Аутсорсинг бизнес-процессов: инструменты оптимизации...

НОВЫЙ РЕЖИМ ЗАЕМНОГО ТРУДА

ЮРИДИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ АУТСОРСИНГОВЫХ КОНТРАКТОВ

Николай Феоктистов

Москва, 30 октября 2015 г.

Содержание

1

Раздел 1: Заемный труд

– Новый режим заемного труда

– Использование конструкции частных агентств занятости

– Случаи абсолютного запрета заемного труда

Раздел 2: Ключевые аспекты аутсорсингового контракта

– Заключение договора

– Параметры услуг

– Выбор ценовой модели

– Безопасность, контроль

– Обработка данных заказчика

– Режим локализации

– Интеллектуальная собственность

– Смена провайдера

Новый режим заемного труда. Юридические аспекты аутсорсинговых контрактов

Раздел 1: Заемный труд

Новый режим заемного труда (1/2)

3

С 1 января 2016 г. вступает в силу Закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ:

– Запрещается заемный труд.

– Заемный труд – труд, осуществляемый работником по распоряжению

работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица

или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

– Но возможно направление работодателем к другим физическим или

юридическим лицам своих работников по договору о предоставлении труда

на временной основе (с учетом особенностей – см. ниже).


Новый режим заемного труда (2/2)

4

В соответствии с Законом № 116-ФЗ:

– Предоставление труда работников - направление временно

работодателем (“направляющая сторона”) своих работников с их

согласия к другому лицу, не являющемуся работодателем данных

работников (“принимающая сторона”), для выполнения работниками

определенных их трудовыми договорами трудовых функций в

интересах, под управлением и контролем принимающей стороны.

– Предоставлять труд работников смогут только:

Прошедшие аккредитацию российские юридические лица (частные агентства занятости).

Иные юридические лица, если работники с их согласия направляются временно к:

– их аффилированным юридическим лицам; или

– акционерному обществу, если направляющая сторона является стороной

корпоративного договора (“КД”) об осуществлении прав, удостоверенных акциями

соответствующего акционерного общества; или

– юридическому лицу, являющемуся стороной КД с направляющей стороной.


Использование конструкции частных агентств занятости (1/2)

5

Занимающиеся аутсорсингом персонала организации могут

получить аккредитацию частных агентств занятости

самостоятельно или учредить для этой цели дочерние общества.

Подготовлен проект Постановления Правительства о порядке

аккредитации частных агентств занятости:

– Определены исчерпывающие основания для отказа в аккредитации:

Несоответствие требованиям по аккредитации (см. ниже).

Наличие в предоставленных документах недостоверной информации.

– Предусмотрены также исчерпывающие основания для приостановления и

отзывы аккредитации:

В соответствии с Законом № 116-ФЗ в случае приостановления / отзыва

аккредитации права и обязанности частного агентства занятости по ранее

заключенным трудовым договорам сохраняются.

– Срок аккредитации – 3 года. Может быть продлен на каждые 2 года. Новый режим заемного труда. Юридические аспекты аутсорсинговых контрактов

Использование конструкции частных агентств занятости (2/2)

6

В соответствии с Законом № 116-ФЗ частные агентства занятости должны

соответствовать следующим критериям:

– В качестве частного агентства занятости не может выступать лицо,

применяющее специальный налоговый режим (например, УСН).

– Наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей.

– Отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных

платежей.

– Наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования и

стажа работы в области трудоустройства / содействия занятости населения в

РФ не менее 2 лет за последние 3 года.

– Отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за

совершение преступлений против личности или преступлений в сфере

экономики.


Случаи абсолютного запрета заемного труда (1/2)

7

Заемный труд не допускается, в частности, в целях:

– Замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны.

– Выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей

стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей

стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего

времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения

работников принимающей стороны.

– Замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения

работы, включая, замены работников, временно приостановивших работу в

связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней.


Случаи абсолютного запрета заемного труда (2/2)

8

Направление работников частными агентствами занятости для работы у

принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников

не допускается также, в частности, в целях:

– Выполнения на объектах, отнесенных к опасным производственным объектам I и II

классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке,

предусмотренном Правительством РФ.

Например, опасные производственные объекты спецхимии, некоторые категории

объектов бурения и добычи нефти и газа.

– Выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным (3

или 4 степень) или опасным условиям труда.

Например, условия труда, связанные с высоким риском развития острого

профессионального заболевания.

– Замещения должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны,

если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием

получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на

осуществление определенного вида деятельности, условием членства в

саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией

свидетельства о допуске к определенному виду работ.


Раздел 2: Ключевые аспекты аутсорсингового контракта

Заключение договора (1/3)

10

Юрисдикционные аспекты.

Провайдеры:

Привлечение внешних провайдеров? Одного или нескольких?

Совместное предприятие?

Глобальный договор, локальный договор, техническое задание –

определение структуры построения договорных взаимоотношений.

– Вопросы применимого права.

– Размытие параметров глобального договора (включая требования к

качеству услуг, лимиты ответственности и пр.) на локальном уровне?



11

Некоторые модели аутсорсинга могут предусматривать

необходимость передачи / уступки / перевода активов, договоров и

работников в пользу провайдера:

– Регистрационные действия в отношении недвижимости, НДС.

– Согласие контрагентов на уступку договоров.

– Принудительный перевод сотрудников невозможен.



12

В соответствии с новой редакцией ГК РФ действуют правила о

порядке проведения переговоров о заключении договора (ст. 434.1):

Стороны переговорного процесса обязаны действовать добросовестно;

Недобросовестность предполагается, в том числе, в случае:

внезапного и неоправданного прекращения переговоров;

предоставления неполной или недостоверной информации.

Может потребоваться пересмотр правил осуществления закупок.


Параметры услуг

13

Определение услуг и их объема (включая возможности по их

изменению).

Параметры качества услуг, включая:

– Бесперебойность сервиса (общее время доступности – например, за

вычетом времени на проведение технического обслуживания) / %

выполненных запросов заказчика от общего количества запросов и пр.;

обеспечение функционирования в случае чрезвычайных ситуаций и пр.).

– Время реакции на запросы пользователей (включая запросы на решение

проблем с функционированием сервиса).

– Предоставление отчетов о проблемах и результатах их разрешения.

Механизмы мотивации провайдера – бонусы / штрафы / расторжение

или отказ от договора?

– Неустойка vs обусловленное изменение / прекращение прав?


Выбор ценовой модели

14

Заранее установленная цена за определенную единицу объема

или за весь проект (подходит для небольших по объему /

непродолжительных проектов).

Ценообразование с использованием моделей Additional

Resource Charge (ARC) и Reduced Resource Credit (RRC).


Безопасность, контроль (1/2)

15

Проверки (аудит) со стороны заказчика (включая на этапе до

заключения договора):

– Обеспечение защиты персональных данных (включая, на предмет

соблюдения требований внутренних политик заказчика).

– Соблюдение требований по локализации персональных данных.

– Наличие требуемого технического оснащения.

Подписание соглашения о конфиденциальности в целях

неразглашения конфиденциальной информации обеими

сторонами.


Безопасность, контроль (2/2)

16

В соответствии с новой редакцией ГК РФ действует институт

заверений об обстоятельствах (ст. 431.2):

– Cторона, предоставившая другой стороне недостоверные заверения

об обстоятельствах, имеющих значение, в том числе, для заключения

и исполнения договора, будет обязана возместить пострадавшей

стороне убытки / неустойку (пострадавшая сторона сможет также

отказаться от договора).

– Заверения об обстоятельствах могут предоставляться до, или после

заключения договора, или одновременно с его заключением –

ответственность за пределами условий договора?

Заверения заказчика и (или) провайдера о полном соблюдении

применимых требований законодательства, включая требования

о защите персональных данных?


Обработка данных заказчика (1/2)

17

Основной массив правовых требований и ограничений в части

обработки данных приходится на персональные данные.

С точки зрения законодательства о защите персональных данных,

возможен особый режим обработки данных “по поручению”:

При соблюдении требований к оформлению обработки по поручению

провайдеру не потребуется получать согласия на обработку

персональных данных, провайдер не будет нести отнесенность перед

субъектами персональных данных и т.д. Для этого в договоре с

провайдером должны быть прописаны следующие условия:

– Перечень действий по обработке персональных данных, которые будут совершаться

провайдером, а также цели обработки.

– Обязательство провайдера соблюдать конфиденциальность персональных данных и

обеспечивать их безопасность в ходе осуществляемой обработки.

– Перечень требований к провайдеру по обеспечению защиты обрабатываемых

персональных данных.


Обработка данных заказчика (2/2)

18

Заказчик (как оператор персональных данных) обязан, среди

прочего, обеспечить принятие (в том числе, провайдером) мер для

защиты персональных данных.

Состав угроз и применимых мер для обеспечения защиты

персональных данных определены в Постановлении Правительства

РФ № 1119 и Приказе ФСТЭК № 21.

Обработка некоторых категорий данных провайдерами может быть

ограничена или запрещена в силу закона (врачебная тайна,

банковская тайна, тайна страхования).


Режим локализации

19

В свете комментариев Минкомсвязи возникает вопрос о

целесообразности использования зарубежных серверов:

Обработка персональных данных российских граждан с

использованием зарубежных серверов допустима в следующих

случаях:

в силу закона к обработке персональных данных не

применяется требование о локализации; или

на территории РФ находятся база данных, в которых

содержится объем персональных данных, больший или равный

объему персональных данных, находящемуся за пределами

РФ. При этом не допускается нахождение за пределами РФ

персональных данных, которые одновременно не находятся в

РФ.


Интеллектуальная собственность

20

Предоставление заказчику лицензий на интеллектуальную

собственность, необходимую для пользования услугами:

– Наличие у провайдера достаточных для этого прав?

Заказчик может требовать от провайдера предоставления

соответствующих заверений.

– Отсутствие нарушений прав третьих лиц?

Помимо заверений, заказчик может требовать от провайдера принять

на себя обязательство возместить имущественные потери (не

подлежат снижению судом; ст. 406.1 ГК РФ) в случае предъявления

ему требований со стороны третьих лиц о нарушении их прав.


Смена провайдера

21

Основные аспекты:

– Согласование плана перехода (как дополнительный объем услуг).

– При использовании российской конструкции договора об оказании услуг

провайдер вправе в любой момент расторгнуть договор с возмещением

заказчику убытков – реализация плана перехода всегда под угрозой?

Право на отказ не может быть исключено соглашением сторон.

Но стороны могут согласовать, что отказ провайдера от договора может быть

обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы

заказчику.

– Переманивание ключевых сотрудников провайдера.

Соглашение о непереманивании сотрудников не имеет судебной защиты в

российских судах.

Работодатель не может отказать в приеме сотрудника со ссылкой на

соглашение о непереманивании.


Николай Феоктистов

Партнер

Телефон: +7 495 787 30 65

Email: [email protected]

Уайт энд Кейс ЛЛК

125009, Россия, Москва

Романов переулок, 4

Телефон: + 7 495 787 3000

Факс: + 7 495 787 3001

Аутсорсинг бизнес-процессов: инструменты оптимизации...

Business