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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A ARBITRAGEM NO BRASIL
AUTORA
ALINE PENEDO JACOB
ORIENTADOR
PROF. JEAN ALVES PEREIRA ALMEIDA
Rio de Janeiro Julho,2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: ALINE PENEDO JACOB
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Dedico: Aos meus pais, “Adauri” e “Berenice”, pelo incentivo e pela dedicação; Ao David por todos os momentos de carinho, amizade e compreensão;
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Agradeço: A Deus em primeiro lugar e a toda minha família por terem depositado em mim a confiança necessária para vencer; Aos meus amigos e colegas por todas as dificuldades que passamos juntos.
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RESUMO
Esta monografia trata do instituto da arbitragem no direito interno brasileiro, fazendo
uma abordagem desde sua história até os dias atuais, com as mudanças trazidas pela Lei 9.307/96
e as principais polêmicas existentes, analisada mediante estudo considerando a evolução
histórica, a contextualização dentro do sistema judiciário brasileiro, restando inconteste a
necessidade de utilização de formas alternativas de solução de litígios. Aborda-se também a
constitucionalidade da lei 9307/96, e alguns ramos do direito que podem ser tutelados pela
referida lei., e ainda algumas jurisprudências dos Tribunais superiores manifestando-se a favor
deste instituto.
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METODOLOGIA
O método utilizado para a elaboração do trabalho monográfico foi o de análise, estudo e
pesquisa, tendo por base doutrina e jurisprudência sobre o tema.
Primeiramente é focada a análise histórica sobre o tema, e a utilização da arbitragem
no ordenamento jurídico brasileiro, e análise constitucional do instituto.
No capítulo seguinte é analisado a aplicabilidade do instituto no contexto no direito
laboral, na administração pública e nas relações consumeristas.
Por fim, é feito um estudo sobre o procedimento arbitral e suas particularidades.
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O importante é assentar que o julgamento dos
árbitros atinge o mesmo efeito da sentença
judicial, produzindo a coisa julgada e gerando
título executivo da mesma natureza daquele
emanado do juiz estatal, e este julgamento é
proferido por um terceiro imparcial e totalmente
estranho aos interesses em conflito na causa...o
árbitro é um juiz como uma jurisdição do
Estado.
(Humberto Theodoro Júnior)
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................................................10
1. ARBITRAGEM.......................................................................................................................11
1.1. Histórico da Arbitragem......................................................................................................12
1.2. Arbitragem no Direito Brasileiro........................................................................................ 13
1.3. Dos Princípios e da Constitucionalidade.............................................................................14
1.4. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal......................................................................17
1.5. Características da Arbitragem..............................................................................................18
2. LEI 9.307/96 – DISPOSIÇÕES GERAIS E CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.............19
2.1. Capacidade Para Convencionar Arbitragem.........................................................................19
2.2. Direito Patrimonial Disponível.............................................................................................20
2.3. Requisitos de Admissibilidade.............................................................................................21
2.4. Arbitragem e o Direito do Trabalho.....................................................................................21
2.4.1 O Uso de Clausula Compromissória em Convenção Coletiva.....................................23
2.4.2. Jurisprudência..............................................................................................................24
2.5. Arbitragem e a Administração Pública.................................................................................27
2.6. Arbitragem e as Relações de Consumo................................................................................27
3. LEI 9.307/96 - DOS ARBITROS E O PROCEDIMENTO ARBITRAL...........................28
3.1. Dos Árbitros....................................................................................................................... 28
3.1.1. Capacidade para ser Árbitro...................................................................................... 28
3.1.2. Quantidade de Árbitros..............................................................................................28
3.1.3. Regras do Órgão Arbitral...........................................................................................29
3.1.4. Deveres do Árbitro.....................................................................................................29
3.1.5. Impedimentos.............................................................................................................30
3.1.6. Exceções.....................................................................................................................30
3.1.7. Arbitro Substituto.......................................................................................................31
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3.1.8. Equiparação do Árbitro ao Funcionário Público para Efeitos Penais........................31
3.1.9. Juiz de Fato e de Direito.............................................................................................32
3.1.10. Recurso e Homologação...........................................................................................32
3.2. Processo Arbitral.................................................................................................................33
3.2.1. Momento da Instauração do Processo Arbitral.......................................................... 34
3.2.2. Argüição de Incompetência, Suspeição ou impedimento e Preclusão.......................34
3.2.3. Escolha do Procedimento Arbitral e Princípios..........................................................34
3.2.4. Postulação por Advogado e Conciliação.....................................................................35
3.2.5. Poderes Instrutórios do Árbitro...................................................................................36
3.2.6. O instituto como facilitador do Acesso à Justiça........................................................37
CONCLUSÃO.................................................................................................................39 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................................41
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INTRODUÇÃO
Os novos tempos exigem soluções rápidas. Há de se considerar que, ao contrário de
outras épocas, o atraso no cumprimento de um contrato pode levar ao prejuízo. Na economia
moderna aumentou-se o volume negociado para compensar a redução das margens de lucro, que
são cada vez mais apertadas, formando-se grandes blocos econômicos e o fenômeno chamado
“globalização”. A Justiça Arbitral vem se firmando como um instrumento eficaz na solução de
conflitos, especialmente pela celeridade, baixo custo e pelo sigilo dos atos processais, pois o
volume de negócios aumenta a cada dia, e conseqüentemente os conflitos.
Uma das propostas da nova reforma judiciária é de dar incentivo aos métodos
alternativos de solução de conflitos, tendo aí a arbitragem um papel fundamental, pois é de longe
a melhor e mais confiável destas formas. Futuramente poderemos ter muitos processos
tramitando em Tribunais Arbitrais, o que nos leva desde já a estarmos preparados para todas
essas mudanças.
Há muitos anos a arbitragem vem sendo utilizada como meio de resolução de conflitos
nos países desenvolvidos e principalmente no comércio internacional, porém, no Brasil, a
arbitragem só passou a ser viável a partir da Lei 9.307 de 23 de Setembro de 1996, e vem sendo
utilizada no mundo jurídico, desenvolvendo-se, criando doutrinas e jurisprudências.
O Código Comercial de 1850 e o Código de Processo Civil, anteriormente à Lei
9.307/96 tratavam da arbitragem. Estes diplomas legais não atingiram os objetivos esperados por
diversos motivos, um dos principais motivos pode ser atribuído a cláusula compromissória (que é
a promessa de se submeter à arbitragem através de um contrato), esta não tinha nenhum efeito
prático, pois não vinculava as partes ao juízo arbitral. Podemos citar também a necessidade de
homologação do laudo ou sentença arbitral para produzir efeitos de sentença judicial.
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João Roberto Silva, ao tratar do tema, diz o seguinte: “a homologação do laudo
arbitral, desta feita, simplesmente destruía as vantagens da arbitragem, pois o custo do processo
era incrementado por despesas devidas à demanda no Poder Judiciário, ficando a comentada
celeridade para a solução do problema comprometida” 1.
A nova lei da arbitragem inovou o instituto, dando poder vinculante à cláusula
compromissória, estabelecendo que a sentença arbitral terá os mesmos efeitos da sentença
proferida por juízo comum, não necessitando de homologação e nem de recurso.
Nas palavras de Douglas Alencar Rodrigues Juiz do Trabalho da 6ª VT de Brasília/DF2,
“o insuperável volume de ações judiciais, gerado por políticas econômicas que se sucederam na última década, o crescente aumento da litigiosidade, notadamente a partir da Carta Federal de 1988 que consagrou inúmeros direitos e garantias, a falta de juízes para atender adequadamente a esta nova demanda, o desaparelhamento dos órgãos do Judiciário e o anacronismo da legislação processual, a despeito de recentes e elogiosas inovações, contribuem para que o Judiciário seja hoje um "Poder em cheque".
1. ARBITRAGEM
No dizer de Joel Dias Figueira Junior, “a arbitragem, como método alternativo de
solução de conflitos de natureza patrimonial disponível, tem adquirido cada vez mais
importância na sociedade contemporânea, mormente nas últimas duas décadas, demonstrando
ser um instrumento hábil a atingir os objetivos para os quais tem sido idealizada e
modernamente desenvolvida pela ciência jurídica” 3.
1 SILVA, João Roberto, Arbitragem, Aspectos Gerais da Lei 9.307/96,JH Mizuno, 2ª Edição, 2004, pág.45. 2 Douglas Alencar Rodrigues Juiz do Trabalho Presidente da 6ª VT de Brasília/DF, Breves Notas Sobre o Instituto da Arbitragem e o Direito Do Trabalho Lei Nº 9.307/96, disponível em www.jus.com.br. – acesso em 15-05-2010. 3 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias, Arbitragem , jurisdição e execução: análise crítica da lei 9.307, de 23-09-1996. 2.ed. rev.atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,1999,pág.153.
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O mesmo autor prossegue sustentando que a arbitragem é um método privado de solução
de litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, onde as partes nomeiam um terceiro
(árbitro), de sua confiança, que terá o poder de decisão sobre aquilo que lhe foi submetido.
Este instituto jurídico, com facilidade, segurança, tecnicidade, rapidez, sigilo, e
economia, alcança os objetivos perseguidos pelos contratantes que optaram por compor a
demanda via arbitragem, utilizando mecanismos diferenciados daqueles tradicionais, podendo ter
juizes sem formação jurídica mas especializados técnica ou cientificamente na matéria,
autorizados a julgar por eqüidade e em processo via de regra mais simplificado do que o rito
comum.
O Estado delega para o particular uma parcela do poder de jurisdição, ressalvadas as
hipóteses de ordem pública. Portanto, podemos concluir que a Natureza Jurídica da Arbitragem
é contratual jurisdicional, mesmo o árbitro não tendo o mesmo poder de império, ou seja, o poder
de ordenar e fazer cumprir compulsoriamente as suas decisões.
1.1. Histórico da Arbitragem
Pode-se afirmar que o instituto da arbitragem é muito anterior à jurisdição estatal. No
transpassar da história verifica-se uma fase embrionária da solução de conflitos de interesses, a
autotutela, cujos traços característicos são a ausência de um juiz (ou terceira pessoa) e a
prevalência da vontade de uma parte sobre a outra, hoje vedada pelo direito dos povos
civilizados.
Superada a fase da autotutela socorrem-se as partes à intervenção de um terceiro, um
árbitro por elas eleito, que imparcialmente solucionará o conflito. Curioso notar que no começo, a
arbitragem era exercida pelos sacerdotes, pois se acreditava que estes tinham ligação com os
deuses. Em um segundo momento, a arbitragem foi exercida pelos anciãos que, por serem as
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pessoas mais antigas da comunidade, possuíam o respeito desta, que os considerava dotados da
sabedoria dos ancestrais, e conhecedores de todos os costumes.
A arbitragem como meio de solução privada dos conflitos perde sua força ante a
publicização do Estado Romano, oportunidade em que foi instaurado o Poder Absoluto, que
vigorou até o fim do Império e durante o qual a composição das lides passou a ser função estatal,
fazendo com que o processo romano perdesse o seu caráter privado.
Hodiernamente, em razão da propalada crise do judiciário, em que a sociedade exige
uma maior efetividade do processo, resgata-se o instituto da arbitragem como meio
heterocompositivo hábil à solução de conflitos.
1.2. Arbitragem no Direito Brasileiro
Na Constituição de 1824 já havia previsão legal da utilização da arbitragem visando a
solucionar conflitos de interesses de índole civil. Por força do Código Comercial de 1850 foi
instituída a arbitragem em assuntos mercantis. A Constituição republicana de 1891 não previa a
possibilidade de arbitragem entre particulares, mas atribuiu poderes ao Congresso Nacional para
‘autorizar o governo a declarar guerra, se não tiver lugar ou malograr-se o recurso ao
arbitramento, e a fazer a paz’, confundindo conceitualmente arbitragem e arbitramento, equívoco
repetido nas Constituições brasileiras desde então.
O Código de Processo Civil de 1973, que revogou o Código de 1939, prevê a matéria em
diversos artigos, mas não trouxe nenhuma inovação, limitando-se a repetir o que já havia sido
previsto antes.
Na atual Constituição Federal o artigo 114, § 1º e 2º, prevê a instituição de arbitragem
na área trabalhista.
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Em 23 de setembro de 1996 foi sancionada a Lei nº 9.307, que disciplinou por completo
a arbitragem no Brasil, dando novo alento à sua utilização.
No âmbito do direito do trabalho, afora a previsão constitucional do art. 114, § 1º, faz-se
também presente a arbitragem na Lei de Greve (Lei nº 7.783/89), em seu art. 7º, e, também, na
Lei 10.101, de 2000, que “trata da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da
empresa", em seu art. 4º.
1.3. Dos Princípios e da Constitucionalidade
O Contraditório e a Ampla Defesa: decorrentes do devido processo legal e inspirados na
igualdade, o contraditório e a ampla defesa são consagrados pela Constituição Federal, de modo
que não seja ferido o direito de efetiva participação do litigante no processo, dando oportunidade
para o mesmo defender-se de forma ampla. O art. 21, §2º da Lei 9.307/96, prevê expressamente
que estes princípios deverão ser respeitados. A sentença arbitral proferida sem o devido respeito a
esses princípios deverá ser anulada.
Igualdade das Partes: este princípio estabelece a paridade entre os litigantes. De pouca
aplicação no procedimento arbitral, pois as partes podem ou não ser representadas por advogados,
se não, pressupõe-se que estão bem informados de suas possibilidades e dificuldades.
Imparcialidade do Árbitro: este sim é importantíssimo. O árbitro deve ser imparcial, não
deve ter interesses próprios a fim de prejudicar a idoneidade do processo e da decisão. Aplica-se
a imparcialidade as mesmas regras contidas no Código de Processo Civil. Um julgamento arbitral
proferido por juiz parcial, deve ser anulado.
Livre Convencimento: assim como no processo comum, o árbitro dispõe do seu livre
convencimento quanto a valoração das provas para fundamentar a sua decisão. O árbitro não está
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“preso” a nada, seu convencimento é livre, nada pode influenciá-lo, sob pena de ferir este
princípio e ter a decisão anulada.
Duplo Grau de Jurisdição: o art. 18 da Lei de Arbitragem vedou expressamente o
cabimento de recurso para o reexame das decisões arbitrais, o que é plenamente justificável pelo
fato de as partes poderem escolher seus julgadores e depositar a confiança neles de que os
mesmos não cometerão abusos e saberão decidir de maneira justa, e também justifica-se pelo
caráter de celeridade que há na arbitragem, pois trata-se de direitos disponíveis, caso contrário
seria melhor propor a demanda na justiça comum, pois se ela terá que fazer um novo julgamento,
incabível a arbitragem. Então, não teria sentido permitir recursos na arbitragem. Porém a
sentença pode ser atacada por outros meios, previsto no artigo 33, em caso de alguma nulidade,
mas nunca atacando o mérito.
Autonomia da Vontade das Partes: a maneira pela qual as partes se submetem a
arbitragem é feita sem a intervenção estatal, através de convenção privada, para solucionar a
controvérsia que tem natureza jurisdicional. Para que os interessados possam recorrer a este meio,
devem ser capazes de contratar (capacidade civil). Segundo a nova lei, as partes tem ampla
liberdade de escolher o direito material e processual aplicável a controvérsia, podendo ainda
optar pela decisão por eqüidade ou nas normas jurídicas. Isto mostra que o princípio da
autonomia da vontade esta presente na arbitragem, dando ampla liberdade para as partes
contratarem da maneira que acharem melhor.
Princípio da Inafastabilidade da jurisdição Estatal: Dispõe o artigo 18 da Lei
9.307/96 que “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a
recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”, gerando muitas dúvidas sobre a
constitucionalidade de tal artigo. No mesmo sentido o art. 267, VII, do Código de Processo Civil,
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dispõe que o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito diante de convenção de
arbitragem (cláusula compromissória e compromisso arbitral).
Neste sentido Joel Dias Figueira Junior comenta que 4 :
“a matéria há de ser analisada pelo prisma constitucional dos direitos e garantias fundamentais, com enfoque dirigido a norma
que proíbe a exclusão da apreciação pelo Poder Judiciário sobre ameaça ou lesão a qualquer direito (CF, art. 5º, XXXV),
assim como a impossibilidade de alguém vir a ser processado ou sentenciado, senão pela autoridade competente (CF, art. 5º,
LIII) e por juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII), em sintonia com o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) e o acesso a via
recursal (CF, art. 5º, LV)”... “Entendemos, com a devida vênia, que, nada obstante a justificável preocupação esboçada por
alguns escritores da matéria, não há que falar em qualquer afronta ao princípio do juiz natural ou do controle ao juízo arbitral
pelo Poder Judiciário, por que tal circunstância não se verificou no regime da Lei 9.307/96”.
Deve ser considerado que a arbitragem decorre de uma livre manifestação de vontade, e
não imposição de sua utilização, mas simples opção das partes pela jurisdição privada.
Considerando que o Jurisdicionado pode dispor de seus bens particulares, e a arbitragem só pode
tratar de bens disponíveis de caráter patrimonial, porque não poderá dispor da sua forma de
tutela?
Ainda que não se trate de matéria constitucional, importante esclarecer que mesmo antes
do advento da Lei nº 9.307/96 já havia questionamentos quanto à exigência da homologação
judicial do laudo arbitral, o que, certamente, retirava algumas características da arbitragem tais
como a celeridade, o sigilo e o baixo custo, na medida em que demandaria mais tempo para a
resolução do conflito.
Atualmente, com a edição da lei supramencionada, desapareceram esses questionamentos
que de fato constituía óbices a aplicação da arbitragem na resolução de conflitos. Não obstante,
4 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias, Arbitragem , jurisdição e execução: análise crítica da lei 9.307, de 23-09-1996. 2.ed. rev.atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,1999, pág.160.
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outros questionamentos surgiram, e mais graves, porquanto dizem respeito à constitucionalidade
de alguns dispositivos da nova lei.
São em número de três as restrições mais contundentes a serem abordadas. A primeira diz
respeito a não observância do princípio constitucional que preceitua que "a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV, CF). A segunda refere-
se à "ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, na medida em que as sentenças arbitrais,
em princípio, seriam irrecorríveis". A terceira restrição à sua utilização diz respeito à ofensa ao
princípio do juiz natural, ou seja, "ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente" (art. 5º, LIII, CF).
1.4. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Concluído o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em que se
discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei 9.307/96 - Lei de Arbitragem (v.
Informativos 71,211, 221 e 226). O Tribunal, por maioria, declarou constitucional a Lei 9.307/96,
por considerar que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento
da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte
recalcitrante em firmar compromisso, não ofendem o art. 5º, XXXVI, da CF (“a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça ao Direito”).
Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira
Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade constitucional ao compromisso arbitral
quando as partes de uma lide atual renunciam à via judicial e escolhem a alternativa da
arbitragem para a solução do litígio, entendiam inconstitucionais a prévia manifestação de
vontade da parte na cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a
possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao
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Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e conseqüentemente,
declaravam, por violação ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, a inconstitucionalidade
dos seguintes dispositivos da Lei 9.307/96: 1) O parágrafo único do art.6°; 2) O art. 7° e seus
parágrafos; 3) no art. 41, as novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do
Código de Processo Civil; 4) e do art. 42. O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo
regimental para homologar a sentença arbitral.( SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda
Pertence, 12.12.2001).
1.5. Características da Arbitragem
Conciliação: ponto forte do procedimento arbitral. As partes, ao escolherem a
arbitragem, já estarão manifestando, implícita e explicitamente, a vontade de encontrarem uma
solução para o conflito. E é nesse sentido que o árbitro, especialista na matéria em litígio irá
pautar sua conduta buscando o equilíbrio entre as duas posições antagônicas deixando como
última alternativa sua prerrogativa de emanar o laudo arbitral, dirimindo, por vez, o conflito.
Informalidade: a Arbitragem propicia às partes uma proximidade não existente no Poder
Público, revestido de total formalidade seja na confecção de provas, no tratamento dos
envolvidos, no distanciamento do magistrado, etc. A informalidade é praticada em todo o
andamento do procedimento arbitral, visando a solução rápida e eficaz do conflito, sem que isso
possa prejudicar o direito de cada um e a análise e convencimento do Árbitro.
Confidencialidade: o Poder Público tem como uma de suas características a publicidade
dos processos, seja dos fatos, nome das partes, etc, com exceção apenas dos casos que tramitam
sob égide do "segredo de justiça", geralmente permitido apenas para os casos envolvendo o
Direito de Família.
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Na arbitragem ocorre totalmente inverso. Todos os procedimentos são revestidos pelo
pressuposto da confidencialidade, somente sendo permitida sua publicidade com a expressa
autorização das partes, evitando assim que casos que possam gerar repercussão pública sejam
divulgados contrariando os interesses das partes.
Celeridade: a Lei 9.307/96 determina que os procedimentos arbitrais deverão, salvo
manifestação expressa das partes estabelecendo o contrário, ser solucionados no prazo de 6 (seis)
meses. A prática tem mostrado que a solução do conflito, submetido à arbitragem, tem sido
finalizado em um prazo médio de 100 dias, trazendo para as partes a justiça, ansiosamente
perseguida, a tempo e a hora.
2. LEI FEDERAL 9.307/96 – DISPOSIÇÕES GERAIS E CONVENÇÃO DE
ARBITRAGEM
2.1.Capacidade Para Convencionar Arbitragem
O artigo 1º da Lei de Arbitragem, atribui que as pessoas capazes na esfera civil, poderão
valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A
capacidade civil encontra-se no Código Civil no art. 1º ao art. 5º, e estabelece que a partir dos 18
anos a pessoa adquire capacidade plena, ressalvados os casos do artigos 3 e 4ºdo CC.
As pessoas jurídicas de direito público ou privado também poderão valer-se desta forma
de solução de litígios.
Não há qualquer impedimento de que a União, os Estados e Distrito Federal bem como
os Municípios utilizem a arbitragem para resolver seus conflitos, além do que há leis como a Lei
1.518/51 e Dec.Lei 1.312/74 que autorizam o Tesouro Nacional a firmar contratos contendo
cláusula arbitral, na esfera internacional, reconhecendo a plena capacidade do Estado em
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submeter-se à arbitragem internacional e interna. O princípio da indisponibilidade dos bens da
fazenda pública não é absoluto, visto que há leis que permitem a prática da arbitragem na
administração pública.
2.2. Direito Patrimonial Disponível
A arbitragem só poderá versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. Direito disponível
é aquele que pode ser exercido livremente por seu titular. Assim, são disponíveis aqueles bens
que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados e tendo
o alienante plena capacidade jurídica para tanto.
Não pode, portanto, ser objeto de arbitragem, as questões de natureza familiar ou
relativas ao estado ou capacidade das pessoas (ex., alimentos, filiação, pátrio poder, casamento),
relativas a direito penal, bem como as de ordem fiscal, tributária, falência, concordata, e que
envolvam coisas que estão fora do comércio ou que exijam a participação do Ministério Público.
Porém não se pode excluir totalmente do âmbito da arbitragem essas questões, pois há
conseqüências patrimoniais que podem decorrer de direitos indisponíveis, por exemplo, o
quantum de uma pensão alimentícia pode ser livremente pactuado pelas partes, a
responsabilidade civil decorrente de uma conduta delituosa, pode ser objeto da arbitragem.
A grande maioria das questões levadas à solução arbitral é relativa a obrigações de fazer,
dar e entregar coisa, porém nada impede que as partes pretendam obter através de uma sentença
declaratória, por exemplo, a nulidade de um contrato ou cláusula contratual, falsidade de um
determinado documento, ou então constitutiva (rescisão de um contrato), tudo isso com reflexo
no pedido formulado pela parte.
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2.3. Requisitos de Admissibilidade
Para que seja instaurado um procedimento arbitral válido no plano jurídico,
primeiramente o árbitro deve analisar se estão preenchidos os requisitos de admissibilidade da
ação que são, como no processo civil, interesse de agir, legitimidade para a causa e
possibilidade jurídica do pedido, além de outros requisitos legais que trataremos adiante. Por
exemplo: ‘A’ pleiteia em uma jurisdição privada em face de ‘B’, direitos indisponíveis; esse
pedido é juridicamente impossível na esfera privada, visto que esta somente pode tratar-se de
direitos disponíveis.
2.4. Arbitragem e o Direito do Trabalho
A princípio, as causas trabalhistas são passíveis de arbitragem, porém há alguns juristas
e doutrinadores que entendem serem incompatíveis com a arbitragem, pois haveria uma grande
possibilidade de se fraudar direitos trabalhistas, sustentando que o direito do trabalho tende a
restringir a autonomia da vontade das partes no contrato de trabalho por conta da proteção ao
estado de hipossuficiência do empregado, ou ainda, que esses direitos não são passíveis de
transação, ou seja, são indisponíveis, em caso contrário ofenderia o princípio da
irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, disposto no art. 444 da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Por outro lado há uma forte corrente sustentando a possibilidade de resolver conflitos
trabalhistas por meio de arbitragem, com base na constituição federal..
De acordo com o jurista Carlos Alberto Carmona:5
“reconheceu o constituinte de 1988 que, pelo menos nas convenções coletivas onde o âmbito de disponibilidade de direitos é extenso e patente, não haveria impedimento para a solução arbitral do litígio (antes tudo recomendaria a solução pela via arbitral de um conflito de interesses que muitas vezes tem caráter exclusivamente econômico)”.
5 CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo, 3ª ed., Atlas, São Paulo, 2009, pág.58..
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Lembra também, Carmona, de que mesmo antes da Lei 9.307/96, havia leis trabalhistas
prevendo a possibilidade de arbitragem para conflitos decorrentes do exercício do direito de
greve (Lei 7.783/89, art. 7º) e de litígios decorrentes da participação dos trabalhadores nos lucros
ou resultados da empresa.
Manifestando-se a respeito, Marcio Yoshida 6 explica:
“diariamente tem sido firmado acordos na justiça do trabalho, através dos quais trabalhadores e patrões se conciliam, transacionando o objeto das reclamações trabalhistas, que abrangem, essencialmente, os referidos direitos individuais trabalhistas proclamados erroneamente, portanto, como indisponíveis. A disponibilidade dos direitos trabalhistas relativos a contratos rescindidos é flagrante e insofismável, caso contrário seria impossível existir o instituto da conciliação na Justiça do Trabalho, um dos fundamentos do moderno direito processual do trabalho e alvo principal da ação trabalhista”.
No que tange aos conflitos individuais do trabalho, é perfeitamente viável o uso da
arbitragem, tanto nos contratos individuais quanto posteriormente mediante compromisso
arbitral.
Há várias decisões de juizes federais de São Paulo concedendo ordem em mandado de
segurança para garantir a liberação do FGTS, das decisões decorrentes de arbitragem, visto que
os gerentes da Caixa Econômica Federal não atribuíam à sentença arbitral a mesma eficácia das
proferidas por juizes trabalhistas, entrando em contradição com o art. 31 da lei de arbitragem.
Por haver decisões neste sentido, fortalece o entendimento de que não pode existir
restrição no uso da arbitragem entre relações trabalhistas findas, eis que tais controvérsias
estariam ligadas exclusivamente a verbas indenizatórias, revelando-se portanto, a natureza
disponível dos direitos em disputa.
6 YOSHIDA, Márcio, A Arbitralidade dos Direitos Trabalhistas, Revista Brasileira de Arbitragem, . Síntese, pág.32.
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Carmona ainda nos revela duas restrições ao uso da arbitragem nos conflitos trabalhistas:
“Ainda uma última palavra sobre as restrições à arbitragem em matéria trabalhista: é indisfarçável uma certa antipatia (política, sobretudo!) dos doutrinadores juslaboralistas em relação a solução arbitral de conflitos especializados, e isto apesarr da larga utilização do instituto em paragens estrangeiras. Nos Estados Unidos da América o instituto é de larguíssima utilização, sendo por todos reconhecida a sua vantagem em relação a solução arbitral dos conflitos. Chega-se mesmo a constatar que a arbitragem é o meio de solução de conflitos individuais de trabalho mais utilizado entre empregados sindicalizados e empregadores, tudo graças a tradição norte-americana que estimulou intervenção apenas subsidiária do governo nas relações trabalhistas”. 7
A dúvida, portanto, acerca da arbitrabilidade de controvérsias trabalhistas acaba sendo
restrita às relações jurídicas ainda em curso, concluindo alguns estudiosos que em tais casos não
seria aceitável a solução arbitral por conta da natureza protetiva do Direito do Trabalho. Não me
parece que tal restrição – genericamente posta – possa ser aceita, pois mesmo em sede de relações
de trabalho em curso há largo espaço para a atuação da vontade dos contratantes, revelando-se
aqui também a disponibilidade do direito.
2.4.1 O Uso de Cláusula Compromissória em Convenção Coletiva
A Constituição Federal, no seu art. 114 §1º e §2º, permitiu o uso da arbitragem nos
litígios que envolvam direitos trabalhistas:
“Art. 114. Compete a Justiça do Trabalho conciliar e julgar: §1.º Frustrada a negociação coletiva as partes poderão eleger árbitros. §2.º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica,, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito,, respeitadas as disposições mínimas de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.
7 CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo,3º ed., Atlas, São Paulo, 2009, pág. 60/61.
24
O art. 114 da constituição deu uma opção aos juristas para utilizarem a arbitragem
quando nas negociações coletivas não se chegar a um acordo. Sendo assim, é pacifico o
entendimento entre os juslaboralistas de que os litígios trabalhistas decorrentes de negociação
coletiva poderão ser resolvidos por arbitragem, porém há opiniões divididas quanto ao uso nos
dissídios individuais do trabalho.
No campo trabalhista, a segurança quanto ao uso da arbitragem surge quando as partes
estabelecem cláusula compromissória em acordo ou convenção coletiva na qual declaram optar
pela arbitragem em caso de impasse. A segurança é reforçada quando o reclamante aceita o
procedimento em um compromisso arbitral.
Inúmeros juizes têm reconhecido o uso e o caráter terminativo da arbitragem no campo
trabalhista. Ela está prevista na Constituição Federal, nas leis de greve, participação nos lucros ou
resultados e outras. Juristas de nomeada reputação, recomendam a arbitragem trabalhista, sem
restrições.
2.4.2. Jurisprudência
O Juiz José Pires da Cunha da 5ª Vara Federal de Cuiabá, concedeu medida Liminar
(Processo nº 2002.36.00.006453-3) determinando que a Caixa Econômica Federal efetue a
liberação dos depósitos do Fundo de Garantia dos trabalhadores, mediante Sentença
Homologatória Arbitral proferida no Tribunal Arbitral de Cuiabá. A medida foi necessária, uma
vez que a CEF descumpriu a decisão arbitral que estava revestida de força judicial como
determina a Lei Federal 9.307/96 (Lei da Arbitragem).
O Magistrado em sua decisão foi incisivo, afirmando: “de se observar que os depósitos
fundiários inserem-se no patrimônio dos trabalhadores, sendo a Caixa Econômica Federal mera
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gestora dos recursos. A perda do emprego é uma das causas previstas na Lei para o
levantamento do depósito do FGTS”.
A decisão do Douto Magistrado vem fortalecer o entendimento da disponibilidade do
fundo de garantia do trabalhador, a partir da extinção do contrato de trabalho, assim como se dá
com outros direitos trabalhistas.
Ainda, em sua decisão, o Juiz José Pires da Cunha, cita o pronunciamento do Ministro
do STF, SAVIO DE FIGUEREDO TEIXEIRA de 1991, antes mesmo da vigência da Lei da
Arbitragem, quando afirmou: “... A exemplo do que se dá em relação ao processo
jurisdicionalizado, não se deve declarar a invalidade do Juízo Arbitral quando ele alcançar o
seu objetivo não obstante a ocorrência de irregularidades formais”.(REEP 15231/RS, Recurso
Especial, 1991/0016671-5).
Concluindo, o Magistrado deixa muito claro o seu posicionamento em relação à
arbitragem:
“Embora possa ser compreendida a natural resistência ao novo, no caso, de larga e longa pratica em outros Estados, a arbitragem, já prevista na legislação processual, anteriormente, com o tratamento da Lei 9.307/96, destina-se a resolver pendências de forma mais ágil e equânime, merecendo ser prestigiada, nos limites que lhe foram estabelecidos, como ora faço”.
Vejamos outra decisão neste sentido:
42033894 – JUIZO ARBITRAL – DISSÍDIOS INDIVIDUAIS
TRABALHISTAS – O instituto da arbitragem nos dissídios individuais
trabalhistas é plenamente cabível, desde que atendidas as exigências
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previstas na lei nº 9.307/96. (TRT 5ª R. – RO 00755.2001.009.05.00.3 –
(127/03) – 4ª T. – Relª Juíza Graça Boness – J. 14.01.2003)
93026191 – NORMA COLETIVA (EM GERAL) – JUÍZO ARBITRAL
– LAUDO ARBITRAL – Esta relatora adota entendimento no sentido de
que a arbitragem é meio de solução dos conflitos coletivos (artigo 114,
§§ 1º e 2º da Constituição Federal), sendo inadmissível a aplicação deste
instituto no âmbito das relações individuais de trabalho, mormente
quando não verificada qualquer forma de assistência ao trabalhador,
hipótese dos autos. De fato, não obstante a necessidade de adoção de
formas alternativas de solução dos conflitos para descongestionar a
justiça do trabalho, a arbitragem disciplinada pela Lei nº 9.307/96 é
instituto de natureza comercial que tem como pressupostos a igualdade
das partes e autonomia da vontade (artigo 21), opondo-se diretamente ao
sistema de proteção do trabalhador e aos princípios que regem a
legislação laboral, sobretudo o da indisponibilidade, que objetiva superar
a fragilidade do trabalhador em face de seu empregador. (TRT 2ª R. –
RO 37106200290202004 – (20020791326) – 7ª T. – Relª Juíza Yone
Frediani – DOESP 17.01.2003) JCF.114 JCF.114.1 JCF.114.2
27
2.5. Arbitragem e a Administração Pública
Há muita divergência quanto ao uso da arbitragem em litígios que envolvam a
administração pública. A maioria dos doutrinadores entende ser possível esta prática, porém o
Tribunal de Contas da União tem reiteradamente se manifestado contra a inclusão de cláusulas
compromissórias nos contratos administrativos.
Não há uma posição definida sobre a utilização da arbitragem nas causas que envolvam
o Estado e seus entes, apesar da maioria da doutrina se posicionar a favor. Por enquanto não é
comum e não se tem notícia da arbitrabilidade no âmbito do direito administrativo e ainda está
longe de ser pacificada esta questão.
2.6. Arbitragem e as Relações de Consumo
A arbitragem pode ser perfeitamente utilizada nas relações de consumo. Entendemos que
o art. 4º, § 2º da lei de arbitragem estaria regulando a inserção de cláusula compromissória nos
contratos relativos a relações de consumo, e não mais o art. 51, VII, do código de defesa do
consumidor, que taxa de abusiva a cláusula compromissória nesses contratos.
O art. 4º, § 2º da lei de arbitragem, diz que nos contratos de adesão a cláusula
compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa ou aceitar expressamente,
assinando a própria cláusula. Geralmente, nas relações de consumo as partes firmam contratos de
adesão, ou seja, o aderente (consumidor) não discute as clausulas inseridas, e devido a isso, da
mesma forma que o código de defesa do consumidor visou a proteção da parte mais fraca nesta
relação, a lei 9.307/96 também visou a defesa do consumidor, não proibindo o uso de arbitragem
mas sim exigindo que o aderente tenha o pleno conhecimento de que na existência de algum
litígio este será resolvido por arbitragem.
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3. LEI 9.307/96 - DOS ÁRBITROS E O PROCEDIMENTO ARBITRAL
3.1. Dos Árbitros
3.1.1. Capacidade para ser Árbitro
O árbitro, como já sabemos, é a pessoa que julgará a questão submetida a arbitragem. De
acordo com o art. 13 da lei de arbitragem, pode ser árbitro qualquer pessoa capaz que tenha a
confiança das partes. Esta capacidade, devemos entendê-la como capacidade civil, constantes nos
arts. 1º a 5º do Código Civil. A plena capacidade civil inicia-se aos 18 anos.
Na arbitragem nos deparamos com uma característica nem sempre encontrada no direito
processual, qual seja, a possibilidade do árbitro ser uma pessoa tecnicamente qualificada para
julgar a questão controversa, como um perito e não um juiz com conhecimento jurídico. Por isso
o árbitro poderá ser, quando possível, técnico no assunto em questão, porém isso não prejudica a
sua capacidade para a função, pois a lei exige apenas que o mesmo seja maior de 18 anos e que
tenha a confiança das partes.
3.1.2. Quantidade de Árbitros
As partes poderão nomear um ou mais árbitros, sempre em número ímpar. Quando as
partes nomearem árbitros em número par, estes estarão autorizados a nomear mais um.
Caso sejam nomeados vários árbitros, estes escolherão o presidente do tribunal arbitral,
se não houver consenso será o mais idoso. Nada impede que as partes em comum acordo
indiquem o presidente do tribunal arbitral. Entende-se como tribunal arbitral o conjunto de
árbitros designados para julgar a demanda.
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3.1.3. Regras do Órgão Arbitral
As entidades arbitrais, hoje em dia, estão por toda a parte do mundo, no Brasil as cidades
um pouco mais desenvolvidas possuem órgãos arbitrais que são chamados na prática de
“Tribunal Arbitral” ou “Câmara Arbitral”, ou até “Conselho Arbitral”. Estes órgãos são
especialistas em promover a arbitragem nas áreas em que a lei autoriza, contando sempre com um
quadro de árbitros para cada espécie de litígio. As partes poderão adotar também, às regras de
escolha do árbitro ou árbitros, a um órgão arbitral institucional ou entidade especializada,
cabendo a esta a escolha do árbitro que melhor se adequar para aquele determinado tipo de litígio.
Na prática o máximo que acontece é as partes adotarem na própria cláusula compromissória as
regras de um órgão institucional, ou, no ato de assinatura do Compromisso Arbitral as partes
aceitarem o árbitro nomeado pela instituição.
3.1.4. Deveres do Árbitro
O árbitro ou os árbitros deverão agir com imparcialidade, independência, competência,
diligência e discrição.
A imparcialidade diz respeito a que o árbitro não poderá pender para nenhum lado, ou
seja, deverá proferir uma decisão justa, consciente de que possui a confiança das partes. A
independência quer dizer que o árbitro não está sujeito a nada para a formação de seu livre
convencimento, exceto ao convencionado pelas partes. A competência refere-se ao conhecimento
técnico utilizado pelo julgador, sua habilidade e seus conhecimentos sobre a questão que lhe foi
submetida. Diligência quer dizer cuidado.
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3.1.5. Impedimentos
Não poderão ser árbitros aqueles que de alguma maneira tiverem interesse na causa,
aplicando as mesmas regras de suspeição e impedimento existentes nos arts. 134 e seguintes do
Código de Processo Civil. No regime do código o impedimento funciona como proibição para o
juiz atuar nas causas em que estejam presentes as circunstâncias descritas no art. 134, e o efeito
tão importante é que a lei processual o faz sobreviver ao trânsito em julgado da sentença. Já a
suspeição são os casos tidos como menos graves quanto ao comprometimento da imparcialidade
do juiz, de tal sorte que, não se afastando espontaneamente o magistrado e não alegando a parte o
defeito no prazo e nas formas legais, será válido todo o processo, sem que se possa alegar a
nulidade posteriormente.
Diz o art. 14, § 1º, da Lei 9.307/96, que o árbitro tem o dever de revelar antes da
aceitação de sua função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto a sua imparcialidade
ou suspeição.
3.1.6. Exceções
As partes poderão argüir exceção de impedimento ou suspeição (art. 304 CPC),
diretamente para o árbitro, na primeira oportunidade que tiverem de se manifestar, após a
convenção de arbitragem (art. 20 Lei 9.307/96), sob pena, de que caso haja uma nulidade relativa
(suspeição), esta será considerada válida se não alegada em tempo hábil. Se a argüição for
acolhida, o árbitro deverá ser substituído, e havendo substituto no compromisso arbitral este
deverá assumir a função. Caso não haja substituto no compromisso arbitral, o órgão arbitral
institucional poderá nomear um árbitro, se na convenção de arbitragem foi delegado a
competência para este órgão.
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3.1.7.Árbitro Substituto
Havendo recusa do árbitro antes do aceite da função, ou se, depois da aceitação não
puder exercer suas atividades, este deverá ser substituído. As regras para a substituição de árbitro,
em qualquer caso, observarão a convenção de arbitragem, pois é nela que está contida a
autonomia de vontade das partes, caso esta não diga nada a respeito as partes poderão de comum
acordo escolher outro árbitro, firmando um termo aditivo da convenção, se não houver acordo
serão observadas as regras da entidade arbitral, ou em último caso a parte interessada poderá
promover a demanda a que trata o art. 7°, para que o juiz togado faça a escolha do árbitro.
3.1.8. Equiparação do Árbitro ao Funcionário Público para Efeitos Penais
Apenas o Código Penal, na parte que tipifica os crimes cometidos por funcionários
públicos é que pode de alguma forma atingir o árbitro. O dispositivo contido no art. 17, serve
para proteger as partes contra os crimes de concussão, corrupção e prevaricação, tornando a
sentença passível de ação rescisória e o árbitro sujeito a penas legais.
A responsabilidade penal do árbitro inicia-se no momento de sua aceitação da função e
termina no último ato processual praticado no processo.
Segundo Joel Dias Figueira Junior8, os árbitros, “equiparam-se também aos juizes
togados, para fins de responsabilidade civil, por perdas e danos, quando: a) agirem com dolo,
fraude (art. 133, I, CPC e art. 32, VI); b) com culpa grave (art. 133, II, CPC e art. 32, VII); c)
por disfunção ou deficiência do árbitro ou tribunal arbitral (art. 32, II, III, IV, V, VIII)”.
8 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias, Arbitragem, Jurisdição e Execução, RT, 2º Ed. São Paulo, 1999, Pág. 205.
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3.1.9. Juiz de Fato e de Direito
O art. 18 da lei 9.307/96 equipara o árbitro ao juiz togado, e sua sentença não cabe
recurso e não necessita de homologação do Poder Judiciário.
O legislador, quis ressaltar que os árbitros são juizes de fato (privados, com o poder de
julgar) e de direito (sua decisão produz os mesmos efeitos dos órgãos do poder judiciário). O
intuito da lei foi de ressaltar que a atividade do árbitro é idêntica a do juiz togado, conhecendo o
fato e aplicando o direito.
Na opinião de João Roberto Silva9, “é juiz de fato em relação aos poderes que lhe
atribuem, de investigação dos fatos da demanda e de valoriza-los, segundo sua convicção. É juiz
de direito porque possui a incumbência de realizar a subsunção desses fatos às normas legais
incidentes ou o poder de julgar por eqüidade, desde que expressamente autorizado pelas partes,
consoante ao determinado no art. 11, inc. II da Lei 9.307/96”.
31.10. Recurso e Homologação
A sentença arbitral não fica sujeita a recurso pelo Poder Judiciário. Nada impede que as
partes, na convenção de arbitragem, estabeleçam uma modalidade interna de revisão da matéria
julgada. Seria nula de pleno direito, por exemplo, um Tribunal de Justiça julgar apelação de uma
sentença arbitral, visto que não há competência funcional e hierárquica para julgar tal recurso.
As partes, porém, podem estabelecer que a decisão do árbitro será submetida para outro
colegiado de árbitros, semelhante à apelação, ou poderão estabelecer algo análogo aos embargos
infringentes, ou o próprio regimento interno da entidade arbitral poderá prever algum tipo de
9 SILVA, João Roberto, Arbitragem – Aspectos Gerais da Lei 9.307/96, JH Mizuno, 2ª Ed, 2004, Pág 62.
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recurso para outra turma de árbitros, etc., e outros tipos de recursos, mas nunca no Poder
Judiciário.
Com Lei 9.307/96, a arbitragem tomou novos rumos. Extinguiu-se na nova lei a
necessidade de homologação da sentença arbitral pelo Poder Judiciário, o que criava um imenso
óbice a utilização do instituto, pois de qualquer forma teria que passar pelo poder judiciário para
produzir efeitos.
3.2. Processo Arbitral
Joel Dias Figueira Junior10 observa que no processo arbitral há três fases distintas bem
definidas e uma final que é a decisória, conforme a explicação abaixo:
“Como a jurisdição privada admite apenas a formação de processo de
conhecimento de natureza declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou
executiva lato sensu, porquanto excluídos os executivos stricto sensu e os cautelares, o
procedimento a ser instaurado apresentará, em linhas gerais, três fases básicas bem
definidas: fase postulatória; fase ordinatória; fase instrutória e, finalmente, fase
decisória.
Na primeira fase, as partes apresentarão aos árbitros seus requerimentos fulcrados em
relações fáticas ou jurídicas de direito civil ou comercial (sempre de natureza
patrimonial disponível), violadas ou ameaçadas, formadas no plano nacional ou
internacional e formularão pedidos em sintonia com a causa de pedir próxima e remota
(fatos e fundamentos jurídicos do pedido), articulando, assim, a tutela jurisdicional
privada perseguida, que poderá ser recuperatória, ressarcitória, inibitória, meramente
declaratória ou constitutiva (positiva ou negativa)”.
10 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias, Arbitragem, Jurisdição e Execução, RT, 2º Ed. São Paulo, 1999, Pág. 209
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3.2.1. Momento da Instauração do Processo Arbitral
Segundo o art. 19 da Lei 9.307/96, a arbitragem institui-se quando aceita a nomeação
pelo árbitro ou pelos árbitros. A partir deste momento instaura-se o procedimento arbitral,
devendo o árbitro ou os árbitros conduzí-lo da melhor maneira possível para chegar a um
pronunciamento ou melhor, a conciliação das partes.
Segundo o parágrafo único deste artigo, este é o momento para as partes corrigirem ou
alterarem a convenção de arbitragem, mediante um termo aditivo (adendo), o qual será parte da
convenção e passará a valer como tal.
3.2.2. Argüição de Incompetência, Suspeição ou impedimento e Preclusão
As partes, na primeira oportunidade que tiverem, devem argüir questões relativas a
competência, suspeição, ou impedimento do árbitro, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia
da convenção de arbitragem, e deverão fazê-lo na primeira oportunidade que tiverem. O
legislador não especificou o que acontece se as partes deixarem de fazê-lo. Ou a regra é mera
ordenação do procedimento (e, então, é praticamente inócua), ou o legislador quis fixar prazo
preclusivo.
As argüições do parágrafo anterior devem ser feitas ao árbitro, e este será competente
para acolhê-las ou não. Acolhida a argüição, as partes deverão remeter a demanda ao Poder
Judiciário. Não acolhida a argüição o processo arbitral seguirá normalmente, podendo após a
sentença arbitral, a parte interessada propor ação anulatória na Justiça Comum.
O entendimento mais correto é de que estas argüições deverão ser feitas na primeira
oportunidade que a parte tiver, podendo, dependendo o caso, incorrer em preclusão do ato. A
preclusão ocorrerá se a parte que tiver conhecimento do motivo que possa levar a recusa do
árbitro deixar de apresentar a respectiva exceção na primeira oportunidade que tiver. Se alguma
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das partes, sabedora das exceções, deixar de alegá-la no momento em que tiver conhecimento
delas, estará tacitamente concordando com tal motivo, não podendo alegar depois.
3.2.3. Escolha do Procedimento Arbitral e Princípios
O procedimento poderá ser regulado pela entidade arbitral a qual as partes delegaram
competência na convenção. Caso não haja previsão o árbitro regulará o procedimento. Nada
impede que as partes adotem o Código de Processo Civil para ditar as regras do processo, ou
alguma lei estrangeira, imperando sempre o princípio da autonomia da vontade.
Normalmente, na convenção de arbitragem as partes aderem à arbitragem institucional e
conseqüentemente ao seu estatuto e regimento interno, os quais trazem regras sobre
procedimento, evitando que as mesmas entrem em conflito e percam tempo discutindo qual será
o procedimento a ser adotado.
O processo arbitral deve obedecer aos princípios do contraditório, igualdade,
imparcialidade e livre convencimento (conforme explicados anteriormente), que são princípios
gerais do processo, a fim de resguardar às partes um julgamento justo.
3.2.4. Postulação por Advogado e Conciliação
Fica a critério das partes postular por meio de advogado ou não, já que a lei não o exige;
porém, o advogado é importantíssimo dentro do processo arbitral que tratar de questões
complexas, pois a parte nem sempre saberá conduzir de maneira segura, pois há exigência de
conhecimentos técnicos que só um profissional da área possui.
A arbitragem em nosso país vem desenvolvendo-se internamente de maneira rápida,
tanto que é visível o crescente número de órgãos arbitrais nas mais diversas cidades do Brasil.
Nem todos estes órgãos tratam, por exemplo, de questões do mercosul – que ao nosso ver são
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questões complexas. Alguns são verdadeiros parceiros dos juizados especiais cíveis, utilizando a
arbitragem para resolver pendengas de menor complexidade, o que tem rendido resultados
fantásticos, chegando, algumas instituições, a um índice de 99% de conciliação dos casos levados
até seus árbitros. O que vislumbramos na prática é que nesses casos, pouco se utiliza a postulação
por intermédio de advogado, devido ao fato da questão ser de menor complexidade.
O árbitro deverá procurar sempre a conciliação das partes ao iniciar o processo, e se
frutífera, deve declarar tal fato, proferindo sentença arbitral homologatória do acordo feito entre
as partes, dando força de título executivo judicial para que caso não se cumpra, o acordo possa
ser executado.
Na opinião de Joel Dias Figueira Junior, é obrigatória a designação pelo árbitro de uma
audiência preliminar de conciliação, pois entende ser extremamente necessária e benéfica a
conciliação e conseqüente acordo entre as partes; e vai mais além quando diz que a missão do
árbitro não é apenas “propôr” conciliação, mas sim buscar os meios sociológicos possíveis para
atingir tal fim.
3.2.5. Poderes Instrutórios do Árbitro
Este dispositivo deu ao árbitro, da mesma forma que o Código de Processo Civil deu ao
juiz de direito nos art. 125 e 130, poderes instrutórios, podendo inclusive determinar de ofício a
produção de provas que achar pertinentes para a solução do conflito.
Segundo Carlos Alberto Carmona, o árbitro poderá ainda, requisitar documentos
públicos bem como solicitar informações dos órgãos estatais, pode determinar exames e vistorias
(se necessário, com o concurso do Poder Judiciário), determinar oitiva de testemunhas não
arroladas pelas partes, exigir as partes que apresentem documentos dentre outras possibilidades.
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Caso o árbitro não atinja a conciliação das partes, deverá marcar audiência de instrução
para tomar depoimento das partes e das testemunhas se necessário. Em caso de depoimento
pessoal da parte, se a mesma não se fizer presente, o árbitro deverá levar em consideração ao
proferir a sentença, em caso de resistência de testemunha, poderá pedir ao Poder Judiciário que a
conduza coercitivamente em dia e hora marcados, comprovando a existência da convenção de
arbitragem.
O árbitro poderá decretar a revelia da parte que não praticar ato algum no procedimento,
ou seja, não comparecer em audiências, não apresentar defesa e nem provas. Isto poderá ocorrer
em arbitragens instituídas tanto por compromisso arbitral ou por cláusula compromissória cheia.
Lembra Carmona que “a revelia pode ser de qualquer das partes, já que nas demandas
arbitrais a regra é a aceitação de pedidos contrapostos”. 11
3.2.6. O instituto como facilitador do Acesso à Justiça Atualmente a arbitragem é uma crescente no âmbito internacional, onde é possível
vislumbrar em diversos países da Europa, América do Norte, e Oceania, laudos arbitrais que são
cumpridos espontaneamente pelas pessoas físicas, e também no âmbito das empresas de maior
porte, assim como nas multinacionais, sem a necessidade da intervenção do judiciário, pois há
uma questão de credibilidade envolvida no litígio, assim como a população destes países já
amadureceram a idéia de que o importante é solucionar o litígio, no menor tempo possível e com
baixo custo econômico para as partes.
11 CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo, 3º ed., Atlas, São Paulo, 2009, pág. 60/61.
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No Brasil, a consciência de que o instituto pode ser utilizado como um facilitador do
acesso a justiça, ainda não cresceu na mente e espírito do povo brasileiro, que convive
diariamente com o problema de um sistema judiciário abarrotado de processos, com sentenças
tardias, recursos protelatórios e custas judiciais extremamente elevadas para quem não se
enquadra nos parâmetros da hipossuficiencia, para obter a gratuidade de justiça.
Apesar da mídia de massa, como televisão e jornais populares, abordarem o assunto
quase diariamente, não há qualquer tipo de mudança ou conscientização no sentido de se utilizar
os métodos alternativos para se decidir os litígios, portanto reitera-se que o instituto da
arbitragem poderia ser melhor utilizado no nosso país.
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CONCLUSÃO
Da maneira como está se encaminhado a arbitragem no Brasil, o futuro será o mais
promissor possível. Este instituto, desde a vigência da nova lei até os dias de hoje, já provou ser
muito útil. Falta, porém, um incentivo maior do governo brasileiro no sentido de divulgar mais a
lei: a maioria dos juristas não a conhecem, nem as suas vantagens, e muitos ainda tem um certo
tipo de “preconceito” perante o instituto.
Atualmente no Brasil, tanto se reforma o Código de Processo Civil, devido a lentidão
em que tramitam os processos. Um simples processo pode ter uma série de recursos e trâmites
desnecessários.
Em âmbito internacional, isso é péssimo para o Brasil, pois é um motivo para afastar
investidores estrangeiros que poderão chegar desacreditados em razão da demora dos
procedimentos aqui existentes. Quantos aos cidadãos, estes são os mais desacreditados no sistema
judiciário brasileiro.
Apenas a prestação jurisdicional célere e eficaz poderá conferir maior segurança à
sociedade, mormente porque vivemos em um país diferentemente de países Europeus e Norte
Americanos, onde o sistema Judicial funciona adequadamente, no Brasil magistrados quedam
muitas vezes mais de 1(um) ano para prestar a tutela jurisdicional, e ainda existem inúmeros
recursos protelatórios que transformam a celeridade em algo inimaginável.
O instituto da arbitragem, como demonstra a perspectiva histórica, não desfruta de
reconhecimento social no Brasil, sendo certo que a Lei 9.307/96 objetivou alcançar as demandas
surgidas com o processo de globalização econômica, política e social em que as transnacionais
necessitam da existência de meios eficazes para a solução de seus litigios, em tempo razoável, o
que não vem sendo obtido em face do atual sistema jurisdicional brasileiro.
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Verificando aspectos positivos que a arbitragem demonstra na prática e dos efeitos que
se pretendem favoráveis ao crescimento da economia nacional, subsiste incólume a necessidade
de mudanças urgentes no Poder Judiciário, como compromisso fundamental com a população da
República Federativa do Brasil.
41
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPPELLETTI,Mauro e GARTH, Bryant; Acesso à Justiça. Sérgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1988. CARMONA, Carlos Alberto; Arbitragem e Processo: um comentário à lei. São Paulo, Editora
Atlas, 3 ª Edição,2009.
CARREIRA ALVIM, J.E; Tratado Geral de Arbitragem, Mandamentos, Belo Horizonte,
2000.
CARREIRA ALVIM, J.E; Comentários a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96 de 23/09/1996),
Rio de Janeiro, Jurua, 2 ª Edição,2006.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, Senado Federal, 1988, RT
Vade Mecum Saraiva, 3ª Edição, 2010.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Vade Mecum Saraiva, 3ª Edição, 2010.
COSTA, Nilton Cézar Antunes, Poderes do Arbitro – de Acordo com a Lei 9.307/96 , Revista
dos Tribunais, 2002, São Paulo.
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução: análise critica da Lei
9.307, de 23-09-1996. 2. ed. rev. atual. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999.
FIUZA, Cezar, Teoria Geral da Arbitragem, Belo Horizonte, Del Rey Editora, 2000.
JUNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil, Vol. III, 30ª Edição, Pág.
323, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003.
JUNIOR, Humberto Theodoro,Código de Processo Civil Anotado, 14 ª Edição, Editora Forense,
Rio de Janeiro, 2010.
LEI FEDERAL Nº 9.307 DE 1996, Vade Mecum Saraiva, 3ª Edição, 2010.
MARTINS, Pedro A. Batista; LEMA, Selma M. Ferreira e CARMONA, Carlos Alberto –
Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem - Ed. Forense – 1999 – RJ.
MOLINA, Rubén A. P, Curso de Capacitação de Juizes Arbitrais, Lei Federal 9.307/96.
2002. (apostila mimeografada)
MOREIRA, Wilson. Noções Práticas e Teóricas sobre Arbitragem, Lei 9.307/96. 2003
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25ª ed. São Paulo, Saraiva,
2010.
NOGUEIRA PINTO, Luiz Roberto. Arbitragem: a alternativa premente para
descongestionar o poder judiciário. São Paulo, Arte e Ciência, 2002.
42
KROETZ, Tarcísio Araújo; CAVALI, Rodrigo Costenaro; BONFIN, Alexandre Bley Ribeiro,
Notas Sobre a Equivalência Funcional entre Compromisso Arbitral e Cláusula
Compromissória Completa, Revista Brasileira de Arbitragem, Ano I, n° 3º, THOMSON –
IOB, São Paulo 2004)
SILVA , João Roberto, Arbitragem – Aspectos Gerais da Lei 9.307/96, JH Mizuno, 2ª Ed,
2004.
SILVA, Eduardo Silva, Arbitragem e o Direito da Empresa, Dogmática e implementação da
cláusula compromissória, Revista dos Tribunais, 2003, São Paulo.
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo – A Arbitragem no Sistema Jurídico Brasileiro – Revista de
Processo – nº 85 – Ano 22 – Janeiro a Março de 1997 – Publicação Oficial do Instituto
Brasileiro de Direito Processual, 1997, RT, São Paulo, SP
43