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EVOLUCIÓN CONCEPTUAL Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA DESVIACIÓN DE PODER. REVISIÓN DE LA LITERATURA1

CONCEPTUAL EVOLUTION AND LEGAL NATURE OF THE DEVIATION OF POWER. LITERATURE REVIEW

Raymundo Espinoza Hernández2

Resumen: El objetio de este artículo es identificar y evaluar estudios y documentos jurídicos que dan cuenta del concepto y la naturaleza nor-mativa de la desviación de poder, así como de su regulación y aplicación en casos concretos. En principio, se evaluaron estudios que analizan la figura jurídica de la desviación de poder identificados a través de una bús-queda en bases de datos incluidas en el paquete informático de gestión de referencias EndNote, desarrollado por Thompson Reuters, así como mediante el uso de los servicios y recursos electrónicos proporcionados por la Dirección General de Bibliotecas de la UNAM y el Portal de Por-tales del sistema de información académica Latindex. Asimismo, fueron consultados los sitios web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interameri-cana, el Tribunal Constitucional de España y la Corte Constitucional de Colombia.

Palabras clave: Poder público, Estado, interés público, captura del Esta-do, desviación de poder y control del poder.

Abstract: The aim of this paper is to identify and assess studies and legal documents that account for the concept and normative nature of power deviation, as well as its regulation and application to particular cases. In principle, we assessed studies that analyse th legal figure of power devia-tion selected through a search in a dta base included in the program End-Note developed by Thompson Reuters, s well as through the services and resources provided by UNAM’s library and Latindex. We also looked at

1 Artículo recibido: 15 de enero de 2019; artículo aprobado: 25 de abril de 2019.2 Maestro en Derecho por la UNAM. Profesor de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México (UACM). Correo-e: [email protected]

ISSN 1889-8068 REDHES no. 22, año XI, julio-diciembre 2019

Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales146

the websites of the Supreme Court, the Interamerican Commission of Human Rights, the Interamerican Court, the Spanish Constitutional Tri-bunal and the Colombian Constitutional Court

Key words: Public power, State, public interest, State capture, deviation of power and control of power.

1. Introducción

La vigencia del modelo de Estado constitucional de Derecho supone que los derechos fundamentales de las personas son irrenunciables y se encuentran garantizados, fren-te al actuar de los propios poderes institucionales y fácticos, mediante instrumentos legales oportunos, accesibles y efectivos. En este marco, el ejercicio debido del poder público exige la subordinación del conjunto de las autoridades que integran el aparato estatal a los principios y reglas que conforman un sistema jurídico. Entre tales normas se encuentran las que contienen derechos humanos y las que establecen garantías para su ejercicio. Por lo tanto, la protección de los derechos humanos y el control del poder político son notas distintivas de una democracia constitucional3. Sin embargo, las au-toridades estatales pueden actuar en contravención de los principios constitucionales que le sirven de fundamento y horizonte normativo al ejercicio institucional del poder público. Por tal razón es que se han desarrollado en las Constituciones contemporáneas diversos mecanismos jurídicos de control. Precisamente, en el marco de un Estado 3 “El punto de partida que hoy impone el texto constitucional vigente no tiene ya nada que ver con aquel que está en la base de todo el proceso histórico de construcción de la jurisdicción contencioso-administrativa y de las técnicas de control del ejercicio del poder discrecional por la Administración, que ambas cosas son una y la misma. Es, justamente, el opuesto para ser exactos. Si en el principio […] fue la exención, el principio ahora es el sometimiento pleno de toda la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, cometimiento que corresponde ve-rificar, también en toda su plenitud y sin limitación alguna, a los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, que son ya a todos los efectos Tribunales ordinarios, a través de un proceso que es también un proceso ordinario. Toda sobra de excepcionalidad ha desaparecido ya, igual que ha desaparecido también de la Norma Fundamental toda referencia al principio de separación de poderes y aún el propio término poder para designar el triple objeto de aquella separación, que sólo se utiliza ahora en la rúbrica del Título VI de aquélla y en relación al Poder Judicial. Este cambio radical de perspectiva impide aceptar sin más la herencia recibida. Lo que ayer era excepción hoy es regla. Los principios y las reglas de ayer ya no pueden, en consecuencia, seguirse admitiendo como tales, ni pueden por ello erigirse a priori en limitaciones u obstáculos insalvables. La teoría del poder discrecional de la Administración debe, pues, cons-truirse de nuevo, de arriba abajo en el sentido más literal de la expresión, es decir, a partir de los principios que consagra la Norma Fundamental.” (Fernández, Tomás Ramón, De la arbitrariedad de la administración, Madrid, Civitas, 1997, pp. 79-80).

ISSN 1889-8068REDHES no. 22, año XI, julio-diciembre 2019

Evolución conceptual y naturaleza jurídica de la desviación de poder. Revisión de la literatura 147

constitucional de Derecho, la desviación de poder supone un acto de autoridad vicia-do en sus fines, suya impugnación requiere de un instrumento jurídico a modo para su anulación, es decir, una garantía institucional adecuada para controlar el poder público y proteger los derechos humanos4.

En este sentido y de forma preliminar, es posible definir la desviación de poder como el ejercicio de atribuciones legales orientado por objetivos diversos a la satisfac-ción del interés público. Por lo que, en términos generales, comete desviación de poder la autoridad pública que ejerce su competencia desatendiendo los fines normativos que determinan objetivamente su actuación de conformidad con el ordenamiento jurídico5.

4 “El poder administrativo en un Estado de Derecho es siempre, y más todavía el poder discrecional, un poder funcional, un poder obligado a dar cuenta de su efectivo servicio a la fun-ción para la que fue creado, a justificarse en su ejercicio y a justificar, también, su conformidad a la Ley y al Derecho, a los que está expresa y plenamente sometido por la Norma Fundamental. La Administración dispone de una libertad, mayor o menor, para elegir la solución que consi-dere más apropiada de entre las varias posibles, libertad que es suya y sólo suya, pero, como esa libertad no es ni puede ser total supuesto que el poder que la otorga es un poder jurídico, y su otorgamiento por la Ley se hace en consideración de intereses que no son propios del órgano competente para ejercitarlo, éste debe razonar por qué estima que tal solución y no otra distinta es la que mejor satisface los intereses a los que el poder ejercitado se ordena. Siempre que la decisión administrativa en causa sea susceptible de una crítica concluyente en nombre del Dere-cho, el juez deberá anular dicha decisión, pues en el ejercicio de su función jurisdiccional sólo le está vedada la arbitrariedad, el juicio que no tenga otro apoyo que su propia voluntad o su mero capricho. Es ése su deber y ése su poder, deber y poder correlativos al derecho fundamental que asiste al recurrente a solicitar y obtener de él una tutela judicial efectiva, entendida como resolución sobre el fondo jurídicamente fundada. La Ley puede y debe conceder a la Adminis-tración –en los límites en que la Constitución en cada caso lo permita […]– tanta libertad como necesite para cumplir eficazmente sus complejas tareas, pero esa libertad, cualesquiera que sean los términos que la Ley convenga darle en cada caso, vendrá siempre condicionada, en una u otra medida, por el Derecho al que la Constitución somete plenamente la actuación administra-tiva. Sólo la actuación específica y exclusivamente política […] está más allá de ese sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y puede en este sentido considerarse enteramente libre en el marco, claro está, de la Constitución. A la Administración corresponde, desde luego, ejercer esa liber-tad, mayor o menor, pero siempre limitada por el Derecho, y elegir en base a ella las soluciones que le parezcan mejores. A los Jueces y Tribunales compete, por su parte, verificar en caso de conflicto, sin otras limitaciones que las que el Derecho, que es su único norte, les impone, si esa elección es conforme a los requerimientos de éste.” (Ibídem, pp. 83-84, 86, 90-92).5 “…el fin de las potestades discrecionales es también un elemento reglado de las mismas. En efecto, las autoridades administrativas pueden contar y cuentan, con toda normalidad, con po-deres discrecionales, pero no para el cumplimiento de cualquier finalidad, sino precisamente de la finalidad considerada por la Ley, y en todo caso de la finalidad pública, de la utilidad o interés general. Es al hilo de esta observación como se monta la técnica de control de la desviación de poder. El acto discrecional que se ha desviado de su fin, del fin en vista del cual el Ordenamiento otorgó el poder, ha cegado la fuente de su legitimidad. Incurre en un vicio, que, naturalmente,



En México, por mandato constitucional, la soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo y, en congruencia con ello, todo poder público emana de éste y se instituye para su beneficio. Las normas que contienen derechos humanos y que establecen sus garantías expresan en un nivel más concreto este mandato consti-tucional, a la vez que definen con mayor detalle los deberes fundamentales del Estado mexicano en relación con la satisfacción del bien común y el desarrollo de las condicio-nes de la vida social. La impronta democrática que enaltece al constitucionalismo y dota de legitimidad al Estado moderno se expresa en estructuras de gobierno que afirman el interés público mediante el reconocimiento y la garantía de los derechos humanos.

Recientemente, la legitimidad del Estado mexicano ha sido cuestionada con ar-gumentos diversos, particularmente relacionados con la manera en que se ejerce el po-der público por parte de las autoridades y la ineficacia institucional para cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos. En un contexto de violencia estruc-tural y corrupción generalizada, que se traduce en violaciones masivas y sistemáticas de derechos, alentadas por la impunidad, el reconocimiento legal de la desviación de poder y su aplicación práctica más allá de los límites del Derecho administrativo, fortalecería los mecanismos de defensa de la Constitución y los medios de control de la constitucio-nalidad, a la vez que contribuiría a la eficacia de los derechos humanos al enriquecer sus medios de protección y garantías constitucionales. Asimismo, los diagnósticos interdis-ciplinarios articulados en torno al concepto de desviación de poder permitirían evaluar con mayor profundidad la vigencia del Estado de Derecho, la eficacia de las normas que reconocen derechos humanos y el cumplimiento de los deberes fundamentales del Estado, así como caracterizar con mayor precisión la crisis múltiple de legitimidad por la que atraviesa el Estado mexicano6.

Así las cosas, la desviación de poder puede encontrar distintos ámbitos de aplica-ción o incidencia práctica en el sistema jurídico mexicano, en particular en el Derecho constitucional y especialmente en materia de control del ejercicio del poder público y protección de los derechos humanos, además de que tiene relevancia para la teoría del Estado, la sociología política y la economía política. Los objetivos de esta revisión sis-temática consisten en identificar y evaluar documentos académicos y legales que, a su vez, analicen o den cuenta, respectivamente, de la evolución normativo-conceptual de

puede ser fiscalizable por los Tribunales…” (García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1995).6 Cfr. Barreda Marín, Andrés (edit.), La Audiencia Final. Sentencia, fiscalías y relatorías. Capítulo México del Tribunal Permanente de los Pueblos (2011-2014), México, Itaca, 2016; Oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidos para los Derechos Humanos, Declaración del Grupo de trabajo de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos al final de su visita a México, Ginebra, OHCHR, 2016.



la desviación de poder y su naturaleza jurídica, así como, de su reconocimiento legal y aplicación en el Derecho mexicano y en otros sistemas jurídicos.

2. Materiales y métodos

Se evaluaron estudios que analizaron la figura jurídica de la desviación de poder identi-ficados a través de una búsqueda en bases de datos incluidas en el paquete informático de gestión de referencias EndNote, desarrollado por Thompson Reuters, así como me-diante el uso de los servicios y recursos electrónicos proporcionados por la Dirección General de Bibliotecas de la UNAM y el Portal de Portales del sistema de información académica Latindex.

Las bases de datos o catálogos de biblioteca utilizadas en EndNote fueron: U. Cadiz, U. Calgary, U. Calif-Berkeley, U. Carlos III de Madrid, U. Castilla-La Mancha, U. Catalunya, U. Chicago, U. Cordoba, U. Coruna, U. Extremadura, U. Geneova, U. Granada, U. La Rioja, U. Malaga, U. Murcia, U. Navarra, U. Oviedo, U. Pais Vasco, U. Salamanca, U. Sevilla, U. Toledo, U. Valencia, U. Valladolid, Web of Science y Yale Uni-versity-Law School.

Los recursos electrónicos de la Dirección General de Bibliotecas de la UNAM empleados fueron los “Catálogos Colectivos” (LIBRUNAM, SERIUNAM y TESIU-NAM), así como los “Recursos Electrónicos”, particularmente “Bases de datos” (JS-TOR). Finalmente, del Portal de Portales de Latindex fueron consultados: el Portal de Revistas Científicas y Arbitradas de la UNAM, Dialnet (editada por la Universidad de la Rioja), Redalyc. Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal (editada por la Universidad Autónoma del Estado de México) y SciELO (en sus diferentes ediciones por país).

Es necesario mencionar que también fueron consultados los sitios web de la Co-misión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, además de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Tribunal Constitucional de España y la Corte Constitucional de Colombia, así como del Tribunale Permanente dei Popoli.

En el sitio de la Comisión se indagó a partir de la sección de “Informes”, especí-ficamente en la subsección de “Informes de Fondo”, organizada por año y país, y que incluye aquellos casos que no son enviados a la Corte Interamericana. En la página de la Corte Interamericana, la pesquisa se realizó a partir de la sección de “Jurisprudencia”, específicamente en su apartado de “Casos Contenciosos”, donde fueron evaluados uno a uno los 317 resultados que se muestran.

En el sitio web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se usó el Sistema de Consulta del Semanario Judicial de la Federación (antes IUS). En particular, se traba-jó en la sección de “Sistematización de Tesis y Ejecutorias publicadas en el Semanario



Judicial de la Federación de 1917 a la fecha”. La búsqueda se hizo por rubro, en tesis jurisprudenciales y aisladas, de la Quinta a la Décima Época.

Para la búsqueda en la página del Tribunal Constitucional de España, dentro de la pestaña de “Jurisprudencia” se empleó el “Buscador de Jurisprudencia Constitucio-nal”, especificando la sentencia como “tipo de resolución” buscada, en fechas abiertas y por contenido de la “síntesis analítica”.

En el sitio web de la Corte Constitucional de Colombia, dentro de la sección “Relatoría”, la búsqueda fue temática en años abiertos. Ahora bien, vale la pena men-cionar que, cuando la búsqueda se hizo en “Texto de providencias” con años abiertos, se encontraron 417 documentos bajo el criterio “desviación de poder”.

Finalmente, en la página del Tribunale Permanente dei Popoli la pesquisa se realizó en la sección “Sessioni e sentenze”, donde la Sesión Número 38 corresponde al Capítulo México, intitulado: “Libero Commercio, violenza, impunità e diritti dei popoli in Messico (2011-2014)”.

La búsqueda fue filtrada por autor (en los casos de autores reconocidos en la materia, como Carmen Chinchilla y Manuel Atienza) y por título (usando palabras o expresiones como “desviación” o “desvío de poder”, “Estado constitucional”, “demo-cracia constitucional”, “control del poder”, entre otras). La búsqueda a partir de “de-viation of power” no arrojó resultados significativos; en cambio, la búsqueda de “abuse of power” dio resultados positivos en cantidad y calidad, lamentablemente, en las muestras analizadas no se diferenciaba una figura de otra. Es muy importante no olvidar que la desviación de poder surge en sede judicial, con base en la práctica de los tribunales ad-ministrativos franceses y a partir de la figura originaria del excès de pouvoir (que avanza de la incompetencia y el vicio de forma a la détornement de pouvoir). Una tradición muy distinta a la del judicial review anglosajón.

La última pesquisa efectuada giró en torno a las expresiones “captura del Esta-do” o “captura del aparato estatal”, con las variantes de “captura corporativa” y “cap-tura empresarial”. En inglés se utilizó la expresión “State capture”. Al dar cuenta de los puntos de coincidencia entre los conceptos de desviación de poder (en una de sus acep-ciones) y captura del Estado (en general), los resultados de esta búsqueda fortalecieron el carácter interdisciplinario de la investigación.

En relación a la calidad metodológica, se evaluó el tipo de estudio (histórico, analítico o crítico) o de documento recopilado (informe, sentencia o criterio). Asimis-mo, se distinguieron las posturas frente a la naturaleza jurídica de la desviación de poder (como recurso administrativo, ilícito atípico, vicio de convencionalidad, vicio de consti-tucionalidad o proceso de transgresión estructural del interés público) y se identificaron las líneas evolutivas reconocidas de la figura y su aplicación práctica (del ámbito res-



tringido del Derecho administrativo al campo del Derecho constitucional, los derechos humanos, la teoría del Estado, la sociología política y la economía política).

3. Resultados

3.1. Características de los estudios

Se identificaron originalmente 234 documentos, pero luego de una selección se decidió trabajar con 60 de ellos.

Capítulos Compilación original de referencias Número de referencias

1 Evolución conceptual de la desviación de poder 79

2 Naturaleza jurídica de la desviación de poder en el marco del Estado constitucional de Derecho 89

3 La desviación de poder en el Derecho mexicano 37

4 La desviación de poder en otros sistemas jurídicos 29

Total 234Cuadro 1. Búsqueda original.

De los 60 documentos seleccionados, 24 son libros, 16 artículos, 7 recomenda-ciones o sentencias y 13 tesis universitarias de grado. Posteriormente, fueron ubicadas 7 tesis emitidas por diversos tribunales del Poder Judicial de la Federación en distin-tas Épocas del Semanario Judicial. Asimismo, se adicionaron 2 sentencias del Tribunal Constitucional de España y 12 adicionales de la Corte Constitucional de Colombia. Finalmente, se localizó un nuevo informe de relevancia de la Comisión Interamerica-na. Además, se incluyeron 5 fuentes destacadas que anteriormente no habían sido con-templadas, así como una Declaración del Grupo de trabajo de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos, presentada a propósito de su visita a México (del 29 de agosto al 7 de septiembre). Por lo que, en total se trabajó con 88 documentos.



Tipo de documento Número de referencias

Bibliografía 26

Hemerografía 19

Declaraciones, informes o sentencias 23

Tesis universitarias de grado 13

Tesis del Poder Judicial de la Federación 7

Total 88Cuadro 2. Búsquedas posteriores.

Los libros revisados fueron publicados entre 1970 y 2016. 18 de ellos aparecie-ron públicamente entre el año 2000 y el 2016. Por otro lado, los artículos revisados da-tan en su mayoría de entre 1992 y 2015. 15 de ellos fueron publicados entre el año 2000 y el 2015. Únicamente 1 de los artículos seleccionados fue escrito antes de 1992, se trata de un artículo publicado originalmente en idioma inglés en 1971.

Entre las declaraciones, informes y sentencias relativos a la desviación de poder, fueron incluidos: 2 informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2 sentencias del Tribunal Constitucional de España, 13 sentencias de la Corte Constitu-cional de Colombia, 2 sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2 votos particulares del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor, la sentencia correspondiente a la Sesión México (2011-2014) del Tribunale Permanente dei Popoli y la Declaración del Grupo de trabajo de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos al final de su visita a México.



Instancia Tipo de documento Título y materia Año

Comisión Inte-ramericana de Derechos Hu-

manos

Informe (43/96) CASO 11.430 MÉXICO 1996

Corte Consti-tucional de Co-

lombia

Sentencia (S. C-456/98) DESVIACIÓN DE PODER. Naturaleza. 1998


lombia

Sentencia (S. T-533/98)

ACTO ADMINISTRATIVO. Demostración desvia-ción de poder. 1998

Comisión Inte-ramericana de Derechos Hu-

manos

Informe (20/99) CASO 11.317 PERÚ 1999


lombia

Sentencia (S. C-455/02)

PRESUNCIÓN DE DOLO EN AGENTES DEL ESTADO PARA ACCIÓN DE REPETECIÓN.

Obrar con desviación de poder.2002

Tribunal Consti-tucional de Es-

paña

Sentencia (97/2003)

Supuesta vulneración de los derechos al juez legal, a un proceso sin dilaciones y a la tutela judicial efecti-va; vulneración del derecho a la prueba: denegación irrazonable del recibimiento a prueba sobre la ale-

gada desviación de poder cometida por la Adminis-tración.

2003

Tribunal Consti-tucional de Es-paña (Sala Se-

gunda)

Sentencia (247/2004)

Vulneración del derecho a la prueba: Sentencia con-tencioso-administrativa que desestima la demanda

por falta de prueba, tras haber quedado sin practicar pruebas admitidas sobre la alegada desviación de po-

der cometida por la Administración.

2004





lombia

Senten-cia (S.V.

C-816/04)

ACTO LEGISLATIVO QUE MODIFICA AL-GUNAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITU-

CIÓN “PARA ENFRENTAR EL TERRORIS-MO”. Supuesta desviación de poder no se encuentra

debidamente probada.

2004


lombia


JUEZ PENAL. Desviación de poder por no eva-luar ni prevenir posible violación de los derechos del

sindicato.2005


lombia

Senten-cia (S.V.

T-779/07)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDEN-CIAS JUDICIALES. Defecto fáctico por cuanto no se tuvo en cuenta el material probatorio y se omitió

prueba que evidenciaba desviación de poder.

2007


lombia


FUERO PENAL MILITAR. Por desviación de po-der que desvirtúa el uso legítimo de la fuerza. 2008


lombia


PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPU-LAR DE REFRENDO PARA SEGUNDA RE-

ELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA. Su-puesta desviación de poder en trámite no constituye

vicio de procedimiento.

2010


lombia


ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDEN-CIAS JUDICIALES. Tribunal determinó desviación de poder por parte de la Policía Nacional en el retiro de Oficial sin la debida motivación del acto de llama-

miento a calificar servicios.

2013


lombia


ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDEN-CIAS JUDICIALES. Procedencia por cuanto no se probó arbitrariedad ni desviación de poder en decla-ratoria de insubsistencia de Registrador, quien ocu-

paba cargo de libre nombramiento y remoción.

2013





lombia


ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDEN-CIAS JUDICIALES. Tribunal incurrió en defecto fáctico al determinar que el acto de desvinculación

del cargo de libre nombramiento y remoción de Re-gistrador Distrital obedeció a desviación de poder.

2013

Corte Interame-ricana de Dere-chos Humanos

Sentencia CASO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (CAMBA CAMPOS Y OTROS) VS. ECUADOR. 2013


Voto Parcial-mente Disi-

dente

VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE DEL JUEZ EDUARDO FERRER MAC-GREGOR

POISOT A LA SENTENCIA DE LA CIDH EN EL CASO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(CAMBA CAMPOS Y OTROS) VS. ECUADOR.

2013


lombia

Sentencia (S. T-317/13, T-686/14)

DESVINCULACIÓN DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN POR PÉRDIDA DE CONFIANZA. El acto de desvin-culación no puede calificarse como arbitrario o dic-

tado con desviación de poder.

2014

Tribunal Per-manente de los

Pueblos

Sentencia Final (Sesión México 2011-

2014)

LIBRE COMERCIO, VIOLENCIA, IMPUNIDAD Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS. 2014


Sentencia CASO GRANIER Y OTROS (RADIO CARACAS TELEVISIÓN) VS. VENEZUELA. 2015


Voto Parcial-mente Disi-

dente

VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE DEL JUEZ EDUARDO FERRER MAC-GREGOR

POISOT A LA SENTENCIA DE LA CIDH EN EL CASO GRANIER Y OTROS (RADIO CARA-

CAS TELEVISIÓN) VS. VENEZUELA.

2015





lombia


EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. Amplia discrecionalidad del nomina-dor debe estar exenta de arbitrariedad por desviación

de poder.

2015

Grupo de traba-jo de Naciones Unidas sobre

empresas y dere-chos humanos

DeclaraciónDeclaración del Grupo de trabajo de Naciones Uni-das sobre empresas y derechos humanos al final de

su visita a México2016

Cuadro 3. Informes y sentencias.

Es muy importante señalar que fueron identificadas 13 tesis de grado, todas de estudiantes de Derecho, relativas al tema específico del desvío o desviación de poder. 12 de esas tesis fueron presentadas en la UNAM: 6 en la Facultad de Derecho, 4 en la ENEP Acatlán y 2 en la ENEP Aragón. Una más fue elaborada en la Universidad de Sonora. La mayoría de las tesis se refieren a temas administrativos, específicamen-te fiscales. La primera tesis data de 1949, 2 más son de 1958, 1 más de 1965, 6 fueron escritas en la década de los ochenta, 2 más en la década de los noventa y 1 última en 2009 (que, a pesar de que no lo alude en el título, incluye un capítulo específico sobre la desviación de poder).

Finalmente, las tesis del Poder Judicial de la Federación son todas ellas en mate-ria administrativa y fiscal. 2 de la Séptima Época del Semanario Judicial, 3 de la Sexta y 2 de la Quinta.

Instancia Número de Registro Rubro Época Año de

publicaciónTipo de

Tesis

Segunda Sala 328935

MULTAS FISCALES, DESVÍO DE PODER EN

LA IMPOSICIÓN DE.Quinta 1940 Aislada

Segunda Sala 329316

MULTAS FISCALES, DESVÍO DE PODER EN

LA APLICACIÓN DE LAS.

Quinta 1940 Aislada



Instancia Número de Registro Rubro Época Año de

publicaciónTipo de

Tesis

Segunda Sala 269081

TRIBUNAL FISCAL. EXAMEN DEL DESVÍO

DE PODER.Sexta 1957 Aislada

Segunda Sala 812982

DESVÍO DE PODER COMO CAUA DE ANU-LACIÓN FISCAL. NO SE

LIMITA A LA TRANS-GRESIÓN DIRECTA DE

LA LEY.

Sexta 1962 Aislada

Segunda Sala 812860 DESVÍO DE PODER.

DEBE PROBARSE. Sexta 1964 Aislada

Tribunales Colegiados de Circuito

251209

MULTAS. EN LOS CA-SOS DE DESVÍO DE

PODER EL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDE-

RACIÓN ESTÁ CAPACI-TADO PARA FIJAR LA CUANTÍA DE LA SAN-

CIÓN.

Séptima 1980 Aislada

Tribunales Colegiados de Circuito

247747

DESVÍO DE PODER Y OTRAS CAUSAS DE ANULACIÓN DE LOS ACTOS DISCRECIO-

NALES DE LA ADMI-NISTRACIÓN. APLICA-

CIÓN DE LA FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 238 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN

VIGENTE.

Séptima 1986 Aislada

Cuadro 4. Criterios del Poder Judicial de la Federación.



3.2. Hallazgos principales

El conocimiento del estado del arte ha permitido esclarecer el valor heurístico del tema en relación con el estudio del ejercicio institucional del poder público a partir de los parámetros del Estado constitucional de Derecho. En el marco de este paradigma, el acto de autoridad viciado en sus fines implica un ejercicio arbitrario del poder público que puede derivar en la violación de derechos humanos. De lo anterior que, el instru-mento jurídico previsto para combatir la desviación de poder deba tener como objeto aquellos actos de autoridad que contravengan los fines normativos contemplados en el Derecho aplicable, además de asumir como objetivo anulación del acto particular en cuestión, lo mismo que de sus efectos, confirmando, de esta manera, el valor normati-vo de la Constitución y el ordenamiento jurídico mediante el control del poder público y la protección de los derechos humanos7. Algunos de los documentos revisados estu-

7 Cfr. Aragón Reyes, Manuel, Constitución, democracia y control, México, UNAM, Instituto de In-vestigaciones Jurídicas, 2002; Aragón Reyes, Manuel, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999; Covián Andrade, Miguel, La teoría del rombo, México, CEDIPC, 2000; Fernández, Tomás Ramón, Ar-bitrariedad y discrecionalidad, Madrid, Civitas, 1991; Fernández, Tomás Ramón, De la arbitrariedad de la administración, op. cit..; Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional, Lima, Palestra, 2006; Doctrina de los vicios de orden público, España, Instituto de Estudios de Administración Local, 1970; “Sobre los límites constitucionales del poder discrecional”, Revista de Administración Pública, Ma-drid, núm. 187, enero-abril, 2012, pp. 141-170; Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Trads. Perfecto Andrés Ibáñez, Carlos de Cabo et al., España, Trotta, 2010; Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trads. Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, España, Trotta, 1999; Ferrajoli, Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, Trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Jueces para la Democracia. Información y Debate, Madrid, núm. 16-17, julio de 1992, pp. 61-69; Fe-rrajoli, Luigi, “Garantías”, Trads. Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Jueces para la Democracia. Información y Debate, Madrid, núm. 38, julio de 2000, pp. 39-46; Ferrajoli, Luigi, Garantismo. De-bate sobre el derecho y la democracia, Trad. Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2009; Ferrajoli, Luigi, La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político, Trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid, Trotta, 2014; Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del estado de derecho”, en Revista Internacional de Filosofía Política, España, núm. 17, 2001, pp. 31-45; Ferrajoli, Luigi, Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid, Trotta, 2011; Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, Trads. Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, México, CNDH, 2010; García De Enterría, Eduardo, Democracia, ley e inmunidades del poder, Madrid, Civitas, 2011; García De Ente-rría, Eduardo, La Constitución como norma y el tribunal constitucional, Madrid, Civitas, 2016; García De Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, op. cit.; “Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado”, en Revista española de Derecho administrativo, Madrid, núm. 89, 1996, pp. 69-89; Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder político, México, UNAM-IIJ, 2010; Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Madrid, Ariel, 1976; Mora-Donato, Cecilia, El



dian a fondo la figura concreta de la desviación de poder analizando cada uno de sus elementos a partir de la lectura de la legislación y los criterios jurisprudenciales y doc-trinales aplicables, con el propósito de sintetizarlos en un concepto genérico y unívoco. Asimismo, dan cuenta de la génesis y evolución de la desviación de poder en Europa, así como de su adopción y desarrollo en América Latina8.

Otros de los documentos evaluados estudian las regulaciones y los criterios par-ticulares sobre la desviación de poder con la intención de construir un concepto gene-ral, a la vez que estudian la regulación particular de la desviación de poder en México9.

valor de la Constitución normativa, México, UNAM-IIJ, 2002; Otero Salas, Filiberto, Los instrumentos de control político y jurisdiccional en el Estado constitucional, México, Porrúa, 2008; Valadés Ríos, Diego, El control del poder, Buenos Aires, Ediar, 2005; Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, Trad. Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2011. 8 Cfr. Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2006; Atienza, Manuel, “Para una teoría general de los ilícitos atípicos”, en Jueces para la Democracia. Información y Debate, Madrid, núm. 39, noviembre de 2000, pp. 43-49; Chinchilla Marín, Carmen, La desvia-ción de poder, Madrid, Civitas, 1999; García De Enterría, Eduardo, “Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del siglo XX”, Pensamiento constitucional, Madrid, núm. 7, 2000, pp. 45-58.9 Cfr. Barreda Marín, Andrés (edit.), Sentencia, fiscalías y relatorías. Capítulo México del Tribu-nal Permanente de los Pueblos (2011-2014), op. cit.; Fajardo De La Mora, Álvaro, El desvío del poder sancionador de las autoridades fiscales, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, ENEP Acatlán, 1980, asesor Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez; García Barrios, Raúl y Dolores Ca-rrillo, “Agua y desviación de poder en México”, en La Jornada, México, 7 de diciembre de 2012; Gómez, Magdalena, “Caso AMLO: desviación de poder y privación de derechos políticos”, en La Jornada, México, 9 de julio de 2004; “El TEPJF ante la desviación de poder”, en La Jornada, México, 18 de julio de 2006; “La protesta social y el desvío de poder”, en La Jornada, México, 6 de julio de 2010; “¿Existe en México la desviación de poder?”, en La Jornada, México, 25 de octubre de 2011; “El sinuoso camino de la justicia en México”, en El Cotidiano, 172, mazo-abril 2012, México, pp. 124-135; “México y el desvío de poder en su dimensión política”, en El Otro Derecho, Colombia, núm. 51, 2015, pp. 211-219; Gutiérrez Fuster, Raúl, El recurso por exceso de poder, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho, 1965; Levet Velasco, Aaron, Teoría del Estado de Derecho y desvío de poder en los actos administrativos, tesis de licenciatura en Derecho, México UNAM, ENEP Aragón, 1983, asesor Sergio Sandoval Castro; López Herrera, Horacio, El desvío de poder, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, Fa-cultad de Derecho, 1958; Maza Albores, Angélica Araceli, “La estructura económica de México y el desvío de poder del Estado”, en El Otro Derecho, Colombia, núm. 51, 2015, pp. 173-209; Méndez Arreola, Héctor, Análisis jurídico del desvío de poder en le ejercicio de la función administrativa en México, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, ENEP Aragón, 1993, asesor Miguel Aguilar García; Mora Álvarez, Miguel, El desvío de poder, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho, 1958; Navarro Velarde, Beatriz, La tesis del desvío de poder y su proyec-ción en el Derecho mexicano, tesis de licenciatura en Derecho, México, US, 1982; Pacheco Guerrero, Guillermo, El desvío de poder de las corporaciones policiacas, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, ENEP Acatlán, 1983, asesor Othón Flores Vilchis; Pineda González, Guillermo, La



En cambio, otros dan cuenta de las similitudes y diferencias en la regulación y reconocimiento de la figura de la desviación de poder en México, en España10, en Co-lombia, en el Sistema Interamericana de Derechos Humanos y en las sentencias de ca-rácter ético del Tribunale Permanente dei Popoli11.

causal de desvío de poder en el Derecho administrativo mexicano, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, ENEP Acatlán, 1984, asesor León Cortiñas Peláez; Ribeiro, Silvia, “Desviación de poder”, en La Jornada, México, 28 de julio de 2012; Rosales Castro, Emmanuel, Las facultades discrecionales como violación al principio de legalidad, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho, 2009, asesor Roberto José Navarro González; Urrutia Cárdenas, María, El desvío de poder en la facultad discrecional administrativa y su control mediante el juicio de amparo, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho, 1985, asesor Edmundo Elías Musi; Urzúa Meza, María, Breve reflexión sobre el desvío de poder y la PROFECO en México, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, ENEP Acatlán, 1990, asesor Luis Eduardo Ramírez Ruiz; Zamora Mendoza, Alberto, El desvío de poder a la luz del Artículo 202 inciso d) del Código Fiscal de la Federación, tesis de licenciatura en Derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho, 1949.10 En su artículo 9.1 y 2, la Constitución Española de 1978 establece que: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrarie-dad de los poderes públicos.”. Mientras que, en su artículo 106.1 señala que: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.”. Asimismo, el artículo 70.2 de la Ley Regu-ladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (de 1998) reza: “La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.”.11 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 43/96 Caso 11.43 México; Informe Nº 20/99 Caso 11.317 Perú; Corte Constitucional de la República De Colombia, Sentencia C-456/98; Sentencia T-533/98; Sentencia C-455/02; Sentencia V. C-816/04; Sentencia T-068/05; Sentencia V. T-779/07; Sentencia C-533/08; Sentencia C-141/10; Sentencia T-265/13; Sentencia T-317/13; Sentencia T-317/13; Sentencia T-317/13, T-686/14; Sentencia C-618/15; Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268; Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2015. Serie C No. 293; Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo, Voto parcialmente disidente, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268; Voto parcialmente disidente, Caso Granier y otros (Radio caracas Televisión) Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2015. Serie C No. 293; Oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidos para los Derechos Humanos, Declaración del Grupo de trabajo…, cit.; Tribunal Constitucional de España, Sentencia 97/2003; Sentencia 247/2004; Tribunal Permanente de los



La revisión de la literatura confirma la evolución jurídico-conceptual de la des-viación de poder: recurso administrativo, ilícito atípico, vicio de convencionalidad, vicio de constitucionalidad y proceso de transgresión estructural del interés público. Camino que avanza desde el ámbito estricto del Derecho administrativo hasta el espacio más amplio del Derecho constitucional, los derechos humanos, la teoría del Estado, la so-ciología política y la economía política.

Los principales instrumentos jurídicos consultados fueron: (i) el Informe Nº 43/96 Caso 11.43 México de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; (ii) la Sentencia C-456/98 de la Corte Constitucional de la República de Colombia; (iii) el Voto Parcial-mente Disidente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a la sentencia del Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; (iv) el Voto Parcialmente Disidente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a la sentencia del Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela, también de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y; (v) la Sentencia Final: “Libre comercio, violencia, impunidad y derechos de los pueblos, 2011-2014”, emitida por el Tribunale Permanente dei Populi en noviembre de 2014. Asimismo, de la evaluación tam-bién se desprende que en México la desviación de poder es una figura casi desconocida, pese a que ha sido regulada por la legislación fiscal (Ley de Justicia Fiscal, antecedente del Código Fiscal en vigor) y que actualmente se encuentra prevista en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo12 y en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo 13. Igualmente, existen algunas resoluciones del Poder Judicial de la Fe-deración que hacen referencia a la desviación de poder14.

Pueblos, Sentencia Final: “Libre comercio, violencia, impunidad y derechos de los pueblos, 2011-2014”, Italia, Fundazione Lelio-Basso, 2014. 12 La fracción III del artículo 3 de dicha Ley (expedida en 1994) se refiere a la desviación de poder en los siguientes términos: “…Son elementos y requisitos del acto administrativo: […] Cumplir con la finalidad de interés público regulado por las normas en que se concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos…”.13 Por su parte, la fracción V del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso-Administrativo (de 2005), hace referencia a la desviación de poder de la siguiente manera: “…[En la sentencia del juicio contencioso administrativo federal, del cual conoce el Tribunal Supe-rior de Justicia Administrativa] Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales: […] Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades…”.14 Cfr. Multas fiscales, desvío de poder en la imposición de, Semanario Judicial de la Fede-ración, Quinta Época, Registro 328935, Segunda Sala, Tesis Aislada (Administrativa), Tomo LXV, p. 1533; Multas fiscales, desvío de poder en la aplicación de las., Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Registro 329316, Segunda Sala, Tesis Aislada (Administrativa), Tomo LXIV, p. 2320; Tribunal fiscal. Examen del desvío de poder, Semanario Judicial de la Fe-



Por lo que toca a los autores paradigmáticos, es necesario destacar a los siguien-tes: Manuel Atienza, Carmen Chinchilla Marín, Tomás-Ramón Fernández, Eduardo García de Enterría, Magdalena Gómez y Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Asimismo, en materia de control del poder, vale la pena mencionar a: Manuel Aragón Reyes, Miguel Covián Andrade, Carla Huerta Ochoa, Karl Loewenstein, Cecilia Mora-Donato, Fili-berto Otero Salas y Diego Valadés Ríos. Finalmente, Luigi Ferrajoli y Gustavo Zagre-belsky fueron los autores asumidos como referencia tratándose del estudio y definición del Estado constitucional de Derecho. Ahora bien, sin duda alguna la obra clásica en el ámbito español es La desviación de poder de Carmen Chinchilla Marín. En México, la di-vulgación reciente de la figura se debe a los múltiples artículos periodísticos y académi-cos de Magdalena Gómez. Por su parte, el autor de referencia en el mundo anglosajón para el estudio de la captura del Estado es George Stigler, mientras que en castellano el autor clave es Luis Jorge Garay Salamanca.

3.3. Originalidad

El estudio del estado del arte ha permitido identificar la evolución de la desviación de poder desde los estrechos límites del Derecho administrativo a las amplias posibilida-des que suponen el Derecho constitucional y los derechos humanos, así como su paso de los estudios estrictamente jurídicos al campo de la teoría del Estado, la sociología política y la economía política. Salvo excepciones, los materiales revisados no dan cuen-ta de esta evolución ni de los usos prácticos de esta figura de Derecho público una vez ubicada y reconocida legalmente en el marco del Estado constitucional de Derecho.

Es importante recordar que la investigación pretende esclarecer el concepto de desviación de poder dentro del paradigma del Estado constitucional de Derecho como instrumento de control del poder público y protección de derechos humanos15. Asimis-deración, Sexta Época, Registro 269081, Segunda Sala, Tesis Aislada (Administrativa), Volumen II, Tercera Parte, p. 115; Desvío de poder como caua de anulación fiscal, No se limita a la trans-gresión directa de la ley. Informes. Sexta Época, Registro 812982, Segunda Sala, Tesis Aislada (Administrativa), Informe 1962, p. 60; Desvío de poder. Debe probarse. Informes, Sexta Época, Registro 812860, Segunda Sala, Tesis Aislada (Administrativa), Informe 1964, p. 85; Multas. En los casos de desvío de poder el tribunal fiscal de la federación está capacitado para fijar la cuantía de la sanción, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Registro 251209, Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada (Administrativa), Volumen 139-144, Sexta Parte, p. 101; Desvío de poder y otras causas de anulación de los actos discrecionales de la administración. Aplicación de la fracción v del artículo 238 del código fiscal de la federación vigente, Semanario Judicial de la Federación. Séptima Época, Registro 247747, Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada (Administrativa), Volumen 205-216, Sexta Parte, p. 179.15 Luigi Ferrajoli sostiene que, el modelo neo-iuspositivista del estado constitucional de de-recho o estado constitucional aparece “…con la subordinación de la legalidad misma –garan-



mo, busca establecer su especificidad y sus vínculos con otras figuras y categorías jurí-dico-políticas, con base en la revisión de sus antecedentes nacionales e internacionales, el conocimiento de su regulación normativa y experiencias de aplicación en otros siste-mas jurídicos, así como a partir del estudio de la doctrina contemporánea y los aportes recientes de la sociedad civil.

Por otro lado, en México la figura es poco conocida, pese a que ha sido regulada por la legislación fiscal y administrativa, y que existen algunas resoluciones del Poder Judicial de la Federación que brevemente la refieren. No obstante, hay distintos ámbi-tos de aplicación o incidencia práctica del desvío de poder en el Derecho mexicano, tal y como lo han demostrado las intervenciones de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así las cosas, la doctrina nacional parece no percatarse de que la aplicación práctica de la desviación de poder fortalecería la defensa de la Constitu-ción y daría nuevos márgenes de maniobra para los medios de control de la constitucio-nalidad, a la vez que contribuiría a la eficacia de los derechos humanos.

tizada por una específica jurisdicción de legitimidad– a constituciones rígidas, jerárquicamente supraordenadas a las leyes como normas de reconocimiento de su validez…” (Ferrajoli, Luigi, Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del estado de derecho”, op. cit., p. 34.). Por su parte, Gustavo Zagrebelsky afirma lo siguiente respecto del Estado constitucional: “Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en él los caracteres que constituían los postulados del Estado de derecho legislativo. La importancia de la transformación debe inducir a pensar en un auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de una restauración. La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, está contenida en la fórmula del ‘Estado constitucional’. La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La Ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. De por sí, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias el programa de la completa sujeción al derecho de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excepción, por tanto, sólo de la función constituyente). Con ello, podría decirse, se realiza de la forma más completa posible el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principio frecuentemente considerado como una de las bases ideológicas que fundamentan el Estado de derecho. Sin embargo, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho.” (Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, op. cit., pp. 33-34).



4. Discusión

De la revisión se desprende que, en un principio, la desviación de poder fue entendida como un “recurso administrativo”. Justo así es como surge en Francia y se expande en otros países europeos, como es el caso de España, donde la figura se reconoce a nivel constitucional y se desarrolla a nivel legal y jurisprudencial. Durante mucho tiempo, el debate sobre la desviación de poder giró en torno a sus diferencias respecto de otros recursos administrativos, especialmente del exceso de poder 16.

Posteriormente, la doctrina ubicó a la desviación de poder como un “ilícito atí-pico”, junto al abuso de derecho y el fraude a la ley, no necesariamente restringido al ámbito del Derecho administrativo17.16 Aquí podemos ubicar la obra de autores como Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández y Carmen Chinchilla Marín. Precisamente, esta autora se refiere a la desviación de poder en los siguientes términos: “…la desviación de poder –détournement de pouvoir en Francia y lo sviamento di potere en Italia– es un vicio del acto administrativo que consiste precisamente en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los señalados por el or-denamiento jurídico. Lo que define a la desviación de poder no es otra cosa que el elemento teleológico, y es eso lo que la caracteriza y la distingue dentro del género común de infracciones del ordenamiento jurídico. […] Según lo establecido en el artículo 70.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desviación de poder consiste en ‘el ejercicio de potestades administrativas para fines fijados por el ordenamiento jurídico’. Igualmente, puede decirse –de acuerdo con el tenor del artículo 106.1 de la Constitución– que será ilegal, por incurrir en desviación de poder, la actuación administrativa que no se someta a los fines que la justifiquen. Así, pues, los elementos conceptuales de la definición normativa de desviación de poder vienen a ser los siguientes: 1º La desviación de poder presupone el ejercicio de potestades. 2º Esas potestades son potestades administrativas. 3º Lo que define a la desviación de poder como vicio de la actuación administrativa es el apartamiento del fin que la justifica.” (Chinchilla Marín, Carmen, La desviación de poder, op. cit., pp. 51, 53-54).17 Esta postura ha sido defendida por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. La definición de desviación de poder que estos autores proponen es la siguiente: “La acción A realizada por un órgano público O en las circunstancias X supone una desviación de poder si y sólo si: 1) Existe una regla regulativa que permite al órgano O usar la regla que confiere poder (público) para, en las circunstancias X, realizando A, producir como resultado R un acto administrativo o una disposición jurídica. 2) Como consecuencia de R, se produce un cierto estado de cosas E, que, de acuerdo con el balance entre los principios que justifican la permisión anterior y otros principios del sistema, supone un daño injustificado o un beneficio indebido, y no hay una regla regulativa que prohíba producir R (la disposición jurídica en cuestión) aunque pueda haber una regla dirigida a evitar E. 3) R es un medio para E: 3.1) bien en sentido subjetivo: dado que al realizar A, O no perseguía otra finalidad discernible más que alcanzar, por medio de R, la consecuencia E y que R es objetivamente adecuado para E; 3.2) bien en sentido objetivo: dado que R es objetivamente adecuado para E, aunque O no tuviera ese propósito al realizar A. 4) EL balance entre los principios mencionados en 2) tiene fuerza suficiente para generar una nueva regla que establece que en las circunstancias X’ (X más alguna circunstancia que suponga una



Progresivamente, el campo de aplicación práctica de la desviación de poder se amplió para superar sus límites originarios y concebirse como una “actitud anómala del Estado” que supone vicios de convencionalidad18.

Incluso, a nivel de tribunales y cortes constitucionales se ha debatido la pertinen-cia de considerar la desviación de poder como un vicio de constitucionalidad que, por tanto, conduciría a la anulación de los actos de autoridad impugnados y sus efectos19. forma de realización de 2 y de 3.1 o 3.2) está prohibido usar la regla que confiere poder de forma que se alcance, por medio de R, la consecuencia E. Por ello, el resultado R (el acto o disposición jurídica de que se trate) debe considerarse como inválido (regulativamente) en la medida en que conduzca a E.” (Atienza, Manuel y Manero, Juan Ruiz, Ilícitos atípicos, op. cit., p. 97).18 Así fue como lo entendió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sus in-formes Nº 43/96 Caso 11.43 México y Nº 20/99 Caso 11.317 Perú. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y, en particular, el juez Ferrer Mac-Gregor en sus votos parcialmente disidentes, también ha introducido esta postura en los casos del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador y Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela. Las palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Nº 43/96, de 15 de octubre de 1996 (Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 43/96…, op. cit.).19 Así lo han planteado en sus resoluciones el Tribunal Constitucional de España y la Corte Constitucional de Colombia. En su Sentencia C-456/98, de septiembre 2 de 1998, la Corte Constitucional de Colombia se refirió a la naturaleza de la desviación de poder, su vínculo con el control de constitucionalidad y su procedencia en los siguientes términos: “El vicio de la des-viación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las forma-lidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva compe-tencia. […] El ejercicio del control constitucional por la Corte le impone a ésta la obligación de verificar si la norma sometida a su examen viola o no los mandatos de la Constitución. Es en esencia un control que impone necesariamente la confrontación directa de la norma acusada con las disposiciones de la Constitución; de dicha confrontación puede deducirse la existencia o no de la violación. La Corte admite la posibilidad de que se pueda invocar la desviación de poder o de las atribuciones propias del legislador que la Constitución le confiere, como motivo para excluir del ordenamiento jurídico una disposición inconstitucional, pero advierte que aquélla no es, como en el derecho administrativo, una causal que pueda invocarse en forma autónoma para pretender la declaración de inconstitucionalidad de una norma; se requiere, por consiguiente, que se alegue y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales. […] Estima la Sala que se trasgreden las normas receptoras de los aludidos valores, por vía de ejemplo, en los siguientes casos: I) cuando la ley tiene una finalidad discriminatoria, es decir, no realiza el principio de igualdad; II) cuando se desvía la voluntad legislativa del norte que le impone la Constitución de asegurar el respeto a la dignidad humana, y de realizar los fines esenciales del Estado (arts. 1 y 2 C.P.); III) cuando el órgano legislativo se aparta del fin de consultar la justicia, el interés general y el bien común, y decreta ‘actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas’.” (Corte



En última instancia, el grupo interdisciplinario de expertos que conforman el cuerpo de jueces internacionales del Tribunale Permanente dei Popoli consideró que la des-viación de poder podía entenderse como un proceso en dos momentos: (i) la transfor-mación del aparato estatal por parte de los gobiernos, y; (ii) el uso del poder público para la consecución de intereses privados en detrimento del interés público. En suma, el Tribunal Permanente de los Pueblos definió la desviación de poder como una forma estructural de ejercer el poder por parte del Estado, conforme a la cual los intereses particulares se sitúan por encima del bien común mediante la transformación y uso cor-porativo de las instituciones públicas20.

Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-456/98, op. cit., pp. 2-3).20 La Sentencia Final de la Sesión México del Tribunal Permanente de los Pueblos es muy clara al respecto. “…del conjunto de información recibida a lo largo de los años de talleres, foros, preaudiencias y audiencias temáticas del Capítulo México del TPP, en la revisión de miles de do-cumentos, en la presentación de miles de testimonios, surge un cuadro de situación que refleja la innegable responsabilidad del aparato estatal mexicano en todos sus niveles con los delitos y violaciones denunciadas y su absoluta colusión con los intereses del capital trasnacional, con las políticas de los Estados Unidos de América e incluso con el funcionamiento e intereses de numerosas organizaciones criminales, en lo que fuera caracterizado por la fiscalía de esta causa como un proceso de ‘desvío de poder’. Se ha caracterizado este ‘desvío de poder’ como una transformación del aparato estatal que, a la vez que refuerza, terceriza y actualiza una tremenda capacidad punitiva, abandona definitivamente toda preocupación por el bienestar de la pobla-ción, utilizando el poder público para la consecución de intereses particulares, violando en dicho proceso todas y cada una de las conquistas históricas de los pueblos en su larga lucha. A su vez, este desvío de poder se realiza en todos los planos del funcionamiento estatal: político, legislati-vo, judicial, incluso económico, en tanto expropiación del aparato público que, despojado de las características que intentan justificar su legitimidad (representar los intereses del conjunto de la población), queda vaciado. La actitud anómala en que consiste la desviación de poder en tanto mecanismo criminal, según los términos en los que ha sido definido este ilícito atípico durante las intervenciones de las fiscalías, consiste en el uso, por parte de los gobiernos, representantes políticos, autoridades y poderes fácticos, de las capacidades económicas, políticas, culturales y jurídico-institucionales del Estado, con el propósito de satisfacer o beneficiar intereses privados y particulares, locales o extranjeros, en contra o en detrimento del interés público y general de la población, y a costa de desatender las condiciones mínimas de reproducción y desarrollo de la vida social y de supeditar el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de las personas a dinámicas económicas ajenas a sus intereses. En el caso de México, el desvío transexenal de poder ha consistido en una serie programada de acciones dolosas a través de las cuales los gobiernos neoliberales secuestraron la vida pública del país, asaltaron sus instancias decisorias y, sirviéndose de los vicios y prácticas autoritarias propias del régimen presidencial mexicano, llevaron adelante una transformación jurídica sin precedentes, que apuntó a la destrucción del proyecto soberano de Nación heredado por la revolución social de principios del siglo XX y a la consiguiente reconfiguración desviada del Estado, todo ello con el objetivo de favorecer y garantizar jurídicamente la satisfacción de los privilegios e intereses privados de unas cuantas empresas transnacionales en contra de las necesidades y aspiraciones históricas del pueblo mexi-



De esta manera, la desviación de poder se ha equiparado a una “captura o se-cuestro del Estado”, en términos de “secuestro de la vida pública” y “asalto de sus instituciones”, y su consiguiente “reconfiguración cooptada” o “reconfiguración des-viada del Estado”. Por otro lado, se ha confundido la desviación de poder con concep-tos como el de “Estado fallido” o “estado de excepción”, incluso se le ha identificado como un delito o un “crimen de Estado”, y hasta como un “crimen de lesa humani-dad”. Sin embargo, el debate más intenso en este punto se ha concentrado en la dife-rencia entre desviación y abuso de poder.21

En este sentido, actualmente, el debate más importante tiene que ver con los límites materiales de la desviación de poder, pues ya no se entiende como una figura constreñida exclusivamente al Derecho administrativo, sino como una figura de rele-vancia constitucional e incluso de alcances generales en el Derecho, con valor heurísti-co para la teoría del Estado, la sociología política y la economía política.

Por otro lado, si bien la estructura, antecedentes históricos y alcances generales de la desviación de poder han sido validados o al menos debatidos parcialmente por la legislación y por diversas instancias públicas y especialistas en el extranjero y en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en México subsiste una cierta desaten-ción reflexiva y un escaso reconocimiento normativo de dicha figura, lo cual no implica que la desviación de poder no sea una figura jurídica aplicable y de relevancia para el Derecho mexicano, igualmente, no sólo en el ámbito del Derecho administrativo sino

cano.” (Tribunal Permanente de los Pueblos, Sentencia Final: “Libre comercio, violencia, impunidad y derechos de los pueblos, 2011-2014, op. cit., pp. 68-69).21 Los textos de George Stigler, Luis Jorge Garay Salamanca y Magdalena Gómez, lo mismo que el boletín publicado por la Secretaría Operativa del Capítulo México relativo a la desviación de poder, son documentos fundamentales para la comprensión de las consideraciones vertidas en la sentencia del Tribunale Permanente dei Popoli. Por otro lado, pese a que no fueron retoma-dos para la elaboración de esta revisión de literatura, es importante mencionar que existen documentos publicados por el Banco Mundial relativos a la captura del Estado o la captura corporativa del aparato estatal. Finalmente, la literatura referente a este tema específico es am-plia, especialmente en lengua inglesa; algunos de los autores destacados son: James Buchanan, Gordon Tullock, Mancur Olson, Anthony Downs, Richard Posner, Sam Peltzman, Gary Becker, Anne Krueger, Jean-Jacques Laffont, Jean Tirole, David Martimort, Johan Graff Lambsdorff, Frédéric Boehm, David Kupferschmidt, Robert Monks, Joel Hellman y Daniel Kaufmann. Un consenso de los especialistas es considerar los escritos de Karl Marx sobre crítica de la eocnomía política como precursores de la llamada “teoría de la captura del regulador” (Cfr. Boehm, Frédé-ric, “Corrupción y captura en la regulación de los servicios públicos”, en Revista de Economía Institucional, Bogotá, vol. 7, núm. 13, segundo semestre de 2005, pp. 245-263; Garay Salamanca, Luis Jorge y Eduardo Salcedo-Albarán (edits.), Narcotráfico, corrupción y Estados, México, Grijalbo, 2012; Stigler, George, “The Theory of Economic Regulation”, The Bell Journal of Economics and Managment Science, vol. 2, 1971, pp. 3-21).



particularmente en la esfera del Derecho constitucional, en especial por lo que toca al control del poder político y la protección de los derechos humanos 22.

5. Conclusiones

La revisión de la literatura permite corroborar que la desviación de poder evolucionó desde su aparición en las resoluciones en materia administrativa del Consejo de Estado francés hasta su aplicación reciente por la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, pasando por su reconocimiento en la Constitución Española de 1978, el Tribunal Constitucional de España, la Corte Constitucional de Colombia, la Comisión Interame-ricana de Derechos Humanos e instancias de la sociedad civil como tribunales éticos in-ternacionales. Por tanto, es posible constatar una evolución conceptual de la desviación de poder, misma que ha impactado en la definición de su naturaleza jurídica.

Inicialmente, se entendió como un “recurso administrativo”, luego se definió como un “ilícito atípico”; sin embargo, progresivamente, su campo de aplicación se amplió para concebirse como una “actitud anómala del Estado” que supone un vicio de convencionalidad. Igualmente, se ha explorado la pertinencia de considerar la des-viación de poder como un vicio de constitucionalidad que conduciría a la anulación de los actos de autoridad y sus efectos. Asimismo, se ha planteado una conceptualización vanguardista de la desviación de poder como un proceso a partir del cual los poderes fácticos, a través de sus gestores políticos, se sirven de las capacidades estatales para be-neficiar intereses patrimoniales particulares en contra del interés general de la sociedad. De aquí que, en los debates más recientes se cuestione, precisamente, el concepto limi-tado de desviación de poder, el cual restringe su naturaleza jurídica a la de un recurso administrativo, y se proponga una definición más amplia de la figura como instrumento de control del poder y protección de los derechos humanos.

En principio, desde una perspectiva de “caso por caso”, la desviación de poder consistiría en el ejercicio arbitrario del poder público en virtud del cual una autoridad competente actúa en apariencia de conformidad con la norma que rige el acto en cues-tión, pero, sin observar objetivamente la finalidad normativa integral que determina di-cha actuación. De esta manera, la naturaleza jurídica de la figura sería la de un acto de autoridad ajeno a sus fines normativos, por lo tanto, contrario a Derecho, y cuya anula-ción, así como la de sus efectos, debiera ser exigible jurídicamente. Sin embargo, desde un punto de vista sistémico, y respetando su forma básica o elemental, la desviación de poder se presenta como: (i) un proceso de captura y reconfiguración cooptada de las

22 Cabe destacar que durante la pesquisa no se encontró una sola obra monográfica escrita por una autora o autor de nacionalidad mexicana, salvo tesis de licenciatura, que específicamente asuma como tema central de investigación la desviación de poder.



instituciones públicas y el orden jurídico-estatal, (ii) orientado a la satisfacción de inte-reses privados en detrimento del interés público, (iii) que condiciona formas diversas de violencia estructural e impunidad, así como, violaciones masivas y sistemáticas de múltiples derechos fundamentales.

En México la figura es poco conocida, pese a que ha sido regulada por la legis-lación fiscal y que se encuentra prevista en la Ley Federal de Procedimiento Adminis-trativo y en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Igualmente, existen algunas resoluciones del Poder Judicial de la Federación que brevemente se re-fieren a ella. No obstante, hay distintos ámbitos de aplicación o incidencia práctica del desvío de poder en el Derecho mexicano que permanecen ignorados, particularmente en materia de control del ejercicio del poder público y protección de los derechos hu-manos. Hasta ahora la desviación de poder sigue siendo una figura poco conocida por la doctrina y los operadores jurídicos nacionales, situación que ha restringido su uso estrictamente al campo del Derecho procesal administrativo.

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