 70. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 225. Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 765. Jorge Carpizo y Jorge Madrazo, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 26. La delegación se refiere a la potestad legislativa, Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 227.

126

parlamentario puede resolver conjuntamente y establecerlas en el mismo acto

legislativo270.

El despliegue de las autorizaciones puede consistir en dar al Ejecutivo una

mayor amplitud en la esfera administrativa (autorizaciones administrativas) o en

transmitirle facultades legislativas271.

3.5.1 Principios de las Autorizaciones

El Presidente de la República es autorizado de forma temporal y transitoria

para ejercer un cúmulo de facultades expresamente determinadas272, las

disposiciones generales que sean emitidas en uso de aquellas facultades y con

motivo del artículo 29 constitucional toman el nombre de leyes de emergencia273.

En este sentido, el Congreso de la Unión no desaparece como poder y

continua ejerciendo las facultades legislativas que la Constitución le concede. La

titularidad de las facultades delegadas no se pierde, sino sólo en forma temporal

se declina su ejercicio, pero el Congreso de la Unión conserva la facultad de vigilar

y juzgar la utilización de las facultades delegadas. Por tanto, no hay desaparición

de poderes ni alteración en la distribución de competencias que la Constitución

prevé274.

Es importante señalar que el principio de legalidad permanece vigente en el

uso de las facultades extraordinarias, por lo que, si bien el Presidente de la

República tiene un campo de acción mayor debido a las facultades que la

Constitución le confiere y lo autorizado por el Congreso de la Unión por la

270

De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías. Análisis del…, op. cit., p. 71. 271

Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 225. Madrazo, Jorge, Constitución Política Mexicana Comentada, op. cit., p. 148. De la Cueva, Mario, La suspensión de garantías y la vuelta a la normalidad…, op. cit., pp. 19 y 20. Aguilar y Maya, José, La suspensión de garantías…, op. cit., p. 54. 272

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 765 y 766. 273

Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 227. De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías. Análisis del…, op. cit., p. 70. 274

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 766.

127

emergencia, también lo es que sólo puede actuar en aquello que le está permitido

y lo no conferido está prohibido275.

Las leyes y los decretos emitidos por el Presidente de la República en

ejercicio de las facultades extraordinarias serán válidos mientras subsista la

emergencia pública, porque se expiden con el fin de hacerle frente276, es decir, la

expedición y validez de las leyes de emergencia están condicionadas al alcance y

extensión de la propia emergencia, por lo que la función de dichas normas es

prevenir o remediar exclusivamente277.

De igual forma, las leyes emitidas en uso de las autorizaciones deben

cumplir con el principio de publicidad con el fin de que los habitantes afectados por

la emergencia conozcan de la existencia de la legislación de emergencia y le sea

obligatoria278.

Al respecto, si se prorroga la suspensión o restricción de derechos y

garantías, el Congreso puede también prorrogar o no la concesión de las

facultades extraordinarias, en todo caso, se requiere una declaración expresa para

que continúe en vigor279.

Por último, las facultades extraordinarias sólo son delegadas al Presidente

de la República, excluyendo así a los Secretarios de Estado o los Gobernadores

de los Estados280.

3.5.2 Facultades delegables

275

Ídem. 276

Ídem. 277

Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales…, op. cit., p. 228. 278

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 767. 279

Ídem. 280

Ídem.

128

El criterio que determina las facultades que pueden ser delegadas al

Presidente de la República se basa en una regla general: el Congreso de la Unión

no puede delegar facultades que no tiene y la naturaleza de la emergencia

determina las materias susceptibles de ser delegadas281.

Así, en un principio sólo el artículo 73 de la Constitución que prevé las

facultades del Congreso de la Unión será el parámetro a considerar al momento

de la delegación legislativa. Sin embargo, es necesario establecer otro parámetro

que límite la medida extraordinaria y que deriva de la nueva redacción del artículo

29 constitucional.

El párrafo segundo del artículo 29 constitucional establece un núcleo

intangible de derechos y garantías que no pueden ser objeto de suspensión o

restricción, dicho catalogo afecta también a las autorizaciones las cuales están

subordinadas a la existencia de la suspensión o restricción.

De este modo, la legislación de emergencia debe respetar los derechos

fundamentales en la proporción, por una parte, de los derechos que no fueron

suspendidos282, y por otra, de los derechos que no pueden ser suspendidos.

Además de lo precedente, hay facultades que no pueden ser delegadas,

siendo las siguientes283:

- Las facultades que la Constitución le atribuye a los Estados.

- Todas aquellas facultades que no son de naturaleza legislativa.

- La facultad de admitir nuevos estados a la Federación, pues implica una

modificación a la constitución y debe seguirse el procedimiento del artículo

135 constitucional.

281

De la Cueva, Mario, La suspensión de garantías y la vuelta a la normalidad…, op. cit., p. 20. Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 767. 282

De la Cueva, Mario, La suspensión de garantías y la vuelta a la normalidad…, op. cit., p. 20. 283

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., pp. 619-622.

129

- Ni formar nuevos estados dentro de los límites de los existentes.

- Arreglar los problemas de límites territoriales entre dos o más Estados.

- No puede alterarse la forma de gobierno del Distrito Federal, ni ejercer las

facultades de la Asamblea Legislativa o alterar su funcionamiento,

composición y desaparición, o del Tribunal Superior de Justicia.

- Las facultades implícitas (artículo 73, fracción XXX).

- Las facultades que le corresponden en forma exclusiva a cada una de las

cámaras que integran al Congreso de la Unión.

- Las funciones jurisdiccionales conferidas a los tribunales de la

federación284.

- Las facultades de la Comisión permanente.

- Reformar la Constitución.

3.5.3 La Revocación

Las facultades extraordinarias concedidas pueden ser revocadas por la

inexacta información de la situación proporcionada al Congreso de la Unión o por

el abuso de las mismas por el Ejecutivo.

En caso de que se haya decretado la suspensión y de forma conjunta las

facultades extraordinarias, la revocación de la primera afectará tácitamente la

segunda. Pero, si la Comisión permanente decreto la suspensión de derechos o

garantías y el Congreso de la Unión otorgó las facultades extraordinarias, la

284

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., pp. 773 y 774, el autor nos da cuenta que durante la Presidencia de Benito Juárez, en uso de facultades extraordinarias de 25 de enero de 1862, se alteró la competencia de los tribunales para que la autoridad militar conociera y resolviera de los delitos cometidos por los partidarios de la intervención francesa en México; así como, durante la administración de Porfirio Díaz mediante decreto de suspensión de garantías de 16 de marzo de 1991 se estableció que a los culpables aprehendidos in fraganti sobre delitos señalados con la pena capital, se les aplicaría esta sin más requisito que el levantamiento de una acta. De igual forma, Venustiano Carranza, en el decreto de 1 de agosto de 1916, se dispuso que la competencia judicial castrense concierta de los delitos sancionados con la pena de muerte cometidos por aquellos que apoyaren o promovieran una huelga.

130

Comisión está imposibilitada para modificar su propio acto por el hecho de que el

Congreso intervino285.

3.5.4 La vuelta a la normalidad

Los institutos de emergencia previstos en la Constitución están

condicionados a la presencia de un estado de emergencia, y ante su ausencia los

propios institutos y los actos jurídicos derivados de ellos deben desaparecer. La

suspensión o restricción como medidas principales sólo tienen como finalidad

hacer frente a la emergencia, y de ningún modo, suprimen el orden jurídico ni

permiten la actuación del Estado más allá de lo previsto en la Constitución. Así las

facultades extraordinarias no son facultades para reorganizar la vida nacional, sino

para corregir una anormalidad y restablecer la situación anterior a la emergencia,

son medidas de accidente, de circunstancia o de finalidad específica286.

Lo anterior genera el cuestionamiento, ¿subsiste la legislación de

emergencia una vez vuelta a la normalidad la situación del país? La solución se

encuentra en una disyuntiva.

En primer lugar, la legislación debe desaparece pues al ser un acto jurídico

derivado de las autorizaciones participan de su misma naturaleza, pues la

legislación de emergencia es accidental, de circunstancia, o de finalidad específica

para hacer frente a la emergencia y no para resolver problemas generales de la

vida nacional. De ahí que, si falta la circunstancia que condiciona la aplicación de

la norma, ésta necesariamente pierde su vigencia287.

En segundo lugar, la legislación de emergencia no desaparece una vez que

cesa el decreto de suspensión o restricción o el que concede las autorizaciones,

285

Ibídem, p. 775. 286

De la Cueva, Mario, La suspensión de garantías y la vuelta a la normalidad…, op.cit., pp. 21-28. 287

Ibídem, pp. 25 y 26.

131

ya que puede ser ratificada por el Congreso de la Unión, siempre y cuando sean

materias comprendidas dentro de su competencia288.

La última solución es la que ha adoptado el derecho positivo mexicano, en

especial, en los ordenamientos relacionados con contribuciones289.

3.6 Marco legal de los Institutos de Emergencia

La reforma al artículo 29 constitucional se desarrolla y toma operatividad

por medio de la ley reglamentaria que se instituye el régimen transitorio del

decreto de reforma constitucional de junio de 2011 en materia de derechos

humanos. Así, el cuarto transitorio lo dispuso en los siguientes términos:

“Cuarto. El Congreso de la Unión expedirá la Ley Reglamentaria del artículo 29

constitucional en materia de suspensión del ejercicio de los derechos y las

garantías, en un plazo máximo de un año, contado a partir del inicio de la

vigencia de este derecho.”

Al respecto, hay sólo dos iniciativas de ley reglamentaria. Una por parte de

distintos senadores presentada el 14 de agosto de 2013 y otra por el Ejecutivo

Federal de 22 de octubre de 2013. Si bien ambas iniciativas parten de las bases

establecidas por el Constituyente permanente en el artículo 29 y coinciden en

temas como: la intangibilidad de determinados derechos fundamentales, los

principios rectores de los Estados de excepción, el procedimiento de aprobación

de los decretos, las causales de cese de las medidas y el control jurisdiccional. Lo

cierto también es que la iniciativa gestada en el seno del Senado está orientada al

288

Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 617. De Silva Gutiérrez, Gustavo, Suspensión de Garantías. Análisis del…, op. cit., p. 72. Véase, “LEYES DE EMERGENCIA, RATIFICACION DE LAS, POR EL CONGRESO. NO CONTRARIA MANDATO CONSTITUCIONAL ALGUNO.” Localización: [TA]; 7a. Época; Pleno; S.J.F.; Volumen 97-102, Primera Parte; Pág. 120; Registro No. 232 759. 289

Véase, “LEYES DE EMERGENCIA. PREVENCION GENERAL INNECESARIA DE SU INCORPORACION POR EL CONGRESO.” Localización: [TA]; 7a. Época; Pleno; S.J.F.; Volumen 97-102, Primera Parte; Pág. 119; Registro No. 232 757. “LEYES DE EMERGENCIA, RATIFICACION DE LAS, POR EL CONGRESO.” Localización: [TA]; 7a. Época; Pleno; S.J.F.; Volumen 97-102, Primera Parte; Pág. 119; Registro No. 232 758.

132

establecimiento de controles de corte parlamentario, lo cual abona a garantizar la

vigencia de la Constitución.

Ahora bien, las Comisiones de Derechos Humanos, de Gobernación, de

Justicia y de Estudios Legislativo del Senado de la República emitieron su

dictamen sobre las iniciativas aludidas y el proyecto de decreto de ley

reglamentaria del artículo 29 de la Constitución. Dicho dictamen se encuentra, a la

fecha de realización del presente trabajo, aún pendiente de análisis y discusión en

el Pleno del Senado.

3.6.1 Estructura del proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29

constitucional

El proyecto de Ley Reglamentaria está compuesto por 34 artículos que se

distribuyen en cinco capítulos.

- Capítulo I: “Disposiciones Generales”.

- Capítulo II: “Procedimiento para la Declaración de la Restricción o

Suspensión”.

- Capítulo III: “De la Revisión de Constitucionalidad y los Medios de

Impugnación”.

- Capítulo IV: “Del Control Parlamentario”.

- Capítulo V: “De la Conclusión del Decreto de Restricción o Suspensión de

Derechos y Garantías”.

a) Disposiciones Generales

El artículo 1 establece el objeto de la ley reglamentaria el cual consiste en

regular: i) el procedimiento para decretar la restricción o suspensión, ii) la

concesión de autorizaciones y iii) el ejercicio de las facultades de las autoridades.

133

Los artículos 2 y 3 describen los supuestos habilitantes para la

implementación de la suspensión o restricción, los cuales se describen de la

siguiente manera:

- Invasión, la cual consiste en la entrada en vigor de fuerzas armadas, sin la

autorización correspondiente, pertenecientes a otro Estado a cualquier

parte del territorio nacional.

- Perturbación grave de la paz pública, es el fenómeno social violento que

ponga en peligro la estabilidad o seguridad del Estado o su estructura

social, política o económica.

- Grave peligro o conflicto, se refiere a la circunstancia excepcional de tal

gravedad que pongan en peligro los intereses vitales de la población, tales

como catástrofes naturales o provocadas por alguna persona, epidemias,

desabasto prolongado de productos o servicios de primera necesidad o

similares.

Asimismo, se señala como finalidad de los institutos de restricción y

suspensión, el restablecimiento a la normalidad y garantizar el goce de los

derechos humanos, en términos del artículo 4.

Por otra parte, el proyecto de ley reglamentaria consigna dos criterios que

deben tomarse en cuenta para determinar cuáles derechos y garantías serán

objeto de suspensión o restricción, de acuerdo con los artículos 5 y 7. Un criterio

positivo, el cual establece que puede suspenderse o restringirse los derechos y

garantías que fueren obstáculo para remediar la situación excepcional, siempre y

cuando sea por el menor tiempo posible. Y un criterio negativo, el cual prevé un

catálogo de derechos intangibles respecto de los cuales no pueden restringirse ni

suspenderse bajo circunstancia alguna290.

290

Los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección de la familia, al nombre, a la nacionalidad, los derechos de la niñez, los derechos políticos, las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna, la prohibición de la pena de muerte, la prohibición de la esclavitud y la servidumbre, la prohibición de la desaparición forzosa y la tortura. El Estado está obligado a

134

El artículo 8 prevé los principios que deben ser observados durante la

vigencia de los institutos de suspensión o restricción:

- Pro persona

- No discriminación

- Legalidad

- Irretroactividad de leyes

- Debido proceso

Los anteriores principios deben entenderse como complemento de aquellos

establecidos en el artículo 29 constitucional, pues en términos del artículo 6 del

proyecto de la ley reglamentaria deben observarse las obligaciones que imponen

los tratados internacionales de los que México sea parte y del derecho

internacional en la materia, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, en los cuales están

los principios de proclamación, legalidad, no discriminación, notificación,

temporalidad, amenaza excepcional, proporcionalidad y compatibilidad,

concordancia y complementariedad.

El artículo 6 consigna una cláusula pétrea de carácter temporal, puesto que

la suspensión o restricción sólo podrá decretarse o prorrogarse de conformidad

con la Ley Reglamentaria, respecto de la cual no podrá modificarse, suspenderse

o derogarse durante la vigencia de un decreto de suspensión o restricción. Es

decir, no admite que se reforme la ley reglamentaria durante la vigencia de la

medida para afrontar la emergencia.

Por último, los artículos 10 y 11, segundo párrafo prevén una obligación

idéntica consistente en cooperar pero con destinatarios distintos: particulares y la

proveer las garantías administrativas y judiciales indispensables para la protección de tales derechos, conforme al debido proceso.

135

autoridad. El primer precepto señala que toda persona que se encuentre en el

territorio nacional está obligada a cooperar con las autoridades para la protección

de las personas, bienes e instalaciones a los que hagan referencia el decreto que

imponga la medida. El segundo artículo, señala que todas las autoridades, sin

importar su nivel de gobierno, tienen la obligación de coadyuvar con el Ejecutivo

Federal para asegurar lo más pronto posible el restablecimiento de la normalidad.

b) Procedimiento para la Declaración de la Restricción o Suspensión

En el capítulo II del proyecto de la Ley Reglamentaria, se establece el

procedimiento legislativo para la emisión del decreto que declara la suspensión o

restricción y el otorgamiento de autorizaciones al Ejecutivo.

En términos generales, el trámite se desarrolla en los siguientes términos.

El Ejecutivo Federal es el único que puede presentar la iniciativa al

Congreso de la Unión, o en su caso, a la Comisión Permanente. La iniciativa debe

contener: la motivación y fundamentación de la medida, el ámbito de validez

espacial y temporal de las mismas, los derechos que serán restringidos, las

garantías a suspender, la relación de proporcionalidad entre la medidas

extraordinaria y los hechos que lo justifican, así como las autoridades federales

encargadas de la coordinación de las acciones a implementar y las obligaciones

de las autoridades coadyuvantes. En caso de que se solicite las autorizaciones,

estas únicamente podrán versar en atribuciones materialmente legislativas del

Congreso de la Unión.

Recibida la iniciativa por el Congreso de la Unión, o en su caso, la Comisión

Permanente, deberán citar a sesión a más tardar en las siguientes 24 horas en la

cual sólo tendrá como único punto a tratar dicha iniciativa. Asimismo, debe

resolverse en un plazo máximo de 48 horas.

136

Si la iniciativa se presenta a la Comisión Permanente y se solicita las

autorizaciones, la presidencia de la Comisión convocará inmediatamente a sesión

extraordinaria para que el Congreso de la Unión resuelva conforme al plazo del

párrafo anterior.

El Congreso de la Unión o la Comisión permanente tienen la facultad de

solicitar al Ejecutivo Federal información adicional a fin de poder resolver con la

mayor prontitud sobre la restricción o suspensión.

En caso de no ser aprobada la iniciativa, no podrá ser presentada de nuevo,

salvo que se motive en hechos distintos o supervinientes.

Una vez aprobado el decreto, se remitirá al Ejecutivo Federal quien lo

promulgará y publicará en el Diario Oficial de la Federación, y si no es posible, por

cualquier otro medio a más tardar al siguiente de su aprobación. Asimismo, el

propio Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaria de Relaciones Exteriores,

deberá informar a la Organización de Estados Americanos y a la Organización de

la Naciones Unidas sobre la medida extraordinaria por medio de comunicaciones,

las cuales deben contener los motivos de la medida, la delimitación geográfica y el

tiempo de la suspensión o restricción y los derechos y garantías restringidos o

suspendidos.

Si se requiere reformar el decreto, sólo el Ejecutivo Federal o la Junta de

Coordinación Política de algunas de las Cámaras del Congreso de la Unión puede

proponer la iniciativa de reforma. Y conforme al principio de autoridad formal de la

ley, la reforma al decreto debe seguir el procedimiento establecido en el propio

proyecto de Ley Reglamentaria.

c) De la revisión de constitucionalidad y los medios de impugnación

137

El proyecto de Ley Reglamentaria consigna dos tipos de control sobre los

institutos de emergencia: jurisdiccional y parlamentario. Cada uno de los controles

se prevén en capítulos por separado.

El capítulo III regula el control jurisdiccional que se materializa en la facultad

de la Suprema Corte de revisar la constitucionalidad y validez de los decretos

emitidos del Ejecutivo Federal con fundamento en las autorizaciones.

i. La revisión constitucional

El artículo 21 del proyecto de Ley Reglamentaria exige que la Suprema

Corte debe pronunciarse de oficio sobre la constitucionalidad y validez de los

decretos que emita el Ejecutivo Federal con fundamento en las autorizaciones,

una vez publicados en el medio oficial y le haya sido notificado al Tribunal

Constitucional. El desarrollo de dicha facultad será conforme al procedimiento

previsto en la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la

Constitución para las acciones de inconstitucionalidad, en lo conducente.

Asimismo, se prevé un plazo fatal de resolución de 30 días, pero si la

vigencia del decreto es menor a tal plazo, el procedimiento deberá tramitarse a la

mitad del plazo establecido en el decreto.

El procedimiento descrito en el proyecto de Ley Reglamentaria consiste en

que una vez recibida la notificación del decreto, el Presidente de la Suprema Corte

designará, según el turno que corresponda, a un ministro instructor a fin de que

analice el decreto en cuestión. Posteriormente, el ministro instructor someterá el

proyecto de resolución al Pleno de la Suprema Corte. La determinación que

recaiga sobre la constitucionalidad de los decretos tendrá efectos retroactivos y la

Suprema Corte deberá ordenar el restablecimiento inmediato de la situación

jurídica infringida.

138

El pronunciamiento de inconstitucionalidad del decreto genera que la

Suprema Corte deba informar a la autoridad emisora y promulgadora, es decir, al

Congreso de la Unión o a la Comisión permanente, y al Ejecutivo Federal.

ii. Medios de impugnación

El proyecto de Ley Reglamentaria contempla diversos medios de

impugnación para que la autoridad o los particulares sometan al conocimiento de

la autoridad jurisdiccional federal los actos emanados de los decretos que

declaran la suspensión o restricción, así como del propio decreto que declara las

medidas de excepción.

Los particulares pueden promover como medio de defensa el juicio de

amparo en contra de los actos del Ejecutivo Federal que se adopten durante la

vigencia de los decretos de suspensión o restricción. En este caso, la suspensión

del acto reclamado no será procedente salvo que el acto corresponda a derechos

y garantías que no hayan sido materia del decreto de suspensión o restricción o

de aquellos que no pueden suspenderse o restringirse (núcleo intangible).

Además, las acciones legales relativas a demandar reparaciones de daños

o afectaciones derivados de los actos del Ejecutivo Federal durante la suspensión

o restricción serán tramitadas ante la autoridad judicial una vez concluida la

medida de excepción.

Otro medio de impugnación consiste en someter a análisis el decreto de

declaratoria de suspensión o restricción y el que contiene las autorizaciones a

través de los medios previstos por el artículo 105 constitucional.

d) Control parlamentario

139

El capítulo IV sólo se integra de un artículo –artículo 28- el cual contempla

como mecanismo de control político de las medidas de excepción, la obligación de

entregar informes por parte del Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión o a la

Comisión permanente sobre las medidas administrativas y legislativas adoptadas,

sobre su aplicación y sobre la evolución de la situación.

Dichos informes deberán ser entregados por lo menos cada 30 días,

durante todo el tiempo que esté en vigor el decreto de declaratoria de restricción o

suspensión.

Este capítulo tiene como origen la iniciativa gestada en el seno del Senado,

con la única diferencia consistente en el plazo pues la entrega de los informes se

debía realizar por lo menos cada 7 días.

e) De la conclusión del decreto de restricción o suspensión de derechos

y garantías

El último capítulo se encarga prever las causas de conclusión del decreto

de declaratoria de suspensión o restricción.

El artículo 29 señala que la restricción o suspensión concluye cuando:

- Haya concluido el plazo fijado en el decreto que le dio origen, o en aquel

que modificó su plazo de vigencia (fracción I).

- Haya desaparecido la causa que le dio origen (fracción II).

- Por decreto del Congreso de la Unión (fracción III).

- Por decreto del Ejecutivo Federal (fracción IV).

Las fracciones III y IV son actos de revocación que se refieren a decretos

emitidos por poderes distintos; sin embargo, la diferencia no es muy afortunada,

pues si bien el Ejecutivo participa con la presentación de la iniciativa del decreto,

140

también lo es que el Congreso de la Unión o la Comisión permanente son las

únicas autoridades que pueden determinar o no la entrada en vigor de la

suspensión o restricción. Por lo que, la facultad de revocar del Ejecutivo genera

una incongruencia normativa que bien podría ser eliminada.

Al margen de lo anterior, una vez que se actualice alguno de los supuestos

de conclusión deberá emitirse un decreto que así lo consigne, el Ejecutivo Federal

lo publicará en el Diario Oficial de la Federación o cualquier otro medio, y se

comunicará al Congreso de la Unión o a la Comisión Permanente, a la Suprema

Corte, a la Organización de Estados Americanos y a la Organización de las

Naciones Unidas.

El artículo 32 dispone que el Ejecutivo Federal no puede hacer

observaciones sobre el decreto del Congreso de la Unión o de la Comisión

permanente que revoque o ponga fin a la suspensión o restricción.

Así, las medidas legislativas y administrativas de excepción dejaran de

tener vigencia de forma inmediata una vez publicado el decreto.

Por último, como medio de control parlamentario, el Ejecutivo debe

presentar al Congreso de la Unión o a la Comisión permanente, un informe final

sobre las medidas excepcionales que se tomaron a más tardar 7 días después de

decretada su conclusión.

3.7 Recapitulación

El derecho constitucional de excepción en México se constituye de tres

institutos de emergencia: la suspensión o restricción y las facultades

extraordinarias. Las medidas principales en una emergencia son la suspensión o

restricción y la medida secundaria son las facultades extraordinarias, pues su

141

otorgamiento está supeditado a la existencia de la declaratoria de suspensión o

restricción.

La suspensión ha evolucionado de ser una medida que priva de forma

temporal la titularidad de los derechos y libertades fundamentales a una medida

que sólo pone fuera de vigor el ejercicio de los mismos, ya que se entiende que la

emergencia no justifica que los medios utilizados por los órganos del poder público

desconozcan la existencia y validez de las libertades fundamentales pero sí es

válido interrumpir su eficacia para afrontar la crisis. La circunstancia anterior

permite que la suspensión tenga albergue en el Estado Constitucional.

Las causas que actualizan la suspensión se concretan en una emergencia

exterior o interior, las cuales quedan en el ámbito de apreciación del Presidente de

la República, ello sin que se entienda como una facultad absoluta sino que está

condicionada al control político que efectúa el Congreso de la Unión al momento

de aprobar o no la declaratoria de suspensión. Así, dichos órganos del poder

público generan una relación de peso y contrapeso para evitar el abuso y

desbordamiento de los institutos de emergencia. La reciente participación de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación se avoca al control en sede judicial, ello

genera que su control sea posterior a la declaratoria y sólo de verificación en el

cumplimiento de los requisitos formales y materiales que la Constitución prevé.

Además, el instituto de suspensión opera de forma relativa, debido a que su

ámbito de validez temporal, territorial, material es limitado, y se encuentra sujeto a

determinados principios de fuente internacional, como son, el de legalidad,

proporcionalidad, no discriminación, proclamación y publicidad. Esto se explica en

el hecho de que la emergencia no modifica el orden jurídico, al contrario, lo

consolida para salvaguardar al propio Estado, pues si en períodos de normalidad

los controles del poder no cesan, por mayoría de razón en los periodos de mayor

calamidad tampoco deben declinar los controles ante el desbordamiento del poder

público para proteger la vida estatal.

142

El instituto de restricción es una medida de reducción al ámbito de

aplicabilidad de los derechos y libertades fundamentales, el cual sólo responde a

situaciones críticas o emergencias.

Al respecto, los institutos de suspensión y restricción si bien comparten las

reglas sobre los presupuestos de hecho que actualizan el artículo 29

constitucional, el procedimiento para su puesta en vigor, los órganos del poder

público que intervienen, los principios aplicables a los institutos de emergencia y el

núcleo de derechos intangibles, se diferencian en la magnitud de sus efectos pues

la suspensión y la restricción se ubican en una escala de intensidad de mayor a

menor, respectivamente.

El instituto de autorizaciones es una medida secundaria porque su

existencia depende de la suspensión o restricción, a pesar de su carácter

accidental no se encuentra exenta de cumplir ciertas condiciones y requisitos, toda

vez que sigue siendo un instituto de emergencia, el cual por su propia naturaleza

implica un desbordamiento del poder público y una minoración de la separación de

poderes, garantía por antonomasia de la limitación del poder.

Ahora bien, el proyecto de Ley Reglamentaria, que se encuentra aún

pendiente de discusión en el Senado de la República, aporta elementos

fundamentales para la aplicación del artículo 29 constitucional al desarrollar

conceptos indeterminados como las causas de emergencia, el procedimiento

legislativo de los decretos que declaran la misma, la operatividad de los principios

constitucionales de la materia, la conclusión de las medidas de emergencia y la

concepción del control judicial. Sin embargo, el tratamiento del instituto de

restricción y el control judicial requieren un estudio pormenorizado por parte del

legislador, en particular, el control judicial el cual en el siguiente capítulo se

advertirán las inconsistencias normativas.

143

Capítulo IV. El control judicial de los Institutos de Emergencias en México

4.1 Introducción

El objetivo del presente capítulo consiste en exponer que la revisión

constitucional es la nueva garantía constitucional, por lo que, la Constitución

tienen mecanismos de protección no únicamente en tiempos de normalidad, sino

también en los tiempos de mayor crisis estatal.

Además, se expondrán las reglas del procedimiento de la acción de

inconstitucionalidad que son aplicables a la revisión constitucional, para concluir

que la nueva garantía constitucional requiere un procedimiento propio.

De igual forma, se estudiarán los demás medios de impugnación previstos

en el proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29 constitucional, para deducir

que son supuestos habilitantes para el control judicial de actos que anteriormente

estaban al margen de aquel.

Por último, al tratar el control judicial del Decreto que declara la suspensión

y/o concede las autorizaciones por medio de la acción de inconstitucionalidad, se

propondrá una metodología de control.

4.2 Los Institutos de Emergencia como mecanismos de Defensa de la

Constitución

La defensa de la Constitución se centra en la idea esencial de que los

textos fundamentales requieren de mecanismos de protección que corrijan y

restablezcan el orden constitucional violado291.

291

Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la Defensa de la Constitución en el Ordenamiento Mexicano, Porrúa, México, 2011, p. 1.

144

En este sentido, de acuerdo con Fix-Zamudio, la Defensa de la Constitución

se integra por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales que tienen como

objeto conservar la normatividad constitucional, prevenir su violación, reprimir su

desconocimiento y lograr el desarrollo y evolución de las disposiciones

constitucionales292.

Así, dicho concepto se escinde en dos categorías, que si bien responden a

diversos objetos, se complementan: la protección de la Constitución y las

Garantías Constitucionales.

El primer sector se integra por todos aquellos factores políticos,

económicos, sociales y de técnica jurídica que se han materializado en normas de

carácter fundamental con el propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares

se sometan a los lineamientos constitucionales respecto de sus atribuciones y

respeten los derechos fundamentales de los ciudadanos. La cualidad de esta

categoría es su función preventiva, pues evitan que los órganos del poder rebasen

su competencia y atribuciones293.

Las garantías constitucionales, no entendidas como derechos

fundamentales sino como los medios jurídicos de naturaleza predominantemente

procesal, están dirigidas a reintegrar el orden constitucional desconocido por el

poder público, una vez que los instrumentos preventivos han fallado. Por lo que,

las garantías desarrollan una función reparadora294.

Por otra parte, los institutos de emergencia tienen lugar dentro de la

defensa de la Constitución, ya que su finalidad es también la protección del orden

constitucional, en especial de perturbaciones extraordinarias que ponen en peligro

la permanencia del Estado y que los medios ordinarios declinan su función al ser

rebasados por dichas calamidades, por lo que, toda disposición de emergencia se

292

Ibídem, pp. 9 y 10. 293

Ibídem, pp. 10 y 11, y 13 al 64. 294

Ibídem, pp. 11 y 12, y 65 al 75.

145

circunscribe a un objetivo el cual consiste en restablecer lo más pronto que sea

posible la normalidad constitucional295.

Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución establece una dualidad de

normas, porque se consignan reglas que previenen el abuso de los institutos de

emergencia por medio de los requisitos formales y materiales que la Constitución

establece para la instauración de ellos, y, por otra parte, hay reglas que colman la

función reparadora al establecerse el control judicial de los institutos de

emergencia y los actos que se fundamenten en los mismos.

En este capítulo se estudiarán aquellas normas del artículo 29

constitucional que tienen una función reparadora del orden constitucional, las

cuales se materializan en la revisión constitucional y la intervención de la Suprema

Corte durante una emergencia.

4.2.1 Tipología del control de constitucionalidad

Según la clasificación de Néstor Sagües sobre el control de

constitucionalidad296, cada una de las categorías propuestas son en función de

cinco cuestionamientos claves: ¿hay control de constitucionalidad?, ¿quién lo

controla?, ¿cómo controla?, ¿cuánto controla? y ¿con qué resultados?

- En función de la admisión o rechazo, se refieren a la existencia de un

sistema positivo que prevé el control constitucional y el sistema negativo

que no auspicia la planificación de un sistema de control constitucional.

- En función del órgano de control, hay órganos judiciales y órganos no

judiciales, clasificación que correspondería a los órganos de control político

y judiciales. En el grupo de control judicial, se encuentra el sistema difuso,

concentrado y mixto. En el grupo de no judiciales se encuentran: el control

295

Häberle, Peter, El Estado Constitucional, México, UNAM, 2003, pp. 291-293. Fernández Segado, Francisco, Naturaleza y Régimen Legal…, op. cit., p. 38. 296

Véase, Néstor Pedro Sagües, Teoría de la Constitución…, op. cit., pp. 439 a 495.

146

parlamentario, el control ejecutivo, el control por el electorado, y el control

por órganos sui génesis.

- En función del procedimiento de control, se subclasifica según el momento

en que una norma puede impugnarse por inconstitucional: preventivo,

reparador y mixto. Según el modo de articular la pretensión de declaración

de inconstitucionalidad: por vía de acción, excepción o de control

automático. Según la habilitación del trámite de control es condicionado o

incondicionado, cuando no hay un examen preliminar de procedencia.

Según los sujetos autorizados a impulsar el trámite, por los propios órganos

judiciales, parlamentarios, ejecutivo, el ministerio público, partidos políticos,

entre otros.

- En virtud del radio de acción se refiere a la cobertura de control de las

normas y acto, la modalidad puede ser total o parcial, o el control sobre

actos u omisiones.

- En función de los efectos del control de constitucionalidad, existen sistemas

decisorios –decisión judicial vinculante- o no decisorios –decisiones

judiciales no vinculantes- que se refieren a la eficacia del acto de control.

4.3 La Revisión Constitucional y los Medios de Impugnación

El dictamen y el proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29

constitucional establecen un capítulo propio para desarrollar el último párrafo de

tal dispositivo constitucional, el cual señala:

“Artículo 29. (...)

Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión,

serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su

constitucionalidad y validez.”

El párrafo es una novedad frente al orden jurídico mexicano dado que

establece la posibilidad del control judicial sobre los decretos del Ejecutivo que

147

emita durante la emergencia pública, es decir, el análisis de constitucionalidad se

efectúa en el momento en el que está vigente el Estado de Emergencia, de modo

que, este nuevo fenómeno generará que el derecho judicial revalúe el criterio

relativo a que no pueden analizarse los actos concernientes a la suspensión

durante la emergencia297.

Además, el precepto constitucional amplía la competencia de la Suprema

Corte lo que fortalece el camino que ha tomado dicho órgano para convertirse en

un Tribunal Constitucional, en virtud de que no sólo es competente de efectuar un

control de constitucionalidad en tiempos de normalidad, sino en las situaciones de

anormalidad, época en la que se exige mayor escrutinio de los actos del poder

público desplegados sobre el país.

Es importante destacar que el artículo 29 de la Constitución consigna

únicamente la revisión de los decretos expedidos por el Ejecutivo durante los

institutos de restricción o suspensión con fundamento en las autorizaciones, sin

que ello se interprete que la revisión versará sobre el propio decreto que declara la

suspensión o restricción. No obstante, el legislador estimó crear otros medios de

impugnación en el proyecto de Ley Reglamentaria, lo cual abre la puerta para

cuestionar la constitucionalidad de dichos medios.

4.3.1 La revisión constitucional

La revisión constitucional es la nueva garantía constitucional prevista en

nuestro orden jurídico nacional. El propio texto constitucional es insuficiente para

297

Véase, “IMPUESTOS. LEYES DE EMERGENCIA. AMPARO EN CASO DE.” Localización: [TA]; 6a. Época; Pleno; S.J.F.; Volumen XIV, Primera Parte; Pág. 94; Registro No. 258 601. “LEYES DE EMERGENCIA. AMPARO, SU PROCEDENCIA CONTRA.” Localización: [TA]; 6a. Época; Pleno; S.J.F.; Volumen XIV, Primera Parte; Pág. 97; Registro No. 258 604. “LEYES DE EMERGENCIA, EXAMEN DE SU APLICACION, AL TRAVES DEL AMPARO.” Localización: [TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Tomo CXX; Pág. 2203; Registro No. 296 065. “SUSPENSION DE GARANTIAS, IMPROCEDENCIA DEL AMPARO TRATANDOSE DE LA. (LEGISLACION DE EMERGENCIA).” Localización: [TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Tomo CXVIII; Pág. 923; Registro No. 296 680.

148

responder los cuestionamientos relativos a ¿qué clase de procedimiento debe

efectuarse? o ¿cuáles son los efectos de la resolución?

De forma genérica, la Constitución sólo contempla las bases siguientes:

Materia: Los decretos que expida el Ejecutivo durante la restricción o

suspensión.

Órgano Revisor: La Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Momento de la Revisión: De forma inmediata.

Modalidad: Revisión oficiosa.

El proyecto de Ley Reglamentaria resuelve los problemas antes

mencionados pero a la vez genera otras, ya que señala únicamente que el

procedimiento aplicable será el previsto para las acciones de inconstitucionalidad,

sólo “en lo conducente” (artículo 21, tercer párrafo de la Ley reglamentaria).

a) Naturaleza jurídica

La Constitución no establece mayor detalle sobre la revisión constitucional

para poder determinar la manera en que operará dicha garantía constitucional, ello

genera una amplia libertad de configuración del legislador para determinar la

estructura normativa y procesal de la revisión constitucional, pero dicha libertad no

es absoluta sino debe circunscribirse a las bases del artículo 29 Constitucional298.

El punto de partida es conocer las bases constitucionales de la garantía

constitucional, las cuales pueden clasificarse en materiales y formales. Las bases

materiales se componen por las reglas relativas a los presupuestos de hecho que

actualizan el artículo 29 constitucional, el procedimiento para su puesta en vigor,

298

En su momento, Brage Camazano señaló respecto de la acción de inconstitucionalidad que el desarrollo legislativo de dicha garantía “…no puede ser interpretada ni mucho menos como una remisión en blanco al legislador” ante la falta de mayor regulación de la Constitución, dicha aseveración es también pertinente para la construcción normativa por parte del legislador de la revisión constitucional. Brage Camazano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, 2000, p.55

149

los órganos del poder público que intervienen, los principios aplicables a los

institutos de emergencia y el núcleo de derechos intangibles. Las bases formales

están integradas por las normas que estructuran la revisión constitucional, las

cuales se explicarán en los siguientes párrafos.

En primer lugar, es un control judicial automático puesto que no hay un

principio de afectación de un interés en particular que genere la acción procesal,

por lo que el Tribunal Constitucional desarrolla su función de manera oficiosa. En

segundo lugar, la materia de control se limita a los decretos emitidos por el

Ejecutivo durante los institutos de restricción o suspensión, dejando al margen el

decreto que declara dichos institutos de emergencia. En tercer lugar, la revisión

constitucional es un procedimiento constitucional uniinstancial pues sólo la

Suprema Corte es la competente para conocer y resolver, además, está

estructurado como un control concentrado. En cuarto lugar, la revisión se efectúa

de forma inmediata, la cual se centra en la constitucionalidad y validez de los

decretos.

Por su parte, el proyecto de ley reglamentaria del artículo 29 constitucional

establece que la revisión constitucional debe operar bajo las reglas de la acción de

inconstitucionalidad, no obstante tal consideración debe ser analizada.

El artículo 105, fracción II constitucional señala que las acciones de

inconstitucionalidad tienen por objeto plantear la posible contradicción entre una

norma de carácter general y la Constitución, estructurándose en un control

abstracto de las leyes y con efectos generales la declaratoria de

inconstitucionalidad, por lo que se desvincula el requisito de un agravio en

particular o de un interés jurídico en especifico y de cualquier caso en concreto299.

Este control abstracto de las normas es una herencia del sistema

kelseniano en el cual el juicio abstracto de normas tiene la función de excluir toda 299

Brage Camazano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad…, op. cit., pp. 79-81. Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la Defensa..., op. cit., p. 252.

150

ponderación valorativa que subyace en la ley o en los hechos que rodean su

aplicación pues son fuente y el vehículo de la subjetividad, y además la

Constitución, como parámetro de control, es concebida como una regla

procedimental y de organización estatal que no tiene algún contenido moral o de

valores300.

Sin embargo, contrario a las ideas de Kelsen, el juicio abstracto no está

desvinculado en forma absoluta respecto de la valoración de las consecuencias

que se generen por la determinación de una causa o por la estimación de los

hechos que rodean la aplicación de una norma y que sirven para comprobar el

cumplimiento de la Constitución301.

Ello es así, puesto que de la lectura integral del artículo 29 constitucional se

concluye que la revisión constitucional es un mecanismo que permite determinar la

proporcionalidad de los decretos emitidos por el Ejecutivo, en cuya valoración el

juzgador necesariamente debe partir del conocimiento de todas las circunstancias

fácticas que rodean a la emergencia y su instituto.

En consecuencia, es dable afirmar que la revisión constitucional tiene las

características de ser un proceso constitucional abstracto, automático, y en el que

se revisan violaciones formales y materiales de los decretos del Ejecutivo.

En otro orden de ideas, también es importante considerar la experiencia en

otros países en los que establezcan controles judiciales sobre los institutos de

emergencia, así, el caso colombiano brinda pautas sobre el tema pues consigna

un tipo de control judicial similar al previsto en la Constitución mexicana.

El artículo 214 de la Constitución Colombiana dispone lo siguiente:

300

Gascón Abellán, Marina, “La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 41, mayo-agosto 1994, pp. 63-65. 301

Brage Camazano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad…, op. cit., pp. 79-81. Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la Defensa..., op. cit., p. 88. GASCÓN ABELLÁN, MARINA, La justicia constitucional: entre legislación…, op. cit., pp. 66 y 67.

151

“Artículo 214. Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores

se someterán a las siguientes disposiciones:

1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y

todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación

directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del

Estado de Excepción.

2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades

fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional

humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los

estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para

proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las

medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los

hechos.

3. No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni

de los órganos del Estado.

4. Tan pronto como hayan cesado la guerra exterior o las causas que dieron

lugar al Estado de Conmoción Interior, el Gobierno declarará restablecido el

orden público y levantará el Estado de Excepción.

5. El Presidente y los ministros serán responsables cuando declaren los estados

de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de conmoción

interior, y lo serán también, al igual que los demás funcionarios, por cualquier

abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a que se refieren

los artículos anteriores.

6. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su

expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se

refieren los artículos anteriores, para que aquella decida definitivamente sobre su

constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la

Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su

conocimiento.”

La revisión colombiana tiene las características de ser un control

abstracto302, en el que la Corte Constitucional actúa de oficio, y cuyo análisis de

302

Giacomette Ferre, Ana, La prueba en los procesos constitucionales, México, Porrúa, 2008, pp. 14 y 15.

152

constitucionalidad abarca violaciones formales y materiales303. En párrafos

posteriores se estudiará el método de análisis que realiza la Corte Constitucional

al momento de conocer los decretos de emergencia.

b) El proceso de la revisión constitucional

i. Sujetos

Órgano jurisdiccional

El artículo 29 constitucional establece de forma expresa que la Suprema

Corte será la única autoridad competente para conocer y resolver sobre los

decretos que emita el Ejecutivo Federal en uso de las autorizaciones durante los

institutos de suspensión o restricción.

Autoridad emisora

La Constitución no prevé algún poder u órgano del Estado con legitimación

activa para acudir ante la Suprema Corte a solicitar la revisión constitucional, sino

que es el propio Tribunal Constitucional quien debe de proceder de oficio al

momento de actualizarse el supuesto constitucional.

En el caso de la legitimación pasiva, las autoridades emisora y

promulgadora del decreto deben estar presentes en el procedimiento

303

Ibídem, p. 47. En Colombia se advierte dos momento sobre el control constitucional de los decretos de emergencia que se escinden con la expedición de la Constitución de 1991, pues con antelación a esa fecha se mantuvo una línea jurisprudencial que afirmaba la incompetencia del Tribunal Constitucional para conocer o pronunciarse de fondo sobre el acto de la declaratoria del estado de sitio, por tratarse de un acto de poder y sólo se aceptaba un mero control formal. Esta postura no fue unánime debido a que el magistrado Luis Sarmiento Buitrago sostenía, en su voto particular, que el control judicial del decreto que declaraba un estado de excepción debería ser material y no meramente formal como lo sostenía la mayoría de entonces. A partir de 1991, en la sentencia C-004-92 en la cual se analizó una declaratoria de estados de excepción bajo el nuevo régimen constitucional, fijó una nueva postura jurisprudencial sobre la competencia de la Corte Constitucional para conocer de la constitucionalidad del decreto aludido no sólo desde el punto de vista formal, sino también desde el material. Véase la sentencia C-802-02 en el apartado A relativo a la competencia de la Corte Constitucional para pronunciarse sobre la exequibilidad del decreto que declara el estado de conmoción interior, pp. 56-66 y 94 y 95.

153

constitucional con el fin de que formulen sus informe que contengas las razones y

fundamentos tendientes a sostener la validez de su acto (artículo 64 de la Ley

reglamentaria del artículo 105 constitucional).

El Procurador General de la República

La participación del Procurador General se avoca a emitir su pedimento con

base en los decretos emitidos por el Presidente de la República y los informes de

las autoridades demandadas (artículo 66 de la Ley reglamentaria del artículo 105

constitucional)304.

ii. Materia de la Revisión Constitucional

Como se mencionó con antelación, la materia de la revisión constitucional

consiste en los decretos que emita el Ejecutivo en uso de las autorizaciones

durante la vigencia de los institutos de suspensión o restricción (artículo 21,

párrafo primero del proyecto de ley reglamentaria)

iii. Objeto de la Revisión Constitucional

El objeto de un proceso está relacionado con la pretensión procesal, la cual

en un proceso de control abstracto consiste en declarar la inconstitucionalidad o

no de una norma, pero también la inconstitucionalidad de una interpretación o una

304

Elisur Arteaga señala que el “…papel del procurador general de la república debe ser el de un tercero que interviene para moderar entre partes, en una controversia que pudiera implicar materias políticas o requerir conocimientos altamente especializados en asuntos delicados y auxiliar, sin parcialidad, técnicamente a las partes en el planteamiento y la defensa de sus puntos de vista con base en la constitución. Con la participación de ese servidor público se busca permitir la posibilidad de hacer oír el punto de vista de un especialista en derecho que es ajeno a la controversia y, por tanto, darle altura, serenidad y ecuanimidad, a fin de resolver un diferendo de naturaleza fundamental. Sólo en este sentido ese servidor público puede ser tenido como parte en una controversia.” Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional…, op.cit., p. 1014. “… por expreso mandato de los artículos 242-2 en concordancia con el artículo 278-5 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación debe intervenir en todos los procesos de control constitucional „dada su calidad de representante de los intereses de la sociedad y defensor del orden jurídico ’…” Gascón Abellán, Marina, La justicia constitucional: entre legislación…, op. cit., p. 54.

154

constitucionalidad condicionada305. Así entonces, el objeto de la revisión

constitucional puede consistir en declarar la inconstitucionalidad de los decretos o

su interpretación.

iv. Actividad procesal

Oportunidad

La Constitución dispone que la revisión constitucional se efectué de forma

automática, por lo que, la regla relativa al plazo de impugnación previsto en el

artículo 60 de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional no es aplicable

a la revisión constitucional.

Ahora bien, surge la pregunta sobre en qué momento la Suprema Corte

está habilitada de revisar los decretos, la solución se encuentra en la Ley del

Diario Oficial de la Federación y Gacetas Gubernamentales, la cual señala en su

artículo 2 que el Diario Oficial de la Federación es el órgano del Gobierno

Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, de carácter permanente e

interés público, cuya función consiste en publicar en el territorio nacional, las

leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, circulares, órdenes y demás actos,

expedidos por los Poderes de la Federación en sus respectivos ámbitos de

competencia, a fin de que éstos sean aplicados y observados debidamente.

De este modo, la publicación es el momento en el cual se habilita a la

Suprema Corte para analizar los decretos, a pesar de que el proyecto de Ley

Reglamentaria del artículo 29 constitucional señale que los decretos le serán

notificados (artículo 21, segundo párrafo del proyecto de ley reglamentaria). Lo

anterior, debido a que la revisión constitucional es un medio automático de control

constitucional que no puede condicionarse su procedencia con un requisito formal

como es la notificación, máxime que la sola publicación de cualquier norma

305

Ibídem, p. 58.

155

general o acto en un medio de publicación oficial genera que sea un hecho notorio

para el órgano jurisdiccional (iura novit curia).

Procedimiento

El proyecto de Ley Reglamentaria desarrolla de forma sumaria el trámite

sobre la revisión constitucional, pues sólo señala que una vez notificado el Decreto

en cuestión a la Suprema Corte, el Ministro presidente designará a un ministro

instructor a fin de que lo analice y lo someta a la consideración del Tribunal Pleno

el proyecto de resolución. La determinación puede tener efectos retroactivos para

restablecer la situación jurídica infringida. Y, en caso de que se declare la

inconstitucionalidad debe ser informada al Congreso de la Unión o a la Comisión

permanente –en tiempos de receso- y al Ejecutivo Federal para que publique la

resolución (artículos 22 al 24 del proyecto de ley reglamentaria).

Para colmar el vacío normativo es menester considerar las reglas

establecidas en la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional sólo en lo que

respecta a la acción de inconstitucionalidad. Pero dentro de éstas normas, algunas

no son aplicables en razón de la naturaleza de la revisión constitucional, dichas

normas son las que se refieren al escrito de la acción de inconstitucionalidad,

sobre los requisitos que deben cumplirse en el escrito y su prevención en caso de

que fuere obscura o irregular (artículos 61, 62, 64, primer párrafo de la Ley

reglamentaria de la materia).

Las reglas que sí resultan aplicables, en atención a que la revisión

constitucional al ser un procedimiento constitucional debe cumplir con las

formalidades esenciales del procedimiento, se encuentran las relativas a que las

autoridades demandadas rindan sus informes que contenga las razones y

fundamentos tendientes a sostener la constitucionalidad de dicho acto; las causas

156

de improcedencia y sobreseimiento306; la prohibición de conceder la suspensión

del decreto combatido pues es una norma de carácter general, abstracto e

impersonal; dar vista del decreto al Procurador General de la República a fin de

que formule su pedimento; la posibilidad de ofrecer alegatos; la facultad del

ministro instructor de solicitar pruebas para mejor proveer; la acumulación de

causas cuando se impugne la misma norma; la votación necesaria para declarar la

invalidez del decreto y la denuncia de la aplicación del decreto invalidado; los

elementos formales que deben contener las sentencias; la regla sobre las razones

que funden los resolutivos serán obligatorias; y, sobre la notificación y publicación

de las sentencias (artículos 19, 20, 41, 43, 44, 45, 64, 66, 67, 68, 69 y 72 de la Ley

reglamentaria en la materia).

Sentencia y efectos

La Constitución no establece regulación sobre la resolución que recaiga

sobre el análisis del decreto que emita el Ejecutivo. En cambio, el proyecto de Ley

Reglamentaria dispone que la decisión judicial puede tener efectos retroactivos y

la posibilidad de anular todos los actos dictados en ejecución de los decretos

declarados inconstitucionales (artículo 24, primer párrafo del proyecto de ley

reglamentaria).

Además, para la declaración de invalidez es necesario el voto de al menos

8 Ministros, pues en caso de no obtenerla se desestimaría la revisión

constitucional307 (artículos 105, fracción II, último párrafo y 72 de la Ley

reglamentaria en la materia).

306

Esta fase del procedimiento es ejemplo claro de la inconsistencia del sistema que elaboró el legislador en el proyecto de ley reglamentaria, pues si bien es cierto que pueden actualizarse algunas, más no todas, las causas de improcedencia o sobreseimiento (v.g. la cesación de efectos), el proyecto debió estructurar el procedimiento de la revisión constitución tomando en cuenta la naturaleza de la materia del mismo, el objeto y los sujetos que intervienen. 307

La objeción que se ha elaborado respecto al quórum calificado para declarar la inconstitucionalidad es también aplicable a la revisión constitucional: “No tiene el menor sentido exigir mayorías cualificadas, para adoptar decisiones de este tipo, a un tribunal, sin que sirva para justificarlo la presunción de constitucionalidad de las leyes. Esta presunción puede, y debe, jugar su papel en otros ámbitos o momentos, pero no, desde luego, en lo relativo a la mayoría requerida

157

4.3.2 Medios de impugnación

a) Controversia Constitucional y Acción de Inconstitucionalidad

El proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29 constitucional no sólo

prevé como mecanismo de control judicial a la garantía de revisión constitucional,

sino también establece la procedencia de la controversia constitucional y la acción

de inconstitucionalidad308.

De la lectura del artículo 27 del proyecto de Ley reglamentaria se concluye

que únicamente hace referencia a las garantías constitucionales aludidas, más no

respecto del recurso de apelación, que también se consigna en el artículo 105 de

la Constitución, pues dicho recurso tiene por objeto analizar la legalidad de la

resolución de primera instancia en un proceso judicial y es un medio de

impugnación y no constituye un proceso autónomo309.

para la adopción por el órgano competente de una resolución que declare la inconstitucionalidad de una ley. Esto es fácil de comprender si se piensa que el órgano competente para adoptar una decisión de este tipo no es un órgano político, sino judicial y es judicial no sólo formalmente, sino también –y sobre todo- materialmente, en cuanto a los criterios de fondo que utiliza como base de sus resoluciones –por más que ésta presente algunas peculiaridades respecto de la argumentación e interpretación tradicionales-. Justamente por ello, no tiene el menor sentido que el ordenamiento jurídico atribuya a un determinado órgano judicial el control de constitucionalidad de las leyes, con la facultad de declararlas inconstitucionales con efectos generales y, al mismo tiempo, niegue toda validez o valor al juicio contrario a la constitucionalidad de la norma de la mayoría de los magistrados que integran dicho tribunal, lo que, dicho sea de paso, implica además minusvalorar el criterio de unos magistrados y sobrevalorar el de otros.”, Brage Camazano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad…, op. cit., pp. 218-219. 308

Proyecto de Ley reglamentaria del artículo 29 constitucional: “Artículo 27. El Decreto emitido por la Comisión Permanente o por el Congreso de la Unión, por el que se suspende el ejercicio de los derechos y garantías, y contiene las autorizaciones a las que se refiere la fracción VII del artículo 12, en su caso, podrá ser impugnado a través de los medios previstos por el artículo 105 constitucional. En el procedimiento correspondiente todos los días y horas serán hábiles y deberá resolverse dentro de los 30 días siguientes. En caso de que la vigencia del Decreto sea menor a 30 días, el procedimiento se deberá sustanciar a más tardar en la mitad del plazo establecido en el Decreto. En caso de que se declare la invalidez del Decreto impugnado se estará a lo dispuesto en el artículo 24.” 309

“La apelación es un recurso ordinario y vertical, por el cual una de las partes o ambas solicitan al tribunal de segundo grado (juzgador ad quem) un nuevo examen sobre una resolución dictada por un juez de primera instancia (juez a quo), con el objeto de que aquél la modifique o revoque. La apelación es el instrumento normal de impugnación de las sentencias definitivas…” Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, 4º ed., México, Harla, 1991, p. 240. Véase, “FACULTAD DE

158

i. Controversia constitucional

El proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29 constitucional al disponer

que el Decreto que declara la suspensión y que concede las autorizaciones puede

ser objeto de estudio por medio de la controversia constitucional310, genera una

cuestión sobre si la garantía constitucional sufre una mutación a su objeto o

finalidad por dicha circunstancia.

Para solucionar el anterior cuestionamiento es menester considerar lo

siguiente. La controversia constitucional tiene por objeto tutelar la salvaguarda de

la supremacía constitucional, lo cual se logra al preservar los principios que

sustentan las relaciones jurídicas y políticas de los órdenes jurídicos parciales

señalados en el propio artículo 105 constitucional, es decir, los principios del

federalismo y el principio de división de poderes, de modo que, dicha garantía

tutela el ámbito de atribuciones constitucionales conferidas a los órganos

originarios del Estado, pero también tiende a preservar la regularidad en el

ejercicio de dichas facultades, las que nunca deberán rebasar los principios

rectores establecidos en la propia Constitución311.

ATRACCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 105, FRACCIÓN III, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. SU NATURALEZA JURÍDICA.” Localización: [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XVIII, Diciembre de 2003; Pág. 83. 1a. LXXIX/2003; Registro No. 182 636. 310

El legislador no señaló que el Decreto que declara la restricción podía ser también analizada por medio de la controversia constitucional, lo cual posteriormente generará problemas en la aplicación e interpretación de la Ley reglamentaria. 311

Herrera García, Alfonso, “La controversia constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Acuña, Juan Manuel (Coord.), Curso de Derecho Procesal Constitucional, México, Porrúa, 2011, p. 382. Cossío Díaz, José Ramón, “Artículo 105 constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 5º ed., México, Porrúa, tomo II, 2006, p. 982. Esto se ha considerado así en la tesis de jurisprudencia P./J. 112/2001, de la Novena Época, emitida por el Pleno de este Alto Tribunal, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIV, septiembre de 2001, página 881, de rubro y texto: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. MEDIANTE ESTA ACCIÓN LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN TIENE FACULTADES PARA DIRIMIR CUESTIONES QUE IMPLIQUEN VIOLACIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, AUNQUE NO SE ALEGUE LA INVASIÓN DE ESFERAS DE COMPETENCIA DE LA ENTIDAD O PODER QUE LA PROMUEVE.- Si bien el medio de control de la constitucionalidad denominado controversia constitucional tiene como objeto principal de tutela el ámbito de atribuciones que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere a los órganos originarios del Estado para resguardar el sistema federal, debe tomarse en cuenta que la normatividad constitucional también tiende a preservar la regularidad en el ejercicio de las

159

Ahora, al establecer el legislador que la materia de la controversia

constitucional sería el Decreto que declara la suspensión y/o concede las

autorizaciones, no modifica las reglas que rigen la controversia constitucional ni su

objeto por el cual fue concebido, sino únicamente la intención del legislador fue

prever un supuesto de procedencia de la controversia constitucional para que se

estudie un acto que en principio se califica como un acto político no judiciable y

que el análisis se realice durante la emergencia.

De este modo, las reglas sobre los sujetos legitimados deben interpretarse

de forma restringida, pues únicamente los supuestos de las fracciones a), b), c) y

l) del artículo 105, fracción I constitucional se actualizarían dado la naturaleza de

la materia de análisis y la finalidad de la controversia constitucional.

Reglas aplicables

Sujetos

Los sujetos legitimados son los órganos del poder público que tengan un

conflicto competencial que orbite en el orden jurídico federal, pues siempre la

emisión del Decreto que declara la suspensión y/o concede las autorizaciones son

actos que corresponden al Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unión –o en su

caso, la Comisión permanente-, por lo que se actualizan del artículo 105, fracción I

de la Constitución las fracciones a), b), c) y l). De igual forma, son aplicables las

reglas relativas a la representación de los sujetos legitimados (artículo 11 de la

Ley reglamentaria del artículo 105 constitucional).

atribuciones constitucionales establecidas en favor de tales órganos, las que nunca deberán rebasar los principios rectores previstos en la propia Constitución Federal y, por ende, cuando a través de dicho medio de control constitucional se combate una norma general emitida por una autoridad considerada incompetente para ello, por estimar que corresponde a otro órgano regular los aspectos que se contienen en la misma de acuerdo con el ámbito de atribuciones que la Ley Fundamental establece, las transgresiones invocadas también están sujetas a ese medio de control constitucional, siempre y cuando exista un principio de afectación”.

160

Materia

El Decreto que declara la suspensión y/o concede las autorizaciones es la

materia de estudio de la controversia constitucional, a diferencia de la revisión

constitucional la cual sólo conoce los decretos emitidos por el Ejecutivo Federal en

uso de las autorizaciones concedidas. Así, el acto primario y fundacional del

instituto de emergencia (el Decreto declaratorio) y los actos secundarios y

derivados (los Decretos del Ejecutivo) se analizan en dos garantías distintas.

Trámite

De las reglas previstas en la Ley reglamentaria del artículo 105

constitucional que corresponden a la controversia constitucional, las que resultan

aplicables a la controversia de emergencia son las relativas a los plazos de

promoción de la demanda y los requisitos formales que debe de cumplir (artículos

21, fracción II, 22 de la Ley reglamentaria del artículo 105 constitucional), el

requerimiento en caso de que sea obscura e irregular (artículo 28 de la Ley

reglamentaria del artículo 105), las reglas sobre la contestación, reconvención y

ampliación (artículo 23, 26, segundo párrafo, 27 de la Ley reglamentaria del

artículo 105 constitucional). Ahora, en cuanto al procedimiento se sigue de las

siguientes etapas: primero, el Presidente de la Suprema Corte designará a un

Ministro para instruir el procedimiento y que formule el proyecto de sentencia

(artículo 24 de la Ley reglamentaria del artículo 105 constitucional); segundo, de

no existir causales notorias de improcedencia312, se emplaza a la demandada para

que rinda su contestación y se corre traslado a las otras partes para que

manifiestan lo que a su derecho convenga (artículo 26 de la Ley reglamentaria del

artículo 105 constitucional); tercero, el Ministro instructor fija fecha para una

audiencia de ofrecimiento y desahogo de pruebas, sin admitir la de posiciones, y

sin perjuicio de que se decreten pruebas para mejor proveer (artículos 29, 31 y35

312

Las causas de improcedencia y sobreseimiento sólo se actualizaran en la medida a que se refieran a normas generales por la naturaleza del Decreto que declara la instauración de los institutos de emergencia.

161

de la Ley reglamentaria del artículo 105 constitucional); y cuarto, desahogada la

audiencia, el Ministro instructor somete el proyecto de resolución al Tribunal en

Pleno (artículo 36 de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional)313.

Por su parte, el proyecto de Ley reglamentaria del artículo 29 constitucional

establece una regla especial sobre el cómputo de los plazos dentro del

procedimiento pues se consideraran todos los días y horas como hábiles y señala

que debe resolverse dentro de los 30 días siguientes. Y en caso de que la vigencia

del Decreto de declaratoria sea menor a 30 días, el procedimiento debe

substanciarse a más tardar en la mitad del plazo establecido en el propio Decreto

(artículo 27 del proyecto de Ley Reglamentaria).

Resolución

El proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29 constitucional al tratar el

tema de la sentencia, nos remite a las disposiciones aplicables de la revisión

constitucional, por lo que es innecesario repetir su contenido y se recomienda

remitirse al apartado correspondiente.

ii. Acción de Inconstitucionalidad

La acción de inconstitucionalidad es la garantía constitucional en la cual

determinados órganos reconocidos constitucionalmente de interés de la sociedad,

plantean ante la Suprema Corte el control abstracto de la regularidad

constitucional de determinadas normas generales314, con el objeto esencial de

garantizar la aplicación de la Constitución y la certeza del orden jurídico

313

Cossío Díaz, José Ramón, Artículo 105 constitucional…, op. cit., p. 986. 314

Ibídem, p. 991. Hernández Chong Cuy, María Amparo y Olvera López, Juan José, “El artículo 105 constitucional y la redefinición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como estabilizadora del Poder Público”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 5º ed., México, Porrúa, tomo II, 2006, p. 1020.

162

fundamental, por lo que no se requiere un agravio o interés especifico para el

desarrollo del procedimiento315.

De este modo, el proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29

constitucional al prever como materia de regularidad constitucional el Decreto que

declara la suspensión y/o concede las autorizaciones, se colige que el análisis que

debe realizar la Suprema Corte consistirá en confrontar la norma fundamental de

emergencia con la Constitución.

Reglas aplicables

Sujetos

Los sujetos que tienen legitimación activa para incoar el procedimiento se

encuentran en la fracción II del artículo 105 de la Constitución, y no se restringe la

participación de alguno como en el caso de la controversia constitucional, dado

que se está realizando un control abstracto de la constitucionalidad y no existe una

afectación en particular. Asimismo, las reglas sobre la representación de los

sujetos legitimados, prevista en el artículo 11 de la Ley Reglamentaria del artículo

105 constitucional, también son aplicables a la acción de emergencia.

Materia

La materia de estudio se circunscribe al Decreto que declara la suspensión

y/o concede las autorizaciones.

Trámite

315

Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la Defensa..., op. cit., p. 252. Cossío Díaz, José Ramón, Artículo 105 constitucional…, op. cit., p. 993.

163

Las disposiciones que regulan la instrucción de la acción de

inconstitucionalidad establecidas en la Ley Reglamentaria del artículo 105

constitucional son aplicables a la acción de emergencia.

Así, una vez que se presenta el escrito inicial ante la Suprema Corte, el

Ministro Presidente debe designar a un Ministro para que instruya el

procedimiento. El Ministro instructor examinará el escrito y corroborará que cumpla

con los requisitos legales y no se actualice alguna causa de improcedencia, pues

en caso contrario, debe desechar el asunto. Una vez cumplidos los requisitos

formales y de procedencia, se admite a trámite la acción y se corre traslado a los

órganos emisor y promulgador del Decreto que declara la suspensión y/o concede

las autorizaciones para que rindan un informe en el que planten las razones y

fundamentos legales para sostener su constitucionalidad. Asimismo, se solicita al

Procurador General de la República que manifieste su opinión sobre el asunto.

Después de presentados los informes requeridos, se abre la etapa de alegatos.

Por último, se elabora un proyecto de sentencia el cual es sometido al Pleno del

Tribunal para que resuelva.

Es de resaltar que la prohibición de suspender el acto controvertido que rige

en la acción de inconstitucionalidad es también aplicable a la acción de

emergencia, pues la razón descansa en que el Decreto que declara la suspensión

y/o concede las autorizaciones se trata de una norma general, abstracta e

impersonal y no un acto316, de modo que, la vigencia permanece hasta en tanto no

se declare su inconstitucionalidad (artículo 14, in fine, de la Ley reglamentaria del

artículo 105 constitucional).

Resolución

El proyecto de Ley reglamentaria del artículo 29 constitucional concede el

mismo tratamiento previsto en la revisión constitucional sobre la sentencia, por lo 316

Hernández Chong Cuy, María Amparo y Olvera López, Juan José, El artículo 105 constitucional…, op. cit., p. 1023.

164

que esas reglas son aplicables a la acción de emergencia, así que es innecesario

repetir su contenido y se recomienda remitirse al apartado correspondiente.

La metodología de control. Iter jurisdiccional

Los anteriores apartados se enfocaron en estudiar los sujetos, los actos

procesales y el procedimiento de la acción de emergencia, pero falta abordar un

tema esencial que está vinculado con el aspecto procedimental, el cual consiste

en la metodología para realizar el control abstracto. Así, el proceder del juez al

momento de analizar el Decreto que declara de la suspensión y/o concede las

autorizaciones está determinado por la interpretación que se elija sobre la

naturaleza jurídica del acto controvertido, pues si bien la declaratoria es un acto

político que trasciende a distintos ámbitos de la vida cotidiana de las personas,

también es un acto jurídico que puede ser controlado jurisdiccionalmente.

Ahora, en este apartado se propone una metodología para abordar la

regularidad constitucional de la declaratoria, la cual toma en cuenta la naturaleza

dual de dicho acto.

En primer lugar, hay que identificar el parámetro de control el cual está

integrado por los requisitos y condiciones previstos en la Constitución y en los

tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México.

En segundo lugar, hay que diferenciar en la legislación de emergencia dos

actos jurídicos distintos pero complementarios, por una parte, la declaración de

suspensión y/o que concede las autorizaciones que es el acto primario y

fundacional de los institutos de emergencia, y por otra parte, los decretos emitidos

con fundamento en las autorizaciones que son actos secundarios y de desarrollo e

implementación del acto primario. Esta clasificación es importante debido a que el

control de regularidad constitucional tiene un tratamiento distinto en las categorías

165

mencionadas317, y además, en la acción de emergencia la materia de análisis se

circunscribe en el Decreto que declara la suspensión y/o concede las

autorizaciones.

En tercer lugar, debe considerarse que la metodología de valoración del

decreto de mérito es efectuado en sede judicial, por lo que es un control jurídico, y

no un juicio subjetivo de oportunidad y conveniencia.

Por último, para verificar la proporcionalidad y legitimidad del Decreto de

declaratoria debe someterse a tres juicios, los cuales están concatenados pues el

resultado de uno permitirá continuar o no con el siguiente juicio318. En los

siguientes apartados se explicaran dichos juicios.

Presupuesto fáctico

El presupuesto fáctico consiste en un juicio objetivo sobre la existencia del

fenómeno (la emergencia) el cual puede resolverse en su verificación o no, de

modo que, si hay ausencia de este presupuesto, la declaratoria debe considerarse

ilegítima.

317

Al respecto, la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia de revisión constitucional C-802-02 da cuenta del mismo fenómeno en el orden constitucional colombiano, señalando que : “El control jurisdiccional de los decretos relacionados con el estado de sitio recibió un tratamiento dual por parte del máximo tribunal de la justicia ordinaria, según se tratase de la declaratoria del estado de excepción o de los decretos legislativos dictados con base en ella. Para la primera clase de decretos, la Corte Suprema estimaba que el control de constitucionalidad se restringía al ámbito meramente formal, mientras que para la segunda estimaba que debía realizarse un control formal y material. De ese modo, los decretos que declaraban el estado de sitio eran objeto de un control estrictamente formal en virtud del cual solamente se verificaba la existencia de los requisitos de trámite previstos en la Constitución derogada (firma del Presidente y los Ministros y concepto previo del Consejo de Estado), asumiendo que la motivación de la declaratoria no podía someterse a control en cuanto se trataba de un acto político de evaluación privativa del Congreso. Por su parte, los decretos legislativos dictados durante el estado de excepción se sometían a un control material en el que se tenían en cuenta elementos como la conexidad entre las medidas tomadas por el ejecutivo y los motivos de la declaratoria y la sujeción de estas disposiciones a los límites de las facultades otorgadas para conjurar la perturbación del orden público.”, p. 60. 318

La estructura del análisis de los decretos que declaran los estados de emergencia se basa en la doctrina jurisprudencial que ha elaborado la Corte Constitucional Colombiana, en particular en su sentencia C-802-02, véase el considerando relativo al Alcance del Control sobre el decreto que declara el estado de conmoción interior, pp. 100-107, y véase su aplicación en el decreto 1837, pp. 109-133.

166

La Constitución mexicana permite la valoración de este presupuesto, toda

vez que describe los supuestos facticos que dan origen al Estado de Emergencia

al señalar: “En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de

cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto...”.

Presupuesto valorativo

El presupuesto valorativo se refiere a un juicio objetivo de ponderación

orientado a determinar si ha existido una apreciación arbitraria o error manifiesto

en la valoración del presupuesto fáctico que la Constitución confía al Presidente

de la República, así el análisis se centra en la intensidad de la emergencia y sus

consecuencias.

Además, de ser grave la emergencia, debe tener el impacto de atentar los

ámbitos de protección que consignan los instrumentos internacionales en la

materia que México ha suscrito319, por lo que, no es necesario verificar que todos

los ámbitos de protección peligren, sino basta con que la grave alteración atente

contra uno, para considerar la declaratoria de suspensión y/o que concede las

autorizaciones como legítima.

De este modo, el juez constitucional al efectuar el presupuesto valorativo de

la declaratoria debe considerar que el escrutinio no debe rebasar al análisis de la

apreciación arbitraria o de un error manifiesto, puesto que es materia de un juicio

de oportunidad o conveniencia que no corresponde realizarse en sede judicial.

La Constitución consagra este presupuesto cuando dispone que: “En los

casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que

ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto...”.

319

El supuesto de poner en peligro la vida de la nación, para el caso del PIDCP, y el supuesto de amenaza a la independencia o seguridad del Estado, en el caso de la Convención Americana.

167

Juicio sobre la suficiencia de las medidas ordinarias

Este presupuesto se colige de la naturaleza de los institutos de emergencia

los cuales están en vigor cuando los mecanismos de protección constitucional

ordinarios declinan ante las emergencias del artículo 29 de la Constitución.

Así, el juicio sobre la suficiencia de las medidas ordinarias consiste en un

juicio objetivo de ponderación dirigido a establecer si hay una apreciación

arbitraria o un error manifiesto del Presidente acerca de la insuficiencia de las

medidas ordinarias para conjurar la crisis.

De acuerdo con este presupuesto, la declaratoria de los institutos de

emergencia son la medida extrema del Estado, el último recurso de protección, por

lo que, sólo se puede acudir a ellos cuando las herramientas jurídicas ordinarias

con que cuenta el Estado no permitan conjurar la grave alteración del orden

público.

Ahora bien, el análisis del Decreto de declaratoria versará en: (i) la

apreciación del Presidente respecto de la insuficiencia de las medidas ordinarias

de policía; (ii) de verificar el anuncio de las medidas que requiere el Estado para la

superación de la crisis; (iii) de establecer si entre esas medidas y las causas de la

perturbación existe una conexidad teleológica, y (iv) verificar si se respeto o no el

catálogo de derechos y garantías que no pueden suspenderse o restringirse.

b) Juicio de Amparo

El proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29 constitucional prevé la

posibilidad de promover el juicio de garantías en contra de los actos del Ejecutivo

que se adopten durante la vigencia de los decretos de suspensión o restricción.

168

“Artículo 25. Los actos del Ejecutivo Federal que se adopten durante la vigencia

de los decretos de restricción o suspensión serán impugnables a través del juicio

de amparo. En estos casos no será procedente la suspensión, salvo que el acto

reclamado corresponda a derechos y garantías que no hayan sido materia del

Decreto de restricción o suspensión, o se trate de los comprendidos en el artículo

7 de esta Ley.”

Las reglas especiales previstas en el proyecto de ley reglamentaria

consisten en: i) la procedencia del juicio de amparo en contra de los actos de

emergencia, y ii) la prohibición para otorgar la suspensión del acto reclamado, con

las excepciones que posteriormente se explicaran.

i. Procedencia

La procedencia del juicio de amparo durante la suspensión o restricción

plantea dos cuestionamientos esenciales. En primer lugar, cuál es el objeto de

análisis del juicio de amparo, y en segundo lugar, cuál es el momento en el que es

procedente, es decir, si es con posterioridad del Estado de Emergencia o durante

él.

El primer problema relativo al objeto de análisis del juicio de amparo, el

propio proyecto de Ley Reglamentaria nos disipa toda duda al señalar de forma

expresa que sólo procede contra actos del Ejecutivo que se adopten durante la

vigencia de los decretos de suspensión o restricción, dejando al margen la

impugnación del (i) Decreto que declara la suspensión o restricción y/o el que

concede las autorizaciones y (ii) los decretos emitidos en uso de las

autorizaciones. Así, la litis constitucional se limita en un acto de aplicación que

deriva de una escala de normas cuyo inicio es el decreto de suspensión o

restricción.

169

Asimismo, es necesario aclarar que los actos que se combaten son

aquellos que están relacionados con la emergencia, aun cuando la redacción del

proyecto de Ley Reglamentaria no sea precisa al señalarlo.

Así, la regla que prevé el proyecto de Ley Reglamentaria es un supuesto

habilitante para que proceda el juicio de garantías, lo que permite abandonar la

doctrina legal y jurisprudencial relativa a no dar entrada a la demanda de amparo

en que se reclame alguna disposición de las leyes de emergencia o algún acto de

aplicación durante la misma320.

Lo anterior se entiende, debido a que las garantías judiciales indispensables

continúan en vigor, pues existe una prohibición absoluta de su restricción o

suspensión. De ahí que, los actos vinculados con la emergencia estén también

sujetos a control judicial.

También se entiende la procedencia del amparo en el Estado de

Emergencia, en el hecho de que las leyes de emergencia no están al margen del

Estado de Derecho, no obstante la disminución en el ejercicio de los derechos y

sus garantías321.

320

La Ley de Prevenciones Generales relativa a la Suspensión de Garantías de 1942 señalaba la improcedencia del juicio de amparo, en los siguientes términos: “Artículo 18.- No se dará entrada a ninguna demanda de amparo en que se reclame alguna disposición de las leyes de emergencia o algún acto derivado de las mismas. Cuando se hubiere admitido alguna demanda en que se de apariencia diversa al acto reclamado, deberá sobreseerse el juicio tan luego como se tenga conocimiento a virtud de informe de autoridad federal, de tal acto se encuentre fundado en la presente ley. En tal caso, si se hubiere dictado auto de suspensión provisional o definitiva, se revocará de plano y sin recurso alguno.” Por su parte, la doctrina judicial no ayudaba al respecto, toda vez que reafirmaba lo que señalaba dicha ley, véase “LEYES DE EMERGENCIA. AMPARO, SU PROCEDENCIA CONTRA.” Localización: [TA]; 6a. Época; Pleno; S.J.F.; Volumen XIV, Primera Parte; Pág. 97; Registro No. 258 604. “BIENES DEL ENEMIGO.” Localización: [TA]; 5a. Época; 2a. Sala; S.J.F.; Tomo CXVII; Pág. 540; Registro No. 318 410. “LEYES DE EMERGENCIA, AMPARO CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN APLICACION DE LAS.” Localización: [TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Tomo CXVII; Pág. 1432; Registro No. 296 892. “AMPARO, PROCEDENCIA DEL, CONTRA SENTENCIAS DICTADAS DURANTE LA LEGISLACION DE EMERGENCIA” Localización: [TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Tomo CX; Pág. 1625; Registro No. 298 293. “LEGISLACION DE EMERGENCIA, PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA LA.” Localización: [TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Tomo CI; Pág. 504; Registro No. 300 617. 321

Brewer-Carías, Allan R., Consideraciones sobre la Suspensión…, op. cit., p. 13.

170

Por otra parte, el segundo de los cuestionamientos está vinculado al

momento en que el juicio de amparo puede ser promovido, ya sea con

posterioridad de la extinción de la medida de emergencia o durante su desarrollo.

El proyecto de ley reglamentaria no señala algo al respecto, pero puede

entenderse que la procedencia opera durante el tiempo en el que esté en vigor el

decreto que declara la suspensión o restricción, toda vez que la Constitución y el

proyecto de ley reglamentaria prevén la prohibición de la suspensión o restricción

de las garantías judiciales indispensables.

ii. La suspensión

La suspensión del acto reclamado, durante el tiempo que transcurre el

Estado de Emergencia, está vedada siendo únicamente posible la procedencia de

la medida cautelar en dos casos en especifico.

El primer caso se refiere a que el acto reclamado esté vinculado a derechos

o garantías que no hayan sido materia del Decreto que declara la restricción o

suspensión. El segundo caso consiste en que el acto combatido corresponda a los

derechos o garantías que no pueden ser objeto de suspensión o restricción, ya

que dichas prerrogativas están comprendidas en el núcleo intangible del artículo

29 constitucional.

Así en tales casos, la tramitación de la suspensión se realiza bajo las reglas

del amparo indirecto, debido a que el acto de autoridad corresponde a un acto

materialmente administrativo que se ubica en el supuesto del artículo 107, fracción

II de la Ley de Amparo.

c) Reparación del daño

171

La reparación de daño es el único medio de impugnación que no puede ser

tramitado durante el tiempo en que la suspensión o restricción se encuentran en

vigor (artículo 26 del proyecto de Ley Reglamentaria).

El proyecto de Ley Reglamentaria no establece mayor regulación sobre la

reparación del daño, lo cual obliga a que se tomen las bases de la institución de la

reparación patrimonial del Estado que se prevén en el artículo 113 de la

Constitución.

La responsabilidad patrimonial del Estado ha transitado en un camino de

desarrollo que comprende las siguientes fases: i) la irresponsabilidad patrimonial;

ii) la responsabilidad indirecta, que con motivo de la conducta ilícita de los

funcionarios del Estado se demandaba primero a ellos y en caso de insolvencia se

exige la reparación al propio Estado, de forma subsidiaria; iii) la responsabilidad

directa y objetiva; y, iv) la responsabilidad del Estado por la conducta de sus

agentes, en especial cuando hay violación de derechos humanos consagrados en

los instrumentos internacionales, los que también establecen supuestos de

reparación322.

La situación comentada tenía reflejo en México, pues hasta la reforma

constitucional del 14 de junio de 2002 se incorporó en el artículo 113 de la

Constitución la responsabilidad objetiva y directa. Con antelación la vía legal para

reclamar algún tipo de responsabilidad se encontraba en el Código Civil para el

Distrito Federal y aplicable a toda la República en materia federal, en particular, en

el artículo 1928, así como en el artículo 33 de la Ley Federal de

Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos323:

322

Castro Estrada, Álvaro, Responsabilidad patrimonial del Estado, México, Porrúa, 1997, pp. 51-88. 323

Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la Defensa..., op. cit., p. 206.

172

“Artículo 1928.- El que paga los daños y perjuicios causados por sus sirvientes,

empleados, funcionarios y operarios, puede repetir de ellos lo que hubiere

pagado.”

“Artículo 33.- Cuando en el procedimiento administrativo disciplinario se haya

determinado la responsabilidad del servidor público y ésta haya causado daños o

perjuicios a los particulares, éstos podrán acudir ante la Secretaría o el contralor

interno respectivo para que elaboren el dictamen correspondiente que

comunicarán a la dependencia o entidad en la que el infractor se encuentre

adscrito, para que éstas, si así lo determinan, reconozcan la responsabilidad de

indemnizar la reparación de los daños y perjuicios en cantidad líquida y ordenen

su pago, sin necesidad de que acudan a la instancia judicial o a cualquier otra.

Lo anterior, sin perjuicio de que el particular acuda directamente ante la

dependencia o entidad en la que el servidor público desempeñe su empleo,

cargo o comisión para que éstas resuelvan lo conducente.

Si la dependencia o entidad determina que no ha lugar a indemnizar o si el

monto no satisface al reclamante, se tendrán expeditas, a su elección, las vías

jurisdiccionales correspondientes.

Cuando se haya aceptado una recomendación de la institución a la que

legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanos, en la

que se proponga la reparación de daños o perjuicios, la dependencia o entidad

se limitará a su determinación en cantidad líquida y a emitir la orden de pago

respectiva.

El Estado podrá repetir de los servidores públicos el pago de la indemnización

hecha a los particulares.”

Al respecto, la doctrina civilista distingue dos fuentes de las obligaciones, de

forma general: la contractual y la extracontractual. Dentro de la fuente

extracontractual se encuentran los hechos ilícitos, en ésta categoría se ubica el

artículo 1928 del Código Civil. Los elementos constitutivos para generar la

responsabilidad civil por un hecho ilícito son: i) la comisión de un hecho, el cual

debe entenderse en un sentido amplio, pues comprende acciones y omisiones, así

como dolosos o culposos; ii) la producción de un daño, moral o material, en

173

perjuicio de otra persona; y, iii) la relación causa-efecto entre los dos elementos

anteriores324.

Actualmente, el principio cardinal en el que descansa la reparación

patrimonial del Estado consiste en que no se considera la culpa o ilicitud de la

actuación del Estado o sus agentes, sino en la garantía a la integridad patrimonial

de los particulares, lo que justificará la indemnización debida cuando se ha

producido una lesión en los bienes o derechos del individuo que no tenía la

obligación de soportar. Es decir, hay un desplazamiento de la antijuridicidad de la

conducta causante a la antijuridicidad del daño patrimonial ocasionado, ello

genera el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial325.

La estructura normativa de la responsabilidad patrimonial del Estado se

compone de los siguientes elementos326:

- Daño, el cual debe ser real, actual, evaluable económicamente, e

individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

- Imputabilidad, este elemento consiste en atribuir la acción u omisión lesiva

al Estado, lo cual se justifica en dos hechos: i) la prestación de los servicios

públicos es competencia legal que corresponde al propio Estado, y ii) la

inserción del autor material del daño en la organización de la persona

jurídica responsable y bajo su dependencia.

- Relación causal, este presupuesto se concluye del enunciado teórico de

que la lesión antijurídica resarcible debe ser consecuencia del

funcionamiento o actividad del Estado, por cuya prestación se ocasionó del

daño reclamable.

324

Azúa Reyes, Sergio T., Teoría General de las Obligaciones, 3ª. ed., México, Porrúa, 2000, pp. 184-190. 325

Castro Estrada, Álvaro, “El sistema de la responsabilidad patrimonial del Estado”, en Hamdan Amad, Fauzi y Franco González Salas, José Fernando (Coord.), Obra Jurídica Enciclopédica, México, CIIJ-Porrúa, 2012, vol. Derecho Administrativo, p. 371. 326

Ibídem., pp. 375-378.

174

- Indemnización o reparación, la cual debe ser total y puede ser en dinero o

en especie.

- Acción de regreso, la reparación realizada por el Estado no exonera a sus

agentes públicos vinculados material y jurídicamente con la producción de

las lesiones producidas, lo que da lugar a la acción regreso o repetición de

lo pagado por el Estado en contra del agente o servidor público infractor.

En la acción de inconstitucionalidad 4/2004, la Suprema Corte tuvo la

oportunidad de analizar la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado.

El Tribunal Pleno sostuvo que la reforma constitucional del 14 de junio de

2002 estableció como características esenciales de la responsabilidad patrimonial

del Estado: ser directa y objetiva. Así, la responsabilidad objetiva tiene como

apoyo la teoría del riesgo en la cual hay ausencia de intencionalidad dolosa, como

en el caso de la responsabilidad subjetiva. Además, advirtió que el Constituyente

decidió restringir la calidad objetiva de la responsabilidad a los actos realizados de

manera irregular. Todo ello desvincula las disposiciones en materia civil que

existían en la materia327.

También, se estimó que la objetividad hace referencia al hecho de que el

particular no tiene el deber de soportar los daños patrimoniales causados por la

actividad irregular del Estado; en tanto, la responsabilidad directa implica que los

particulares podrán demandar directamente al propio Estado sin necesidad de

acreditar la ilicitud o el dolo del servidor causante del daño ni demandarlo

previamente, pues sólo debe hacer constar la irregularidad de su actuación328.

327

Véase “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA.” [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVII, Junio de 2008; Pág. 719. P./J. 43/2008 . 328

Véase “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO OBJETIVA Y DIRECTA. SU SIGNIFICADO EN TÉRMINOS DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 113 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.” [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVII, Junio de 2008; Pág. 722. P./J. 42/2008 .

175

Por último, en concepto de la Suprema Corte, la actividad irregular del

estado puede ser equiparable a un acto ilegal, pues los definió como aquellos

actos propios de la administración que no atienden las condiciones normativas o a

los parámetros creados por la propia administración329.

4.4 Recapitulación

Los institutos de emergencia están enmarcados dentro del concepto de

Defensa de la Constitución, ya que sus normas relativas a las causas de

actualización y los requisitos formales y materiales están encaminados a la

prevención del orden constitucional, en cambio, las normas relativas al control

judicial de los institutos de emergencia tienen una función de reparación. De ahí

que, la dualidad de normas resulta una protección constitucional completa antes y

después de la emergencia.

El artículo 29 de la Constitución prevé la revisión constitucional que se

constituye como la garantía constitucional en tiempos extraordinarios, dicho

procedimiento constitucional está esbozado de forma genérica en la Constitución

pero ello no obstaculiza entender su operatividad.

De este modo, en la concepción del legislador, el quinto párrafo del artículo

29 constitucional habilita el desarrollo normativo no sólo de la revisión

constitucional sino de otros medios de impugnación cuyo ámbito de protección no

está previsto en la Constitución, lo que posiblemente generará una violación

formal a la misma. Lo anterior puede ser salvado por el hecho de que la

Constitución consigna dentro del núcleo intangible la prohibición de suspender o

329

Véase “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 389, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL VIGENTE EN 2004, NO VIOLA EL ARTÍCULO 113 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN CUANTO ÉSTE CONTEMPLA UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA.” [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVII, Junio de 2008; Pág. 720. P./J. 44/2008 .

176

restringir las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos

y libertades fundamentales.

El proyecto de Ley Reglamentaria no establece un procedimiento adecuado

respecto de la revisión constitucional, puesto que si bien dicha garantía efectúa un

control abstracto de igual manera que la acción de inconstitucionalidad, no puede

compartir la totalidad de sus normas de procedimiento, ello se explica por el hecho

de que la revisión constitucional es un control jurídico abstracto y automático.

De igual forma, el legislador al establecer que la controversia constitucional

y la acción de inconstitucionalidad se utilicen como instrumentos de control, en

específico, de la propia declaratoria de suspensión y/o el decreto que concede las

autorizaciones, ello sólo significa que el legislador estableció un supuesto de

procedencia que puede actualizarse en tiempos de crisis, sin que se modifique la

estructura normativa y procesal de las garantías constitucionales en comento. Esta

consideración es aplicable al supuesto de procedencia del juicio de amparo y al

procedimiento de reparación patrimonial del estado.

En consecuencia, la revisión constitucional debe tener un procedimiento

constitucional autónomo el cual atienda las particularidades y características de

dicha garantía constitucional, pues lo contrario llevaría a que la definición de las

reglas quede a juicio del Magistrado constitucional, quien al momento de realizar

su labor puede encontrarse en una encrucijada debido a que únicamente cuenta

con los lineamientos generales del artículo 29 de la Constitución.

177

Conclusiones

- La reforma constitucional de 10 de junio de 2011 renueva sustancialmente el

contenido del artículo 29, el cual permite una protección plena a la Constitución

pues no sólo está salvaguardada en épocas de normalidad, sino además en los

momentos de emergencia estatal se encuentra bajo protección la cual puede ser

incluso mayor.

Así, los institutos de emergencia previstos en la Constitución mexicana requieren

ser replanteados, debido a que la inclusión del control judicial de la legislación de

emergencia causa que estén bajo escrutinio determinados actos, que en principio,

son considerados de naturaleza política. Sin embargo, dicho carácter no los ubica

al margen del Estado de Derecho, pues la enmienda constitucional aludida originó

que fueran revestidos de una forma jurídica al establecer ciertos requisitos,

principios y prohibiciones para la puesta en vigor de los institutos de emergencia.

- De la enmienda al artículo 29 de la Constitución se advierte que su texto se

adecúa a los parámetros establecidos por el Sistema Universal de Derechos

Humanos y por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos,

ya que establece los requisitos que exige el derecho internacional, los principios

que deben regir al momento de instaurar los institutos de emergencia y el catálogo

de derechos fundamentales que no pueden ser suspendidos.

- El quinto párrafo del artículo 29 constitucional instituye una nueva garantía

constitucional, la revisión constitucional. Esta reciente figura concede a la

Suprema Corte una nueva competencia para fiscalizar actos que antes estaban

exentos de control. Las notas características de la revisión constitucional son la

materia y el momento del escrutinio, puesto que la doctrina tradicional identificaba

a la legislación de emergencia como un acto político y la posible revisión judicial

no podía efectuarse durante el Estado de Emergencia, circunstancias que el

Constituyente decidió eliminar.

178

- El legislador determinó en el proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29

constitucional que el procedimiento de la revisión constitucional debe tramitarse de

acuerdo a las reglas de la acción de inconstitucionalidad. Sin embargo, debió

estructurar un procedimiento propio y no únicamente aplicar las reglas de una

garantía que no fue concebida para efectuar la función de la revisión

constitucional. Además, la labor del legislador no puede declinar por el hecho de

que la Constitución sólo establece determinados elementos a considerar para la

estructura procesal, como la materia, el órgano jurisdiccional, la modalidad y el

momento del análisis, y su finalidad.

De modo que, la aplicación adecuada del parámetro internacional y constitucional

sobre los institutos de emergencia está condicionada a la estructura procesal que

conciba el legislador, pues de ello dependerá que exista un verdadero control no

sólo formal, sino también material.

179

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182

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20. “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO OBJETIVA Y DIRECTA. SU SIGNIFICADO EN

TÉRMINOS DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 113 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.” [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVII,

Junio de 2008; Pág. 722. P./J. 42/2008.

21. “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 389, PRIMER PÁRRAFO, DEL

CÓDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL VIGENTE EN 2004, NO VIOLA EL ARTÍCULO

113 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN CUANTO

ÉSTE CONTEMPLA UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA.” [J]; 9a. Época; Pleno;

S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVII, Junio de 2008; Pág. 720. P./J. 44/2008.

Sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

1. Caso Loayza vs. Perú

2. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú

3. Caso Durand y Ugarte vs. Perú

184

4. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador

5. El Habeas Corpus bajo Suspensión de Garantías

6. Las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia

Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

1. Caso Lawless, 1 julio 1961

Documentos Internacionales

1. Reporte E/CN.4/Sub.2/1982/15

2. Reporte E/CN.4/Sub.2/1997/19

3. Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos