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FIDEICOMISOAspectos Jurídicos y

Tributarios

MBA Gilberto León Santamaría

Curriculum Vitae

• Gilberto León Santamaría Suárez Lago– Abogado UM (1991)– Master of Sciences in Finance (Swiss Business School - Ginebra – Suiza )– Master in Business Administration (U. Francisco de Vitoria, España, 2004)– Master en Derecho Empresario (UCC 2003)– Carrera de Posgrado: “Especialista en Tributación” (UCC 2003)– Posgrado en Management Financiero (UB 1999)– Posgrado en Economía y Derecho (UCC 1998)– Director del Instituto de Derecho de la Empresa de Alta Dirección Escuela de Negocios.– Vicepresidente a cargo Asuntos Legales “Alta Dirección Escuela de Negocios”– Miembro Asociación Argentina de Estudios Fiscales– Miembro “International Fiscal Association”– A dictado y dirigido cursos en el país y en el exterior– Director del “Master in Business Law”, Universidad Alta Dirección, Panamá.– Director de la “Specialization in Business Law” University of San Franciso, EEUU y

UAD – Panamá, República de Panamá.– Director del Programa in Business and Tax Law (Costa Rica, Nicaragua, Guatemala,

Ecuador y Panamá) – Alta Dirección Business Schooll - – Co autor de:

• “Mercosur Aspectos Tributarios” (EJC)• “Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso (en colaboración)• “Interpretación Económica de las Normas Tributarias. Principio de la Realidad Económica”

(UA)• Artículos de la especialidad publicados en revistas como: Errepar, Impuestos (La Ley), Ámbito

Financiero, Doctrina Tributaria, Revista Mercado, etc.

Carlos Alberto Schestakow Especialista en Tributación (UNC). Contador Público Nacional y Perito Partidor (UNC). Socio Estudio Schestakow - Nanclares - Marchessi. Profesor Titular de la Cátedra Teoría y Técnica

Impositiva I de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNC.

Profesor a cargo del Módulo de Imposición Directa del

Posgrado en Tributación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Mendoza.

Asesor de empresas en materia tributaria. Expositor de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas en temas

tributarios.

Directriz

• “No importa lo que el Profesor pueda enseñar sino lo que el alumno pueda aprender”

• Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos (citado por el Tribunal Oral en lo Penal Económico in re "Eurnekian", considerando IX) :– "Cualquiera puede arreglar sus asuntos de tal modo que su

impuesto sea lo más reducido posible; no está obligado a elegir la fórmula más productiva para el Fisco ni aun existe el deber patriótico de elevar sus propios impuestos, ya que ese proceder no importa violación de la ley, sino impedir el nacimiento de la pretensión tributaria evitando el hecho imponible”elolvidado.pps

Tips

– Obligación Tributaria – Hecho Imponible– Antecedentes – Doctrina de los Actos Neutros– Análisis Fiscal de la Transferencia de la

Propiedad Fiduciaria– Análisis Fiscal durante la ejecución del

Fideicomiso– PP AFIP.pps

ARGENTINA

Antecedente Directo – Panamá (1920)

Ley 24.441 – Enero 1.995“Financiamiento de la Vivienda y la Construcción”

Que es un Fideicomiso?

NO ES NADA…PERO SIRVE PARA MUCHO!

Desde la órbita jurídica• Formas contractuales sin personería jurídica

– Acto Jurídico (vehículo) (Numerus apertus negocios reales quod efectum)

– Dominio Fiduciario (Numerus Clausus – Art 2506 CC)

• No constituyen sociedades• No es persona jurídica• No es un patrimonio de afectación.• No es un patrimonio autónomo.• No es una unidad económica con un fin determinado distinta del fiduciario y

del fiduciante…(Dict 16/06 DAT)• No es un ente individual o colectivo (art. 4 in fine Ley IVA)• No es un patrimonio destinado a un fin determinado que genere responsabildiad per

se por deuda propia (Ley 11.683 – Art. 5º inc c)

• Se utiliza como vehículo jurídico para alojar un NEGOCIO SUBYACENTE (Inversión, Administración, Garantía, etc)

Definición• Habrá fideicomiso cuando una persona

(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

3- BENEFICIARIO

•2- FIDUCIARIO 2- FIDUCIARIO (parte(parte))

•4- FIDEICOMISARIO4- FIDEICOMISARIO

•1- FIDUCIANTE 1- FIDUCIANTE (parte)(parte)

•ESQUEMA BASICO - PARTESESQUEMA BASICO - PARTES

•Caso Deutsch, Trust y Fideicomiso, aparentemente, siempre según el texto del fallo, el contribuyente habría realizado una transmisión a título gratuito a un trust denominado "The Mystere Trust". •Los beneficiarios del trust habrían sido los familiares directos y herederos forzosos de Deutsch, pero sus nombres no figuraban en el contrato de trust y se estipulaba que no debían ser anoticiados de tal circunstancia. El fallo tuvo en cuenta que una transmisión a quienes no se enteran de ella, no puede considerarse perfeccionada. También se ponderó la modalidad de contratación elegida, el trust. Sobre la base de estos hechos, la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico entendió que el sobreseimiento dictado por la instancia anterior no se ajustaba a derecho, y decidió revocarlo.•Para el perfeccionamiento del Trust no sólo se requiere el consentimiento del Settlor y Trustee sino que debemos sumar el de los beneficial owner•En el Derecho Anglosajon en las estipulaciones a favor de terceros que se rigen por el Common Law no se requiere el consentimiento del beneficiario, en cambio en el Trust que se rige por el Equity sí requiere el consentimiento del beneficiario

Trust

• En el derecho anglosajón hay dos tipos de propiedades:

• a) La del common law en cabeza del Trustee y b) la propiedad "in equity" o "en equidad" en cabeza del beneficiario (beneficial ownership)– Ambas son "real rights" (derechos reales). Por eso el

sistema del trust no fue posible "transplantarlo" al derecho continental y Alfaro diseñó el fideicomiso latinoamericano, donde existe el ejercicio de una propiedad por parte del fiduciario en beneficio de un tercero "beneficiario“ (Dueño en Interés Ajeno)

Tips

• Actos Neutros

– Actos de Atribución patrimonial– Actos de Destinación

Nudo Gordiano

• En el contrato de fideicomiso se transfiere la propiedad de los bienes a título de confianza (transferencia neutra, ni onerosa ni gratuita –clasificación tripartita de los contratos-).

• Si existe pago de precio como consecuencia de la transferencia de la propiedad fiduciaria, estamos frente a una compraventa o cesión, pero nunca frente a fideicomiso.

Onerosidad

Art. 1139 CC (actos onerosos y gratuitos)“Se dice también en este Código que los actos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que se procuran a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte.

Dict. 89/92: (DAT)Fecha: 21/9/92. -"oneroso": para que la adquisición sea considerada a título oneroso debe pagarse un precio por lo que se adquiere, ya sea en dinero o en especie; -"lucro": la intención de lucrar tiene por fin la obtención de un margen de beneficio en todo acto que se lleva a cabo. El lucro, también llamado especulación, debe ser el principal objetivo que se persigue al adquirir una cosa mueble o un derecho sobre ella, para que el acto sea reconocido como mercantil;

Onerosidad •El art. 1139 se refiere a la onerosidad del contrato, no a la onerosidad de la transferencia de la propiedad.•La transferencia de la propiedad a título oneroso se presenta, por ejemplo, en la compraventa (pago del precio en dinero -que representa el contravalor de la cosa- según el artículo 1323) o en la permuta (cambio de una cosa por otra según el art.1485, donde el "pago" recíproco está representado por lo que se recibe en el trueque). •En cambio, las transferencias de propiedad a título gratuito se dan en los casos de donaciones, donde no hay percepción de contravalor por parte de quien transfiere (art.1789).

OnerosidadDe allí cabe concluir que la transferencia fiduciaria de propiedad no es a título oneroso (el fiduciante no espera que el fiduciario se entregue en contravalor del bien que le transfiere), ni a título gratuito (no desea regalárselo), sino a título de confianza (para que dé cumplimiento al encargo recibido sobre el bien transferido) y por lo tanto, con efecto económico neutro. No se enriquece el fiduciario por recibirlo, ni se empobrece el fiduciante por transferirlo. (Carregal Mario en “Fideicomiso-Teoría y aplicación a los Negocios), especialmente en la página 90 y sgtes.)

En consecuencia, la transferencia fiduciaria, por tratarse de una transferencia económicamente neutra para las partes, no debería estar alcanzada por los impuestos que se aplican a las transferencias onerosas ni a las gratuitas.

Definiciones Jurídicas con efectos en el campo tributario

• “ventaja” según el diccionario de la Real Academia Española se refiere, entre otras acepciones a “utilidad o beneficio”.

• “prestación” es la cosa o servicio que da o promete un contratante al otro.• “contraprestación” es definida como la prestación a la cual se obliga una

de las partes, en los contratos bilaterales para correspondes a lo ofrecido o efectuado por la otra; así, el precio frente a la cosa, la remuneración y el servicio.-

• “compraventa”: contrato a través del cual una de las partes se obliga a transferir a la otra la propiedad (plena) de una cosa, y ésta se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.

– consensual, por cuanto se perfecciona con el consentimiento de las partes respecto a las condiciones del negocio;

– sinalagmático, porque exige prestaciones recíprocas; – oneroso, desde el momento que requiere por una parte la entrega de una cosa y

por la otra el pago de un precio; y – conmutativo, pues las recíprocas prestaciones han de ser equitativas

• “Lucro”: Ganancia utilidad o provecho que se saca de una cosa. En especial beneficio logrado con una inversión monetaria (Ossorio – Diccionario Jurídico)

Prospectiva. Dcho. Comparado

• Rabasa, Oscar; "El Derecho Angloamericano", pags.295 y ss., Ed. Porrúa, Méjico,1992.– Derecho angloamericano, existe la institución de la consideration

requiere, para que la obligación de los contratantes sea efectiva que, a cambio del compromiso contraído por una parte, se otorgue a la otra una contraprestación o compensación correlativa, de lo contrario se estaría frente a una obligación unilateral gratuita, no exigible conforme al derecho angloamericano.

– Ordinariamente, la transmisión de un bien para que el que lo recibe y conserve en provecho de un tercero, entraña en el derecho angloamericano un acto de fideicomiso, que es ejecutado por los procedimientos de los tribunales de equidad, pero cuando el traspaso tiene por objeto la venta de una cosa para entregar el producido a un tercero, a título oneroso o gratuito, se está frente a una estipulación común y corriente a favor de ese tercero, que no reviste el carácter de fideicomiso, sino el de una obligación regida por el derecho común y no por el derecho de equidad

Derecho ArgentinoLesión art. 954 CC

• Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.– También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos

jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

– Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.

– (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

• No importa un vicio en la formación de la voluntad (discernimiento, intención o libertad

• Sí importa un Perjuicio patrimonial por aprovechamiento de necesidad, ligereza o inexperiencia.

– Objetiva: notable desproporción en las prestaciones– Subjetiva: intención de aprovechamiento

Onerosidad - Dictámenes

DICTAMEN (DICT) 103/2001 (DAT)Fecha: 31/11/2001 Sumario:Atento que la transmisión fiduciaria de inmuebles no tiene carácter oneroso, y en razón de las disposiciones del artículo 7° de la Ley N° 23.905 y sus modificaciones, se concluye que dicho traspaso de bienes no se encuentra sujeto al impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas.

DICTAMEN N° 17/2002 (DAT)Fecha: 28/1/2002Sumario:La transmisión de dominio de inmuebles efectuada en el marco de un fideicomiso no constituye una transferencia onerosa, razón por la cual se encontraría fuera del ámbito de imposición del gravamen.No obstante, en cada caso particular se deberán examinar -a la luz de la realidad económica- las características del negocio subyacente al contrato, determinando las relaciones económicas existentes entre el fiduciante, el fiduciario y el o los beneficiarios o fideicomisarios.

Onerosidad - Dictámenes

DICTAMEN N° 8/2004 (DAT)Fecha: 21/1/2004Sumario:Se señaló que la transferencia de bienes de fiduciante a fiduciario a través de un contrato de fideicomiso no es realizada a título oneroso. Consecuentemente, en el Impuesto al Valor Agregado no se perfecciona el hecho imponible previsto en el artículo 5º inciso e) de la ley que alcanza a la "transferencia a título oneroso del inmueble".

DICTAMEN N° 8/2002 (DAL)Fecha: 29/1/2002 Sumario:La constitución de un fideicomiso de administración -más allá de que se considere que a través del mismo sólo se transmite un dominio desmembrado y no pleno- a título gratuito no se encuentra alcanzado por el impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas.LINK: FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS

• Régimen de retención a cargo de los escribanos según AFIP• por las transferencias que van desde el fiduciante hacia el Fiduciario. • y desde el Fiduciario hacia el beneficiario (fideicomisario).

– ??? Dictamen DAT 12/07: "transferencia de inmueble a título gratuito" desde el fiduciante hacia un "Fideicomiso de administración", no se encuentra sujeta a la retención del ITI -cuando el fiduciante es una persona física-, ni se encuentra sujeta a la retención de Ganancias -cuando el fiduciante es una persona jurídica-.

– ???" Dictamen DAT 55/05: la transferencia de un terreno por el fiduciante, persona física, hacia un fideicomiso de construcción, sí se encuentra sujeta a la retención del Impuesto a la Transferencia de Inmuebles". El motivo es que el fisco considera que es una "transferencia a título oneroso", al recibir el fiduciante bienes construidos como contrapartida a la transferencia del terreno.

– ???Dictamen DAT 9/07: gravabilidad en Ganancias de la transferencia del inmueble ya construido desde el fideicomiso hacia el beneficiario, con excepción que se trate de una operación de “permuta” en la cual exista una imposibilidad de retener, concluyó.

•Onerosidad - Dictámenes

Acto Jurídico vs. Negocio Subyacente

• Nuevamente se confunde en los dictámenes 55/05, 12/07 y 09/07 el acto jurídico a través del cual se transfiere la propiedad fiduciaria (Contrato de Fideicomiso) con el negocio que subyace en dicho contrato.

• No hace al contrato en sí como oneroso o gratuito que el negocio subyacente tenga o no objeto de inversión o administración.

• Se confunden las prestaciones que surgen del negocio subyacente con las prestaciones que surgen de la transferencia de la propiedad fiduciaria. FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS

Conclusiones• No debemos confundir:

– el negocio jurídico subyacente en el contrato de fideicomiso – con la transferencia de la propiedad fiduciaria que surge del contrato

en sí.• No estamos frente a un contrato dónde las partes se deban

ventajas recíprocas y que las prestaciones sean otorgadas entre las partes en forma equitativa, no existe pago de precio, como tampoco existe fin de lucro que surja de dicha transferencia fiduciaria por más que el ánimo de ganancia se encuentre o no en el negocio subyacente. Todos éstos elementos son propios del contrato de compraventa que sí requiere onerosidad, pago de precio, no así fin de lucro ya que éste es la ganancia o provecho que obtenemos de un bien de nuestra propiedad que adquirimos como consecuencia de un acto jurídico (compraventa, donación, fideicomiso, etc), es más, son conceptos opuestos el de onerosidad con el de lucro

• Por ende en IG no habrá que retener el 3% por más que el fiduciante sea una persona jurídica, o siendo una persona física, tenga habitualidad en esta clase de actividades (falta onerosidad).

Impuesto de Sellos

Hecho ImponibleHecho ImponibleEn general, alcanza exclusivamente a actos de

carácter oneroso, formalizados mediante un instrumento.

En general, alcanza exclusivamente a actos de carácter oneroso, formalizados mediante un

instrumento.

NO

NO corresponde aplicar el impuestoNO corresponde

aplicar el impuesto

SI Resulta sujeto al impuesto siendo la base imponible la retribución del

Fiduciario

Resulta sujeto al impuesto siendo la base imponible la retribución del

Fiduciario

FiducianteFondo Fiduciario

(patrimonio separado)

¿Existe alguna contraprestación para el fiduciario?

¿Existe alguna contraprestación para el fiduciario?

Hecho ImponibleHecho Imponible

Transferencia de dominio a título oneroso, de inmuebles ubicados en el país (artículo 1). Realizada por personas físicas y sucesiones indivisas, siempre que dicha transferencia no se encuentre alcanzada por el Impuesto a las Ganancias (artículo 2).Dictamenes DAT y DAL (a continuación)

Persona física o sucesión indivisa

Fondo Fiduciario

Ley 23.905Ley 23.905

Impuesto a transferencia de inmueblesFONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS

Onerosidad - Dictámenes

• ITI - DICTAMEN N° 55/2005 DAT - 26/09/2005 – La transferencia de dominio realizada por el fiduciante -persona

física o sucesión indivisa- al fiduciario, en el marco de un contrato de fideicomiso, efectuada a título oneroso, se encuentra alcanzada por el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas.

– Retención del 1,5 % del valor asignado al lote o su valuación fiscal, el que resulte mayor.

– ???CONTRAPRESTACION FUTURA– Dicho dictamen modifica criterios anteriores que juzgaban a

dicha transferencia como "neutra”.

Onerosidad - Dictamen DAT

55/2005• Fiduciantes A: aporta un terreno B: aporta $$ - Cada uno obtiene

deptos - Objeto: construir un edificio– “Al respecto este servicio asesor tiene dicho, que en principio no se

produciría en el contrato de fideicomiso, una transmisión onerosa ni gratuita del bien en cuestión, sino que el mismo es transferido a “título de confianza”, pero también se ha advertido que en cada caso en particular “... se deben examinar las características del negocio subyacente al contrato, determinando las relaciones económicas existentes entre el fiduciante, el fiduciario y el o los beneficiarios o fideicomisarios -surgidas dentro del marco legal instrumentado o establecidas fuera de él-”, es decir que “... se deberá determinar si a la luz de la realidad económica se produce la transferencia definitiva de los bienes a un tercero a cambio de una contraprestación”. (cfr. Dictamen N°17/2002 (D.A.T.)).”

Onerosidad - Dictamen DAT

55/2005 – En ese sentido, se advierte en el sub-examine que las

características del negocio subyacente al contrato, conducen a afirmar que la transferencia de dominio realizada por la fiduciante, tiene como contrapartida una contraprestación futura a la que se obliga el fiduciario, la cual emerge con claridad del contrato de fideicomiso, -específicamente de la cláusula décima-, donde se detallan los bienes que corresponderá adjudicarle cuando culmine la obra.

– Por lo tanto, esta asesoría interpreta que la transferencia de dominio realizada por la fiduciante en el marco del contrato que nos ocupa reviste carácter de oneroso, resultando en consecuencia alcanzada por el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas.

REGÍMENES DE RETENCIÓN APLICABLES

• Impuesto a las Ganancias– RG AFIP 2139/06 – Tasa 3%– La retención es un pago a cuenta del gravamen

• Impuesto a la Transferencia de inmuebles– Tasa 15 por mil. Es decir la totalidad del gravamen.

RG 2141/06– El escribano normalmente retiene el mismo y no

existe una presentación de declaración jurada de este impuesto

Escribano - Agente de informaciónImposibilidad material de retención

• Dictamen 60/07 AFIP (DAT) – Fecha: 16/8/07 • “Atento a ello, este servicio asesor interpreta que a partir de la entrada en vigencia de

la Resolución General N° 2.139 -la cual sustituye a su par N° 3.026-, la operatoria bajo estudio queda alcanzada por el régimen de retención en el impuesto a las ganancias allí previsto”…

• “No obstante lo expuesto, y en base a las manifestaciones del consultante, en el caso de no mediar sumas de dinero en la operación de escrituración de las unidades involucradas, el escribano interviniente deberá actuar como agente de información ante la imposibilidad de practicar la retención, conforme lo dispuesto por el artículo 14 de la Resolución General de marras, obligación que se cumplimentará a través del régimen establecido en la Resolución General N° 781 CITI-ESCRIBANOS, sus modificatorias y complementarias, en el cual se indicaran los datos detallados en el Apartado A del Anexo III de la Resolución General N° 2.139”…

•

Escribano - Agente de informaciónImposibilidad material de retención

• DICTAMEN N° 27/2007 (DAT) - Fecha: 30/04/2007

• En virtud de ello, y a partir del dictado de la Resolución General N° 2.139 y sus normas complementarias, este servicio asesor concluye que la operatoria bajo análisis quedará alcanzada por el régimen retentivo que nos ocupa.

• No obstante ello, debemos puntualizar que si el escribano interviniente no presencia en el acto de escrituración de las unidades adjudicadas al fiduciante-beneficiario, la entrega de la parte dineraria de las participaciones en la venta de las demás unidades, sólo debe cumplir con el régimen de información previsto en el artículo 15 de la Resolución General N° 2.139.

•

CUIT del Fideicomiso

• INSCRIPCIÓN: Dic. 19/03 DAT (28/03/03): • Inscripción en Ganancias e IVA en la medida que

tengan características de unidades económicas susceptibles de generar hechos imponibles.

• DICTAMEN DAL Nº 85/97 (ídem 87/99)• Tratándose de un fondo fiduciario resulta posible asignar

la clave única de identificación tributaria al administrador fiduciario siempre que se identifique adecuadamente al patrimonio fiduciario de que se trata, a fin de distinguirlo adecuadamente de otros patrimonios fiduciarios o de actividades ajenas protagonizadas por el mismo administrador fiduciario.

CUIT del Fideicomiso

• RESOLUCION GENERAL Nº 10/97 - Bs. As., 21/8/97 - (B.O. 25/8/97)• Artículo 1º - Las personas de existencia visible, sociedades…, asociaciones y

demás responsables mencionados en el artículo 15 de la Ley Nº 11.683…, a los fines de solicitar la inscripción…:

• .Art. 2º - La solicitud de inscripción se efectuará utilizando los formularios de declaración jurada que, según el sujeto, se indican a continuación:

• a) Personas físicas y sucesiones indivisas: F. 460/F.• b) Responsables comprendidos en los incisos b) y c) del artículo 15 de la Ley Nº

11.683, texto ordenado en 1978 y sus modificaciones: F. 460/J.• Art. 3º - Los formularios de declaración jurada mencionados en el artículo 2º serán

acompañados de los elementos que, según el sujeto de que se trate, se indican a continuación:

– 4.1. Fideicomiso no financiero:• 4.1.1. Fotocopia del contrato de fideicomiso.

– 4.1.3. Nota, en carácter de declaración jurada, en la cual el fiduciario identifique al fideicomiso

Algunos CasosIG - IVA – ITI –

• CESION DE POSICIÒN CONTRACTUAL COMO BENEFICIARIO

• IVA - DICTAMEN N° 59/2003 (DAL) - Fecha: 11/9/2003• La cesión de una posición contractual -en el caso la de beneficiario del fideicomiso- no

implica la transmisión de un derecho real sino personal, acto éste que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del tributo.

• Impuesto a la transferencia de inmuebles o a las ganancias: • Dictámenes 49/03 del 7/8/03 y 9/07 del 31/1/07:

– la cesión del derecho de adjudicación de la unidad funcional no se hallaba contemplado como hecho imponible ni en la anterior Resolución 3026, ni en las actuales Resoluciones 2139 ni 2141 no quedando sujeto dicho acto sujeto al régimen retentivo previsto en las normativas relacionadas.

– Los citados dictámenes manifiestan que no se dan los hechos imponibles, tales como la posesión del inmueble o la transmisión de un derecho real de dominio, sino la simple transmisión de un derecho personal que implica la cesión de una "posición contractual", no asimilable inclusive a la cesión de un boleto de compraventa.

Algunos Casos

Contratos de adhesión

• no se halla gravada con impuesto de sellos:– el impuesto correspondiente ya ha sido

abonado en el contrato principal sobre la remuneración del fiduciario.

• no se halla gravado ni con impuesto a la transferencia de inmuebles ni con el impuesto a las ganancias:– la adhesión mediante el compromiso de

aporte dinerario,

Registración

• Dec. 466/99 (Adla, LIX-B, 1549), reglamenta la ley del Registro de la Propiedad Inmueble para la Ciudad de Buenos Aires.

– Según el decreto mencionado no basta la declaración unilateral del fiduciario para acreditar el cumplimiento de la condición, sino que será imprescindible contar con una escritura pública suscripta por el deudor-fiduciante (por haber sido parte necesaria en la escritura de transferencia de la propiedad fiduciaria) para tener por acreditado ese extremo.

– “Absurdo” según Mario Carregal importa la muerte del Fideicomiso de garantía en la Pvcia de Buenos Aires.

– Tal norma “crea una intolerable inseguridad jurídica y perjudica proyectos en vías de concreción al eliminar la única virtud que justifica el fideicomiso: la confianza de que el negocio llegará a buen fin a través de la actuación excluyente de un fiduciario creíble.”

•  

RG 4120

• Agentes de información: sujetos del art. 49 a) y b)– Fideicomiso del art. 69 a) 6 (sujeto de IG) está

obligado a informar– Fideicoimso del art. 49 inc d `) (transparente) no

estaría obligado a informar– Dictamen 14/2003 DAL

NUEVO RÉGIMEN INFORMATIVO. RG 2419/08La información deberá ser suministrada por los fiduciarios a través de un programa aplicativo, vía Internet. Los datos a informar son los siguientes:

1. Del fideicomiso no financiero: a) Fiduciantes, fiduciarios, beneficiarios y fideicomisarios: Apellido y nombres, denominación o razón social, CUIT, CUIL o CDI. b) Clase o tipo de fideicomiso. c) Datos identificatorios de el/los bienes y monto total por entregas de dinero o bienes realizados por los fiduciantes en el período a informar así como el total acumulado por cada período informado, valuados de acuerdo con el procedimiento de valuación dispuesto por la ley de impuesto a las ganancias.

2 Del fideicomiso financiero: a) Fiduciantes, fiduciarios y fideicomisarios: Apellido y nombres, denominación o razón social, CUIT), CUIL o CDI. Respecto de los beneficiarios deberán informarse dichos datos, cuando se cuente con los mismos. b) Títulos: “títulos valores representativos de deuda” y/o sobre los “certificados de participación”: valor nominal y residual de los títulos.

NUEVO RÉGIMEN INFORMATIVO. RG 2419/08

• La información deberá suministrarse en forma anual con corte al 31 de diciembre de cada año.

• Los vencimientos respectivos operarán hasta la fecha del año inmediato siguiente al informado, entre el 27 y el 31 de Julio, según la terminación de la CUIT respectiva.

• La norma dispone que los fiduciarios estarán también obligados a presentar los datos de los años 2005 y 2006, hasta las fechas antes indicadas del mes de Julio de 2008.

Marco Normativo

• Dec. 780/95• Ley 25.063 mod. Ley 20.628 LIG

– Art. 49, 64, 69– E incorporó un art. s/n seguido art. 69 LIG– Se crea un sujeto fiscal

• Dec. 1344/98 Reg. LIG– Rentas de tercera categoría para fideicomisos

comunes y financieros– Arts. 68, 69 y 70.– Dec. 254/99 incorpora 5 arts. A continuación del art.

70.• IGMP

– Título V, art. 6º Ley 25.063

Colegio de Escribanos

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.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

•FIDEICOMISO COMUN

• Es sujeto del impuesto (art 2º inc f).

• El fiduciario es responsable por deuda ajena (art 2º ult párrafo).

• Cómputo de pago a cuenta:– a) si es un sujeto del art 69 a) ap. 6) se toma

como pago a cuenta el impuesto a las ganancias determinado para el fideicomiso.

– b) si es un sujeto del art 49 inc d´) se toma como pago a cuenta un monto equivalente al 35% sobre la utilidad del fideicomiso (idem sociedades de hecho)

•

• El fiduciante alcanzado por este impuesto considera exentos a los bienes entregados en fiducia (art 3º inc f).

• El beneficiario y/o fideicomisario alcanzados por este impuesto consideran exenta a su participación en el fideicomiso (art 3º inc e)

FideicomisoAnálisis Tributario del encargo fiduciario

• Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta– Fideicomiso del País– Fideicomiso del Exterior

• Régimen de Responsable Sustituto Ley Nº 25.585

• Impuesto al Valor Agregado• Impuesto sobre los Ingresos Brutos

Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta

• Fideicomiso del Exterior:– El fondo fiduciario no resulta sujeto del IGMP– ¿Los Bs. del País del fondo constituyen un

establecimiento estable?• SI: El est est formado por los bienes del

fideicomiso en el país resulta sujeto del gravamen– En tal caso el ingreso del tributo se encuentra a cargo de

un responsable sustituto (ante penúltimo párrafo art. 2 LIGMP)

• NO: No se tributa impuesto alguno por los bs. que el fideicomiso extranjero posea en el país (economía de opción vs. evasión)

Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta

• Fideicomiso del Exterior Ejemplos:– Posee en el país:

• Inmueble urbano, alquilado: est est, se encuentra alcanzado por IGMP por los bs. del país, tributa vía responsable sustituto

• Inmueble urbano, inexplotado, no est est, no tributa IGMP por el dicho bien.

• Inmueble rural, arrendado o inexplotado, se lo considera est est, se encuentra alcanzado por IGMP únicamente por los bs del país, tributando via responsable sustituto.

• Acciones de una Soc. Arg., no est est, no tributa IGMP por las acciones

• Una empresa o explotación, si est est, si IGMP, tributa vía responsable sustituto

• Crédito contra un sujeto del país, no est est, no IGMP

Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta

• Dictamen N° 13/2006 (DAT)

– Sumario:• El consultante en su carácter de fiduciante - beneficiario podrá computar

como pago a cuenta en su declaración jurada del Impuesto a las Ganancias, el impuesto a la ganancia mínima presunta efectivamente ingresado por el fideicomiso, ello conforme con los lineamientos previstos en el artículo 13 de la ley del gravamen

– Referencias Normativas:• • IMPUESTO A LA GANANCIA MINIMA PRESUNTA, Artículo N° 13

   • IMPUESTO A LA GANANCIA MINIMA PRESUNTA, Artículo N° 2    • LEY DE IMPUESTO A LAS GANANCIAS, Artículo N° 18    • DR DEL IGMP., Artículo N° 18    • LEY N° 24441/1994    • LEY DE IMPUESTO A LAS GANANCIAS, Artículo N° 69

FIDEICOMISO FINANCIERO

• No es sujeto del impuesto (art 2º inc f). • Los certificados de participación y los títulos de deuda están

exentos sólo en la proporción atribuible al valor de las acciones u otras participaciones en el capital de entidades sujetas a este impuesto que integren el activo del fondo fiduciario.

• Respecto de su valuación, el art 4º inc g) determina que:– si cotizan se valúan a la última cotización al cierre. – Si no cotizan se valúan al costo más los intereses

devengados o las utilidades devengadas pendientes de distribución.

•IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES

•FIDEICOMISO FINANCIERO

• Los inversores en fideicomisos financieros deberán valuar sus certificados de participación y títulos de deuda a la cotización al 31 de diciembre de cada año -en caso de que coticen- o -de no cotizar- al costo más intereses devengados o al costo más la utilidad devengada no distribuida (art 22 inc i).

Régimen Responsable Sustituto

• Fideicomiso del País o del Exterior:– ¿Debe actuar como responsable sustituto?

• NO: No resulta sujeto al régimen de Responsable Sustituto Ley 25.585:

– Las sociedades regidas por la L 19.550, incluidas las SH y Soc. Irregulares

– Los establecimientos estables pertenecientes a sociedades extranjeras

– Consecuencia: El fideicomiso no debe tributar 0,50% sobre patrimonio fiduciario.

Régimen Responsable Sustituto

• Fideicomiso del país posee acciones o participaciones sociales:– La sociedad no debe actuar como

responsable sustituto por la porción de su patrimonio cuya titularidad pertenece al fideicomiso.

• Tal obligación sólo se genera por el cap. Social cuya titularidad pertenece a:

– PF del país o del exterior– Suc. Ind. del país o del exterior– Cualquier otro tipo de persona ideal domiciliada en el

exterior.

Régimen Responsable Sustituto

– Fideicomiso del exterior posee acciones o participaciones sociales:

• la sociedad sólo debe actuar como responsable sustituto por la porción de su patrimonio cuya titularidad pertenece al fideicomiso en la medida que, conforme a las leyes del país de constitución del fideicomiso, el mismo posea personalidad jurídica.

– Caso Código Civil de Quebec: Patrimonio autónomo

Fideicomiso de Garantía

DICTAMEN 34/96 DAT 10/04/96DICTAMEN 20/96 DAL 10/04/96DICTAMEN 49/97 DAT 21/08/97

DICTAMEN N° 17/2004 IGMPFecha: 24/2/2004 Sumario: Los activos integrantes de un patrimonio fiduciario se encuentran alcanzados por el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, recayendo la responsabilidad de la determinación e ingreso del gravamen en cabeza del administrador de los bienes fideicomitidos, ello con independencia de que el fondo en cuestión realice o no una actividad económica.

IDEM DICTAMEN 60/05 DAT: en cuanto AFIP-DGI se ha pronunciado a favor de la gravabilidad de los fideicomisos de garantía frente al IGMP

Aporta el inmueble

Inversores

iniciales

Empresa constructora

FIDUCIARIO

ORGANIZADOR (know how)

Ingeniería técnica, legal y financiera

Haber del FONDO

(Patrimonio en propiedad

fiduciaria)

PROYECTO INMOBLIARIO

(APART HOTELAPART HOTEL)

Propiedad fiduciaria

BANCO

Ofrecerá el proyecto a

inversores y financiará la compra a los

adquirentes de unidades.

Adquirentes de unidades

Contrato de fideicomiso de adhesión entre fiduciantes y fiduciarios

Beneficios

Contrato

Fiduciantes originarios

VEHICULOContrato de Fideicomiso

Colegio de Escribanos

• MUCHAS GRACIAS!!!– MBA Gilberto León Santamaría:

• www.estudiosantamaria.com– Blog GS&A

• gs@estudiosantamaria.com

www.aden.org