UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

PRISCILLA STÉPHANIE MEN

DO DIREITO ROMANO POPULAR AO DIREITO MODERNO ESTATAL

CURITIBA

2014

PRISCILLA STÉPHANIE MEN

DO DIREITO ROMANO POPULAR AO DIREITO MODERNO ESTATAL

Monografia de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Aloísio Surgik

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO

PRISCILLA STÉPHANIE MEN

DO DIREITO ROMANO POPULAR AO DIREITO MODERNO ESTATAL

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, _____ de _____________________ de 2014.

Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná

__________________________________

Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografias

Orientador:___________________________________

Prof. Aloísio Surgik

Examinador 1: ________________________________

Prof.______________________________

Examinador 2: ________________________________

Prof.______________________________

AGRADECIMENTOS

Meus sinceros agradecimentos a todas as pessoas que de alguma forma

me ajudaram durante essa longa jornada.

A minha família, que acreditou, investiu, e incentivou. Que me

proporcionou todo o possível e moldou o meu caráter.

Ao meu orientador, professor Aloísio Surgik, a quem agradeço pelos

momentos de paciência, compreensão e atenção despendida para transmitir

seus conhecimentos e me acompanhar durante toda a elaboração do presente

trabalho de conclusão de curso.

Aos colegas do curso, por fazerem parte dessa história e

proporcionarem momentos que serão guardados para sempre.

Enfim, aos demais colegas, amigos, familiares, professores, e a todas as

pessoas que direta ou indiretamente fizeram parte desta trajetória durante o

Curso de Direito, contribuindo de alguma maneira para sua concretização.

Dedico esta conquista a meus pais,

que muito fizeram para que toda a

minha trajetória de aprendizado se

concretizasse. Foram eles que me

apoiaram e me guiaram. Não

mediram esforços para que eu

atingisse o sucesso. E é por eles

que me dedico a conquistar novos

horizontes e traçar um caminho

promissor.

“O direito não é uma pura teoria, mas uma força

viva. Todos os direitos da humanidade foram

conseguidos na luta. O direito é um trabalho

incessante, não somente dos poderes públicos, mas

da nação inteira.”

Rudolf vonIhering

RESUMO

O tema do trabalho posto, que se denomina Do Direito Romano Popular ao

Direito Moderno Estatal, tem por escopo analisar a história do direito desde seu

surgimento, com o resultado da adaptação social dos povos da antiguidade; o

surgimento do direito em Roma e suas características populares; e ainda o

surgimento do Estado Moderno, que unificou e organizou as relações sociais

conflituosas da época – que até então se resolviam a base de costumes,

legislação, com o auxílio dos pretores e da jurisprudência. Para entender o

caminho pelo qual o direito estatal evoluiu e se transmutou pela história, até se

formar influência forte no direito utilizado hoje no Ocidente, analisou-se o

surgimento do direito nos povos primitivos; as fontes do direito, que se

modificaram com a evolução das culturas das sociedades – assim como as

fontes do direito romano; os movimentos políticos e sociais de Roma e, por fim,

como surgiu e se transformou a ideia de Estado até o surgimento do Estado

Moderno. Foi realizada pesquisa qualitativa exploratória por meio de doutrinas,

artigos e produções acadêmicas.

Palavras Chave: História do Direito. Direito Romano. Fontes do Direito. Estado

Absolutista. Estado Moderno

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...............................................................................................08

2 INTRODUÇÃO HISTÓRICA AO DIREITO....................................................09

2.1 O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL.....................10

2.2 NASCIMENTO JURÍDICO DA CULTURA OCIDENTAL.............................13

2.3 DO COSTUME AO PRIMADO DA LEI........................................................14

3 FONTES DO DIREITO ATRAVÉS DA HISTÓRIA.........................................18

3.1 FONTES DO DIREITO ROMANO...............................................................21

3.1.1 COSTUME................................................................................................21

3.1.2 LEGISLAÇÃO...........................................................................................22

3.1.3 EDITOS DOS PRETORES.......................................................................23

3.1.4 JURISPRUDÊNCIA .................................................................................25

4 HISTÓRIA POLÍTICA DE ROMA...................................................................27

4.1 REALEZA.....................................................................................................27

4.2 REPÚBLICA.................................................................................................29

4.3 ALTO IMPÉRIO OU PRINCIPADO..............................................................31

4.4 BAIXO IMPÉRIO OU DOMINATO...............................................................33

5 DIREITO ESTATAL E A SOCIEDADE MODERNA.......................................34

5.1 CONCEITO E CONCEPÇÕES INICIAIS DE ESTADO...............................34

5.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ESTATAL.....................................35

6 CRÍTICAS AO SURGIMENTO DA ORGANIZAÇÃO JURÍDICA ESTATAL.43

7 CONCLUSÃO.................................................................................................46

REFERÊNCIAS.................................................................................................48

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1 INTRODUÇÃO

O trabalho acadêmico tem por escopo demonstrar a evolução histórica do

direito romano popular até o surgimento do Estado Moderno, analisando os fatos

históricos determinantes para a mudança jurídica que se apresentou na realidade

daquela sociedade.

Para o completo entendimento da matéria é necessária a análise do

surgimento do direito nos primórdios da sociedade.

O ser humano, desde sua existência, tende a conviver e a dividir seus direitos

e obrigações com outros seres semelhantes. Para sobreviver o homem necessita do

outro. É certo que o convívio, em qualquer sociedade e a qualquer tempo, gera

conflitos, e é a necessidade de se resolver essas divergências que faz com que o

direito surja em seu formato mais primitivo, para buscar a paz e o senso comum de

justiça.

Com a evolução da sociedade ocorre, por conseguinte, a evolução do direito.

A mudança dos costumes, da realidade histórica, da filosofia, e de vários outros

fatores sociais fazem com que o direito tenha que se amoldar para se adaptar, se

mantendo sempre eficaz na busca do bem estar e da justiça.

Roma teve vocação jurídica, distinguiu o direito da moral e da religião e

acabou criando um sistema que se tornou influência mundial para diversos povos:

“O direito romano consagrou o “jurídico” como dimensão institucional específica, aproveitando as construções jurídicas anteriores – a grega inclusive – e dando ao seu próprio Direito um desenvolvimento maior do que as civilizações anteriores tinham dado aos seus “Direitos””. (SALDANHA, 1987, p. 89)

É a partir do direito romano e seu desenvolvimento pela história – da

formação da cidade de Roma até o governo de Justiniano, onde se iniciou o Império

Bizantino – que se verificou a necessidade de criar um órgão uno, capaz de

organizar o pluralismo jurídico existente na sociedade medieval, e que seria

denominado, então, Estado Absoluto. Por fim, o Estado Moderno se verifica como

contraposição a esse absolutismo.

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2 INTRODUÇÃO HISTÓRICA AO DIREITO

Para ilustrar a introdução da história do direito nas sociedades, se verificao

posicionamento de Ihering:

“O direito é o trabalho sem descanso e não somente o trabalho dos poderes públicos, como também de todo o povo. Se abraçarmos em um momento dado toda a sua história, ele nos apresentará nada menos do que o espetáculo de toda uma nação, desenvolvendo sem cessar, para defender seu direito, tão penosos esforços quanto os que emprega para o desenvolvimento de sua atividade na esfera da produção econômica e intelectual.” (IHERING, 2008, p. 13)

A disciplina da História do Pensamento Jurídico avalia as muitas

transformações ocorridas nas sociedades, segundo o viés do Direito. Para tanto,

utiliza-se, comparativamente, do estudo do desenvolvimento das mais diferentes

instituições jurídicas e sua consequente projeção nas legislações modernas. Na

lição de John Gilissen, “a história do direito visa fazer compreender como é que o

direito atual se formou e desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso

dos séculos”.

“O homem, enquanto realidade histórico-social, tende a criar e a desenvolver, no contexto de um mundo natural e de um mundo valorativo, formas de vida e de organização societária. A espécie humana fixa, na esfera de um espaço e de um tempo, tipos e expressões culturais, sociais e políticas, demarcada pelo jogo dinâmico de forças móveis, heterodoxas e antagônicas. Cada indivíduo, vivendo na dimensão de um mundo simbólico, linguístico e hermenêutico, reflete padrões culturais múltiplos e específicos. Sendo a realidade social o reflexo mais claro da globalidade de forças e atividades humanas, a totalidade de estruturas de um dado grupo social precisará o grau e modalidade de harmonização deste”. (WOLKMER, 1995, p. 61)

Sobre o surgimento do direito, acrescenta Jayme de Altavila:

“Os direitos surgiram precisamente quando as civilizações originárias atingiram o momento necessário às suas eclosões. Resultaram delas, do ápice cultural a que tinham atingido, após a saturação do estado primitivo. Em realidade, não foram os deuses que os ditaram pela boca dos seus predestinados. Para o seu tempo, foi prudente e lógico o engodo da outorga divina. Porém chegou o dia em que o direito perdeu o caráter teológico e falou, em Roma, pela boca dos tribunos. Depois, a conduta legal do mundo se processou sob o modelo justiniâneo e cada povo adotou uma lei, na equivalência de seus direitos e de seus deveres. Com a caminhada dos séculos, os processos elaborativos e normativos se modificaram, até atingirem os recintos parlamentares, aonde nem sempre chegam os ecos das necessidades sociais.” (ALTAVILA, 2001, p. 37)

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Ao nos debruçarmos sob a história, vemos que não existe a ideia de

individualização do ser humano. Desde que surgimos unimos nossas forças para

aperfeiçoar nossas tarefas, das mais simples às mais complexas. Desde sempre nos

desenvolvemos e evoluímos em conjunto, formamos sociedades, dividimos funções,

e interligamos interesses. Neste viés, se convivemos em sociedade, precisamos de

normas para regular os conflitos diários. É necessário organizar as funções básicas,

ordenar obrigações e alinhar responsabilidades. (MONTORO, 2005, p.380)

“É a relação com outrem que constitui a forma lógica do direito (o homem é essencialmente um sujeito, capaz de se relacionar com seus semelhantes, e não apenas com objetos)” (MONTORO, 2005, p.380)

2.1 O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL

Muitos autores, ao analisar o início das relações sociais para explicar o

direito, se deparam com a incessante busca do homem à sua adaptação social.

Paulo Nader sintetiza a história desse processo explicando que:

“Para alcançar a realização de seus projetos de vida - individuais, sociais ou de humanidade – o homem tem de atender as exigências de um condicionamento imensurável: submeter-se às leis da natureza e construir o seu mundo cultural. Suas necessidades são atendidas mediante os processos de adaptação, e desta forma, o homem se torna forte, resistente, apto a enfrentar os rigores da natureza, capaz de viver em sociedade, desfrutar de justiça e segurança, de conquistar, enfim, o seu mundo cultural.” (NADER, 2006, p.18)

O autor defende que ao homem compete, com esforço e inteligência,

complementar a obra da natureza. As necessidades humanas, não supridas

diretamente pela natureza, obrigam-no a desenvolver esforço no sentido de gerar os

recursos indispensáveis. Consciente de suas necessidades e carências, o homem

desenvolve sua atividade com o fim de se adaptar. Em consequência de seu

esforço, perspicácia e imaginação, surge o chamado mundo da cultura, composto de

tudo aquilo que ele constrói, visando a sua adaptação com o meio. (NADER, 2006,

p. 18)

“A própria vida em sociedade já constitui um processo de adaptação humana. Para atingir a plenitude do seu ser, o homem precisa não só da convivência, mas da participação da sociedade. Do trabalho que esta

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produz, o homem extrai proveitos e se realiza não apenas quando aufere os benefícios que a coletividade gera, mas principalmente quando se faz presente nos processos criativos.” (NADER, 2006, p. 18)

A relação entre a sociedade e o direito apresenta um duplo sentido de

adaptação: de um lado, o ordenamento jurídico é elaborado como processo de

adaptação social e, para isto, deve ajustar-se às condições do meio; de outro, o

direito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento aos

novos padrões de convivência. (NADER, 2006, p. 18)

“Por não ser criado pelo homem, o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justiça que a própria natureza ensina aos homens pelas vias da experiência e da razão, não pode ser admitido como um processo de adaptação social. O Direito Positivo, aquele que o Estado impõe à coletividade, é que deve estar adaptado aos princípios fundamentais do Direito Natural, cristalizados no respeito à vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos”. (NADER, 2006, p.19)

O direito não corresponde às necessidades individuais, mas a uma carência

da coletividade. Para Jayme de Altavila “só se tem direito relativamente a alguém, o

homem que vive fora da sociedade vive fora do império das leis, sozinho não

possui direitos e deveres”. Segue o autor:

“Desde que o homem sentiu a existência do direito, começou a converter em leis as necessidades sociais. Para trás havia ficado a era da força física e da ardilosidade, com as quais se defendera na caverna e nas primeiras organizações gregárias. A palavra oral não bastava para justificar seus atos. As fórmulas pactuais não circundavam de garantias as suas relações econômicas e políticas. O testemunho falhava como expressão da verdade, já desvirtuado pelo medo e pelo interesse. Mister se fazia a composição de lei escrita, mantenedora de legitimidade perpetuadora dos princípios do direito. Do direito que começava a viver entre os homens, procedente dos deuses, por dádivas divinas, através dos profetas estadistas e dos soberanos tocados da luz dos primeiros esclarecimentos jurídicos.” (ALTAVILA, 2001, p. 39)

As instituições jurídicas são inventos humanos que sofrem variações no

tempo e no espaço. Como processo de adaptação social, o direito deve estar

sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz,

segurança, justiça, que o direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos.

Se o direito se envelhece, deixa de ser um processo de adaptação, pois passa a não

exercer a função para a qual foi criado. Não basta, portanto, o ser do direito na

sociedade, é indispensável o ser atualizado. Os processos de adaptação devem-se

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renovar, pois somente assim o direito será um instrumento eficaz na garantia do

equilíbrio e da harmonia social. (NADER, 2006, p.19)

Jayme de Altavila afirma que “os direitos sempre foram os espelhos das

épocas”, e explica:

“Os direitos dos povos equivalem precisamente ao seu tempo e se explicam no espaço de sua gestação. Em verdade, é a necessidade, é o fato social, que modificam os sistemas de vida e a economia dos povos, através da renovação dos direitos.” (ALTAVILA, 2001, p. 40)

Walter Vieira do Nascimento acrescenta:

“É de ver, pois, que o direito se manifesta pelos diversos estágios a que o tem submetido o processo de evolução da sociedade. Vale dizer que “conceitos modernos, como a igualdade das mulheres, direitos e dignidades do trabalho, conveniência da instrução, leis iguais, direitos e responsabilidades do indivíduo, na sociedade, não são criações originais de nossa época: vieram de uma tradição antiga e forte”. Logo, se o direito, como um dos elementos que integram a sociedade na sua ação dinâmica, está sujeito a influências que o modificam e até o transfiguram, também nele se distinguem sinais de suas origens.” (NASCIMENTO, 2011, p. 70 apud BARK, 1985, p. 15)

Nesta análise do processo de adaptação externa da sociedade que se

compõe de normas jurídicas, acrescenta Walter Vieira do Nascimento:

“Tudo quanto o homem realiza em função do meio ao qual ele pertence está evidentemente relacionado com a ideia de direito. É que o direito, como manifestação social por excelência, constitui o próprio instrumento disciplinador de toda a atividade humana. Neste caso, o direito atua como força de contenção dos impulsos individualistas e egoístas do homem. Assim, se o grupo evolui, o direito há de evoluir igualmente.” (NASCIMENTO, 2011, p. 74)

Na sua missão de proporcionar bem-estar, a fim de que os homens possam

livremente atingir os ideais de vida e desenvolver o seu potencial para o bem, o

direito não deve absorver todos os atos e manifestações humanas, de vez que não é

o único responsável pelo sucesso das relações sociais. A Moral, a Religião, as

Regras de Trato Social, igualmente zelam pela solidariedade e benquerença entre

os homens. Cada qual, porém, em sua faixa própria. A do direito é regrar a conduta

social, com vista à segurança e justiça. A sua intervenção no comportamento social

deve ocorrer, unicamente em função daqueles valores. Somente os fatos sociais

mais importantes para o convívio social devem ser disciplinados. O direito, portanto,

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não visa ao aperfeiçoamento do homem – esta meta pertence à Moral; não pretende

preparar o ser humano para a conquista de uma vida supraterrena, ligada a Deus –

valor perquirido pela Religião; não se preocupa em incentivar a cortesia, o

cavalheirismo ou as normas de etiqueta – âmbito específico das Regras de Trato

Social. Se o direito regulamentasse todos os atos sociais, o homem perderia a

iniciativa, a sua liberdade seria utópica e passaria a viver como autômato. (NADER,

2006, p. 20)

De uma forma enfática, Pontes de Miranda se refere ao direito como um

fenômeno de adaptação: “o direito não é outra coisa que processo de adaptação”;

“direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras

de conduta, cuja incidência é independente de adesão daqueles a que a incidência

da regra jurídica possa interessar”. (MIRANDA 1967 apudNADER, 2006, p. 20)

“Com a definição do espírito da lei, a sociedade passa a viver e a se articular de acordo com os novos parâmetros. Em relação aos seus interesses particulares e na gestão de seus negócios, os homens pautam o seu comportamento e se guiam em conformidade com os atuais conceitos de lícito e ilícito”. (NADER, 2006, p. 21)

2.2 NASCIMENTO JURÍDICO DA CULTURA OCIDENTAL

Ao estudar o nascimento do direito ocidental, Rodrigo Freitas Palma afirma

que “o edifício onde foi erigida a cultura ocidental assenta seus alicerces sob

inúmeras influências. Seus fundamentos mais remotos encontram nas

movimentadas ruelas de Atenas seu berço primeiro”.

O legado filosófico desenvolvido na época redimensionou a forma com que o

homem buscava perquirir o conhecimento e conceber as coisas. Entre os

pensadores mais célebres, tais como Sócrates, Platão e Aristóteles, a área de

estudo era vasta, suas lições envolviam desde a política até o direito. (PALMA,

2011, p. 23)

Outra importante contribuição para a formação do pensamento ocidental diz

respeito à herança significativa das tradições judaico-cristãs, principalmente quando

se pavimentou o caminho para o Cristianismo tornar-se a religião oficial do Império

Romano. (PALMA, 2011, p. 23)

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Conclui o autor que “a projeção definitiva dos preceitos teológicos arvorados

pelos apóstolos de Jesus e pelos chamados “Pais da Igreja” alcança o universo

jurídico, especialmente por intermédio do Direito Canônico”.

Em sequência, afirma Miguel Reale:

“A influência romana advém da sistematização do Direito Privado, que nos serviria de modelo. Em se tratando dos costumes germânicos, eles seriam largamente difundidos na mesma medida em que ocorriam as imigrações dos povos arianos pelo continente europeu. A fusão destes com o legalismo romano originou a chamada Civil Law, ou, como melhor conhecemos, o “Sistema Romano-Germânico de Direito.” (REALE, 2002, p. 141)

Nelson Saldanha confirma que o surgimento da consciência jurídica ocidental,

atual no Brasil, possui raízes romanas:

“O direito romano é visto como um aspecto notável da história do direito, que, por mais de mil anos vigorou no mundo ocidental. Trata-se, pois, de um laboratório para o entendimento jurídico, particularmente do direito brasileiro, que têm base romanística. Tal base justifica-se uma vez que, na época do descobrimento do Brasil, ainda era o direito romano observado em grande parte dos países da Europa, incluindo-se Portugal, levando-se em conta as Ordenações do Reino, vale dizer, as Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, que vigoravam em Portugal, com marcante influência romanística e que, com a ocupação do Brasil por Portugal, passara a vigorar igualmente nestas terras.” (SALDANHA, 1987, p. 101)

2.3 DO COSTUME AO PRIMADO DA LEI

No ciclo do direito romano, os costumes, aos poucos, vão cedendo lugar à

jurisdição ou ao Direito jurisprudencial. Foi através da atividade dos juízes e dos

pretores que os romanos, aos poucos, construíram o jus civile, primeiro, privativo

dos romanos, e o jus gentium, de caráter mais amplo. (REALE, 2002, p.148)

Com o crescer da civilização romana, a gente do Lácio entrou em contato

com outras terras e outros povos; novos costumes foram comparados, cotejados

com aqueles que vigoravam à margem do Tibre. Formou-se, assim, um Direito

costumeiro internacional, por assim dizer. (REALE, 2002, p.149)

“Aos poucos, o direito peculiar e próprio dos romanos foi se convertendo no direito comum a romanos e estrangeiros, constituindo o que se chamou jus gentium ou Direito das Gentes. É mais tarde que, por influência da filosofia grega essa ideia de jus gentium se alarga ainda mais, numa

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noção de valor universal que é a jus naturale, Direito Natural.” (REALE, 2002, p. 149)

Desta forma, podemos dizer que, no mundo romano, o direito jurisprudencial

consegue adquirir uma posição permanente, passando o direito costumeiro para

segundo plano.

“Jamais, em Roma, a lei, como pura abstração racional, representou papel decisivo no sistema geral do direito. A doutrina, como demonstram os estudos dos romanistas contemporâneos, desempenhou, ao contrário, uma função primordial, fornecendo aos pretores as diretivas teórico-práticas essenciais à decisão dos litígios. Com a invasão dos bárbaros, sabem que a civilização romana se desintegrou: novos usos e costumes invadiram o mundo europeu; eram costumes da gente germânica, de povos que ainda não haviam alcançado o grau de evolução histórica atingido pelos latinos.” (REALE, 2002, p. 149)

Verificou-se, então, a fusão de usos e costumes que ia se processar durante

quase um milênio. Um dos capítulos sugestivos da história da cultura é o da

formação do Direito Medieval, graças ao encontro de elementos germânicos e

romanos, à luz das exigências éticas inspiradas pelo Cristianismo. O direito

medieval, exceção feita, depois, do direito canônico, é ainda um direito costumeiro e

de caráter local. Esse direito vigorou durante vários séculos, devendo-se notar que é

somente no século XI que tem início um trabalho de volta à tradição científica

romana. Vai processar-se, então, uma reelaboração perseverante e meticulosa de

redescobertos textos do Direito Romano, o que é feito através da obra de alguns

analistas do direito, que se chamaram “glosadores”. Perdida a tradição da Ciência

Jurídica, os juristas da Idade Média querem reconstruir a obra romana. Os costumes

já eram outros. A civilização cristã tinha valores que não podiam ser olvidados.

Esses juristas realizam, então, um trabalho lógico de adaptação dos textos romanos

às novas situações de seu tempo, levando a cabo uma obra portentosa de exegese

e compreensão dos textos antigos, fazendo considerações à margem das obras

encontradas, dos fragmentos obtidos; tais considerações chamavam-se

“glosas”. (REALE, 2002, p. 149)

Através dos glosadores a Ciência Jurídica foi se reconstruindo lentamente até

a época do Renascimento e das grandes descobertas, quando já aparecem outras

escolas e outros pensadores, desenvolvendo ideias que estavam apenas esboçadas

no mundo romano. Surge, então, superando o empirismo analítico dos glosadores, a

grande corrente dos “comentaristas” ou dos “cultos”, forrados de cultura filosófica e

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humanista. Foram eles que prepararam o advento de uma compreensão

racionalista do Direito como expressão da razão humana, meio caminho andado

para o primado da lei, vista depois como “razão escrita” pelos jusnaturalistas do

século XVIII. (REALE, 2002, p. 150)

A época moderna assinala-se por um grande impulso do indivíduo no sentido

de sua própria afirmação. No mesmo momento em que o homem se aventura pelos

mares para descobrir novos continentes, ele também aprimora os seus meios de

domínio das forças da natureza. Não se contenta mais com a vida municipal. Ele

estende seus olhos para outras regiões. Aos poucos, no amálgama dos povos

medievais, vão surgindo as Nações modernas, como a portuguesa, a espanhola ou

a francesa, num processo que vai durar muito tempo; a Nação italiana, por exemplo,

só adquire independência na segunda metade do século XIX. Com o

desenvolvimento da indústria, da técnica, do comércio, com aquilo que se pode

chamar de primórdios do capitalismo ou da civilização capitalista, o direito

costumeiro não era mais suficiente. Os reis sentiram necessidade de fazer a

coordenação ou ordenação das leis dispersas, bem como das regras costumeiras

vigentes, que tinham o grande defeito de ser desconexas ou particularistas.

Surgiram, assim, as primeiras consolidações de leis e normas consuetudinárias, que

tomaram o nome de Ordenações, por serem o resultado de uma ordem do rei. São

as “Ordenações” dos reis da Espanha, ou da França, bom como dos grandes

monarcas portugueses. Portugal foi um dos primeiros países a procurar pôr ordem e

sistema no seu direito. (REALE, 2002, p.150)

“As primeiras Ordenações portuguesas foram as Afonsinas, publicadas por D. Afonso V (1446); seguidas pelas Manuelinas. Compiladas no reinado de D. Manuel (1512-1521). Finalmente, quando Portugal passou para o domínio da Espanha, adotamos as Ordenações Filipinas (1603) cujos preceitos de Direito Civil, embora profundamente alterados e atualizados, sobretudo graças à Consolidação das Leis Civis elaborada por Teixeira de Freitas, vigoraram, no Brasil, até 1916, quando entrou em vigor o nosso atual Código Civil.” (REALE, 2002, p.151)

O século XVIII representou um momento fundamental na vida política,

especialmente em virtude do trabalho realizado pelos “Enciclopedistas”, bem como

pelos pensadores ingleses, notadamente no campo da Economia Política e da Ética.

Nesse século, com reflexos poderosos em outros países, pensou-se em lançar a

base de uma Ciência Jurídica de caráter puramente racional, nos moldes pregados

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pelos “jusnaturalistas”, ou seja, pelos adeptos de um Direito Natural puramente

racional, até o extremo de pretenderem que, acima do sistema do direito positivo,

haveria um outro direito, ideal, expressão mesma da razão humana. Era, como

facilmente se percebe, um clima espiritual propício à compreensão da lei como fonte

por excelência do direito. Verifica-se então, de certa forma, um desprezo pelo

imediato e concreto, importando numa reação contra o direito costumeiro, que era

eminentemente particularista e local, apegado ao fatual e envolvido nas malhas de

inveterados privilégios. (REALE, 2002, p. 151)

Surgem, assim, as grandes teorias, sustentando a possibilidade de atingir-se

o direito através de um trabalho racional, meramente abstrato. Desprezam-se, por

via de consequências, os usos e costumes jurídicos, como um direito secundário,

compreendendo-se a lei como expressão racional da vontade coletiva. É no século

XVIII, e no momento histórico do pensamento da lei como expressão da vontade

geral, que aparecem os primeiros códigos modernos, em várias experiências e

tentativas. Mas, o marco fundamental da codificação, que ia dar supremacia à lei

sobre todas as demais fontes, é representado pelo Código de Napoleão. O Código

Civil francês, de 1804, assinala um momento culminante na evolução jurídica dos

tempos modernos, porque representa a supremacia da lei sobre os costumes

através de um sistema de disposições congruentemente articuladas. (REALE, 2002,

p.152)

Com o advento do Código Civil francês e dos que foram elaborados,

tomando-o como modelo, passaram os juristas a ter um direito certo para todos e

suscetível de indagação lógica e segura. A Ciência do Direito encontrou, assim,

base para poder atingir notável grau de sistematização. Não mais o comentário

ocasional, para atender as circunstâncias locais, mas um sistema que distribuía a

matéria segundo uma ordenação lógica, permitindo a interpretação, a construção e a

compreensão unitária das regras vigentes, segundo princípios de caráter geral.

(REALE, 2002, p. 153)

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3 FONTES DO DIREITO ATRAVÉS DA HISTÓRIA

Em sentido histórico, de caráter psicossociológico, o direito tem sua fonte na

produtividade jurídica das consciências individuais e se traduz por uma série de atos

de pensamentos e de vontade, que se relacionam necessariamente no terreno da

experiência, e dão lugar, assim, a uma fenomenologia jurídica positiva. O

relacionamento e os atritos das sugestões fornecidas pelas diferentes consciências

individuais fazem nascer um sistema de vida, isto é, um conjunto de regras que são

seguidas efetivamente, mesmo que não sejam formuladas expressamente. Toda

vida em comum dos seres humanos deve ser necessariamente dirigida por certas

regras, que podem não ser formuladas explicitamente, mas sempre existem. Essa

regulamentação não é uma realidade extrínseca e destacada da vida. É, pelo

contrário, a própria forma da vida social, a maneira própria de agir dos seres que

têm uma vida em comum. (MONTORO, 2005, p.380)

Seguindo sua teoria, André Franco Montoro explica seu conceito de “fontes

do direito”:

“As regras da vida em comum, correspondentes à vontade social preponderante, podem ser expressas de diversas maneiras: formulação de preceitos por autoridades ou assembleias do povo, decisões dos magistrados, etc. São exatamente esses modos de expressar as regras da vida em comum que se denominam tecnicamente “fontes do direito." (MONTORO, 2005, p.381)

Miguel Reale conceitua da seguinte forma:

“Por “fonte do direito” designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa.” (REALE, 2002, p. 140)

Uma primeira fonte é representada pelo “costume”, em sentido jurídico, a

saber: uma repetição constante de determinados comportamentos na vida de uma

comunidade, acompanhada da convicção de sua necessidade, ao ponto de poderem

os interessados exigir o respeito a esse comportamento pela força, em caso de

transgressão. (MONTORO, 2005, p.382)

Para ilustrar, Carlos Santiago Nino define:

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“Os costumes são espécies de hábitos; exigem, pois, regularidade na conduta de indivíduos em circunstâncias análogas. Distingue-se de outros hábitos por serem sociais, ou seja, as condutas que o integram são praticadas com a consciência de serem compartilhadas pela comunidade.” (NINO,2010, p. 80)

A essa primeira fonte é preciso acrescentar uma segunda, representada pela

resolução das controvérsias e dos conflitos que se produzem na vida social. Trata-se

da atividade dos juízes. A regra para a resolução de controvérsias pode ser, muitas

vezes, fornecida pelo “costume” preexistente, mas, nesse caso, também a regra

sofre um processo de aperfeiçoamento, que a torna mais clara e que a desenvolve,

pois o juiz que a aplica deve tomar conhecimento e compreender o seu sentido com

um grau de consciência muito mais profundo do que o suficiente para seguir a regra

num caso simples e não contestado. A atividade jurisdicional leva, por isso, quase

necessariamente à formulação explícita de regras que se encontravam, em estado

latente e implícito, na lógica do sistema social em vigor. Graças ao trabalho do juiz, o

processo de gestação histórica do direito se acelera; o sistema em vigor firma-se e

se aperfeiçoa com novos elementos, até mesmo quando ele ainda não possui regras

legais formalizadas. (MONTORO, 2005, p. 382)

“Na realidade, quando a evolução se acentua, opera-se a produção do direito positivo por uma terceira forma: a da “legislação”. A diferença essencial entre esta forma e as outras não consiste no fato de serem as regras formuladas em termos gerais, de modo a englobar um número indefinido de casos, porque isso também pode ocorrer com os “costumes”, quando reunidos em sistema e documentados por escrito. A verdadeira diferença consiste no fato de que o poder de editar regras imperativas é confiado a órgãos especiais, criados para esse fim, que representam toda a comunidade social, e possuem, por isso, autoridade para estabelecer em seu nome regras obrigatórias para todos. Com expressão de uma vontade jurídica consciente e deliberada, a lei constitui o grau mais elevado e mais perfeito de formação do direito positivo.” (MONTORO, 2005, p. 382)

O aparecimento e a predominância progressiva da legislação constituem um

fato capital. Mas seria contrário ao espírito científico considerar como inexistentes as

demais formações jurídicas que se produzem no seio da sociedade e se

desenvolvem continuamente ao lado das leis. A legislação nunca conseguirá

englobar todos os casos ocorridos na vida social. Poderá apenas – e com a

condição de ser sustentada pela vontade social preponderante – estabelecer uma

limitação negativa, isto é, que não se poderão retirar, das outras fontes, regras que

estejam em contradição com as da própria lei. (MONTORO, 2005, p.382)

20

Mas, dentro desses limites, é não apenas possível, mas também necessário

recorrer a fontes subsidiárias, que têm apenas em parte ou indiretamente o caráter

positivo. E quando não há nem mesmo esse apoio parcial, é à pura “razão jurídica”

que é preciso recorrer. “Porque as diferentes manifestações do direito ligam-

se todas a essa fonte única, essencial e permanente, que é o espírito humano”.

(MONTORO, 2005, p.383)

“Em um processo mais empírico, podemos dizer que as “fontes imediatas ou técnicas” – lei, costume jurídico, jurisprudência e doutrina – têm seu fundamento nas “fontes históricas e sociológicas” – vontade social preponderante ou realidade social – e estas, por sua vez, encontram sua base na “fonte essencial” do direito; é a essa “fonte das fontes”, que é a natureza humana, que corresponde a exigência fundamental da justiça.” (MONTORO, 2005, p. 383)

Desta forma, ao analisarmos o assunto com afinco, vemos que “a doutrina

jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do direito”, como

afirma Paulo Nader. E acrescenta:

"Entre os cultores da Ciência do Direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao presente tema, principalmente em relação ao elenco das fontes. Esta palavra provém do latim, fons, fontis, e significa nascente de água. No âmbito de nossa ciência é empregada como metáfora, conforme observa Du Pasquier, pois “remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito”. O autor distingue três espécies de fontes do direito: históricas, materiais e formais." (NADER, 2005, p. 141 apud GALLO, 1966, p.180)

O estudo das fontes divide a opinião dos juristas a tal ponto que encontramos

colocações diametralmente opostas, como as de Miguel Reale e Paulo Dourado de

Gusmão. Para o autor da Teoria Tridimensional do Direito, a expressão fonte

material é imprópria, pois “não é outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico

dos motivos éticos ou dos fatos que condicionam o aparecimento e as

transformações das regras do direito” (p. 140). De outro lado, Paulo Dourado de

Gusmão assinala que “no sentido próprio de fontes, as únicas fontes do direito são

as materiais, pois fonte, como metáfora, significa de onde o direito provém” (p. 180)

21

3.1 FONTES DO DIREITO ROMANO

3.1.1 COSTUME

Como todo direito arcaico, em suas origens, o antigo direito romano é

essencialmenteconsuetudinário (mosmaiorum, consuetudo). São costumes de cada

família e de cada clã,sobretudo referidos ao casamento e ao nome. “Direito e religião

ainda não estão diferenciados, emtodo o caso não há diferença entre o direito

sagrado e o direito secular. Eram apenas os sacerdotes- os pontífices - que

conheciam as formas rituais e as interpretavam. Guardaram este segredo até 300-

250 aC.” (GILISSEN, 2001, p. 85).

Acaba sendo um direito não muito conhecido, pois não foi escrito ou

codificado. Porém, segundo Miguel Reale, se encontramvestígios dele na Lei das XII

Tábuas, nas legesregiae (leis reais), nos editos dos magistrados enos escritos dos

jurisconsultos.

“A Lei das XII Tábuas, que é estudada em Direito Romano, e é um documento fundamental do Direito Ocidental, também se caracteriza por ser uma consolidação de usos e costumes do povo do Lácio. A lei não se distinguia do costume, a não ser por este elemento extrínseco, de ser escrita: apenas esculpida, para conhecimento de todos, aquilo que o poder anônimo do costume havia revelado. E só com o decorrer do tempo, através de uma longa experiência científica, que a lei passa a ter valor em si e por si, traduzindo a vontade intencional de reger a conduta, ou de estruturar a sociedade de modo impessoal e objetivo.” (REALE, 2002, p. 144)

Apesar de suplantado por outras fontes do direito, mesmo na época clássica,

o costumepermanece como tal. Muitos juristas não o consideram mais como fonte e

sim como um fato.

Apesar da expansão territorial do império, verificou-se que em inúmeras

regiões não ocorreu aadesão ao iuscivile. Segundo Gilissen, “depois do Edito de

Caracala (212), que estabelecia teoricamente a cidadaniaromana para todos os

habitantes do império, observou-se que apenas algumas cidades aplicavamtal

direito, permanecendo em vigor nas regiões rurais os usos locais (consuetudinesloci

ou regionis)”. (2001, p. 87)

22

3.1.2 LEGISLAÇÃO

Na época da realeza e início da república parece não ter havido

atividadelegislativa, muito embora a tradição tenha denominado de leis, decisões

tomadas pelo rei naqualidade de chefe religioso. Muito mais que leis, eram

costumes, redigidos em época tardia eatribuídos a reis lendários. (GILISSEN, 2001,

p. 85)

Segundo o autor, foi no período da República que a lex – um ato emanado

das autoridades públicas e formulado como regraobrigatória, feita a pedido do

magistrado – começou a entrar em concorrência com o costume comofonte do

direito. Neste caso, o termo lex é empregado num sentido bastante próximo da

noçãoatual de lei.

“Apenas os magistrados superiores – cônsules, pretores, tribunos, ditadores – tinham a iniciativadelas; propunham um texto (rogatio) que era afixado (promulgatio) durante um certo tempo.O voto tinha lugar num dos comícios: comícios curiais, bastante excepcionalmente, no início;comícios centuriais, sobretudo nos séculos V e IV aC; comícios das tribos desde a lexHortensia(287 aC). O magistrado que tinha proposto a lei, defendia o seu projeto por vezes emendado,perante a assembleia; esta não podia senão aceitá-la ou rejeitá-la. Se a aceitasse, o magistradoque presidia à assembleia, promulgava-a (renuntiatio); mas podia também suspender ovoto, sobretudo por motivos religiosos, e assim impedir a aprovação (obnuntiatio)”. (GILISSEN,2001, p. 85)

O autor conclui que o papel dos magistrados era decisivo. Também era vital o

acordo dos senadores (auctoritaspatrum), inicialmenteratificando a votação dos

comícios e, posteriormente (339 aC), autorizando a votação.

O papel da legislação, como fonte do direito, é crescente na históriaromana.

Ela é constituída sucessivamente pelas leges, pelos senatus-consultos e, sobretudo

pelas constituições imperiais. As primeiras, emanadas dos magistrados e

assembleias populares, foram a única forma de legislação no final da República e

início do Império. Desapareceriam com o declínio dos comícios, não se encontrando

qualquer vestígio após o século I. Após este período, o poder legislativo passa para

o Senado e a atividade legislativa manifesta-se, então, sob a forma de senatus-

consultos.(GILISSEN, 2001, p. 88)

Com o imperador Adriano (117-138) a atividade legislativa do Senado é

oficialmente reconhecida, ao mesmo tempo em que fica à mercê do imperador.

Surge o fato de que só o imperador ou um magistrado dele dependente possuem a

23

iniciativa para propor um projeto, cabendo ao Senado apenas a sua ratificação. Na

fase final desse século, tendo sido eliminado o Senado, constata-se a curta duração

da sua função legislativa.(GILISSEN, 2001, p. 88)

“O Imperador tornou-se progressivamente o único órgão legislativo. Embora Augusto e os seus primeiros sucessores tenham recusado oficialmente o poder legislativo que lhes era oferecido, eles tinham, no entanto, exercido este poder de fato; a partir do ano 13 depois de Cristo, o senado reconheceu a força obrigatória dos editos deliberados em conselho imperial”. (GILISSEN, 2001, p. 89).

Ulpiano, pouco depois, dirá que a constituição imperial tem a mesma

autoridade que a lei (nosentido da lex da época republicana),imposição que será

muitas vezes retomada pelos príncipes legisladores do fim da Idade Média e

dostempos modernos (GILISSEN, 2001, p. 89).

Existiam vários tipos de legislações ou constituições imperiais elaboradas

pelo rei ou mesmopelo seu conselho, variando conforme a sua autoridade. Gilissen

distingue quatrocategorias: editos, decretos, rescritos e instruções. Os editos (edicta)

são leis gerais, vigentesem todo império. Os decretos (decreta) são julgamentos que

acabaram por constituir-se emprecedentes obrigatórios aos juízes inferiores. Os

rescritos (rescripta) são em respostas a questõesformuladas por funcionários,

magistrados ou particulares sobre pontos de direito, que acabarampor suplantar

progressivamente os rescritos dos jurisconsultos. Por último, existiam as

instruções(mandata) em matéria administrativa e fiscal, dirigidas aos governadores

de províncias. (GILISSE, 2001, p. 89)

3.1.3 EDITOS DOS PRETORES

Os pretores – governadores das províncias – eram os magistrados

encarregados da jurisdição. Quando da sua entrada em funções, proclamavam a

forma como iriam “exercer essas funções,nomeadamente em que casos eles

organizariam um processo, atribuindo uma ação ao queixoso”. Estas proclamações

(edictum) que no início eram orais,acabaram tornando-se escritas; repetindo-se de

uma magistratura para outra, com o tempo,transformaram-se em regras

permanentes de direito.(GILISSEN, 2001, p. 89)

24

“Há que salientar queos editos dos pretores são uma fonte de direito especificamente romana, sem paralelo em qualquer outro sistema jurídico. Com eles, o pretor, ao reconhecer e proclamar a existência de uma ação, de um meio processual, reconhece a existência de um direito”. (GILISSEN, 2001, p. 90)

Surge, assim, um direito pretoriano que além de preencher as lacunas do

iuscivile, constituídopelos costumes e pelas leges, cria novas regras de direito,

permitindo “adaptar o direito à evoluçãoconsiderável que a sociedade romana tinha

sofrido nos séculos III e II antes de Cristo”. O direitopretoriano se prestava a atender

o povo romano e,também, as suas relações com o estrangeiro. (GILISSEN,2001, p.

90).

Antônio Manuel Hespanha lembra a importância das poucas leis existentes

para o desenvolvimento desse sistema mais completo e maleável de ações.

“Os pretores inicialmente socorrem-se dos seus poderes de magistrados (imperium), dando às partes ordens que modificavam as circunstâncias de fato e que, por isso, excluíam a aplicação de uma norma indesejável ou possibilitavam a aplicação de outra mais adequada à justiça material do caso”. (HESPANHA, 2005, p. 124)

Segundo o autor, penas em 149 aC, com a Lex Aebutia, o pretor adquire a

competência para criarações não previstas na lei (actionespraetoriae).

“Cada ação consiste numa fórmula, espécie de programa de averiguação dos fatos e de sua valorização jurídica. A partir daí, é a fórmula específica de cada situação, e não a lei, que dita a solução para o caso em análise. Com isto, a jurisprudência dos pretores autonomiza-se completamente das leis e torna-se uma fonte imediata de direito”. (HESPANHA, 2005, p. 124)

Em torno do século II, com a codificação das ações do direito pretório, é

completada a tarefa de renovação do velho iuscivile. A codificação

pretorianainaugura uma fase com características casuísticas, ficando o magistrado

“bastante livre paraimaginar soluções específicas para cada situação.” (HESPANHA,

2005, p. 125)

25

3.1.4 JURISPRUDÊNCIA

Segundo Ruiz Miguel, a maturidade da jurisprudência romana é alcançada em

meados do século II aC, quando elaapresenta-se como um saber autônomo com

respeito à religião e à política.

“O jurista era respeitado pela sua gravitas, isto é, pela sua proximidade com a autoridade dos antepassados. Entende-se, por isso, que a teoria jurídica romana não era exatamente uma contemplação no sentido grego (theoria), mas, antes, a manifestação autoritária dos exemplos e dos feitos dos antepassados e dos costumes daí derivados.” (FERRAZ JÚNIOR, 1989, p. 60-1).

É neste período da história que ocorreuma mudança intelectual, marcada pela

passagem da oralidade à escritura, e pela utilização deconceitos jurídicos, pelo

nascimento das técnicas classificatórias da dialética (RUIZ MIGUEL, 2002, p. 58). A

partir de então, segundo o autor, costuma-se dividir a evolução da jurisprudência

emtrês períodos:

1º. Período republicano: inicia-se com a queda de Cartago (146 aC) e vai até

Augusto (27aC). Destacam-se juristas tais como: ManliusManilius, Marco Junio Bruto

e Publio e Quinto MucioScaevola.

2º. Período clássico: desde Augusto até a morte do imperador Alexandre

Severo (ano 235). Apartir dessa data começa uma época de anarquia militar que

dura até Diocleciano (ano 284).Destacam-se nesse período juristas como: Labeón,

Sabino, Casio e Próculo e outros – conhecidoscomo divulgadores – como

Pomponio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Gaio. Considera-se que o últimodos

jurisprudentes romanos foi Modestino, que morre pouco depois de Alexandre

Severo.

3º. Período pós-clássico: desde o último terço do século III até o último terço

do século VI,quando ocorre a morte de Justiniano. Nesse período desaparecem os

jurisprudentes propriamenteditos, substituídos por “juristas-burocratas” a serviço do

Imperador. (RUIZ MIGUEL, 2002, p. 58)

Inicialmente, os jurisprudentes ou jurisconsultos tiveram uma função

relacionada ao Direitoprivado, sem caráter público ou oficial, e gratuita – como

expressão da nobreza de sua atividade.(RUIZ MIGUEL, 2002, p. 60)

26

"O direito assumiu a forma de um programa decisório onde eram formuladas as condições para uma decisão correta, princípios, figuras retóricas, meios de interpretação, instrumentos de persuasão etc. Socialmente, ele se separa do próprio direito e permite, então, que o direito em si não seja visto sob a forma de luta, como uma espécie de guerra entre o bem e o mal, mas como uma ordem reguladora dotada de validade para todos, em nome da qual se discute e se argumenta. Em outras palavras, as figuras construtivas da dogmática nascente deixam de ser parte imanente da ordem jurídica para serem mediação entre esta e as decisões concretas”. (FERRAZ JÚNIOR, 1989, p. 60)

Desta forma, vê-se que a jurisprudência romana deve ser entendida, também

como um instrumento depreservação da comunidade, seja no sentido de autoridade,

seja propiciando uma ampla integraçãosocial.

27

4 HISTÓRIA POLÍTICA DE ROMA

Do séculoVII aC até o século VI, no tempo de Justiniano, ou seja, 22 séculos

prolongados até o século XV no Império Bizantino, é o período que abrange o direito

romano, considerando-se, nesta última fase, a presença do direito romano no

Ocidente. Ainda hoje existe a influência do direito privado romano sobre os sistemas

romanistas. (GILISSEN, 2001, p. 80)

Um pequeno centro rural fundado em 753 aC tornou-se o centro da cultura

romana, que entre os séculos II e III havia transformado-se no “centro de um vasto

império que se estende da Inglaterra, da Gália e da Ibéria e ao Próximo Oriente até

aos confins do Império Persa”. (GILISSEN, 2001, p. 80)

Com a queda de Roma (século V) nas mãos dos bárbaros, o império romano

torna-se o Império Bizantino que persiste até o século XV. Ocorre um deslocamento

da bacia mediterrânica para a parte oriental nos arredores da cidade de

Constantinopla (hoje Istambul). Este momento histórico fora dividido em três

períodos que caracterizam-se pelos três regimes políticos: a Realeza (até 509 aC), a

República (509 aC - 27 aC) e o Império Bizantino. (GILISSEN, 2001, p. 81)

No direito, as transformações distinguiam-se: uma fase antiga (até meados do

século II aC), característico de uma sociedade rural que pratica a solidariedade dos

clãs e desconhece a escrita; uma fase clássica (de 150 aC a 284), que pratica o

direito de forma individualista, proposto por juristas em uma ciência jurídica racional

e coerente e a fase pós clássica, no período do Baixo Império, imperando um direito

caracterizado pelo absolutismo imperial, pelo Cristianismo e pela atividade legislativa

dos imperadores.(GILISSEN, 2001, p. 81)

4.1 REALEZA

Populações de povos pastores (entre os séculos VIII e VII aC), cuja língua era

o latim, instalaram-se a Leste e ao Sul do rio Tibre, na península itálica:

“Estas aldeias são ocupadas por grandes famílias patriarcais agrupadas em gentes. Algumas vezes, alguns bandos de pastores-predadores tomavam um chefe comum, um rex, que se tivesse imposto antes de tudo pela sua habilidade ou a sua força.” (GILISSEN, 2001, p. 81)

28

As organizações em clãs romanas, eram muito parecidas com asdas clãs

gregas: “A autoridade do chefe de família é quase ilimitada; uma solidariedade ativa

e passiva liga entre si todos os membros da gens; a terra, embora objeto de

apropriação, é inalienável.” (GILISSEN, 2001, p. 84)

Na Realeza, o Senado foi caracterizado por ter a sua volta as reuniões dos

chefes das famílias patriarcais (patres). O rei (rex) mais parecia um estrangeiro

imposto, tendo em vista que a realeza não era hereditária.

As cidades foram fundadas com base em uma religião, segundo Fustel de

Coulanges, onde “As instituições políticas da cidade brotaram com a própria cidade

e no próprio dia que a cidade nasceu; cada membro da cidade as trazia consigo,

vivendo em germe nas crenças e religião de cada homem” (FUSTEL DE

COULANGES, 1981, p. 182)

Para o autor, o“sacerdote do lar público” era o rei, que também era conhecido

como o chefe dos cultos: “quem cuida do lar, faz o sacrifício, pronuncia a oração e é

ainda quem preside as refeições religiosas”.

Discorrendo sobre o primeiro rei romano (Rômulo) a surgir da hierarquia dos

sacerdotes, Cícero, afirma que “os antigos o apresentavam com um bastãoaugurale

a trábea e não em trajes de guerra”.(apud FUSTEL DE COULANGES, p. 184)

“Esta realeza, meio religiosa e meio política, estabeleceu-se em todas as urbes, desde o seu nascer, sem esforços por parte dos reis, e sem resistência por parte dos súditos. A realeza estabeleceu-se, muito naturalmente, primeiro na família e só mais tarde na cidade. Os reis não tinham necessidade da força material; não tinham nem exército nem finanças, mas a sua autoridade, sustentada por crenças possantes e cultivadas no comando da alma, mantinha-se santa e inviolável”. (FUSTEL DE COULANGES, 1981, p. 187)

Percebe-se claramente o papel crescente dos plebeus (agricultores,

estrangeiros, comerciantes) na sociedade romana, no início da República,

caracterizado pelos conflitos sociais aquém da organização social das gentes ou

gens e um novo setor da sociedade romana. Conflitos estes que marcaram a história

romana no desenvolvimento do direito, encaminhando a uma igualdade política,

religiosa e social, pois “os plebeus obtiveram pouco a pouco a faculdade de utilizar o

mesmo direito privado que os patrícios; ao mesmo tempo, esse direito privado tendia

29

a romper com a solidariedade clãnica.” (GILISSEN, 2001, p. 85). É deste período a

Lei das XII Tábuas.

Com a ocupação etrusca por quase um século, passam os reis a ter essa

origem (575 aC). A Etrúria, localizada entre os rios Tibre e o Arno, foi a potência

política e econômica mais importante da Itália, “mas o seu sistema político e jurídico

permanece muito mal conhecido; exerceu todavia uma influência inegável sobre as

constituições romanas nascentes.” (GILISSEN, 2001, p. 81)

Uma aristocracia forte foi formada pelos chefes das famílias (patres), pelos

chefes das fratrias e os chefes das tribos. Ocorrera essa transformação de forma

lenta em Roma e em outras sociedades aristocráticas antigas, decorrente de

conflitos entre a aristocracia e os reis. (GILISSEN, 2001, p. 82)

“Era uma hierarquia de chefes, tendo todos, em âmbito mais ou menos extenso, as mesmas atribuições e inviolabilidade. O rei da cidade não exercia o seu poder sobre toda a população: o interior das famílias e toda clientela escapavam à sua ação. Como o rei feudal, que não tinha por súditos senão a alguns poderosos vassalos, este rei da cidade antiga só governava sobre os chefes das tribos e os das gentes, onde cada um, individualmente, podia ser tão poderoso como ele, e, quando reunidos, eram muito mais do que ele. Portanto pode-se verificar que não era fácil ao rei fazer-se obedecer. Os homens deviam ter-lhe grande respeito, por ser o chefe do culto e guarda do lar, mas devotavam-lhe, sem dúvida, pouca submissão por ter ele pouca força”. (FUSTEL DE COULANGES, 1981, p. 252)

A realeza foi vencida por toda a cidade antiga e em Roma. Por ser a realeza

primitiva sagrada, fora retirada do rei a autoridade política, mas mantida a

sacerdotal. Fustel de Coulanges, anuncia que “em sociedade organizada sobre tais

bases, a liberdade individual não podia existir. O cidadão estava, em todas as suas

coisas, submetido sem reserva alguma à cidade; pertencia-lhe inteiramente.”

(FUSTEL DE COULANGES, 1981, p. 236)

Exemplificando percebe-se que em Roma, as mulheres eram proibidas de

beber vinho e o serviço militar obrigatório aos homens até os 46 anos de idade.

Cícero preleciona, ainda, que os antigos códigos romanos ordenavam ao pai que

tivesse filho “disforme ou monstruoso” que o matasse (apud FUSTEL DE

COULANGES, 1981, p. 237)

30

4.2 REPÚBLICA

Um novo regime político impera lentamente: a República. Percebe-se o

enfraquecimento do poder etrusco (509 aC) e a diminuição do poder do rei. A queda

da monarquia data de 470 aC e o novo regime político, com dois cônsules à frente,

situa-se por volta do ano de 367 aC (Leis de Licínio). (GILISSEN, 2001, p. 82)

“Seguindo a finalidade aristotélica d proclamação da República como forma política de uma polis expressiva da virtude comunitária, possivelmente um dos grandes êxitos de Roma foi o de instaurar uma ideia forte de nação impregnada de um afã benfeitor sobre os povos conquistados. Assim, a noção de virtude foi elemento substancial da definição da felicidade e bondade do cidadão e do próprio povo romano, o segredo da gloriosa Roma que explicaria seu enorme desenvolvimento em todos os âmbitos.” (SURGIK, 2010, p. 136)

Gilissen descreve oenormecrescimento da urbsem Roma, não baseada em

uma economia tipicamente urbana, comercial e manufatureira, mas em uma

economia agrícola. Mesmo com as violentas lutas, na lenta formação social e

política, permanece uma aristocracia rural que mantém seu comando político pela

história romana. A guerra de conquista surge para equilibrar a economia e o

predomínio da aristocracia rural. A partir desta aristocracia é que se obtinham mais

terras e se escravizavam os povos vencidos, deixando livres os pequenos

proprietários para as frentes do exército.

Descreve Robert Dahl a expansão da cidadania romana, por meio das

guerras de conquista, e as consequências da forma republicana de governo e a

expansão territorial:

“Desde suas origens como uma cidade de tamanho muito modesto, a República romana se expandiu mediante a anexação e a conquista de territórios muito mais além das fronteiras da cidade antiga. Como consequência disto, a República chegou a dominar sobre toda a Itália e muito mais além. Além disso, a República a miúdo outorgou a cidadania romana, que era muito valorizada, aos povos conquistados, que assim não apenas chegaram a ser meros súditos, como também cidadãos romanos autorizados a gozar de todos os privilégios e direitos de cidadania”(DAHL, 1998. p. 20)

As assembleias eram democráticas apenas na aparência, por serem

aristocráticas e tradicionalistas, concluindo-se a votação tão logo se atingisse a

maioria, segundo John Gilissen:

31

“As suas principais prerrogativas foram a escolha dos cônsules e dos pretores e o voto das leis; mas os candidatos às magistraturas eram propostos (creatio) pelos seus predecessores, não deixando aos comitiasenão a possibilidade de confirmarem ou recusarem a proposta; aconteceu o mesmo em matéria legislativa. Os tributa comitiaeram assembleias por tribo, estando todos os cidadãos recenseados numa tribo local; houve finalmente, a partir de 241 aC, 35, das quais 4 urbanas e 31 rústicas. Estas assembleias intervinham na eleição dos magistrados inferiores e também, sobretudo durante os últimos séculos da República, no voto das leis”. (GILISSEN, 2001, p. 82).

As assembleias da classe plebeia, os conciliaplebis, elegiam os tribunos da

plebe e votavam os plebiscitos, leis específicas para si. A partir do ano de 287 aC,

provavelmente com a Lex Hortênsia, os plebiscitos são assimilados às legese

passam a ser aplicados também aos patrícios. (GILISSEN, 2001, p. 82)

O Senado, composto pelos chefes de família patrícios (patres), passa a ter

seus membros designados pelos cônsules. No século I aC (época de Sila) seus

integrantes passam dos trezentos para seiscentos.(GILISSEN, 2001, p. 82)

Ratificar decisões das assembleias, eleger os magistrados e a votação das

leis estava entre as atribuições do Senado. Em 339 aC a ratificação passa a ser uma

autorização prévia, continuando a ser importante a autoridade desta instância:

“O senado podia assim formular os princípios de uma nova lei, adotada depois de discussão sob a forma de um senátus-consulto, convidando a seguir os magistrados a sancioná-la. O senado intervinha também na autorização das despesas públicas, no recrutamento das tropas, nas relações externas, no controle dos magistrados". (GILISSEN, 2001, p. 83)

4.3 ALTO IMPÉRIO OU PRINCIPADO

Ocorre a passagem da forma republicana de governo para a imperial como

solução para os problemas sociais decorrentes das conquistas do século I aC,

conforme:

“Uma crise política que tentativas de reformas tentaram remediar. Os Gracos, Sila, Pompeu, César falharam; Otávio conseguiu centralizar todos os poderes nas suas mãos, deixando subsistir as instituições da República; recebeu do Senado o título de Augusto, o Imperiumproconsular, o poder tribunício vitalício (27-23 aC); foi proclamado imperator, isto é, general vitorioso; não está vinculado pela lei (legibussolutio)”. (GILISSEN, 2001, p. 83)

32

Os poderes acabam por fixar-se no imperador, nesta fase. O imperador

governa e administra o grande território com a ajuda de seus funcionários. Decaem

as assembleias e as magistraturas, mantendo-se apenas o Senado que acaba por

ficar com as prerrogativas diminuídas, confirmando a escolha de um sucesso,

dirigida pelo imperador ou pelo exército, com possibilidade de eleger um novo, como

foi o caso de Galba (em 68) e de Nerva (em 96), além de manter competências em

matéria legislativa. (GILISSEN, 2001, p. 84)

“O absolutismo imperial, com a concentração dos poderes em mãos do imperador, afugentou o debate público, a livre iniciativa, a crítica, os tumultos naturais do regime em que reina a liberdade. Ao tempo do Império, só a vontade do Príncipe prevalecia: quod Principiplacuit legis habet vigorem”. (SURGIK, 2010, p. 38)

O Império Romano alcança seu auge com a expansão territorial (século II),

com imperadores como Trajano, Adriano e Marco Aurélio. São romanizados os

Territórios da Inglaterra ao Oriente Próximo, conquistados por meio de guerras,

conservando costumes locais. Considera-se este um período do direito romano

clássico.(GILISSEN, 2001, p. 85)

Sentiram, os romanos, a necessidade de escrever as regras jurídicas e

consagrar obras importantes ao estudo do direito, o que difere dos outros direitos da

antiguidade. A cidadania é estendida além dos cidadãos romanos (cives), aos

grupos de cidades inteiras na medida em que vários Territórios são conquistados e

incorporados (Itália, Gália, Espanha, África, Grécia, etc), fato este que no final da

República, possuem cidadania romana os italianos até os Alpes. (GILISSEN, 2001,

p. 85)

Na medida em que diminuía a liberdade dos cidadãos politicamente, verifica-

se predominantemente um direito privado individualista.

“Há assim um divórcio crescente entre o direito privado e o direito público. A submissão absolutaao imperador opõe-se a grande liberdade dos cidadãos (cives) de disporem dos seus bens a títuloprivado. Os juristas romanos constroem então, no domínio do direito das coisas e das obrigações,um sistema jurídico completo e coerente”. (GILISSEN, 2001, p. 87)

O fato de o direito romano ser idêntico em todo o império (Edito de Caracala

em212) não querdizer que ele fosse efetivamente aplicado em todo o território

imperial. Isto pelo fato de que havia dificuldades com a estrutura técnica do direito

33

romano, as interpretações feitas pelos povos “nem sempre

suficientementeromanizados” e a persistência dos direitos locais.O resultado foi o

início de um direito romano vulgar ou popular, diferente do direito romano oficial ou

imperial. (SILVA, 1991, p. 57)

4.4 BAIXO IMPÉRIO OU DOMINATO

Ocorre a crise política, econômica e religiosa do século III após a expansão

territorial. Crise esta que provocou transformações na estrutura política do Império. A

reorganização administrativa do Império seria algo importante que só iria ocorrer

após um período de anarquia militar, com Diocleciano (284 - 305) e Constantino

(306 - 337). A partir desse momento, “O imperador já não é um princeps, o primeiro

dos cidadãos, mas um senhor, odominus do Império; ao principado sucede-se o

dominado. O seu poder é absoluto; é divinizado;encarna a res publica; dispõe de

todos os poderes, sem outro controlo senão o dos seus conselheiros;legisla só.”

(GILISSEN, 2001, p. 84)

A religião cristã é reconhecida oficialmente no governo de Constantino (Edito

de Milão em 313) o que traz uma organização da Igreja Católica “no quadro político

eadministrativo do Império Romano” (GILISSEN, 2001, p. 84).

Constantino funda umanova capital, Constantinopla. Divide-se o Império

Romano em dois: o do Ocidente,com sede em Roma, e o do Oriente, sediado em

Bizâncio. O primeiro tem seu término no século V e osegundo perdura até ao século

XV.

O governo de Justiniano (527 - 565) é o marco temporal do final do período

do Baixo Império e início do Império Bizantino.

34

5 DIREITO ESTATAL E A SOCIEDADE MODERNA

5.1 CONCEITO E CONCEPÇÕES INICIAIS DO ESTADO

Ao analisarmos importantes estudos históricos da concepção do Estado e

críticas ao seu surgimento, se torna evidente que “a ideia do direito e o interesse do

Estado andam de mãos dadas”, como determina Ihering.

A tendência natural e espontânea do homem – associar-se a outros seres

humanos – parece ser uma condição fundamental na consideração de toda relação

entre indivíduo, sociedade e Estado. Isso nos leva a questionar não só a natureza do

homem, como a própria natureza da sociedade e do Estado, bem como os limites da

liberdade do homem e da autoridade. “O homem, por natureza, será bom, social e

racional, ou mau, egoísta e destruidor”. E a sociedade expressa uma realidade

racional, fruto da cooperação natural dos homens que buscam a realização de fins

que satisfazem suas necessidades, ou uma realidade artificial e fictícia, resultado,

não de uma associação natural, mas do acordo de vontades. (WOLKMER, 1995, p.

62)

“Quanto ao Estado, poder-se-á questionar sobre seu sentido, sua natureza e finalidade. O Estado pode ser compreendido ora como um jogo de papéis e funções que se interligam e se complementam na esfera de uma estrutura sistêmica, ora como um aparelho repressivo que tende a defender os interesses das classes dominantes no bloco hegemônico de forças. A primeira concepção se aproxima das teses liberais que encaram o Estado como um órgão acima dos conflitos, responsável pela manutenção da ordem, do bem estar, do consenso e da justiça social. Já a segunda orientação perfila-se na tradição do marxismo ortodoxo que concebe o Estado como superestrutura do modo de produção capitalista”. (WOLKMER, 1995, p. 62)

Os conceitos de Estado estão profundamente ligados aos de Direito, sendo

que algumas correntes não visualizam distinção entre um e outro. Duas são as

vertentes pelas quais se encaminham os estudos sobre o Estado: a primeira,

eminentemente jurídica, valoriza o Estado enquanto soberania, território e povo com

uma organização hierárquica e ordenada, outros juristas como Kelsen vão encontrar

uma sinonímia entre Estado e direito, afirmando ser o Estado o próprio ordenamento

jurídico nacional, Estado e direito são dois nomes diversos para o mesmo fenômeno;

a segunda tem como instrumentos a sociologia e a ciência política que encaram o

Estado como o nome dado a um conjunto de fenômenos de poder, assim Max

35

Weber afirma: “Uma associação política compulsória com uma organização contínua

será chamada ‘Estado’, nos termos em que sua equipe administrativa assume com

êxito a monopolização do uso legitimado da força física para reforçar sua

autoridade”. (AGUIAR, 1990, p. 43)

Na acepção filosófica, o Estado, na visão de Hegel, é a “realidade da ideia

moral”, a “substância ética consciente de si mesma”, a “manifestação visível da

divindade”, ou seja, algo que é absoluto e que tem como função harmonizar a

contradição família e sociedade. (HEGEL apud COSTA NETO)

O Estado para Marx e Engels é o resultado de um “fenômeno histórico

passageiro, resultante da luta de classes na Sociedade, que passou da propriedade

coletiva para a apropriação individual dos meios de produção”. Nessa visão,

percebe-se que o Estado é uma organização que reflete o interesse de uma classe

social dominante em um determinado período da história. (MARX; ENGELS apud

COSTA NETO)

Nas lições de Artur MachadoPaupério “as instituições fundamentais da

sociedade humana são a família, a propriedade e o Estado, que correspondem,

respectivamente, às necessidades de reprodução, manutenção e defesa dos

homens. Todas elas são resultado de longo processo e, muitas vezes, de penosa

evolução”. Defende o autor ainda:

“O Estado é a maior e a mais importante das sociedades de ordem temporal, abarcando todos os outros grupos naturais, cujos interesses, subordinados ao bem comum, procura defender e promover”. (PAUPÉRIO, 2002, p. 32)

5.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ESTATAL

Durante a Alta Idade Média, o direito romano, assim como toda cultura

romana, havia sido substituído por costumes locais e pelo direito próprio das

populações germânicas (bárbaras). A sociedade medieval era uma sociedade

pluralista, cada grupo social possuía um direito próprio, direito este, geralmente

subordinado ao direito romano. Havia ao lado do direito feudal, o direito das

corporações, o direito das comunas ou estatutário, o direito dos “reinos”, não

existindo nesse período um Estado centralizado o suficiente para pretender o

monopólio do poder jurídico ou militar: “Sem exércitos nacionais, nada de direito

36

nacional. Sem burocracia, nada de cortes de justiça uniformes. Assim, o ambiente

normativo é plural: costumes diversos de região para região, de localidade para

localidade; numa sociedade estamental e de ordens, também regras diversas para

diferentes estamentos.” Diferentemente do mundo islâmico ou dos povos não

cristianizados (norte e leste da Europa), compartia-se o sentido da Cristandade,

muito embora dividida em uma cristandade ocidental e latina e outra oriental e

grega. (LOPES, 2000, p. 116)

Tais processos caracterizadores da passagem para a Modernidade são

corroborados também pelas descobertas, progressos e inovações científicas.

Naturalmente, o conhecimento científico, engendrado pelos grandes avanços

experimentais da época (Copérnico, Galileu e Newton), suplanta as formas

dogmáticas do saber anterior. (WOLKMER, Cultura jurídica moderna, humanismo

renascentista e reforma protestante)

“O Estado absoluto nasce da dissolução da sociedade medieval que era de caráter eminentemente pluralista. Dizendo que a sociedade medieval tinha um caráter pluralista, queremos afirmar que o direito segundo o qual estava regulada originava-se de diferentes fontes de produção jurídica, e estava organizado em diversos ordenamentos jurídicos. No que diz respeito às fontes, operavam na sociedade medieval ao mesmo tempo, ainda que com diferente eficácia, os vários fatos ou atos normativos que, numa teoria geral das fontes, são considerados como possíveis fatos constitutivos de normatividade jurídica, quer dizer o costume (direito consuetudinário), a vontade da classe política que detém o poder supremo (direito legislativo), a tradição doutrinária (direito científico), a atividade das cortes de justiça (direito jurisprudencial). Com relação à pluralidade dos ordenamentos, pode-se dizer em geral que existiam ordenamentos jurídicos originários e autônomos seja acima da Igreja e do Império, seja abaixo, como os feudos, as comunas, as corporações. Em uma sociedade na qual não existe um poder único e unitário, não existindo portando um critério único de avaliação jurídica, os limites do poder estão incluídos na sua própria estrutura, segundo o equilíbrio recíproco que os vários poderes produzem com a sua concordância”. (BOBBIO, 1997, p. 11)

Para Wolkmer o que favoreceu a criação dos Estados Modernos foi a

evolução centralizadora e burocrática, que contribuiu para extinguir a fragmentação

corporativa feudal:

“A evolução centralizadora e burocrática contribui para extinguir a fragmentação corporativa feudal, favorecendo a criação dos Estados Modernos, unitários e secularizados. Assinala Weber que o Estado Moderno materializa uma associação humana institucionalizada, detendo o ‘monopólio da coação física legítima’, fundado na economia capitalista mercantil, na burocracia de agentes profissionais e na construção de uma

37

legalidade formal e racionalizada”. (WOLKMER, Cultura jurídica moderna, humanismo renascentista e reforma protestante)

A religião deixa de ser a forma ideológica dominante e a Igreja Católica

perde asua função de guia. Verificou-se os movimentos de reforma, que destroem

aunidade cristã medieval. “Na nova sociedade, consolida-se um processo de

separação daquilo que a Idade Média unira: a) a razão separa-se da fé (e a filosofia,

da teologia); b) a natureza, de Deus (e as ciências naturais, dos

pressupostosteológicos); c) o Estado, da Igreja; e d) o homem, de Deus)”.

(VÁZQUEZapud WOLKMER, Cultura jurídica moderna, humanismo renascentista e

reforma protestante)

“Considerando o fato de que as funções religiosas e as funções públicas foram quase sempre estreitamente confundidas entre povos antigos, é fácil entender por que a Igreja, portadora do ideal de paz e detendo, para impô-lo, os meios de pressão (penitência, excomunhão, interdição...) tornou-se preponderante. Beneficiando-se da crise dos feudos, do papado e do velho império (o “Sacro império Romano-Germânico”), surgiu o Estado como organização absorvente, isto é, sob forma de monarquia absoluta, que centralizou o mando em relação aos poderios e senhorios locais e concentrou o poder em relação às funções administrativas”. (SURGIK, 2010, p. 118)

Ainda no pensamento de Norberto Bobbio, contra a sociedade pluralista

medieval as grandes monarquias absolutas do início da Idade Moderna se formam

através de um duplo processo de unificação:

1) Unificação de todas as fontes de produção jurídica na lei, como expressão

da vontade do soberano. Desta forma são gradualmente rejeitadas as fontes

tradicionais do direito: ao costume atribuem-se efeitos jurídicos somente

quando for reconhecido pela lei; a ciência do direito é cada vez mais

considerada unicamente como um complexo de opiniões que, mesmo

valiosas, nunca são vinculatórias; à jurisdição se reconhece o poder

meramente secundário e derivado de aplicar as normas jurídicas de origem

legislativas;

2) Unificação de todos os ordenamentos jurídicos superiores e inferiores ao

Estado no ordenamento jurídico estatal, cuja expressão máxima é a vontade

do príncipe. Este processo de unificação desenvolve-se em duas direções:

38

a) Na liberação operada pelas monarquias absolutas em relação aos

poderes superiores, como a Igreja e o Império. E de fato, as

monarquias absolutas lutam em duas frentes: contra a supremacia

da Igreja universal para a instituição das igrejas nacionais (a

Inglaterra no século XVI); contra a supremacia do Império universal

pela formação dos Estados nacionais (as guerras seculares da

França contra o Império);

b) Na absorção dos ordenamentos jurídicos inferiores, motivando

então a luta do rei contra os senhores feudais, contra as

autonomias comunais e os privilégios das corporações.

No final desse processo de unificação da sociedade medieval dispersa e

fragmentária, apresenta-se a seguinte situação que caracteriza, mesmo de maneira

esquemática, a natureza do Estado absoluto; sob o ponto de vista do direito, a

monarquia absoluta é a forma de Estado em que não se reconhece mais outro

ordenamento jurídico que não seja o estatal, e outra fonte jurídica do ordenamento

estatal que não seja a lei. (BOBBIO, 1997, p. 12)

“Nestas condições entende-se por que é possível dizer que o poder estatal é um poder absoluto: é absoluto porque tornou-se definitivamente o único poder capaz de produzir o direito, isto é, de produzir normas vinculatórias para os membros da sociedade sobre a qual impera, e portanto, não conhecendo outros direitos senão o seu próprio, nem podendo conhecer limites jurídicos para o próprio poder. É um poder absoluto no sentido próprio da palavra”. (BOBBIO, 1997, p. 12)

Seguindo o pensamento do autor, Thomas Hobbes foi quem melhor definiu a

expressão do Estado absoluto. Nas obras de Hobbes encontra-se de fato: 1) a teoria

segundo a qual a única fonte de direito é a vontade do soberano, por isso ele luta

contra a supremacia que, na Inglaterra era conferida ao direito consuetudinário

(commonlaw). 2) a teoria segundo a qual a igreja não constitui um ordenamento

superior ao ordenamento estatal, porque, como ordenamento jurídico, identifica-se

como o estatal; a afirmação de que, nas relações dos Estados entre si (direito

internacional), não existe nenhum poder superior aos Estados singulares, e que

portanto vale entre eles o estado de natureza, quer dizer, o estado segundo o qual

39

não existe outro direito a não ser o do mais forte; a tese de que os ordenamentos

jurídicos inferiores ao Estado adquirem relevância jurídica somente através do

reconhecimento conferido a eles pelo soberano, motivo pelo qual não podem ser

considerados ordenamentos originários nem autônomos. (BOBBIO, 1997, p. 13)

“Claro está que a nascente ciência jurídica moderna não só se revela como produção de uma específica formação social e econômica, mas principalmente, consolida-se no processo de junção histórica entre a legalidade estatal e a centralização burocrática. O ápice teórico de convergência entre a unicidade do poder político e a nova ordenação do Direito pode ser encontrado na filosofia política de pensadores da época, como Thomas Hobbes. Certamente, assinala-se que Hobbes não é apenas um dos construtores do moderno Estado absolutista, mas igualmente um dos primeiros intérpretes a identificar o Direito como manifestação do Direito do soberano. Tratava-se da tendência, que acabará sendo predominante, do Direito identificado com a legislação posta pela autoridade revestida do poder máximo e, ainda mais, o Direito como criação do Estado. Assim, um dos traços marcantes do Direito Moderno emergente entre os séculos XVI e XVII está na íntima relação do Direito com o poder estatal e a sua identificação com a lei escrita. Trata-se da instrumentalização do jurídico como significação dos interesses da burguesia e da dinâmica produtiva capitalista”.(WOLKMER, Cultura jurídica moderna, humanismo renascentista e reforma protestante)

Essa primeira concepção de Estado é entendida como a forma suprema de

organização de uma comunidade humana, como poder que não reconhece limites,

uma vez que não reconhece acima de si mesmo nenhum outro poder superior. Este

poder do Estado foi chamado soberania. Portanto, o Estado absoluto coloca-se

como a encarnação mais perfeita da soberania entendida como poder que não

reconhece ninguém superior. (BOBBIO, 1997, p. 11)

Seguindo a linha histórica da evolução do Estado, apontada por Bobbio,

Nelson Saldanha defende, na mesma linha, que o Estado surgiu na Europa no

começo dos tempos ditos modernos, sendo que o que se tem como Estado moderno

é um poder maior de concentração de poder, ao menos na fase inicial; tem-se em

certos casos uma centralização muito marcante, bem como uma ordem mais

racionalizada.

“A fase inicial do Estado moderno correspondeu ao absolutismo monárquico, ligado em geral ao mercantilismo; veio depois, com as revoluções burguesas, o Estado liberal, segundo estágio do Estado moderno, caracterizado pelo constitucionalismo. Posteriormente, e sob variantes, apareceriam as formas ‘sociais’ do Estado”. (SALDANHA apud SURGIK, 2010, p. 117)

40

O Estado moderno, liberal e democrático, surgiu da reação contra o Estado

absoluto. Este nascimento, que tem como fases culminantes as duas revoluções

inglesas do século XVII e a Revolução Francesa, foi acompanhado por teorias

políticas cujo propósito fundamental é o de encontrar um remédio contra o

absolutismo do poder do príncipe. Na tradição do pensamento político inglês, que

ofereceu a maior contribuição para a solução deste problema, dá-se o nome

específico de “constitucionalismo” ao conjunto de movimentos que lutam contra o

abuso do poder estatal. (BOBBIO, 1997, p. 15)

“Depois das revoluções liberais (Inglaterra 1688, França 1787) o Estado moderno passou da fase absoluta para uma fase liberal, marcada por valores que a burguesia e seus intelectuais preconizavam. Aqui surge o chamado ‘constitucionalismo’, que deu ao Estado seu cunho de Estado de direito ou Estado constitucional”. (SALDANHA apud SURGIK, 2010, p. 119)

Ainda sobre o surgimento da fase liberal do Estado Moderno, acrescenta

Wolkmer:

“A organização centralizadora de poder que se institui sob forma secularizada de monárquica de Estado absolutista transforma-se no Estado nacional, liberal e representativo do século XVIII, gerenciador das leis do livre mercado do liberalismo econômico e tutor das relações de competição privada”. (WOLKMER, Cultura jurídica moderna, humanismo renascentista e reforma protestante)

O problema fundamental dos constitucionalistas é o fato de que o príncipe

possui poder absoluto e, com essa autonomia, surgem abusos que devem ser

limitados de alguma forma. As teorias politicas modernas estão voltadas a buscar

essas limitações. Há três grandes grupos em busca do remédio a ser

preferencialmente proposto contra o abuso do poder:(BOBBIO, 1997, p. 15)

1. Teoria dos direitos naturais, ou jusnaturalismo. Segundo esta teoria, o poder

do Estado tem um limite externo: que decorre do fato de que, além do direito

proposto pela vontade do príncipe (direito positivo), existe um direito que não

é proposto por vontade alguma, mas pertence ao indivíduo, a todos os

indivíduos, pela sua própria natureza de homens, independentemente da

participação desta ou daquela comunidade política. Estes direitos são os

direitos naturais que, preexistindo ao Estado, dele não dependem, e, não

dependendo do Estado, o Estado tem o dever de reconhece-los e garanti-los

41

integralmente. Os direitos naturais constituem assim um limite ao poder do

Estado, pelo fato de que o Estado deve reconhecê-los, não pode violá-los,

pelo contrário, deve assegurar aos cidadãos o seu livre exercício. O Estado

que se modela segundo o reconhecimento dos direitos naturais individuais é

o Estado liberal, no sentindo originário da palavra.

2. Teorias da separação dos poderes. Existem outras teorias que impõem ao

Estado limites internos: independentemente do fato que o poder estatal

tenha que deter-se frente a direitos preexistentes ao Estado, as mesmas

sustentam que a melhor maneira de limitar este poder é quebrá-lo. Trata-se

de conseguir que: a) a massa do poder estatal não seja concentrada numa

só pessoa, mas distribuída entre diversas pessoas; b) que as diferentes

funções estatais não sejam confundidas num só poder, mas sejam atribuídas

a órgãos distintos. Segundo esta teoria, o limite do poder nasce da sua

própria distribuição, por duas razões: 1) não existirá mais uma só pessoa

que tenha todo o poder, mas cada uma terá somente uma porção do

mesmo; 2) os órgãos distintos aos quais serão atribuídas funções distintas

se controlarão reciprocamente (balança ou equilíbrio dos poderes) de

maneira que ninguém poderá abusar do poder que lhe foi confiado. Se se

consideram como funções fundamentais do Estado a função legislativa, a

executiva e a judiciária, a teoria da separação dos poderes exige que

existam tantos poderes quantas são as funções e que cada um dos poderes

exerça uma só função, assim que possa surgir o Estado desejado por esta

teoria, Estado que foi também chamado Estado Constitucional, quer dizer

aquele Estado no qual os poderes legislativo, executivo e judiciário são

independentes um do outro e em posição tal que podem controlar-se

reciprocamente.

3. Teorias da soberania popular ou democracia. Existe uma terceira maneira de

opor-se ao Estado absoluto do príncipe, proposta pelas teorias

democráticas. Segundo estas teorias, não se trata de conter o poder

limitando o mesmo por meio de direitos naturais ou por meio da distribuição

para órgãos diferentes, mas de alcançar a participação de todos os

cidadãos. Trata-se de uma verdadeira quebra do poder estatal, o qual,

42

pertencendo a todos, disse Rousseau, é como se não pertencesse

totalmente a ninguém, veja-se que, nesta teoria, o remédio contra o abuso

do poder não é tanto a limitação do poder, mas a mudança incondicional do

seu titular. O ponto de partida desta teoria é a hipótese de que o poder

fundamentado no consenso popular não possa cometer abusos, ou seja, que

o povo não possa exercer o poder que lhe pertence contra si mesmo. Então,

a diferença entre a teoria democrática e as outras duas consiste nisso: frente

ao abuso do poder, as duas primeiras buscam motivos para limitar o poder

absoluto; a terceira considera que o único remédio seja o fato de atribuir o

poder a quem por sua própria natureza não pode abusar dele, ou seja, à

vontade geral.

“Na acepção mais comum dos termos, por “liberalismo” entende-se uma determinada concepção de Estado, na qual o Estado tem poderes e funções limitadas, e como tal se contrapõe tanto ao Estado absoluto quanto ao Estado que hoje chamamos de social; por “democracia” entende-se uma das várias formas de governo, em particular aquelas em que o poder não está nas mãos de um só ou de poucos, mas de todos, ou melhor, da maior parte, como tal se contrapondo às formas autocráticas, como a monarquia e a oligarquia. Um Estado liberal não é necessariamente democrático: ao contrário, realiza-se historicamente em sociedades nas quais a participação no governo é bastante restrita, limitada às classes possuidoras. Um governo democrático não dá vida necessariamente a um Estado liberal: ao contrário, o Estado liberal clássico foi posto em crise pelo progressivo processo de democratização produzido pela gradual ampliação do sufrágio até o sufrágio universal” (BOBBIO, 2005, p. 7)

O Direito da sociedade moderna é produto de uma construção. É um

direito legislado por parlamentares e interpretado por tribunais,acadêmicos e juristas

práticos. Sem dúvida, trata-se de um tempo histórico em que se intercalam a

continuidade de tradições clássicas e medievais com a ruptura e a inovação do

mundo moderno. Nesse interregno de continuidades e de rupturas, emergem novos

processos culturais e científicos movimentos do Humanismo renascentista e da

Reforma Protestante. (WOLKMER, Cultura jurídica moderna, humanismo

renascentista e reforma protestante)

43

6 CRÍTICAS AO SURGIMENTO DA ORGANIZAÇÃO JURÍDICA ESTATAL

O Estado configura-se como uma organização de caráter político que visa não

só a manutenção e coesão, mas a regulamentação da força em uma formação

social determinada. Esta força está alicerçada, por sua vez, em uma ordem

coercitiva, tipificada pela incidência jurídica. O Estado legitima seu poder pela

segurança e pela validade oferecida pelo direito, que, por sua vez, adquire força no

respaldo proporcionado pelo Estado. (WOLKMER, 1995, p. 73)

Sob uma perspectiva crítico-ideológica, a natureza social do direito, quer seja

como prática, quer seja como discurso, expressa a legitimidade do poder no Estado

moderno. Deveras, Direito e Poder estão gradual e intimamente interligados sob

formas de controle menos violentas, muito mais sutis e disciplinares. Antes mesmo

do entendimento do Direito como prática ou conduta normatizada, o discurso jurídico

ocupa um espaço privilegiado na relação, no exercício e na produção do poder.

(WOLKMER, 1995, p. 78)

Não é possível pensar e estabelecer uma dada ordem política e jurídica

centrada exclusivamente na força material do poder. Por trás de todo e qualquer

poder, seja ele político ou jurídico, subsiste uma condição de valores

consensualmente aceitos e que refletem os interesses, as aspirações e as

necessidades de uma determinada comunidade. Esta adequação do poder, frente às

práticas históricas da vida cotidiana marcada por processos de dominação social,

aceitação e obediência coletiva, bem como a justificação de estruturas normativas,

projeta a problematização da temática legitimidade e legalidade. Tendo em vista a

estreita relação entre Direito e Poder Político, torna-se essencial que a ordem legal,

que organiza e justifica o exercício do poder de uma sociedade, venha a ser justa e

moralmente compartilhada pelos membros da comunidade. (WOLKMER, 1995, p.

79)

“A confusão que se faz ainda hoje entre o Estado e a sociedade, a ponto de muitos pensadores não conceberem a sociedade sem a centralização estatal, equivale a desconhecer que o homem, muito antes de sentir o peso do Estado, viveu em sociedade no decurso de milhares de anos e que os períodos gloriosos da humanidade foram aqueles em que as liberdades não tinham sido ainda esmagadas pelo Estado”. (SURGIK, 2010, p. 117)

44

Não podem ser deixadas de lado as críticas ao sistema estatal absolutista que

surgiu como “soberano, ilimitado, racional, burocrático e legalista, que Hobbes não

hesitou qualificar de ‘deus mortal que assegura, abaixo do Deus imortal, nossa paz e

nossa defesa’”. (HOBBES apudSURGIK, 2010, p. 117)

“Toda norma que se torna injusta aos olhos do povo e toda a instituição que provoque esse ódio causam dano ao senso de justiça nacional e, por isso, enfraquece as energias da nação. Um pecado contra a ideia do direito, que acaba-se voltando contra o próprio estado o qual muitas vezes terá de pagar com juros o que nas circunstâncias até poderá custar-lhe uma província!” (IHERING, 2008, p. 100)

Para Engels, o Estado não é nada mais que a terrível máquina de coerção

destinada a exploração econômica e, consequentemente política, de uma classe

sobre outra. “O poder político jamais foi, nem será, uma entidade de direito, e sim,

de fato.”; “Todo o poder do Estado está fundamentado na força”, a violência não é o

único meio que o Estado encontrou para fazer valer sua vontade, mas é o mais

exclusivo e de forma legitimada. (ENGELS apud COSTA NETO)

Verifica-se que a problemática das críticas do modelo jurídico estatal se deve

ao fato de que o poder, que emana da existência do Estado, e que é conferido à

minoria responsável – governadora dos conflitos sociais – acaba por ultrapassar os

limites da justiça. O ideal se verifica em Ihering, que determina “A força de um povo

está relacionada com a força do seu senso de justiça e cultivar o senso de justiça

nacional é, então, cultivar a saúde e a força do Estado”. (IHERING, 2008, p. 100).

Ainda conclui:

“Firmeza, clareza, precisão do direito material, remoção de todas as regras, sobre as quais deve impulsionar-se todo autêntico senso de justiça, em todas as esferas do direito, não apenas do direito privado, como da polícia, da Administração, da atividade financeira; independências dos Tribunais, organização o mais perfeita possível das regras processuais – este é o caminho que o Estado deve seguir para o pleno desenvolvimento do senso de justiça de seus membros e, com isso, de sua própria energia”. (IHERING, 2008, p. 100)

Trazendo a crítica para o modelo democrático estatal da atualidade, André

Peixoto de Souza comenta:

“O elemento ‘coerção’ guarda especial significado à dinâmica do Estado (v. Max Weber), restringindo a liberdade (podemos fazer tudo o que queremos?). E a amplitude dessa liberdade pode ser atingida tanto pela

45

esquerda quanto pela direita: pela esquerda, com a implantação do comunismo pleno, em sua última forma; pela direita, com a minimização do Estado, substituído pelo regime de mercado”. (SOUZA, Propostas para um “não-estado”, 2012)

A título de conhecimento, interessante verificar a visão atual quanto aos

aspectos jurídicos, estatais e democráticos do professor André Peixoto em entrevista

televisiva intitulada “As crises do Estado e da democracia”, que pode ser facilmente

encontrada na internet.

46

7 CONCLUSÃO

Foi a vida em sociedade e a necessidade de adaptação do ser humano à

boa convivência do grupo que surgiu o direito. A organização em um sistema para a

resolução dos conflitos, resguardando assim o bom desenvolvimento da

comunidade, é que trouxe o sentimento de justiça a todos.

Foi inicialmente em Roma que o direito surgiu em sua melhor forma.

Trazendo à humanidade o marco mais importante das elucidações jurídicas

ocidentais. Sistema que hoje serve como base e exemplo para diferentes

ordenamentos jurídicos, de diferentes culturas e localidades.

Ao nos debruçarmos por esta história jurídica, vê-se que o direito romano

era, em sua essência, popular. Buscava nos costumes, na jurisprudência, no auxílio

dos pretores e na legislação sua fonte maior.

Foi no Baixo Império que Roma alcançou o ponto máximo da expansão

territorial, seguida, porém, de uma crise tanto política e econômica, quanto religiosa.

O novo momento histórico acabou por provocar grandes transformações na

estrutura política do Império. A partir de Diocleciano (284-305) e, sobretudo,

Constantino (306-337), o poder do imperador é absoluto, divinizado. Buscando

unificar o pluralismo jurídico existente na Alta Idade Média, surge o Estado Moderno

Absolutista.

É possível dizer que o poder estatal é um poder absoluto, poistornou-se

definitivamente o único poder capaz de produzir o direito.Nesse período a única

fonte de direito é a vontade do soberano.

Em contraposição a essa unificação absoluta do poder surgiram marcantes

revoluções, que foram determinantes para a democratização e estado de bem estar

que se tem hoje (Inglaterra 1688, França 1787). Nesse momento é que aparece a

segunda fase do Estado Moderno, o Estado Liberal – teorias políticas cujo propósito

fundamental é o de encontrar um remédio contra o absolutismo do poder do

príncipe. O Estado Liberal passou a ser conhecido como “constitucionalismo”, que

preconiza os direitos dos cidadãos e busca sanar as imperfeições jurídicas até então

realçadas.

Muitas são as críticas ao modelo jurídico estatal, que, no decorrer da

história, acabou por constranger a liberdade da população, abusando de suas

defesas e direitos. O Estado, por ser fonte de poder e estar nas mãos da minoria

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responsável, acaba por ultrapassar os limites da justiça e passa a ser considerado

abusivo.

É visto que a criação desse órgão unitário beneficiou a população ao

defender os direitos da comunidade, deixando de priorizar os interesses individuais.

Porém, conclui-se, por conseguinte, que para o bem do ente estatal é necessária a

subsistência de uma condição de valores consensualmente aceitos e que refletem

os interesses, as aspirações e as necessidades de uma determinada comunidade.

Desta forma, é evidente que o Estado busque forças a resguardar o sentido de

justiça nacional, para unir sociedade e governante – devendo haver limites aos seus

impulsos mandamentais.

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