Voces: PERSONA HUMANA ~ CAPACIDAD ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~ PERSONA CON CAPACIDAD RESTRINGIDA ~ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ CAPACIDAD DE EJERCICIO ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ~ MEDIDA DE APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD ~ CESE DE LAS RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD ~ SENTENCIA DE RESTRICCION DE LA CAPACIDADTítulo: Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo CódigoAutores: Kemelmajer de Carlucci, Aída Fernández, Silvia E. Herrera, Marisa Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 18/08/2015, 1Cita Online: AR/DOC/2518/2015

Sumario: I. Introducción. — II. Algunas aclaraciones previas. — III. La capacidad jurídica en el Código Civil y Comercial. — IV. El régimen de restricciones a la capacidad y el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. — V. Brevísimas palabras de cierre.

Abstract: Cuando el Código habla del "beneficio de la persona" —art. 31 inc. b)—, no lo está haciendo desde la postura tutelar-paternalista tradicional fundada en la concepción médica, sino desde la interpretación integral, sistemática y coherente del Código, es decir, debiéndose leer a la luz de los arts. 1 y 2 que imponen como pauta de interpretación los principios fundamentales y los tratados de derechos humanos. En ese contexto hablar de "beneficio de la persona" importa una concepción del beneficio fundado en el objetivo central del ordenamiento: la protección de la persona humana, alejada del paternalismo sustitutivo violatorio de los derechos inherentes a su situación.

I. Introducción

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC o nuevo código, de manera indistinta) inaugura su Título Preliminar refiriendo a los "casos" que este Código rige. Un "caso", como tal, no se entiende como un suceso histórico en su dimensión puramente fáctica; por el contrario, para el Derecho se trata, esencialmente, de un acontecimiento problemático que plantea la cuestión —muchas veces ardua - acerca de cómo responder a él en términos jurídicos.

Las dificultades en la resolución de algunos de estos "casos" (hard cases) en una sociedad cada vez más compleja exigen generar continuas reconstrucciones interpretativas del ordenamiento vigente. En este sentido, Edgar Morín, preocupado por "Los siete saberes necesarios para la educación del futuro", alude a los errores e ilusiones a los que conduce toda "ceguera en el conocimiento" y a la importancia de aceptar y salirse a la vez de estos elementos al entender que existe "una inadecuación cada vez más amplia, profunda y grave, por un lado, entre nuestros saberes desunidos, divididos, compartimentados y, por el otro, realidades o problemas cada vez más poli disciplinarios, transversales, multidimensionales, transnacionales, globales, planetarios"; éste es el verdadero desafío de la educación del futuro, que en realidad es el presente o la actualidad que nos toca vivir. De allí que sea necesario aceptar que "El hombre, enfrentado a las incertidumbres por todos los lados, es arrastrado hacia una nueva aventura. Hay que aprender a enfrentar la incertidumbre puesto que vivimos una época cambiante donde los valores son ambivalentes, donde todo está ligado. Es por eso que la educación del futuro debe volver sobre las incertidumbres ligadas al conocimiento" (1).

En esta línea rupturista en término de tradiciones y binarismos en el que la persona era considerada desde el plano jurídico, capaz o incapaz, "los casos" al que alude el art. 1 del CCyC llevan consigo un cambio sustancial en las categorizaciones de sentido y de valor, obligando a buscar nuevas reglas jurídicas (2).

Así, la fijeza —que es un cierto aspecto de la certeza— ya no resulta una característica de los actuales sistemas jurídicos; la adecuación entre casos y reglas, es decir, el carácter práctico del derecho, exige un permanente espíritu de adaptación; se trata, entonces, de lo contrario al absolutismo de una razón única, de una única verdad y única regulación; se requiere del pluralismo, de la ductilidad, como requisitos objetivos imprescindibles al derecho (3).   __________________________________________________________________________© Thomson La Ley 1

Esta ductilidad es nota esencial o característica en el Código Civil y Comercial que descarta reglas intransigentes; por el contrario, se nutre de un espíritu de permeabilidad, con espacio suficiente para todos los proyectos y diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y social de la persona. Este Código, tal como se autodefine en sus Fundamentos, se presenta como un "código de la igualdad", basado en un "paradigma no discriminatorio", y procura soluciones adecuadas a la identidad personal, a la mismidad de la persona humana.

Como era de esperar ante cambios radicales o movimientos de raíz del statu quo, este logro en clave de ductilidad y permeabilidad, ha sido objeto de un amplio reconocimiento, pero también de una severa oposición desde dos líneas de pensamiento antagónicas: unas apegadas al binarismo aludido, y otras a la aceptación de la complejidad que encierra la cuestión de la salud mental en términos de autonomía o aceptación de realidades en las que la persona no se encuentra posibilitada de ejercer dicha libertad, que pretenden eliminar o cancelar la figura jurídica de la representación legal.

Nos proponemos responder algunos de los argumentos que niegan que el CCyC priorice el criterio de adecuación y razonabilidad; lo haremos a la luz de la perspectiva de la doctrina de los derechos humanos, esto es, aplicando el test de convencionalidad y constitucionalidad de las normas reglamentarias, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1 y 2 del CCyC, núcleo duro y central del ordenamiento privado que entra a escena el 01/08/2015.

II. Algunas aclaraciones previas

Los instrumentos de derechos humanos incorporados por nuestro país con rango constitucional —ya sea de manera originaria en el art. 75 inciso 22 o derivada, como ha acontecido con la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad, en adelante CDPD, según la ley 27.044 de fines del 2014— han conminado a revisar, reevaluar y readecuar todo el plexo normativo inferior. Esta perspectiva ha significado una verdadera revolución en los diferentes subsistemas jurídicos, cuyo eje central es la persona humana y la satisfacción de sus derechos. Tal como expresara el recordado Germán Bidart Campos hace mucho tiempo atrás: "la ley no es el techo del ordenamiento jurídico", excelente y elocuente síntesis que se tradujo en la conceptualización del llamado "derecho civil constitucionalizado" (4).

El Código Civil y Comercial recepta y profundiza esta regla de adecuación constitucional/convencional y, en consecuencia, se constituye como un cuerpo jurídico diseñado y testado bajo la lupa de los derechos humanos. Con claridad lo expresan los Fundamentos del entonces Anteproyecto al decir: "Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo segundo".

La consecuencia central que se deriva de la vigencia de este paradigma humanitario es el examen permanente de las leyes internas a la luz de las normas convencionales/constitucionales involucradas. Así, el llamado control de constitucionalidad y convencionalidad (5) de las normas reglamentarias verifica su correspondencia o compatibilidad tanto con los tratados internacionales de derechos humanos como con las decisiones emanadas de los órganos regionales autorizados para su interpretación.

Con esta lente humanitaria que asegura la legitimidad de la visión aplicada a la hora del armado o construcción del nuevo texto civil y comercial, se rediseña —entre tantos temas— el régimen de capacidad jurídica (6) sobre la base de que esta cuestión involucra, compromete y satisface derechos fundamentales de la persona humana (7).

En efecto, tal como destaca Asís Roig "la idea de capacidad es uno de los principales referentes del discurso ético y jurídico, y es utilizada a la hora de definir a los seres humanos. En efecto, tanto la idea de sujeto o agente moral, como la de sujeto de derecho, como la propia dignidad humana en la que se fundan ambos conceptos, parten de la idea de capacidad" (8).

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Otra cuestión preliminar es la relevante transformación que aporta el lenguaje empleado. Es un sello propio del CCyC el uso de un lenguaje llano, comprensible para el principal destinatario de las normas y, por otro lado, neutral y respetuoso de las nociones de pluralismo e igualdad/no discriminación. En este sentido, se ha puesto un esmerado cuidado en la elección de los términos empleados; esta cuestión es importante ya que, si bien es cierto que el lenguaje es arbitrario en cuanto a sus reglas y sus estructuras, no se reduce a una mera función instrumental. En él se expresa un sistema de valores que subyace en las palabras; el lenguaje no es neutro; por el contrario, tiene una faz simbólica que puede legitimar ciertas realidades o condenarlas a la no existencia (9).

Este aspecto adquiere especial relevancia en la regulación de la capacidad jurídica. En efecto, cuando ella se diseña bajo la perspectiva de un modelo de preponderancia médica —como el previsto en el código derogado— las calificaciones y atribuciones lingüísticas posibilitan la neutralización de aquellos seres que no encajan en el "modelo" descripto en la terminología tradicional, en conceptos asentados en una lógica binaria, clasificatoria y excluyente. Así, la "enfermedad" o la "demencia", como opuestas a la "sanidad mental", determinan clasificaciones de los seres humanos, generando modelos simbólicos de normalidad y anormalidad (10) con fuerte repercusión en el campo jurídico, traducido en los opuestos binarios de admisión-exclusión social y comunitaria (11). De este modo, cuando el código derogado aludía a las categorías de "dementes", "insanos", "incapaces", "enfermos mentales", ejercía un poder sobre la condición jurídica y la vida misma de estas personas principales destinatarias de las normas.

La reformulación que propone el Código Civil y Comercial no constituye un "cambio de etiquetas", sino una modificación sustancial de la concepción de la persona —oculta o minimizada bajo su condición diagnóstico/jurídica en la lógica anterior— y de la regulación de sus derechos humanos mediante el reconocimiento de su capacidad jurídica.

III. La capacidad jurídica en el Código Civil y Comercial(12)

El CCyC mantiene la tradicional distinción entre capacidad de derecho y de hecho: El art. 23 establece:

"Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial".

Se refuerza la noción de capacidad como principio general, siendo las únicas excepciones admisibles aquellas contempladas bajo el género denominado restricciones al ejercicio de la capacidad, bajo los recaudos establecidos por la legislación (art. 24 inc. c), art. 31 y ss. CCyC).

La capacidad también era la regla en el código vigente hasta el 31/07/2015 (conf. arts. 52, 140, 141 y concs.). Sin embargo, como efecto del ya referido control de constitucionalidad/convencionalidad imperativo de las normas reglamentarias (13), nuestro país debía superar la concepción decimonónica de la incapacidad civil, propia del modelo médico vigente en el Código Civil (14); en efecto, tras la sanción de la Convención de Naciones Unidas, el ordenamiento civil había devenido violatorio de los estándares internacionales contenidos en dicha Convención, poniéndose en crisis su ajuste convencional y constitucional (15).

La sanción de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (arts. 3 (16) y 5 (17)) fue un importante avance, completado por el CCyC al incorporar en forma expresa el paradigma de derechos humanos emergente, principalmente, de la CDPD. Así, de la reglamentación de un atributo civil, se pasa a la edificación de un régimen de reglamentación del derecho humano a la capacidad jurídica, tal como ha sido calificada en el plano internacional. En el caso de las personas con discapacidad, el reconocimiento de su capacidad jurídica como posibilidad de acceso a la titularidad y ejercicio de los derechos materializa los principios esenciales de la CDPD: la dignidad inherente, la autonomía, incluida la posibilidad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas (art. 3 CDPD).

En sintonía con la Convención citada que sostiene que toda persona con discapacidad tiene derecho al reconocimiento de su capacidad jurídica y al ejercicio de esta capacidad —de hecho o de obrar— en igualdad de condiciones con las demás, el CCyC no establece restricciones a la capacidad fundadas en la condición de discapacidad.

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Justamente, del citado parámetro comparativo —"en igualdad de condiciones"— se deriva que la capacidad jurídica de las personas con discapacidad podría verse limitada sólo en aquellas condiciones en que las demás personas también podrían ver limitada su capacidad; es decir, no exclusivamente por motivo de discapacidad (18). En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: "la existencia de un desorden mental, incluso de uno severo, no puede ser la única razón para justificar la incapacitación absoluta" (19).

De allí que la eventual limitación que pudiera establecerse al ejercicio de la capacidad civil —recordándose que ningún derecho es absoluto— siempre debe serlo con contornos acotados, es decir, referidos a actos específicos y, por lo tanto, como se argumenta en los próximos apartados, el CCyC no incurre en solución discriminatoria alguna.

IV. El régimen de restricciones a la capacidad y el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

IV.1. Consideraciones básicas generales.

El art. 12 de la CDPD dispone: "Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria."

La mejor comprensión de la norma exige las siguientes aclaraciones:

Los conceptos de personalidad jurídica y capacidad jurídica no son sinónimos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado reiteradamente, como principio general, que "el contenido propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es que, precisamente, se reconozca a la persona en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y que pueda ésta gozar de los derechos civiles fundamentales, lo cual implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de los derechos y deberes civiles y fundamentales" (20). Es decir, para la Corte IDH, la capacidad jurídica es una derivación del derecho a la personalidad jurídica (21).

El mismo Tribunal regional ha explicado esta distinción en un instrumento que, aunque ajeno al universo de la discapacidad, puede ser citado en tanto explicitación del derecho humano a la capacidad jurídica; así la Opinión Consultiva nro. 17 sobre Condición Jurídica del niño afirma: "La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o   __________________________________________________________________________© Thomson La Ley 4

en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana" (parágrafo 41).

De este modo, mientras la personalidad jurídica se erige como un derecho no sujeto a restricción por parte de los Estados, en el reconocimiento y regulación de la capacidad jurídica los Estados gozan de un cierto margen de apreciación. Dicho margen de apreciación no puede exceder o afectar el principio general de no discriminación, reconocido universalmente por todos los instrumentos internacionales de derechos humanos vinculantes (22), ni desconocer o anular la esencia misma del derecho, su núcleo duro (23). En otras palabras, se trata de indagar acerca de cuándo una determinada restricción al ejercicio de la capacidad jurídica constituye una injerencia estatal legítima, cumpliendo o respetando las nociones de razonabilidad y proporcionalidad.

En este marco, el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de restricción a la capacidad de hecho o ejercicio de la persona; así, surge del art. 31. Además, en materia de capacidad de derecho, las únicas restricciones son las que se establecen en la reglamentación de cada instituto jurídico en particular, fundado en el orden público, línea que adoptan todos los ordenamientos civiles (por ejemplo, las inhabilidades para contratar previstas en los arts. 1001 y 1002).

A partir del art. 31 y siguientes se estructura el régimen cuyo género es la restricción al ejercicio de la capacidad; precisamente, la Sección 3ra del Capítulo 2 sobre capacidad se denomina "Restricciones a la Capacidad". Dentro de este género se comprenden:

(i) como regla, las restricciones particulares al ejercicio de la capacidad que involucran la limitación a la autonomía de la persona exclusivamente en la extensión determinada en la sentencia, conservando el principio de capacidad con relación a los actos que no han sido expresamente restringidos (arts. 32, 38 y concs.). La consecuencia de esta restricción es la designación de mecanismos y/o medidas de apoyo tendientes justamente a favorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38, 43, CCyC art. 12 CDPD);

(ii) como excepción, la declaración de incapacidad, de carácter subsidiario y restrictivo, que procede sólo en caso de absoluta imposibilidad de comunicación de la persona por cualquier medio, forma o formato adecuado, y fracaso de las medidas de apoyo, siempre con el objetivo único de protección de los derechos de la persona.

En este contexto, no coincidimos con las posturas críticas hacia el sistema que regula el CCyC, centradas en la idea de que la cuestión es "todo o nada" y, por lo tanto, al referirse al art. 32 sostienen que "(...) la subsistencia de un sistema de representación sigue simbolizando una afrenta a la construcción de la subjetividad jurídica y la dignidad de la persona; debiendo ser reformulados si se pretende una modificación integral del régimen de la capacidad establecido en el Código Civil, y su correspondencia con la normativa constitucional existente y compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de derecho internacional de los derechos humanos. (...). " (...) hubiese sido preferible la adopción de un sistema de apoyos, regulable y variable en función de las necesidades personales, evitando caer en categorías rígidas prefijadas por cuya erradicación tanto se ha proclamado; aun cuando las mismas se reserven a cuestiones extremas o de "suficiente gravedad" (24).

Las razones por las que no compartimos estas afirmaciones son las siguientes:

a) El régimen legal derogado. El art. 152 ter mantuvo las calificaciones y determinaciones de "incapacidad" e "inhabilitación" en las "declaraciones" referidas a la capacidad de la persona; esa solución, justamente, fue objeto de fuertes críticas. A su vez, el hecho de que el art. 152 ter advirtiese que dichas declaraciones debían limitar en la menor medida posible la autonomía de la persona, resultaba una norma de dificultosa confrontación con parámetros de razonabilidad, y tornaba igualmente difícil el control de legitimidad y adecuación de las sentencias dictadas, al no introducir los límites específicos con relación a la procedencia de estas declaraciones de incapacidad, ni las reglas o requisitos que los jueces debían obligadamente cumplir para satisfacer el referido mandato de "menor limitación" establecido en el articulado en análisis. A lo expuesto se agregaba la débil indicación a los jueces en pos de la conservación de la autonomía de la persona, al afirmarse simplemente que "deberán procurar". Adicionalmente, la vigencia contemporánea de los arts. 140, 141 y 152 bis complejizaba el panorama y seguía prestando aquiescencia a las declaraciones de incapacidad "totales".

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b) El texto que se avecina: el art. 32. Este artículo recepta reglas y requisitos; por lo tanto, define y guía el sentido de actuación de los jueces frente a la condición de la persona. Además, reiteramos, el supuesto de la incapacidad en el nuevo Código reviste un carácter estrictamente residual y excepcional para casos de absoluta imposibilidad de comunicación e insuficiencia del régimen de apoyos, con lo cual los límites a la discrecionalidad judicial son claros, fuertes y concretos, superando en mucho el lenguaje y confusión del art. 152 ter del Código derogado.

c) Solución legal expresa e innecesariedad de recurrir a las declaraciones de inconstitucionalidad. Cuando el derecho comparado viene detrás. Bajo la vigencia del anterior Código Civil, varias fueron las sentencias que se pronunciaron con relación a la inadecuación de las normas del Código Civil a la doctrina de derechos humanos (25). El cambio radical de régimen impreso por el nuevo Código avanza sustancialmente, al establecer un sistema claro, que exige el diseño artesanal y personalizado de un régimen de restricciones a la capacidad, eliminando la declaración de incapacidades o inhabilitaciones por motivo de discapacidad y su automática sustitución por un curador. El sistema resulta así adecuado a la valoración de la condición personal y contextual de la persona, y posibilita un diseño individualizado, que se adecua al paradigma convencional/constitucional. De hecho, se observa como el nuevo régimen se coloca a la vanguardia de otros países latinoamericanos; así, por ejemplo, recientemente Perú ha declarado la inconstitucionalidad de su legislación civil que admite las declaraciones de incapacidad (26); la sentencia resuelve en consecuencia "Exhortar al congreso de la república para que acelere el proceso de armonización del Ordenamiento Jurídico vigente a lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, incluyendo la reforma del Código Civil sobre capacidad jurídica, interdicción y curatela regulados en los artículos 43, 44, 564, 565 y demás pertinentes del Código Civil, adoptando el modelo de apoyo o asistencia en la toma de decisiones de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual que respete su autonomía, voluntad y preferencias, en lugar del modelo actual de sustitución en la toma de decisiones. Así como adoptar medidas legislativas para reevaluar y revocar las medidas de sustitución de interdicción civil impuestas a personas con discapacidad psicosocial o intelectual, que limitan y anulan sus derechos civiles, asegurándoles en su lugar su acceso a sistemas de apoyo conforme a sus necesidades para la toma de decisiones."

d) Límites razonables y proporcionales. El régimen de eventuales restricciones se rige por principios generales ajustados a los postulados convencionales. Así, en el art. 31 se dice: "Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:

a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;

b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;

c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;

d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;

e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;

f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades".

De estos principios generales se desprenden estándares de interpretación, última ratio, proporcionalidad, adecuación y menor restricción, que operan como barrera a eventuales excesos interpretativos y/u operativos en la aplicación del régimen diseñado.

e) El principio de realidad. Si bien algunos autores no comparten el ejemplo de las personas en estado vegetativo permanente (por ej., el que sufrió el cantautor Cerati) o el analizado en el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 07/07/2015, que resolvió la situación de la persona que se mantuvo durante

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20 años en estado vegetativo tras un accidente de tránsito, lo cierto es que en la realidad hay muy diversas situaciones en las que, lamentablemente, la persona no puede ejercer por sí ningún derecho en el plano civil. Sólo basta con analizar los casos de daños y perjuicios por mala praxis durante el parto y las gravísimas secuelas neurológicas que se derivan de este accionar negligente (27), para darse cuenta de que, aunque sería ideal que nada de todo esto ocurriera, acontece en la realidad y si el ordenamiento jurídico no lo tuviese en cuenta, se estaría silenciando o peor, igualando situaciones que son diferentes, con consecuencias negativas para la persona más vulnerable, que es la que supuestamente se pretende proteger por quienes critican el sistema estructurado en el CCyC. Justamente, el "sistema regulable y variable en función de las necesidades personales" que se reclama es el adoptado por el nuevo ordenamiento, al introducir un sistema graduable, permeable y de conformación adecuada y ajustada a la particularidad personal de cada persona involucrada, siempre con la finalidad u objetivo último del beneficio de la persona (art. 31 CCyC) según criterio de protección de derechos humanos (arts. 1 y 2 CCyC).

f) La confrontación del Código Civil y Comercial con las Recomendaciones del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad. El 27/09/2012, el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad —en adelante, "el Comité"— analizó el informe presentado por Argentina como Estado Parte de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (conforme art. 35) (28). Es importante ubicar temporalmente este documento y las recomendaciones que de él emanan. El derecho vigente por ese entonces, que el Comité cuestiona, es el Código Civil con las modificaciones introducidas por la ley 26.657 —ley Nacional de Salud Mental— (29). A su vez, el Comité examinó la propuesta de modificaciones en materia de capacidad jurídica contenida en el entonces Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Ese Anteproyecto fue modificado durante el trámite legislativo, receptando varios cambios como resultado de su debate en el marco de sendas audiencias públicas realizadas por la Comisión Bicameral en diferentes lugares del país. En el tema en análisis, el proyecto aprobado en la Cámara de Senadores el 28/11/2013 distaba en varios aspectos del originariamente redactado. De este modo, la regulación proyectada que analizó el Comité era la originariamente elevada al Poder Ejecutivo previo a la discusión y debate en la Comisión Bicameral y no la finalmente aprobada por ley 26.994 y que entra en vigencia el 01/08/2015 siendo éste un dato esencial.

Dice el Comité en el mencionado documento: "El Comité expresa su máxima preocupación por las inconsistencias observadas tanto en parte de la legislación vigente, como en los proyectos de ley en actual tramitación en el Estado parte, que se basa o continúa basándose en el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona, en clara contradicción con el artículo 12 de la Convención. Le preocupa también la resistencia por parte de algunos operadores judiciales para poner en práctica la normativa que establece limitaciones a la discrecionalidad judicial para restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad" (párrafo 19). Y agrega: "El Comité urge al Estado parte a la inmediata revisión de toda la legislación vigente que, basada en la sustitución de la toma de decisiones, priva a la persona con discapacidad de su capacidad jurídica. Al mismo tiempo, lo insta a que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplace el régimen de sustitución en la adopción de decisiones por el apoyo en la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona" (párrafo 20).

A partir de la aclaración temporal que hemos señalado, podemos aseverar que los proyectos de ley en "actual tramitación" referidos por el Comité lo constituía el entonces Proyecto. Si bien el proyecto originario no se basaba —centralmente— en el modelo de sustitución en la toma de decisiones, lo cierto es que el debate llevado a cabo durante el proceso legislativo con la participación de referentes y especialistas en la materia, representantes de organizaciones de la sociedad civil, organismos de derechos humanos y en especial, organizaciones que representan a las personas con discapacidad, fue sustancial para introducir modificaciones estructurales que lejos están de las críticas esgrimidas por el Comité.

Con igual advertencia y confrontación temporal debemos leer el párrafo 21 del Examen del Comité cuando sostiene: "El Comité expresa su preocupación por las inconsistencias contenidas en el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial con la Convención, ya que conserva la figura de la interdicción

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judicial y deja a total discreción del juez la decisión de designar un curador o de determinar los apoyos necesarios para la toma de decisiones de las personas con discapacidad." En efecto, el originario art. 32: a) permitía la restricción de la capacidad en términos genéricos —no de su ejercicio-; a diferencia de aquél, el art. 32 del CCyC aclara que dicha restricción de ejercicio lo es "para determinados actos"; b) habilitaba la incapacidad por motivo de discapacidad en los siguientes términos: "Cuando por causa de enfermedad mental una persona mayor de trece años de edad (...)"; c) mantenía el modelo mixto del Código derogado: " (...) se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes el juez puede declarar la incapacidad"; d) dejaba librada a la discrecionalidad judicial la declaración de incapacidad, sin establecer requisitos estrictos, ni su carácter excepcional, ni pautas claras para la limitación al arbitrio del juez; e) confundía las figuras de apoyo con la de curador: " (...) el juez debe designar un curador o los apoyos que correspondan."

Por dicha razón, y a la luz del texto legal aprobado se observa que la exigencia esgrimida por el Comité de instar "al Estado parte a que el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial elimine la figura de la interdicción judicial y que garantice en dicho proceso de revisión la participación efectiva de las organizaciones de personas con discapacidad" (30) (párrafo 22) se encuentra perfectamente cumplida.

Adicionalmente, cabe destacar que el código sancionado también supera otra advertencia del Comité fundada en el art. 23 de la Convención referido al respeto del hogar y la familia. Sobre este punto se afirmó: "El Comité observa con preocupación la falta del reconocimiento del derecho a formar una familia de algunas personas con discapacidad, especialmente de aquellas declaradas "insanas" o "inhabilitadas", según el artículo 309 del Código Civil del Estado parte" (párrafo 35). En el nuevo régimen de responsabilidad parental sólo procede la suspensión en el ejercicio de la responsabilidad parental mientras dure la restricción al ejercicio de la capacidad que "impiden al progenitor dicho ejercicio" —de la responsabilidad parental—, esto es, en tanto y en cuanto la restricción se refiera expresamente a dicho ejercicio de la responsabilidad parental, conf. art. 702 inc. c. CCyC. Además, y sin perjuicio que el Comité no efectuó recomendaciones ni formuló cuestionamientos sobre el tema, el Código mejora sustancialmente la participación y autonomía de la persona con discapacidad frente a un acto tan trascendente como lo es la celebración del matrimonio y su validez. Así, conforme el art. 425 inc. b), en los juicios por nulidad de matrimonio con base en la causal de carencia de salud mental, el juez está obligado a oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto". De este modo, se respeta la expresión de voluntad de la persona con el consecuente ejercicio de su libertad personal y el mayor favorecimiento del despliegue de su autonomía, claro objetivo del Código desde una mirada transversal y aún por fuera del marco específico de los eventuales procesos de restricción a la capacidad.

IV.2. La restricción a la capacidad.

El art. 32 del Código dispone: "Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. (...)".

Adviértase que la capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad, que es limitada en la esfera de su ejercicio; es decir, sólo para determinado/s acto/s. Esta restricción —de por sí de carácter excepcional— no se fundamenta en una característica de la persona, sino en una situación que requiere de la conjunción de dos presupuestos. De este modo, no existe en el CCyC un supuesto de restricción a la capacidad jurídica por motivo de discapacidad, solución que no sortea el test de constitucionalidad/convencionalidad.

Aclarado que la restricción a la capacidad no se funda en la condición de discapacidad, el interrogante que aparece en escena es si resulta posible que una persona con discapacidad vea limitado o restringido el ejercicio de su capacidad.

Para responder esta pregunta corresponde aplicar como primer estándar, el de no discriminación por motivo de discapacidad, traducido en el principio central de la CDPD: el ejercicio de la capacidad en igualdad de   __________________________________________________________________________© Thomson La Ley 8

condiciones con las demás personas (art. 12).

La cuestión compleja se presenta, entonces, a la hora de dilucidar si la garantía de igualdad supone el reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de todas las personas de un modo absoluto y sin excepciones; es decir, una especie de presunción iuris et de iure de capacidad; o si, por el contrario, se trata de un principio general que permite excepciones.

Curiosamente, se afirma que según el lenguaje del art. 12 ambas conclusiones serían admisibles (31).

Resulta difícil sostener, excepto compartir posiciones fundamentalistas o alejadas de la realidad, que la presunción de capacidad iuris tantum de la que gozamos todas las personas (ver artículo 23, ya mencionado) se transforma en una presunción iure et de iuris si se trata de una persona con discapacidad. Llamativamente, una solución de este tipo terminaría discriminando a la persona justamente por su condición de discapacidad, agregando un resultado disvalioso, como es impedir la promoción de ajustes y medidas de apoyo y salvaguarda que posibiliten a la persona una protección adecuada de sus derechos.

En definitiva, la presunción de capacidad de toda persona (con o sin discapacidad) es de carácter iuris tantum y, por esta razón, dadas las situaciones previstas en la ley, reconoce excepciones. Por lo tanto, la persona con discapacidad puede sufrir eventuales restricciones a la capacidad jurídica fundadas en: (i) la literalidad del art. 12, que no lo prohíbe expresamente; las normas prohibitivas internacionales son muy precisas y más bien escasas; (ii) el amplio abanico de discapacidades y situaciones particulares que requieren una solución jurídica, que evidencia la necesidad de seguir contando, en ciertas y específicas situaciones, con mecanismos de sustitución en la toma de decisiones, si bien excepcionales; (iii) la aceptación del principio de igualdad y no discriminación en el ejercicio de la capacidad jurídica, que supone la garantía de tratamiento equitativo en igualdad de condiciones, no tratándose de una garantía absoluta y abstracta de ejercicio de la capacidad jurídica por cualquier persona y en cualquier circunstancia (32).

¿Cómo responde a esta temática el máximo Tribunal regional europeo? El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que la reglamentación de la capacidad jurídica por los estados, como tal, cae o se ve comprendida dentro de los límites del margen de apreciación estatal, en tanto y en cuanto atienda a los estándares arriba mencionados y, en especial, mientras no desdibuje y/o implique la directa anulación del derecho.

Así, en los casos "Kruškovic" y "Alajos Kiss" sostuvo que las restricciones a los derechos de las personas privadas de su capacidad jurídica si bien en principio no son contrarias al art. 8 de la CEDH, no pueden llegar al extremo de anular los derechos de la persona (33). Adicionalmente, si una restricción de derechos fundamentales se aplica a grupos sociales vulnerables que han sido históricamente discriminados, como ocurre en el caso de las personas con discapacidad mental, el margen de apreciación del Estado se reduce considerablemente, debiendo aportarse razones de peso para sostener dicha restricción (34). En conclusión, el margen de apreciación con que cuentan los Estados para establecer limitaciones con relación al derecho no puede extenderse al extremo de eliminarlo.

Esta afirmación no contradice esta otra del mismo TEDH: "Existen situaciones donde los deseos de una persona impedida en sus facultades mentales pueden ser válidamente reemplazados por los de otra persona que actúe en el marco de una medida de protección y que, en ocasiones, resulta difícil determinar los verdaderos deseos y preferencias de la persona en cuestión" (35).

En esta misma línea, el CCyC argentino establece expresamente que la restricción a la capacidad solo puede ser en beneficio de la persona (art. 31 inc. b). Esta regla-límite del "beneficio de la persona" debe verse sometida a un estricto test de proporcionalidad, que descarte los eventuales abusos en el marco de un paternalismo estatal injustificado cuyo resultado es la violación de los derechos de las personas (36). Por ello, cuando el Código habla del "beneficio de la persona" no lo está haciendo desde la postura tutelar-paternalista tradicional fundada en la concepción médica, sino desde la interpretación integral, sistemática y coherente del código, es decir, debiéndose leer a la luz de los arts. 1 y 2 que imponen como pauta de interpretación los principios

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fundamentales y los tratados de derechos humanos. En ese contexto, hablar de "beneficio de la persona" importa una concepción del beneficio fundado en el objetivo central del ordenamiento: la protección de la persona humana, alejada del paternalismo sustitutivo violatorio de los derechos inherentes a su situación.

IV.3. El régimen de apoyos

El nuevo sistema jurídico exige que al momento de la sentencia que eventualmente disponga la restricción a la capacidad jurídica para la realización de determinados actos, el juez designe a la persona/s o redes de apoyo que posibilitarán y coadyuvarán a la persona en el ejercicio de su capacidad. Dice el art. 38: "Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación."

El régimen incorporado coincide con las exigencias convencionales derivadas del art. 12 de la CDPD, que impone el cambio del paradigma de sustitución de la voluntad al basado en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardas (art. 12).

La denominación apoyos constituye un término general que el Código ha procurado delimitar. En este sentido, el art. 43 asume la definición de las medidas de apoyo al disponer: "Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas."

Como se ha afirmado, "el elemento que define o caracteriza el modelo de apoyo es justamente la voluntad decisoria del sujeto que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de representación por sustitución, sigue en cabeza de la propia persona con discapacidad" (37). En otras palabras, el modelo de apoyos tiene como objetivo asegurar que sea siempre la persona con discapacidad quien decida. De este modo, resulta irrelevante si una medida legal lleva el nombre de apoyo o asistencia, ya que lo que importa es quien decide. El modelo de apoyos previsto por la CDPD puede mantener alguna de las características del modelo de asistencia previsto en algunas legislaciones vigentes, pero no se trata de lo mismo, no solo en cuanto al diferente bien jurídico protegido, sino, principalmente, porque el modelo de asistencia se suele centrar "en la formalización de acto jurídico", en tanto que el modelo de apoyos no solo se centra en los momentos o fases propias a la celebración de los actos jurídicos, sino que además se proyecta sobre el "proceso de la toma de decisiones" (38).

Los apoyos pueden ser apoyos afectivos, o un asistente personal o un equipo de salud; pueden serlo los propios pares, o un apoyo para una situación determinada, que pedirá ser representado en la realización de un acto jurídico y/o financiero. Es decir, el apoyo se define en tanto no se coloca por sobre o encima de la persona, sino que acompaña para que ésta pueda ejercer sus derechos (39).

Se trata de un sistema que exige una construcción individual, particular, acorde a la condición personal/contextual del protagonista, una construcción artesanal en que deben ensamblar adecuadamente el régimen de restricciones establecido y las funciones encomendadas a las figuras de apoyo, siempre bajo la perspectiva del acompañamiento, el favorecimiento de la comunicación, la autonomía y no la sustitución de voluntad.

IV.4. El supuesto excepcional de la incapacidad

Ahora bien. ¿Qué ocurre en el caso de aquellas personas cuya situación requiere un apoyo tan intenso que el

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mismo se entrelaza, confunde o se efectiviza mediante la realización de actos representativos? Como lo hemos adelantado, nos referimos a situaciones de personas en condición de estado vegetativo, coma profundo, casos en los que no existe modo, medio o formato adecuado de expresión de voluntad. ¿Cuál es la respuesta y cuál es el modo de "apoyar" una voluntad que no puede expresarse? Frente a este escenario cabe preguntarse: ¿Es posible a la luz de la doctrina de derechos humanos aceptar una representación en el marco de los sistemas de apoyo?

La doctrina especializada se ha expedido en sentidos diversos:

a) Desde una perspectiva flexible, no extremista, se admite que en estos supuestos son proponibles acciones de sustitución llevadas a cabo por un representante, al que se menciona con distinta terminología: "apoyos intensos (40)", "apoyos obligatorios (41)", o "toma de decisiones facilitada". Todas tienen en común admitir la representación legal dispuesta judicialmente, como última ratio, de carácter excepcional, específica y restringida a actos concretos concernientes al ejercicio de la capacidad jurídica. Se toma en consideración que existen situaciones tales como discapacidades intelectuales severas, estado de coma permanente, estados Mal de Alzheimer muy avanzados, estado vegetativo, en los cuales no es posible, incluso mediante apoyos intensísimos, obtener la voluntad de la persona. No obstante, por encontrarnos dentro del modelo de apoyos se requiere necesariamente que el representante "demuestre la 'diligencia debida' para facilitar la toma de decisiones de conformidad con las intenciones y deseos de la persona, y si dichas intenciones y deseos no pueden ser discernidos, el representante decide considerando no su criterio sino aquél que hubiera sido el criterio de la persona, su voluntad presunta." (42).

Se alude también a "acciones de representación" para marcar la distinción con la representación pura; estas acciones de representación también revestirán carácter de excepción y aparecen definidas en el marco de la voluntad presunta, por el respeto a la historia de vida, los valores, y las preferencias de la persona concreta (43).

De este modo, el modelo de voluntad se ve satisfecho en tanto dicho representante obre en el marco de lo que constituiría la voluntad de la persona, conforme su narrativa de vida.

El fallo dictado recientemente en fecha 07/07/2015 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación constituye una interesante y concreta muestra de la consideración trascendental del valor de la narrativa de vida de la persona, para la determinación de la que constituiría su voluntad presunta, a la hora de la toma de decisiones subrogadas (44). En este precedente, la Corte Nacional —confirmando la sentencia dictada por el Superior Tribunal de Neuquén que dejó a su vez sin efecto la decisión de grado inferior que rechazó la pretensión de las representantes de M.A.D. en el sentido de ordenar la supresión de hidratación y alimentación enteral y todas las medidas terapéuticas que lo mantenían con vida en forma artificial— resolvió la cuestión a la luz de la protección de los derechos fundamentales de la persona, en un contexto en que no existían directivas anticipadas o instrucciones al respecto brindadas por la persona. Así, a la hora de aplicar los arts. 2 inc. e) y 5 inc. g) de la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente, la Corte concluye que a la luz del art. 6 de la citada ley, los hermanos se encuentra comprendidos entre las personas que puedan dar cuenta de cuál constituiría la voluntad del paciente. Dice el Tribunal: "no se trata de que las personas autorizadas por la ley —en el caso, las hermanas de M.A.D.— decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o de la provisión del soporte vital de su hermano en función de sus propios valores, principios o preferencias sino que, como resulta claro del texto del artículo 21 de la ley 24.193 al que remite el artículo 6° de la ley 26.529, ellas solo pueden testimoniar, bajo declaración jurada, en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto. Los términos del artículo 21 de la ley son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones propias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni "en el lugar" del paciente ni "por" el paciente sino comunicando su voluntad. (...) Lo que la manifestación de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad de quien se encuentra privado de conciencia y su modo personal de concebir para sí, antes de caer en este estado de inconsciencia permanente e irreversible, su personal e intransferible idea de dignidad humana" (considerando 22°). Y aclara: "Esta premisa, por otra parte, encuentra plena correspondencia con los principios del artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 26.378, que integra el bloque de constitucionalidad en virtud

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de lo dispuesto en la ley 27.044" (considerando cit.).

b) Desde otra concepción o punto de vista, se señala que existe incompatibilidad absoluta entre el modelo de los apoyos y cualquier tipo de representación legal, incluso de tipo específica y excepcional. Se aclara que esa incompatibilidad no supone que una persona con discapacidad no pueda, en ciertas circunstancias, ver limitada su capacidad jurídica y por lo tanto, se habilite a una persona a decidir en su nombre, siempre y cuando dicho procedimiento: (i) sea aplicable fuera del marco de los apoyos, respecto de cualquier persona, (ii) tenga las salvaguardias necesarias para evitar la discriminación por motivo de discapacidad, y (iii) produzca efectos sobre actos concretos. La designación de un representante legal supone limitar la capacidad jurídica, solución prohibida por la Convención, pero no está vedado que el Estado implemente algún sistema o procedimiento para declarar incompetente a una persona (cualquier persona) siempre y cuando lo haga sobre la base de un criterio que reúna tres elementos: A) legitimidad; B) proporcionalidad; y C) no discriminación. Este criterio no solo surge de la aplicación de la CDPD, sino también de todos los tratados de derechos humanos (45).

En nuestra opinión, hablar de apoyos intensos o apoyos fuertes nos coloca en una línea cercana al cruce con la sustitución, y la ubicación en esta difícil e incómoda línea tiene su causa, exclusivamente, en la negativa a admitir un sistema que posibilite a la persona el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás; muy lejos estamos de considerar que todos vamos a precisar o no precisar iguales apoyos o asistencias de igual o similar entidad para ejercer nuestros derechos.

En esta línea argumental, un sistema que brinde pautas claras y se centre dúctilmente en la versatilidad de las necesidades de las personas puede aportar soluciones al interesado y, además, genera confianza y credibilidad social.

En este marco se desarrolla el Código Civil y Comercial al receptar la incapacidad como figura subsidiaria, excepcional y sujeta a un estricto test de pertinencia como bien lo expresa al art. 32 al decir: "(...) Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador."

Por su parte, y como ya se ha adelantado, desde una perspectiva integral de la legislación argentina, advertimos que las acciones representativas sustitutivas, pero ajustadas a la narrativa de vida eran ya admitidas por legislación preexistente asentada justamente, en el resguardo de la dignidad de la persona. Así, nuestro derecho admite la prestación de directivas anticipadas otorgadas por la propia persona para la situación de su eventual discapacidad. ¿Puede entonces justificarse la admisión de estas directivas - que respetan la dignidad y tutelan la voluntad querida por la persona— y no admitirse en cambio, como respuesta, cuando la persona por razones varias no ha podido expresar previamente esta voluntad u otorgar este poder vital?

Disentimos, pues, con ciertas afirmaciones volcadas durante el debate del CCyC en cuanto a que "(...) para casos de personas cuya discapacidad afectare con mayor gravedad su desenvolvimiento, hubiese podido preverse la designación de determinados referentes que actuaren acompañando o representando en actos muy concretos a la persona afectada, fijados aquellos en la sentencia correspondiente, sujetando la actuación al control continuo por la autoridad judicial. Señalándose que " (...) la razón por la cual debe sostener lo dicho, (...) se encuentra además en el simbolismo que la declaración de incapacidad representa tanto para la familia, como para la persona afectada. (...)" (46).

Muy contrariamente a lo cuestionado, la lectura del art. 32 muestra pautas claras y definidas que, justamente, se preocupan por reducir el margen de apreciación judicial para la delimitación entre restricción e incapacidad. El juez no puede "a su criterio" decidir que la persona es incapaz, porque el art. 32 segunda parte le exige que demuestre dos extremos objetivos y concretos: (i) que la persona no puede comunicar su voluntad por ningún medio, forma o formato adecuado, y (es decir, además) (ii) que el régimen de apoyo resulte ineficaz. Sólo en ese caso el juez "puede" —nótese además el término empleado— designar un curador. No hay dudas, pues, en la preocupación por insistir sobre la excepcionalidad y el criterio restrictivo de la incapacidad.

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Por otra parte, y retomando la referencia a los "casos" como preocupación y ocupación central (art. 1 del CCyC), cabe destacar que en el marco del supuesto de excepción al cual se refiere el art. 32 en su párrafo final, la propia persona, su familia y de manera más amplia las redes de contención social, necesitan contar con instrumentos jurídicos precisos que les permita llevar adelante ciertos actos en representación y protección de la persona con discapacidad. En otras palabras, se trata del rol activo por parte del Estado —en este caso a través de la ley— al receptar respuestas legales adecuadas para afrontar de manera clara la situación extrema y excepcional que regula el art. 32 en su última parte en el plano civil. En definitiva, si existen situaciones en las cuales la persona no puede conectarse con el afuera y, por lo tanto, está en la imposibilidad absoluta de llevar adelante o ejercer por sí mismo ciertos actos jurídicos, la ley debe brindar herramientas legales necesarias y precisas para no sumar vacilaciones y perplejidades a situaciones tan complejas de por sí.

Por iguales razones, tergiversa la redacción y el sentido mismo del Código la pluma de quien expresa "(...) luego de la ley de salud mental la situación jurídica de las personas con enfermedad mental ha quedado reconfigurada en torno a una figura que se podría definir como 'incapaces regidos por el principio de capacidad', debido a las abiertas inconsistencias entre la letra del artículo 152 ter y el resto del articulado del Código Civil que no había sido modificado. Así mientras que en versiones precedentes aparecía claramente contemplada la posibilidad para que el juez establezca en el marco del régimen de incapacidad una serie de inhabilitaciones especiales, configurando una suerte de sistema de incapacidad relativa, la versión final del Proyecto parece excluir esta alternativa." (47).

En primer lugar, la calificación de "incapaces regidos por el principio de capacidad" es a todas luces contradictoria: se trata de supuestos ontológicos contradictorios, que se excluyen recíprocamente: si se es incapaz, no puede encontrarse regido por la regla de capacidad. En segundo lugar, justamente el Código Civil y Comercial supera sustancialmente la incongruencia del art. 152 ter, al rediseñar el régimen íntegro de capacidad civil, introduciendo el principio de capacidad y un régimen de restricciones puntuales y justificadas que hemos explicado.

IV.5. Algunos argumentos adicionales. Legislando desde una perspectiva coherente

Finalmente, nos parece sustancial observar la regulación que venimos analizando desde la estructura general de la capacidad jurídica en el nuevo Código. Asentados en la directriz del art. 2 del CCyC que guía la tarea de interpretación legal bajo la perspectiva de derechos humanos, los principios y valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, la reglamentación de la capacidad jurídica de las personas debe guardar coherencia con el régimen de capacidad diseñado para las personas menores de edad (arts. 25 y siguientes CCyC).

Cabe advertir que la regulación civil y comercial no incorporó un principio de "capacidad plena" para las personas menores de edad. Por eso, algunas de las críticas expuestas ante la Comisión Bicameral (48) giraron en torno al mantenimiento de la situación jurídica de incapacidad para las personas de escasa edad y autonomía.

El Código regula de modo diferenciado situaciones que resultan claramente diversas. Así, a la hora de opinar, razonar y expresar voluntad, es notoria la diferencia existente entre en un niño de 3 años y un adolescente de 13, razón por la cual el Código ha receptado distinciones concretas en este aspecto (art. 26). No hacerlo, hubiese colocado a los niños de precaria autonomía en una clara situación de desprotección, privándoles del resguardo y ejercicio de derechos que corresponde actuar a sus padres o representantes legales en el marco de la responsabilidad parental (49).

A la luz de la doctrina de derechos humanos, ¿Cuál sería la razón para admitir la condición de incapacidad de la persona menor de edad que no cuenta con la edad y madurez suficientes para ejercer sus derechos por sí y, en cambio, sostener que se configura un conflicto constitucional como derivado de la regulación excepcional establecida en protección de los derechos de aquellas personas que carecen de toda posibilidad de formación y expresión de voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado tornando ineficaz el soporte de un sistema de apoyo, razón por la cual en modo restrictivo y excepcional se admite su incapacidad?

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Niños, niñas y adolescentes por un lado y personas con discapacidad por otro, constituyen dos universos amparados por el proceso de especificación de derechos humanos que se gesta en atención a su condición de vulnerabilidad. La protección de derechos humanos abraza por igual a ambos grupos —como a todas las personas, en general— y justamente, en razón a su condición especial es que se elaboran diseños legislativos protectorios que son, a la vez, respetuosos de la autonomía de la persona, observándose un claro equilibrio ante supuestos complejos.

V. Brevísimas palabras de cierre

Alejarse de fundamentalismos y defender posturas equilibradas de acuerdo con la realidad social no es tarea sencilla.

Así como en el campo de los derechos de infancia aparecen posturas que se pueden rotular o catalogar de "niñología" (en tanto sostienen que "todos los niños son capaces" por lo que debe desaparecer la categoría de los incapaces), algo similar estaría aconteciendo en la regulación del ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. ¿Será que tantos años de invisibilización, aplicación mecánica de normativas y concepciones binarias y tratamiento de las personas como objetos y no como sujetos, han llevado, como reacción, a defender posturas alejadas de la realidad social, negadoras de observar y regular las diferencias y, finalmente, perjudiciales a los propios derechos que se quiere amparar?

El CCyC se aleja de estos fundamentalismos y regula conforme el principio de proporcionalidad tanto la situación de las personas con padecimientos mentales como la de las personas menores de edad (art. 26). Esa regulación está en total consonancia con la obligada perspectiva constitucional/convencional y, por lo tanto, es un gran avance en el tratamiento legal de un colectivo que ha sido sistemáticamente objetivado, aislado y sustituido.

En definitiva, al reafirmar principios, reglas y propósitos convencionales/constitucionales, el código colabora en la ardua tarea que nos propone a todos los operadores jurídicos y no jurídicos interesados en las temáticas sociales: "aprender a navegar en un océano de incertidumbres a través de archipiélagos de certeza".

 (1) MORIN, Edgar, "Los siete saberes necesarios para la educación del futuro" en http://www.upch.edu.pe/rector/durs/images/Biblio/MarcoConceptual/PensamientoComplejoTransdisiplinario/lossietesaberesnecesariosparalaedudelfuturo.pdf, compulsado el 06/07/2015.

 (2) ZAGREBELSKY, Gustavo. "El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia". Trotta, Madrid, 2011, p. 134.

 (3) ZAGREBELSKY, op cit. ps. 141, 147.

 (4) HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián (Directores) "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Tomo I, Herrera Marisa y Caramelo Gustavo, comentarios al Título Preliminar, p. 6.

 (5) El llamado "control de convencionalidad" en términos de la CIDH abarca dos significaciones: por un lado refiere al practicado por la propia Corte respecto a las normas estatales confrontadas con la Convención Americana de Derechos Humanos (CIDH, casos "La última tentación de Cristo", "Boyce c/ Barbados"), actuación calificada por algunos autores como "control interno supra nacional" - o "desde arriba"-; en segundo lugar, la noción comprende el control que los propios jueces nacionales deben efectuar respecto de sus normas en relación con la CADH, "segundo nivel" del control de convencionalidad, control "nacional" o "desde abajo". En este último sentido la CIDH se ha expresado en "Myrna Mack Chang" (25/11/03), "Tibi" (7/9/04) —votos del Juez Cancado Trindade— y Corte en pleno en "Almonacid Arellano" (26/9/2006), "Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú" (24/11/2006), "Radilla Pacheco" (23/11/2009), "La Cantuta" (29/11/2006), "Boyce vs.   __________________________________________________________________________© Thomson La Ley 14

Barbados" (20/11/07), "Fermín Ramírez y Raxacó Reyes" (9/5/2008), "Heliodoro Portugal" (12/8/2008), "Manuel Cepeda Vargas" (26/5/2010), "Comunidad Indígena Xámok Kásek" (24/8/2010), "Fernández Ortega" (30/8/2010), "Rosendo Cantú" (31/8/2010), "Ibsen Cárdenas y otro" (1/9/2010), "Vélez Loor" (23/11/2010), "Gomes Lund" (24/11/2010), "Cabrera García-Montiel Flores" (26/11/2010), "Gelman" (2011) entre otros. Ver Sagüés, N. "El control de convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipos en el ámbito de los derechos económicos, sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo." Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, disponible en www.jurídicas.unam.mx, fecha de consulta, junio 2015.

 (6) El primer instrumento internacional con rango constitucional que recoge la noción de "capacidad jurídica" es la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, cuyo art. 15 establece " (...) 2. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales. 3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo."

 (7) FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia, "El régimen de capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial", LORENZETTI, Ricardo, Director, "Suplemento Especial Nuevo Código Civil". La Ley, noviembre 2014, p. 25.

 (8) DE ASÍS, Roig, "Sobre la Capacidad", en PALACIOS, Agustina; BARIFFI, Francisco (coord.) "Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad". Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 13 y ss.

 (9) CASAS, Manuel Gonzalo; LOPEZ TESTA, Daniela "Una 'dogmática deconstructiva' del Código Civil y Comercial", Sup. Act. 21/05/2015, 1, La Ley 21/05/2015, Cita Online: AR/DOC/1465/2015.

 (10) Cfr. FOUCAULT, Michel "Los Anormales", Traducción de Horacio Pons. Fondo de Cultura Económica, 2000.

 (11) FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia "La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el nuevo Código Civil y Comercial bajo la lupa de los derechos humanos." Revista La Ley, en prensa.

 (12) Limitamos el análisis al régimen de restricciones a la capacidad regulada a partir de los arts. 31 y siguientes, excluyendo lo relativo al régimen de capacidad de las personas menores de edad.

 (13) La Corte Suprema de Justicia Nacional se ha expedido en reiteradas ocasiones en relación al alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad a la luz del art. 75 inc. 22 de la CN frente a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para nuestra Corte las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos expanden sus efectos más allá del caso concreto. ("Acosta", Fallos A. 93. XLV., 8/5/2012) y aún las dictadas condenando a otros estados tienen efectos erga omnes (CSJN Fallos 328:3399, aplicando la doctrina de la sentencia CIDH "Herrera Ulloa v. Costa Rica"). Asimismo, la Corte Nacional ha validado el rango constitucional de las interpretaciones emanadas de los órganos de interpretación de los tratados de

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derechos humanos, recordando los términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, en cuanto intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional (...)" (CSJN Fallos 334:1837 "Pellicori"). Las decisiones de estos órganos de control de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional resultan una guía interpretativa (CSJN Fallos 318:514 "Giroldi"), cuyo incumplimiento genera responsabilidades de índole internacional (CSJN Fallos F. 259. XLVI, 13/3/2012, "F., A.L."). Ver Gil Domínguez, Andrés. "La Corte Suprema y un esclarecedor estándar sobre el funcionamiento del art. 75 inc. 22 de la Constitución". LA LEY 12/06/2015, 3. Cita Online: AR/DOC/1780/2015

 (14) Sobre los modelos en la concepción de la capacidad, se recomienda compulsar Palacios Agustina El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cermi, Madrid, 2008.

 (15) Cfr. Tribunal de Familia nro 1 Mar del Plata "B.L T." 09/05/2009, Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley Año 1, Nro 2, p. 247.

 (16) "Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas (...)".

 (17) "La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado."

 (18) La referencia "por motivo de discapacidad" aporta una comprensión mayor o más ampliamente protectoria, que la alusiva a "por condición de discapacidad".

 (19) TEDH Shtukaturov v. Rusia, Sentencia de 27 de marzo de 2008, Expediente no. 44009/05, párrafo 90. TEDH X. v. Croatia, Sentencia de 17 de Julio de 2008, Expediente no. 11223/04, párrafo 53.

 (20) Corte IDH, Caso García y Familiares Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012 Serie C No. 258, párrafo 109.

 (21) El Informe presentado por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, en Sexta reunión del Comité Especial de la Convención sobre discapacidad arriba citado, sobre "capacidad jurídica", ofrece una aproximación general sobre el modo en el cual los términos "personalidad jurídica" y "capacidad jurídica" son utilizados en los tratados de derechos humanos y en algunos sistemas nacionales específicos. El derecho al reconocimiento a la "personalidad jurídica" confiere al individuo la capacidad de ser reconocido como persona ante la ley, y por tanto, es un requisito previo a todos los otros derechos. La "capacidad jurídica" es un concepto más amplio que lógicamente presupone la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones (elemento estático), pero también la capacidad de ejercer dichos derechos, o asumir obligaciones (elemento dinámico). Por ello, y según este informe, la capacidad jurídica incluye la "capacidad de obrar", entendida como la capacidad y la facultad de una persona de asumir compromisos o transacciones particulares, o en un sentido más general, de crear, modificar, o extinguir relaciones jurídicas. BARIFFI, F., El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Cinca Ediciones, Madrid, España, 2014, p. 307.

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 (22) BARIFFI, F. op cit

 (23) En palabras de la Corte IDH, "el Estado se encuentra obligado a garantizar a aquellas personas en situación de vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las condiciones jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al principio de igualdad ante la ley" Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrafo 189.

 (24) Fortuna Sebastián "Aproximaciones al régimen de la capacidad en el Proyecto de Reforma de los Códigos Civil y Comercial de la Nación" Revista UCES, disponible en http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/2147/Aproximaciones_Fortuna.pdf?sequence=1, fecha de consulta 25 de junio de 2015.

 (25) Vgr. Trib. de Fam. Nro 1 MDP, EXPTE N° 22272, D., E. s/ Insania y curatela, 22/10/2009.

 (26) "Declarar inaplicable los artículos cuarenta y tres numeral dos y cuarenta y cuatro numerales dos y tres del código civil referidos a la incapacidad Civil absoluta y relativa, por ser incompatibles con el derecho a igual reconocimiento de la capacidad jurídica reconocido en el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, el derecho constitucional a la personalidad jurídica, a la igualdad ante la ley y los principios pro debilis, pro homine y de legalidad, contenidos en los artículos 3, 8, 24 y 25 de la CADH y art. 2.1., 2.2, 3, 7, 138 y 139 inc. 8 de la Constitución Política." Sentencia del 3° Juzgado de Familia de Cusco, Exp. N° 01305-2012-0-1001-JR-FC-03, 15/6/2015; disponible en http://laley.pe/not/2586/personas-con-discapacidad-intelectual-no-necesitan-curador-ni-ser-interdictos/, fecha de consulta, 10 de julio de 2015.

 (27) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 21/10/2014, F., K. E. y otro c. Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios. Resp. prof. médicos y aux. Ordinario., Derecho de la Familia y de las Personas (mayo), La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 205; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 06/03/2014, M., A. M. y otro c. Galeno Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios, RCyS 2015-II, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 72; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 18/02/2014, B., M. G. y otro c. Swiss Medical SA y otros s/ daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux., RCyS 2014-IX, 101, La Ley, Buenos Aires, 2014; Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 14/11/2011, Alvarado, Dario A. y ot. c. G., N. y Provincia de Mendoza, La Ley Online AR/JUR/77112/2011; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 03/03/2011, F. R., C. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros, LA LEY 2011-B , 406; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 08/07/2010, F., S. F. c. F., E. M., RCyS 2011-IV , 85, La Ley, Buenos Aires, 2011; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 09/12/2009, R. L. C. c. Clínica Morano y otros, La Ley online AR/JUR/63538/2009; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 29/02/2008, B., J. V. y otros c. Ciudad de Buenos Aires, JA 2008-IV, 618.

 (28) Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Octavo período de sesiones, Ginebra, 17 a 28 de septiembre de 2012, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención. Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Argentina. CRPD/C/ARG/CO/1

 (29) Sobre la regulación civil por entonces vigente dice el Comité: "5. El Comité observa con preocupación que en la armonización de la Convención con el ordenamiento jurídico nacional persisten importantes   __________________________________________________________________________© Thomson La Ley 17

inconsistencias con los principios y mandatos de este tratado; especialmente, en lo relativo al igual reconocimiento de la persona con discapacidad ante la ley. Igualmente observa con preocupación que el hecho de que no toda la legislación provincial del Estado parte esté armonizada con la Convención, genera disparidades en la forma en la que a nivel local se entienden los derechos de las personas con discapacidad y a su efectiva implementación."

 (30) Pueden citarse entre los participantes y ponentes en los debates de la Bicameral, vgr. Mesa Federal de Salud Mental, Justicia y Derechos Humanos, CELS, Mesa Federal de Justicia, DDHH y Salud Mental, Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad.

 (31) DHANDA A, (2006-2007) "Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stranglehold of the Past or Lodestar for the Future?" en Syracuse Journal of International Law and Commerce, vol., 34, pp.461-462. Cit. por Bariffi, F. op.cit.

 (32) Bariffi, F. op.cit.

 (33) TEDH Kruškovic v. Croatia, Sentencia de 21 de junio de 2011, Expediente no. 46185/08, párr 30-32.

 (34) TEDH Alajos Kiss v. Hungary, Sentencia de 20 de mayo de 2010, Applicación no. 38832/06), párr 42

 (35) TEDH Stanev v. Bulgaria, Sentencia de 17 de enero de 2012, Expediente no. 36760/06, párr 130

 (36) Alemany, Marcario "El concepto y la justificación del paternalismo". DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 265-303. Garzón Valdez, "Sobre el paternalismo", disponible en http://www.biblioteca.org.ar/libros/141738.pdf fecha de consulta junio 2015.

 (37) BARIFFI, F. op.cit.

 (38) BARIFFI, F. op.cit.

 (39) Iglesias, María Graciela. "De la inhabilitación a los apoyos. Art. 152 ter." Revista de Derecho de Familia y Personas, La Ley, octubre 2012, p. 277.

 (40) GANZENMULLER Roig, C., (2012) "El juicio de capacidad y el Ministerio Fiscal: La labor del fiscal en la promoción de la autonomía de la voluntad de las personas con discapacidad intelectual o mental", en Bariffi, F.; Palacios, A., (coord), op. cit., p. 485

 (41) MARÍN CALERO, C., (2012) "Los apoyos a la capacidad jurídica de obrar de las personas con discapacidad", en Bariffi, F.; Palacios, A. (coord.), op. cit., p. 409.

 (42) BARIFFI, F. op.cit.

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 (43) PALACIOS, A., (2010b). Seminario "Capacidad jurídica, Discapacidad y Derechos Humanos" celebrado en la Universidad Carlos III de Madrid del 15 al 18 de febrero de 2010 y cuyos materiales pueden consultarse en: http://www.tiempodelosderechos.es

 (44) Según resulta de la sentencia en análisis, el 23/10/1994 M.A.D. sufrió un accidente automovilístico que le ocasionó un traumatismo encéfalo craneano severo con pérdida del conocimiento, poli traumatismos graves y epilepsia postraumática. Se encuentra en estado vegetativo permanente o persistente, careciendo "de conciencia de sí mismo o del medio que lo rodea, de capacidad de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través de lenguaje alguno y no presenta evidencia de actividad cognitiva residual".

 (45) BARIFFI, F. op.cit.

 (46) FORTUNA, Sebastián "Aproximaciones al régimen de la capacidad...", cit.

 (47) MUÑIZ, Carlos "Personas con incapacidad y con capacidad restringida por razón de discapacidad mental en el Proyecto de Código Civil y Comercial." Revista de Derecho de Familia y Personas, La Ley setiembre 2012, p. 158.

 (48) Ver ponencia de la Fundación Sur "Análisis del Proyecto de Reforma del Código Civil" en los siguientes términos: "(...) el reconocimiento de la categoría de "adolescente" implica una innovación, ya que la misma no está contemplada en la Convención de los Derechos del Niño, sin embargo, resulta anacrónico que el proyecto mantenga la categoría de menor. En el artículo 24 del proyecto hubiese sido deseable que se estableciese que las personas menores de edad son capaces progresivamente para ejercer sus derechos, de este modo se los definiría por su capacidad." Disponible en http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/001_Emilio_Garcia_Mendez_Libro_l_Capacidad.pdf, fecha de consulta 13 de julio de 2015.

 (49) Véase el voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez a la Opinión Consultiva OC-17, sobre "Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño", 28/8/2002: "Cuando la Opinión Consultiva se refiere a determinado trato para los niños o menores de edad, y lo distingue de otro relativo a los adultos o mayores de edad, supone —en mi concepto— que el régimen de adultos no es trasladable o aplicable a los menores (...). Esto no obsta, desde luego, para que: a) existan principios y reglas aplicables, por su propia naturaleza, a ambos conjuntos (derechos humanos, garantías), sin perjuicio de las modalidades que en cada caso resulten razonables o, incluso, necesarias, y b) existan, en el ámbito de los menores, diferencias derivadas del distinto desarrollo que existe entre los individuos menores de 18 años: media una gran diferencia, en efecto, entre quien cuenta con 8 o 10 años de edad y quien ha alcanzado 16 o 17. Por cierto, también existen diferencias - —que no pretendo examinar ahora— en el otro conjunto, el de los adultos, por motivos diversos; el ejemplo más evidente es el de quienes se hallan privados de la razón." (Párrafo 6). Y se agrega "¿Cómo negar, en efecto, que el niño se encuentra en condiciones diferentes a las del adulto, y que la diversidad de condiciones puede exigir, con toda racionalidad, diversidad de aproximaciones? ¿Y que el niño requiere, por esas condiciones que le son propias, una protección especial, distinta y más intensa y esmerada que la dirigida al adulto, si la hay?" (Párrafo 23).

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