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刑法總論講義綱要授課老師 靳宗立

目次

第壹章 刑法之基本概念

第一節 刑法之概念

一、刑法之意義

二、刑法之性質

第二節 刑法典

一、刑法與刑法典

二、我國刑法典之沿革

三、現行刑法典之結構

第三節 刑法之機能與任務

一、刑法之機能

二、刑法之任務

第四節 刑法之規範性

一、規範之意義

二、刑法規範與刑法條文之關係

三、刑法規範結構內容之分類

四、行為規範之機能

第貳章 刑法之解釋與適用

第一節 刑法之解釋

一、概說

二、法律解釋之方法與流程

三、法律解釋成果之後續處理

四、法律漏洞及其填補

第二節 立法用語

一、以上、以下、以內

二、公務員

三、公文書

四、重傷

五、性交

六、電磁紀錄

第三節 刑法之適用

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第一項 刑法適用之概念

一、刑法適用之意義

二、刑法適用之方法與流程

第二項 刑法適用之效力

第一款 概說

一、刑法適用效力與審判權

二、審判權與管轄權

第二款 刑法適用之時間效力

一、法律變更之概念

二、法律有關時之效力

三、刑法法律變更之可能情形及其結構

四、刑法法律變更適用原則之立法狀況

五、刑法法律變更之爭議問題

第三款 刑法適用之對象效力

一、立法原則

二、我國之規定

三、外國法院裁判之效力

第四款 特殊身分與刑法適用效力

一、國內法之特殊規定

二、國際法之特殊規定

第五款 刑法總則之適用效力

第參章 刑法理論之基本思想

第一節 古典學派之觀點及其變遷

第二節 近代學派之觀點及其變遷

第三節 新舊學派論戰及其後之發展

第肆章 刑法之基本原則

第一節 憲法關於基本權利保障之重要原則

一、概說

二、合目的原則

三、法律保留原則

四、比例原則

五、平等原則

第二節 罪刑法定原則

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一、禁止溯及原則

二、禁止類推原則

三、禁止習慣法原則

四、禁止絕對不定期刑原則

五、罪刑明確性原則

第三節 法益保護原則

第四節 責任原則

第五節 罪刑均衡原則

第六節 刑法謙抑原則

第七節 刑法適用之重要原則

一、概說

二、特別法優於普通法原則

三、後法優於前法原則

四、窮盡判斷原則

五、禁止重複評價原則

第五章 犯罪之概念

第一節 犯罪之意義

第二節 犯罪之成立要件與體系建構之必要性

第三節 犯罪階層體系之演進

一、古典犯罪階層體系

二、新古典三階層犯罪論體系

三、新古典二階層犯罪論體系

四、目的主義犯罪階層體系

五、當前犯罪階層體系

第四節 本講所採犯罪階層體系

一．本講所採「犯罪三階層體系」之推導

二、本講所採「犯罪三階層體系」之實質依據

第五節 犯罪階層體系與犯罪類型

一、犯罪階層體系與犯罪類型之關係

二、抽象犯罪類型與犯罪階層體系

三、具體犯罪類型與犯罪階層體系

第六節 犯罪成立之判斷

一、傳統犯罪階層體系與犯罪成立之判斷

二、本講所採犯罪階層體系與犯罪成立之判斷

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第陸章 行為論

第一節 行為概念及其機能

一、行為概念

二、行為概念之機能

三、行為概念在犯罪論體系之地位

第二節 行為理論諸見解

一、自然行為論

二、狹義因果行為論（有意行為論）

三、社會行為論

四、目的行為論

五、檢討

第三節 行為概念之省思

一、作為、不作為與行為概念

二、行為能力與行為

三、本講所採之行為概念

第四節 因果關係

第五節 刑法上行為事實之確認

一、行為之確認方法

二、行為之確認標準

第柒章 構成要件論

第一節 構成要件之概念

一、構成要件之意義

二、構成要件理論之發展

三、構成要件之機能與性質

四、基本構成要件與修正構成要件

第二節 構成要件之要素

一、意義

二、類型

三、客觀構成要件要素

四、主觀構成要件要素

第三節 構成要件該當性

第一款 概說

第二款 實行行為

第三款 刑法上因果關係

第四款 阻卻構成要件該當事由

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第五款 構成要件錯誤

第捌章 違法論

第一節 違法之概念

一、違法之意義

二、違法之本質

三、違法與不法

四、違法之質與量

五、形式違法概念與實質違法概念

六、客觀違法理論與主觀違法理論

第二節 違法之要素

一、理論見解

二、違法要素之類型

第三節 阻卻違法事由總論（包含減輕違法事由）

一、阻卻違法原理之根據

二、阻卻違法原理之見解

三、阻卻違法事由之類型

四、減輕違法事由之類型

第四節 阻卻違法事由各論

第一款 正當行為部分

一、法令行為

二、業務上正當行為

三、被害者同意

四、推定承諾

第二款 緊急行為部分

一、正當防衛

二、緊急避難

三、自救行為

四、義務衝突

第五節 違法性

一、違法性之意義

二、違法性之判斷

三、可罰違法性理論

四、阻卻違法事由該當事實錯誤

第玖章 責任論

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第一節 責任之概念

第二節 責任之要素

第三節 責任能力

第四節 違法性認識

第五節 期待可能性

第六節 阻卻責任事由（包含減輕責任事由）

第七節 有責性

一、有責性之意義

二、有責性之判斷

三、違法性錯誤

四、原因自由行為理論

第拾章 犯罪階段論

第一節 故意犯行為事實之階段

第二節 未遂犯基本理論

第三節 不能犯

第四節 中止犯

第拾壹章 犯罪參與論

第一節 正犯與共犯之基本理論

一、概說

二、正犯概念

三、正犯與共犯之區別

四、共犯與正犯之關係

五、共犯之處罰根據

第二節 間接正犯

第三節 共同正犯

第四節 教唆犯

第五節 幫助犯

第六節 共犯與身分

第七節 正犯與共犯之其他議題

一、正犯、共犯與構成要件錯誤

二、共同正犯、共犯之脫離

第拾貳章 犯罪類型與犯罪結構

第一節 基本犯罪類型及其犯罪結構

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一、故意作為犯

二、過失作為犯

三、故意不作為犯

四、過失不作為犯

第二節 特別犯罪類型及其犯罪結構

一、舉動犯與結果犯

二、形式犯與實質犯

三、即成犯、繼續犯

四、狀態犯與非狀態犯

五、單一犯與結合犯

六、基礎犯與加重結果犯

第壹章 刑法之基本概念

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刑法總論講義綱要授課老師：靳宗立

第壹章 刑法之基本概念

第一節 刑法之概念

一．刑法之意義

「刑法」一語，具有多義性，視使用者所欲指涉之內容，而有其不同

之意義。約可包含如次：

1.刑法＝＞「刑法規範」

刑法規範係法律規範之一種類型；而法律規範與宗教規範、道德（倫

理）規範，均屬社會規範之下位概念。

2.刑法＝＞「刑罰法規」

就刑罰法規而言，得分為廣義之刑法與狹義之刑法。前者乃指所有規

定犯罪與刑罰之全體法律；後者則專指刑法典。

3.刑法＝＞「刑事法中之實體法」

刑事法，一般得分「刑事實體法」、「刑事程序法」及「刑事執行法」

三大領域。

二．我國刑法之性質

1. 刑法＝＞公法

依傳統見解，對於法律規範之性質，其內容係規範國家統治作用者，

為公法；如係規範私人間權利義務關係者，為私法。

刑法之內容，乃規範國家發動刑罰權之要件，涉及國家統治作用事項，

故屬公法。

2. 刑法＝＞司法法

對於法律規範之性質，依其適用該法律之國家權力機關之不同，大別

刑法總論講義綱要

壹-2

為行政法、立法法及司法法。

刑法之適用機關，乃司法機關，故分類上歸為司法法。

3. 刑法＝＞實體法

法律規範，依其規範事項，大別為民事法、刑事法及行政法。法律規

範之內容，與私人間權利義務有關者，為民事法；與國家刑罰權有關者，為刑事法；與國家統治有關者，為行政法。

再者，規範私人權利義務、國家刑罰權或國家統治事項之成立要件者，

為實體法；規範如何確認私人權利義務、國家刑罰權或國家統治事項之存

在者，為程序法；規範如何實現已經確認之私人權利義務、國家刑罰權或國家統治事項者，為執行法。就此而言，刑法係屬實體法。

4. 刑法＝＞成文法

關於法源之性質，可分為成文法、判例法。前者，乃立法機關經一定

程序明文制定之法律；後者，並非立法者明文制定之形式法律，而係司法機關經由實務個案運作後，所形成之實質法律。刑法之性質，即屬前者。

5. 刑法＝＞國內法

法律規範之性質，如屬一國基於主權行使，而規範該國主權所得行使

之相關事項者，為國內法；如係規範跨國性事項，而非一國主權所得任意行使者，為國際法。刑法即屬前者。

6. 刑法＝＞繼受法

法律規範之內容，如係源自該國長久以來自身所形成之制度者，稱為

固有法；倘引入他國之制度而為本國原先所無者，稱為繼受法。我現行刑

法所採之制度，係清末引入歐陸之法制，而摒棄清末以前所採中華法系之固有制度，故屬繼受法。

＊刑法雖具有前開所述之性質，惟其僅係針對刑法規定之一般內容所

為之分析，所得之大體結果而已。事實上，刑法之規定中，部分內容亦具

有行政法或程序法之性質。例如，假釋之規定，即具有行政法之性質；告訴乃論之規定，以及追訴權時效之規定，具有程序法之性質。

第壹章 刑法之基本概念

壹-3

第二節 刑法典

一．刑法與刑法典

「刑法」一語因具有多義性，有時即指「刑罰法規」。惟刑罰法規，

復有廣義與狹義之別：狹義刑罰法規，即指「刑法典」；而廣義刑罰法規

定，則除刑法典外，尚包含「特別刑法」與「附屬刑法」。因此，「刑法」一語，可能用於表示「刑法典」，亦可能指涉全體刑罰法規。

1.刑法典

即指現行「中華民國刑法」。

2.特別刑法

指刑法典（即中華民國刑法）以外，其他以規定犯罪與刑罰為該法典

之主要結構之刑罰法規。例如，陸海空軍刑法、貪污治罪條例、懲治走私

條例、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例、洗錢防制法、殘害人群治罪條例等。

3.附屬刑法

乃指刑法典及特別刑法以外，其他民商法規、行政法規中，規定以刑

罰作為違反一定行為之制裁手段，而其刑罰規定僅係該法典之附屬結構

者，即屬之，又稱為「行政刑法」。例如，「銀行法」，乃以規定銀行業

務之內容，與銀行之設立、變更、停業、解散之要件等，為其主要結構，

至違反銀行法所定相關義務之行為者，部分係以刑罰為制裁手段（銀

§125~§127-2）；「證券交易法」，則係以規定有價證券之意義，與有價證

券之募集、發行、私募、買賣，以及證券商、證券交易所等事項，為其主

要結構，至違反證券交易法所定相關義務之行為者，部分係以刑罰為制裁

手段（證§171~§177）。前開銀行法、證券交易法中，刑罰規定僅屬附屬結構，因此，即屬附屬刑法。

二．我國刑法典之沿革

(一)元年暫行新刑律

我國現代刑法之施行，始自民國建立，因當時遭逢時代鉅變，無暇重

新展開新刑法典之研修；適值清末法務大臣沈家本等，為實現清朝欲收回

領事裁判權之政策，於民國前受命進行新刑律之研修，完成符合西方法制

精神之「大清新刑律」草案，本訂於清宣統 3 年正式施行，惟清室遜位而

刑法總論講義綱要

壹-4

作罷。

民國建立，須速訂刑律，以維國家、社會秩序，乃援用前清之「大清

新刑律」草案，就其中與國體不符之處加以修訂後，經當時之臨時大總統袁世凱於民國元年 3 月 10 日頒布「暫行新刑律」予以施行。

民初時局雖動盪不安、軍閥割據，惟「暫行新刑律」大體上卻仍全國

施行，至民國 17 年國民政府頒布實施「中華民國刑法」為止。

(二)17 年舊刑法

凱世凱就任臨時大總統後，為實現其稱帝之野心，亟欲一部符合其目

的之刑法，乃於民國 3 年成立法律編查館，聘請日本學者岡田朝太郎參與

刑法典之研修，於民國 4 年 2 月將完成之「刑法修正草案」呈交袁世凱，

法制史上稱為「刑法第一次修正案」；袁遂將「刑法第一次修正案」飭交法制局及參政院審核，但未及議決，即告垮台。

歷經袁世凱洪憲帝制與張勳復辟等事件後，中國已處於軍閥割據之局

面，北洋政府則由段祺瑞掌權。段祺瑞高舉「再造共和」，於民國 7 年 7月設立修訂法律館，任董康、王寵惠為總裁，對原「修正刑法草案」重新

進行修改，於民國 8 年告成，名為「刑法第二次修正案」。當時司法當局

以暫行新刑律之外，既有「補充條例」，又有各種單行法，使新刑律本體

支離破碎，建請政府作為條例，早日頒行；後因法制局長王來力持不可，

以為民國當時尚未統一，而暫行新刑律則西南已一律採用，若廢暫行新刑

律而頒布一條例以代之，西南政府未必遵從，是法律之適用亦不統一，後遂擱置。

民國 16 年國民政府奠都南京，於同年 12 月即命司法部長王寵惠改訂

刑律，乃依據第二次修正案，略加損益後，於民國 17 年 3 月 10 日公布並於同年 9 月施行，是為「舊刑法」。

(三)24 年現行刑法

17 年舊刑法自施行以後，因條文複雜不易解釋，故各地法院呈請司法

當局解釋條例者繁多，函電往復頗費時日；且其中尚有最重要之一條應急

於修改者，乃舊律有輕犯可「贖罪」之一條，即現今「易科罰金」之制，

而舊刑法則付之闕如，以致一年來各地監獄輕犯壅塞，其影響監獄教化與

環境清潔至鉅且大，故當時之立法院乃成立「刑法修正委員會」，著手重

新修訂刑法典，於民國 24 年 1 月 1 日經國民政府公布，同年 7 月 1 日施行，是為現行刑法典。

第壹章 刑法之基本概念

壹-5

(四)中華民國刑法施行法

本法第 1 條規定：「本法稱舊刑法者，謂中華民國十七年九月一日施

行之刑法。稱刑律者，謂中華民國元年三月十日頒行之暫行新刑律。稱其他法令者，謂刑法施行前與法律有同一效力之刑事法令。」

本法之制定目的，乃在規範刑法典新舊法律變更之適用原則。蓋關於

法律變更之適用原則，雖有刑法第 2 條之規定，惟刑法第 2 條之適用範圍仍有屬有限，部分事項並非刑法第 2 條所得處理。

三．現行刑法典之結構

現行刑法典之結構，可分為總則及分則兩篇。總則，係就犯罪與刑罰

之一般原理原則而為抽象規定；分則，則係就各種犯罪以及所科處之刑罰而為具體規定。

就刑法立法制度之發展過程予以觀察，在刑法典，分設總則與分則二

者，乃近代漸漸建立。古代刑法典，多直接規定各種犯罪之成立要件與其

刑罰效果，並無總則與分則之設；至 1810 年法國刑法典，始建立現代意義之刑總形式。

刑總既源於刑分，而將犯罪之成立與處罰有關之共同規定，置於刑總，

則屬個別犯罪之成立與處罰之特殊規定，當仍留於刑分。此種立法體例，

乃因刑法理論之進步，進而提昇立法技術，因此，同一規範事項，不致於

因立法技術上，將其規定於分則，抑或規定於總則，而有造成其性質發生變化之理由。

刑法總論講義綱要

壹-6

第三節 刑法之機能與任務

一．刑法之機能

(一)人權保障機能

1.意義

刑法，乃規定犯罪與處罰之法律，對於犯罪施以刑罰，乃國家限制人

民基本權利最為嚴重之權力，必須嚴格遵守憲法有關法治國家原則之要

求，以免國家權力關恣意侵害人民之基本權利。因此，一般民眾之行為，

僅在刑法有處罰明文時，始有論罪科刑之可能，此乃刑法消極性之保障機能。

2.作用

對人民之行為予以論罪科刑，如非依刑法之明文，因有違人權保障機

能，不僅違反刑法之要求，亦屬違憲之舉。

(二)行為規律機能

1.意義

自刑法保障一般民眾之積極性機能而論，乃刑法透過法律之頒布，向

一般民眾宣示禁止或命令為一定之行為，而規律一般民眾之行為舉止，使人民知悉何種行為當為、何者非當為，此種機能，即刑法之規律機能。

2.作用

刑法既有規律行為之機能，則如受命者無遵從規範要求之可能（如無

責任能力），刑法已無從發揮其規律機能，自不得發動國家刑罰權，以處罰人民之行為。

(三)法益保護機能

1.意義

刑法最重要任務之一，一般認為係對保護國家、社會之安全，以及個

人之生命、身體、自由、名譽、秘密與財產等，值得由法律加以保護，並予以確認之利益，此即所謂刑法之保護機能。

2.作用

刑法既有保護法益之機能，則立法者制定犯罪之構成要件，亦須此等

第壹章 刑法之基本概念

壹-7

行為對於法益具有侵害性，包含實害、具體危險或抽象危險，始足當之；

倘立法者所制定之犯罪構成要件，對於法益並無抽象危險，則此等立法有違法益保護機能，不僅違反刑法之要求，亦屬違憲之舉。

(四)秩序維持機能

1.意義

關於刑法之秩序維持機能，學理見解有二：

(1)社會倫理秩序說

有持法律與道德合一之立場，刑法所維持之社會秩序，乃整體社會倫

理秩序，不僅包含法律秩序，亦包含宗教、道德及社會慣習等。

(2)法律秩序說

有持法律與道德分離之立場，而認刑法所維持者，乃憲法以下之整體

法律秩序，但不包含宗教、道德及社會慣習等。

2.作用

(1)社會倫理秩序說

如持本說，則刑法之機能在維持整體社會倫理秩序，則人民之行為縱

具有法定之犯罪構成要件該當性，如合於社會慣習等社會倫理規範，即無以之為犯罪臨之以刑罰之可言，應予以阻卻違法。

(2)法律秩序說

如持本說，則刑法之機能僅在維持法律秩序，則人民之行為已具有法

定之犯罪構成要件該當性，而無法律所明定或法律秩序所承認之阻卻違法

事由，縱合於社會慣習，仍不得予以阻卻違法，而有動用國家刑罰權之可能。

3.本講見解

在概念上，各種社會生活當中所存在之規範，得總稱為社會倫理規範，

其類型，包含宗教規範、道德規範、風俗慣習以及法律規範。刑法規範既

係法律規範之一種，在概念之形式邏輯上，刑法規範亦可謂係社會倫理規

範之一種。惟各種社會倫理規範自有其任務與目的，宗教規範、道德規範、

風俗慣習，均有其各自存在之背景，尤其風俗慣習，每與法律規範之精神

相左，本講認為，不合於憲法精神之社會倫理，自無受憲法以下整體法律

秩序予以保障之理；且風俗慣習中，不乏有違現代法律價值者，如採「社

刑法總論講義綱要

壹-8

會倫理秩序說」，法律將無從發揮撥亂反正之作用，因此，應以「法律秩序說」為當。

(五)應報及預防機能

1.意義

在刑罰理論上，近代以來向有「應報刑理論」、「一般預防理論」以

及「特別預防理論」之爭，目前通說，則兼取三說之精神，而採「綜合刑

理論」。因此，刑法，一方面係對於過去已經發生之犯罪，施予刑罰；一

方面，則係針對將來之犯罪，加以預防。前者，即得稱為刑法之「應報機能」；後者，則得稱為刑法之「預防機能」。

2.作用

刑法之機能，既有達成應報與預防犯罪之目的，如刑事處遇（包含刑

罰與保安處分）之規定或處分，有違此項機能者，不僅違反刑法之要求，亦有違憲之虞。

二．刑法之任務

關於「刑法之任務」之命題，實與「刑法之機能」相同；一般在採討

「刑法之任務」，較側重「法益保護機能」與「秩序維持機能」部分。

(一)一元論

1.法益保護說

2.規範維護說

(1)維護社會倫理：自然法論之立場，將法律與倫理道德合一。

(2)維護法規範本身：法實證論之立場，嚴將法律與倫理道德區別。

(二)二元論

法益保護暨規範維護說

第壹章 刑法之基本概念

壹-9

第四節 刑法之規範性

一．規範之意義

人類乃群居之動物，群聚團體中各別之個人，在日常生活中，或有互

相合作，亦有互相衝突之處。為使團體中之個人們得以和諧相處，團體中

必須形成一定之秩序或制度，用以規律團體中之成員，而命令或禁止成員為一定之行為。此等對一定行為所為之命令或禁止，即為「規範」。

二．刑法規範與刑法條文之關係

刑法規範，乃對於一定之行為，命令或禁止其受命人為之，並對違反

其命令或禁止之行為者，賦予一定之處罰之觀念物。

而刑法條文，其本身係傳遞思想或訊息之工具；換言之，乃立法者將

刑法規範，藉過刑法條文之文字，而傳達給社會外界，使社會外界得以認

知立法者所制定之刑法規範之意義。因此，刑法條文並不直接等同於刑法規範，社會外界尚須對於刑法條文進行解釋，方能進一步認識刑法規範。

三．刑法規範結構內容之分類

(一)以規範對象之性質而分

1.以一般民眾為對象：行為規範、制裁規範

刑法規範之規範對象，主要係社會一般民眾，而告誡一般民眾應為何

種行為，或不應為何種行為；並對於違反一定行為者，告誡一般民眾，將受如何之制裁。

2.以審判者為對象：裁判規範

刑法規範之規範對象，除一般民眾外，尚兼及有權對於刑法加以解釋

與適用之法院，而告知審判者，一般民眾所應為或不應為之行為類型，並

對於違反者，應如何施以制裁；而法院須在刑法規範之要求下，進行裁判，而不得恣意任為。

刑法總論講義綱要

壹-10

(二)以犯罪與刑罰之關係而分

1.第一次規範

就刑法規範之發動先後而論，首先係「第一次規範」。此第一次規範，

對一般民眾而論，即前述之「行為規範」，立法者首先告誡一般社會大眾，應為或不應為何種行為；倘民眾違反第一次規範，即屬犯罪行為。

2.第二次規範

社會大眾違反刑法規範之第一次規範後，即成立犯罪，則將進行第二

次規範之發動。此第二次規範，對一般民眾而論，即前述之「制裁規範」。

(三)以行為規範之內容類型而分

1.禁止規範

行為規範之內容，如係禁止社會大眾為一定行為者，即屬禁止規範。

分則大多數之犯罪類型，即屬違反禁止規範而成立之犯罪；而違反禁止規

範之犯罪類型，學理上稱為「作為犯」。例如，殺人罪、傷害罪、竊盜罪等。

2.命令規範

行為規範之內容，如係命令社會大眾為一定行為者，即屬命令規範。

分則所定之犯罪類型中，例如第 294 條之不為保護罪、第 306 條第 2 項之

留滯住居罪，即屬違反命令規範而成立之犯罪。而違反命令規範之犯罪類型，學理上稱為「不作為犯」。

3.容許規範

行為規範之內容，有屬立法者在一定條件下，允許社會大眾實施原則

上為立法者所禁止之行為，或不實施原則上為立法者所命令之行為者，此

種行為規範，即屬容許規範。例如，刑法第 21 條至第 24 條，以及第 310條第 3 項、第 311 條等之規定，乃立法者例外所制定之容許規範。

第壹章 刑法之基本概念

壹-11

四、行為規範之機能

(一)評價規範機能

行為規範，乃立法者向社會大眾要求應為或不應為一定行為之誡命，

而社會大眾有無發生違反行為規範之情事，涉及犯罪是否成立之判斷問

題。因此，在具體案件之適用上，行為規範首先發揮評價規範之機能，判

斷社會上個別行為人之諸種具體行為事實，是否確係行為規範所命令或禁

止之行為類型，倘評價之結果，未發生符合行為規範要求之一定行為事實，

則行為規範僅止於宣示之意義；惟倘發生有人違反行為規範所要求之一定

行為，此時，始有再進一步判斷該具體行為事實，是否最終應評價為犯罪之問題。

(二)意思決定規範機能

當具體行為事實，經行為規範評價機能之檢驗後，如合於評價之標準，

進一步，行為規範即再向受命人，發揮意思決定規範之機能，以判斷受命

人有無接受規範之要求而決定其行為舉止之可能。倘有此意思決定之可

能，即屬違反行為規範，應成立犯罪；倘無此可能，則不得謂其違反行為規範，自無成立犯罪可言。

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-1

第貳章 刑法之解釋與適用

第一節 刑法之解釋

一．概說

(一)刑法解釋之對象

刑法解釋的客體－亦即刑法解釋的對象－的問題，有認為係「法律條

文」；亦有學者認為刑法解釋之對象並非「刑法條文」，而係「刑法規範」，

見解相當紛歧。實則，必須先予釐清者，乃「法律條文」與「法規範」之

關係為何之問題。其可能的關係有三：(1)二者相同；(2)前者係用來認識後

者；(3)後者內含於前者之內。上述問題，乃涉及「法源論」及「法的本質」、「法的概念」等議題，這些問題也是向來法學方法論所爭執的。

本講認為，刑法條文，其本身係傳遞思想或訊息之工具；換言之，乃

立法者將刑法規範，透過刑法條文之文字，而傳達給社會外界，使社會外

界得以認知立法者所制定之刑法規範之意義。因此，刑法條文並不直接等

同於刑法規範，社會外界尚須對於刑法條文進行解釋，方能進一步認識刑

法規範。因此，法律解釋之對象，乃立法者所制定之法律條文。深論之，實包括個別之法律概念，以及整體法律文句。

(二)刑法解釋之意義

1.說明解釋對象之個別法律概念或整體法律文句之意義為何。

2.對於該法條中之個別法律概念或整體法律文句，其所以採用一定意義

之理由，予以合理之交待。

(三)刑法解釋之目的

由於刑法條文，其本身係傳遞思想或訊息之工具；換言之，乃立法者

將刑法規範，透過刑法條文之文字，而傳達給社會外界，使社會外界得以

認知立法者所制定之刑法規範之意義。因此，刑法條文並不直接等同於刑

法規範，社會外界尚須對於刑法條文進行解釋，方能進一步認識刑法規範。

職是，法律解釋之目的，乃在認識或發現法律規範，以作為具體案件適用時之標準或依據。

刑法總論講義綱要

貳-2

(四)刑法解釋之主體

就現行法律制度面而言，各級法院承審法官為了對於具體案件進行刑

法之適用，在此之前自當先進行刑法解釋，不過此種解釋的見解，對於其

他相同案件並無拘束力。而依憲法第 78 條、第 171 條第 2 項、司法院大法

官會議法第 2 條之規定，司法院大法官會議職掌統一解釋法律（包含刑法）

及法律是否牴觸憲法（包含刑法是否牴觸憲法）之解釋，故司法院大法官

會議，當然也是刑法解釋的一員。至於最高法院刑事庭會議或民、刑事庭

總會議，依法院組織法第 57 條規定，對於最高法院之裁判，有選編為判例

及變更判例之權，是故最高法院刑事庭會議或民、刑事庭總會議亦係解釋

刑法的主體之一；不過，此種解釋對於其他相同之案件是否有拘束力，則因憲法第 81 條法官依法律獨立審判之規定，而有所爭議。

1.我國司法機關制度之沿革

(1)第一階段

民國元年至 16 年 10 月，最高審判機關為大理院（北京），其法源依

據，乃沿用前清之「法院編制法」，該法第 35 條並規定：「大理院長有統

一解釋法令及必要處置之權，但不得指揮審判官所掌理各案件之審判」。

因此，在此時期，大理院不僅係最高審判機關，且享有統一解釋法令之權。大理院所作成之「判決例」及「解釋例」，對於當時司法實務影響極大。

(2)第二階段

民國 16 年，國民政府定都南京，將大理院（民國十四年國民政府在廣

東所成立）改為最高法院；同年 10 月 25 日，國民政府公布「最高法院組

織暫行條例」；同年 11 月 17 日，南京最高法院成立；民國 17 年 6 月，接

收北平前大理院；17 年 11 月 17 日，國民政府公布「國民政府最高法院組

織法」，定最高法院為全國終審審判機關，至此，最高法院正式成立。依

前開「最高法院組織暫行條例」第 3 條規定：「最高法院院長有統一解釋

法令及必要處置之權，但不得指揮審判官所掌理各案件之審判」，因此，

自民國 16 年 12 月 15 日解字第 1 號起至 17 年 11 月「最高法院組織法」公布實施止，共計有解釋 245 件。

(3)第三階段

民國 17 年 10 月 3 日，國民黨中央政治會議通過「國民政府組織法」，

第 33 條規定：「司法院為國民政府最高司法機關，掌理司法審判、司法行

政、官吏懲戒及行政審判之職權。關於特赦、減刑及復權事項，由司法院

提請國民政府核准施行」、第 36 條：「司法院之組織，以法律定之」；同

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-3

年 10 月 8 日並通過「司法院組織法」，該法第 4 條規定：司法院院長經最

高法院院長及所屬各庭庭長會議議決後，行使統一解釋法令及變更判例之

權。民國 17 年 11 月 17 日並配合公布「最高法院組織法」，取代原先之「最高法院組織暫行條例」。

司法院之解釋，自民國 18 年 2 月 16 日院字第 1 號起至民國 37 年 6 月

底，大法官會議成立時止，共計作成解釋 4097 號，自第 1 號至第 2875 號

解釋，其文號乃冠以「院字」；自第 2876 號以後之解釋，文號則冠以「院解字」。

(4)第四階段

民國 36 年行憲後，依憲法第 77 條規定：「司法院為國家最高司法機

關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒」、第 78 條規定：

「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權」、第 79 條第 2 項規定：

「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第七十八條規定事項…」，本來依

憲法第 77 條之規定，全國最高司法機關，包含最高審判機關，應屬「司法

院」，惟自行憲以來之實際運作，司法院成為形式上之最高司法行政機關，

而其內部之大法官會議，則享有解釋權，但民、刑事訴訟案件之最高審判

機關，則係最高法院；行政訴訟之最高審判機關，則係最高行政法院；公

務員懲戒案件，則由公務員懲戒委員會審理，司法院本身對於前述案件，

並無審理權限。因此，民國 90 年 10 月 5 日，大法官會議作成釋字第 530號解釋，謂：「…憲法第七十七條規定：『司法院為最高司法機關，掌理

民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒。』惟依現行司法院組織法

規定，司法院設置大法官十七人，審理解釋憲法及統一解釋法令案件，並

組成憲法法庭，審理政黨違憲之解散事項；於司法院之下，設各級法院、

行政法院及公務員懲戒委員會。是司法院除審理上開事項之大法官外，其

本身僅具最高司法行政機關之地位，致使最高司法審判機關與最高司法行

政機關分離。為期符合司法院為最高審判機關之制憲本旨，司法院組織法、

法院組織法、行政法院組織法及公務員懲戒委員會組織法，應自本解釋公布之日起二年內檢討修正，以副憲政體制。」

司法院大法官，於民國 37 年 7 月在南京就職，同年 9 月 15 日舉行第

一次大法官會議，並於 38 年 1 月 6 日作成第 1 號解釋。

2.司法機關之各種「解釋」及其效力

司法機關，或屬審判機關，或屬有權解釋法令之機關，均須對法令加

以「解釋」；而此等「解釋」之效力如何，則依其性質而異。

(1)裁判

刑法總論講義綱要

貳-4

乃各級審判機關對於個別訴訟案件所得適用之法令，表達其解釋之意

見，並無拘束其他法院之效力。

(2)大法官會議解釋

依大法官會議釋字第 185 號解釋文，謂司法院解釋憲法，並有統一解

釋法律及命令之權，為憲法第 78 條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。

(3)司法院解釋

依第一屆大法官會議第 9 次會議決議，以及大法官會議釋字第 18、第

28 解釋等之意旨，行憲前司法院之解釋，尚具有與法令相當之地位，而得成為大法官解釋之對象。

(4)判例

即最高法院依一定程序，將最高法院之裁判中，得作為各級審判機關

參考之見解，予以選錄其要旨而公告者。按通說見解，最高法院之判例，

並不具法律上之拘束力，僅具有事實上拘束力。惟大法官會議釋字第 154號解釋理由中，認為「按司法院大法官會議法第四條第一項第二款關於確

定終局裁判所適用之『法律或命令』，乃指確定終局裁作為裁判依據之法

律或命令或相當於法律或命令者而言。依法院組織法第二十五條規定：『最

高法院各庭審理案件，關於法律上之見解，與本庭或他判決先例有異時，

應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。』及行政法院處務規

程第二十四規定：『各庭審理案件關於法律上之見解，與以前判例有異時，

應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。』足見最高法院及行

政法院判例，在未變前，有其拘束力，可為各級法院裁判之依據，如有違

憲情形，自應有司法院大法官會議法第四條第一項第二款之適用，始足以維護人民之權利」。

(5)決議錄

最高法院遇有法律見解發生疑義時，常召開民事庭、刑事庭或民刑事

庭總會討論決議，以統一最高法院各庭間之法律見解，其決議，雖不具法

律上之拘束力，惟具有事實上之拘束力。最高法院刊行之「最高法院民刑

事庭會議決議錄全文彙編」中，其例言第 3 項明載：「本彙編所刊決議或

決定，乃本院各庭對於法律之適用所為統一之見解，僅供本院同仁辦案之參考，不與解釋或判例同視。」

除了上述實務界的個人或組織係刑法解釋之主體外，刑法學術界當然

也參與刑法解釋，因此學者也係刑法解釋的主體之一，只不過學術界的解

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-5

釋，並不具有法律拘束力；惟就民主法治國家之司法運作而言，學界對於法律解釋之研究成果，對於實務仍具有相當之影響。

二．法律解釋之方法與流程

由於國內向來對於法學方法論之研究，相當貧乏，因此，對於法律解

釋之意義、法律解釋之對象、法律解釋之方法與流程，均未有完整、深入之知識體系，如此現象，對於實現裁判客觀性之目標，實屬不可能之任務。

關於法律解釋之方法，國內學說見解紛紜，言人人殊，令人盲然。學

者所提及之解釋方法，琳瑯滿目，包括「文理解釋」、「論理解釋」、「系

統解釋」、「擴張解釋」、「限制解釋」、「沿革解釋」、「目的論解釋」、

「自然解釋」、「合憲性解釋」、「類推解釋」、「立法解釋」、「司法

解釋」與「行政解釋」…等等。我國學者們對於刑法解釋方法之種類的看法，存在著重大的差異，這些差異性包括像：

(1)把限縮解釋和擴張解釋當作刑法解釋之結果，和把二者認為係獨立

的刑法解釋方法等見解之對立；

(2)把論理解釋和系統解釋區別，與將二者等同或認二者間具有屬種關

係等見解之對立；

(3)把沿革解釋視為獨立的解釋方法，與將其當作論理解釋下的一種方

法等見解之對立；

(4)將論理解釋與目的論解釋加以區分，或把二者等同的見解之對立；

(5)把「類推解釋」與法律解釋區分、認其係法律之創造，或認其係法

律解釋方法之一種，或認其僅係法律解釋的結果等見解之併立；

(6)將當然解釋與類推解釋區別，與將二者視為相同的見解之對立。

甚至部分學者之見解，混淆「解釋方法」與「解釋效力」二者係不同

之區分標準之事實，而將二者合而為一，使得「立法解釋」、「司法解釋」

與「行政解釋」亦成為解釋方法之一，屬於「有權解釋」；而「文理解釋」

與「論理解釋」，則屬於「學理解釋」，在效力上則為「無權解釋」；或

將「立法解釋」與「司法解釋」當作係獨立的刑法解釋之方法等。至於刑法解釋之流程，則根本屬未開發領域。

本講認為，法律解釋之方法與流程，應與法律解釋之意義、對象及目

的，一體觀察，蓋解釋方法與流程，乃係實現解釋如何可能之問題。法律

解釋，既係將法條之個別法律概念與整體文句之意義，予以說明，並交待

刑法總論講義綱要

貳-6

何以採如此意義之理由，則法律解釋方法，可分為兩部分：一係屬於主要

方法之「文義解釋」；另一則係輔助方法之各種選擇文義範圍之「論理解釋」。茲說明如次：

(一) 文義解釋

法律解釋，既在說明其解釋對象之意義「是什麼」，則其主要解釋方

法，即為「文義解釋」。換言之，對於作為解釋對象之個別法律概念或整體法律文句，依語意學，將其可能文義予以分析或歸納。

由於人類語言、文字之使用，個別概念或整體文句所可能指涉或表達

之意義，並非僅有單一意義，通常均有多種可能意義。因此，文義解釋，

僅能將解釋對象之可能意義予以整理，但並不能立即確定在該法條之法律

概念或文句，應採用何種意義。職是，要確定解釋對象應選擇何種意義，

尚須藉由其他輔助之解釋方法來進行，由該輔助解釋方法，說明「為什麼」在該法條之法律概念或法律文句，應選擇何種文義。

(二) 選擇文義範圍之解釋方法

在各種輔助文義解釋，而選擇文義範圍之解釋方法，本講認為有下列

四種方法：

(1)沿革解釋(歷史解釋)

所謂沿革解釋（歷史解釋），乃依據解釋對象之立法沿革資料，尋求

立法者制定或修訂該法條之真意或目的為何，藉此將文義解釋後，法律概念或法律文句之可能意義，加以選定之解釋方法。

例如，94 年 2 月 2 日修正公布前之刑法§29I關於教唆犯之文句，係規

定「教唆他人犯罪者，為教唆犯」，在文義解釋上，其可能之意義，包括：

A.實施使未有犯罪決意之人產生犯罪決意之行為，即得成立教唆犯；B.實施

使未有犯罪決意之人產生犯罪決意之行為，被教唆之人並進而實行犯罪行

為者，始得成立教唆犯。對於§29I之文義，究應選擇何者，各有其理論依論：

A 說可謂係立於「共犯獨立性說」之立場；B 說則係立於「共犯從屬性說」

之立場。如依沿革解釋，民國 17 年之舊刑法第 43 條第 1 項原規定：「教

唆他人使之實施犯罪行為者，為教唆犯。教唆教唆犯者，亦同」，現行法

修正理由謂「教唆犯惡性甚大，宜採獨立處罰主義」，因此，依沿革解釋之結果，94 年 2 月 2 日修正公布前刑法§29I之文義，應採 A 說為當。

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-7

(2)體系解釋(系統解釋)

所謂體系解釋（系統解釋），乃依據所欲解釋對象之法律概念或法律

文句，其在刑法立法體系編排之位置，藉此而將文義解釋後，法律概念或法律文句之可能意義，加以選定之解釋方法。

例如，刑法§277 條文中「傷害」之概念，在文義解釋上，其可能意義，

有：A.所有傷害，包括重傷；B.除重傷外之其他傷害，即所謂「輕傷」。對

於刑法§277 條文中「傷害」之文義，究應選擇何者，實有待討論。蓋「傷

害」之一般文義，原即包含「重傷」，如採 A 說，則§277 與§278 二條所定

之傷害罪，前者可稱為「普通傷害罪」，後者則為「重傷罪」，二者在構

成要件之關係上，應具有特別關係。惟依體系解釋，§277II設有傷害致重傷

之加重結果犯，依加重結果犯之法理，其重結果應超越基礎犯之範圍；換

言之，§277I之「傷害」結果，應不包含「重傷」結果，始有加重結果犯設立之可能。因此，經體系解釋後，§277「傷害」之文義，應採 B 說為當。

(3)目的論解釋

所謂目的論解釋，乃依據法律條文之立法目的或相關法律原理，採用

功能之思維方式，將文義解釋後，解釋對象之可能意義詳加檢討，選取其中最符合規範目的或法律原理者之解釋方法。

目的論解釋之運用，最常作為「目的」設定者，係所謂「保護法益」。

例如，刑法§310 誹謗罪規定之條文中，作為行為客體之「他人」概念，在

文義解釋上，其可能意義，有：A.通常文義之自然人；B.較一般文義為廣之

自然人、法人及非法人團體；C.較一般文義為狹，而具有一定資格或身分之

自然人（例如滿 7 歲之自然人、或具有民法行為能力之自然人…等）。對

於刑法§310 條文中「他人」之文義，究應選擇何者，實難逕予認定；如依

目的論解釋，因毀謗罪之保護法益，在於個人外部之名譽，亦即個人在社

會上之人格評價，則自然人固有社會人格評價之保護必要，法人及非法人

團體，亦有社會人格評價保護之必要，因此，經目的論解釋後，應採 B 說為當。

(4)文法解釋

所謂文法解釋，乃依據文法結構之論理，將文義解釋後，法律文句之

可能意義，選定其中最符文法結構者之解釋方法。文法解釋，僅得適用於法律文句之意義選定，對於法律概念，則無適用餘地。

例如，94 年 2 月 2 日修正公布前之刑法§55 後段關於牽連犯之規定，

刑法總論講義綱要

貳-8

「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者」，就牽連犯之成立是否以數

行為為必要，文義解釋上，其可能意義，有：A.須一行為，始能成立牽連

犯；B.須數行為，始能成立牽連犯；C.一行為或數行為，均得成立牽連犯。

對於 94 年 2 月 2 日修正公布前之刑法§55 後段有關牽連犯之行為數，實無

法直接由文字規定本身得知；如採文法解釋，可發現刑法§55 後段，所謂「犯

一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者」，在文法結構上，實省略一個名

詞「一行為」，亦即完整之文句應為「『一行為』犯一罪，而其方法或結

果之行為犯他罪名者」，換言之，牽連犯須數行為始得成立，因此，經文法解釋後，應採 B 說為當。

不過，由於立法者在制定法律條文時，有時會發生法律文義有違文法

結構之情形。例如，現行刑法第 333 條第 1 項海盜罪之行為主體，係屬身

分犯之規定，且此種身分犯，並非一般規定所採之「積極身分」，而係「消

極身分」。就立法技術而言，針對身分犯之主體資格，如須並列數種類型

時，在「積極身分」間，其邏輯式，即應使用「或」，例如刑法第 316 條、

第 317 條、第 318 條之規定屬之；然如係「消極身分」，其數種類型間之

邏輯式，則應使用「且」字，例如現行第 333 條第 1 項海盜罪之規定，即

屬之。蓋「積極身分」，係行為人須存在此種身分資格始足成立該罪；「消

極身分」，則係行為人須不具此種身分，始得成立該罪，因此，前開二種

身分之邏輯關係，處於正逆關係。在積極身分，數種積極身分成立「聯集

關係」（邏輯式使用「或」），行為人只須具備此聯集關係「內」之任一

資格，即得成為該身分犯之主體；在消極身分，數種消極身分成立「交集

關係」（邏輯式使用「且」），行為人須具備交集關係以「內」之資格，

始得成為該身分犯之主體（換言之，倘行為人具備交集關係「外」之資格，

即不成立該種身分犯）。以現行第 333 條第 1 項之規定而論，其所規定之

行為主體，係屬消極身分，係即行為人須合於「『未受交戰國之允准』且

『不屬各國之海軍』」交集關係以「內」之資格，始足當之，如雖「未受

交戰國之允准」，但「屬於各國之海軍」；或雖「不屬各國之海軍」，但

「已受交戰國之允准」，依目前通說見解，仍非海盜罪之行為主體。因此，現行刑法第 333 條文字上使用「或」字，係屬誤用，應予修正為「且」字。

在立法技術上，可以將現行刑法第 333 條第 1 項之文字，以阻卻構成

要件事由方式表現，則邏輯式即可採「或」字。試擬文字如次：「駕駛船

艦，意圖施強暴、脅迫於他船或他船之人或物者，為海盜罪，處死刑、無

期徒刑或七年以上有期徒刑。但「已受交戰國之允准」『或』「屬於各國之海軍」者，不在此限。」

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-9

(三) 法律解釋之流程

經由前述對於法律解釋方法之說明，關於法律解釋之流程，得以說明

如次：

1.第一步驟（文義解釋）

首先，將作為解釋對象之法律文句或法律概念，進行文義解釋，將其

可能之意義，予以整理。為學理探討便宜起見，法律文句或法律概念經文

義解釋後所得到之各種可能意義，其屬於通常之意義者，可稱為「一般文

義」；較一般文義為狹者，歸於「核心文義」；較一般文義為廣者，歸於「可能文義」。

例如，「人」之概念，在文義

解釋上，其可能意義，有：A.通常

文義之自然人；B.較一般文義為廣之

自然人、法人及非法人團體；C.較一

般文義為狹，而具有一定資格或身

分之自然人（例如滿七歲之自然

人、或具有民法行為能力之自然

人…等），則 A 可謂「人」之概念

之一般文義；B 則係「人」之概念之

可能文義；C 則係「人」之概念之核心文義。

2.第二步驟（論理解釋）

法律文句或法律概念，經第一步驟文義解釋之探討後，由於人類語言、

文字之使用，個別概念或整體文句所可能指涉或表達之意義，並非僅有單

一意義，通常均有多種可能意義。因此，文義解釋，僅能將解釋對象之可

能意義予以整理，但並不能立即確定在該法條之法律概念或文句，應採用

何種意義。因此，尚須進行第二步驟之法律解釋作業，亦即進行選擇文義

範圍之解釋，藉由其他輔助之解釋方法來進行，由該輔助解釋方法，說明「為什麼」在該法條之法律概念或法律文句，應選擇何種文義。

本講前述提及之四種輔助解釋方法，並非可同時併用，在實際解釋時，

經常僅有一種或兩種方法可使用於某法律文句或法律概念之文義選定。

可能文義

一般文義

核心文義

刑法總論講義綱要

貳-10

3.結論

法律文句或法律概念之意義，經由前述兩步驟之解釋後，倘所選定之

意義，範圍較一般文義為狹，其結論得稱為「限縮解釋」或「縮小解釋」；

倘所選定之意義，範圍較一般文義為廣，其結論得稱為「擴張解釋」或「擴

大解釋」。因此，所謂限縮解釋或擴張解釋，並非法律解釋之方法，而係法律解釋之結論。

三．法律解釋成果之後續處理

法律解釋之對象，既為各個法條之法律文句與法律概念，則刑法各條

條文，經解釋後所得到之意義，尚屬零散之知識素材，倘未經後續之處理，

尚無法明瞭刑法各條間之整體結構關係，即無法正確地適用於具體個案之判斷。

在刑法學中，各種刑法理論之提出，即在探討刑法之本質、目的及原

理，以求形成整體刑法知識之體系架構，並將刑法各條條文所解釋之成果，

置於整體刑法體系中合適之位置，以及各條規定之關係。例如，整個刑法

關於犯罪成立要件之規定，其相應之刑法理論，學理上稱為「犯罪論」；

刑法§21 至§24 之規定，其相應之刑法理論，學理上稱為「阻卻違法事由」；

刑法§21 之規定，其梘應之刑法理論，學理論稱為「正當防衛」。倘法律解

釋後，各條文之意義未經後續之處理，即無從瞭解刑法各條條文間之關係，

與整體刑法結構之全貌。因此，建構理論體系之方法，亦可謂係廣義之「解

釋」方法，故而可以確定的是，理論「體系化」本身並非「解釋」，而係

解釋方法（理論建構方法）運用後所得之結果，故「體系化」與法解釋方法中經常被運用之「體系解釋」二者並不相同。

四．法律漏洞及其填補

(一) 意義

如前所述，法律條文乃描述或說明法規範之工具，且由於係以條列式

予以規定，對於法規範之完整體系，自難以圓滿地予以詳盡描述；在透過

法律解釋後，倘仍無從得出如何處理時，即發生法律漏洞之現象。換言之，

以刑法規定為例，某種不法內涵較輕之行為類型，立法者已定有處罰之明

文，惟對於不法內涵較高之相類行為類型，卻未設有處罰之規定；又或在

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-11

某種事由下，立法者設有不罰之明文，惟對於性質相類之事由，卻未設不罰之規定是。

法律漏洞之發生，或係發生於立法當時立法者之疏忽；或因時空演變，

發生漏洞。

(二) 法律漏洞填補之必要性

法律漏洞之發生，既屬不可避免，則發生有無由司法者予以填補必要

之問題，在不同法律領域，可能有不同處理方式，例如，在民事法律領域，

發生法律漏洞時，依通說及民法第 1 條之規定，即應由司法者予以填補；

至在刑法領域，因有罪刑法定原則之支配，通說認為構成要件上之漏洞，

司法者不得進行漏洞之填補，至違法、責任等之規定，在一定條件下，並不完全禁止司法者進行漏洞之填補。

(三) 法律漏洞填補之方法

1.類推解釋

所謂類推解釋，乃藉由類比推理之方法，將法條所規定之抽象概念，

與所欲類比之概念，尋找其間有無重要之類似性。例如，在民國 86 年刑法

§220II未將電磁紀錄修正為以文書論前，如將電磁紀錄類比推理為文書，即

屬之。換言之，由於解釋之對象係抽象法條，因此，類推解釋係以類比推理為方法，藉由二概念間之類似性，而由「抽象」到「抽象」之推論。

2.類推適用

所謂類推適用，一般常見其與「類推解釋」混用，甚至二者間根本未

予區別。惟所謂適用，乃以「具體事實」為對象，以法律規範為標準，將

前者判斷能否涵攝於後者之論證，所謂類推適用，係以類比推理為方法，

藉由二具體事實間之類似性，而由「具體」到「具體」之推論。換言之，

所謂類推適用，係以一個已發生之個案為前提，該個案事實能被某法律規

定所適用，本案事實與該個案事實間具有重要之類似性，因此，本案事實

乃類比前案事實之適用模式。最常見到運用類推適用之情形，即係援引法院之先例，來進行類比推理。

3.目的性擴張

目的性擴張（有稱之為「法類推」，而將類推解釋稱為「法律類推」），

乃基於平等原則之要求，藉由探求某法律規定之立法原理或精神，倘待證

刑法總論講義綱要

貳-12

事物之文義，雖不在該法條規定之文義範圍內，且亦不具類似性，惟其性

質，亦符該法律規定之立法原理或精神，則待證事物亦應與該法律規定事

物作相同之處理。在刑法學中，超法規阻卻違法事由即屬此種目的性擴張之運用。

4.目的性限縮

基於平等原則之要求，相同事物應為相同之處理，「不同事物應為不

同之處理」，倘某法律之規定，係基於一定之立法目的或原理，而待論事

物，雖在該法律規定之文義範圍中，惟待論事物之性質，卻與該法律規定

之立法目的或原理不符，則待證事物應與該法條規定之事物作不同之處

理，亦即排除在該法條適用範圍之外。學者有謂原因自由行為理論，即屬運用目的性限縮，而排除刑法§19 無責任能力規定適用範圍內外之例。

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-13

第二節 立法用語

刑法總則，乃刑事實體法之基礎規定，除其他法律有特別規定外，原

則上對其他實刑事體法均有適用。而刑法之用語，倘非特定犯罪所使用之

概念，而係屬一般性之概念，且其定義難以明確，有必要予以界定者，在

立法技術上，即得在總則當中制定此種有關法律概念定義之條文，刑法第十條即屬之。

一、以上．以下．以內

刑§10I：「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」

1.在文義上，「以上、以下、以內」是否包含本數或本刑，實無必然之

結論，立法者乃於刑法予以明確定義，以免解釋與適用上之爭議。

2.所謂「本數」，其運用之對象包含年齡數、期間數、金額數等；所謂

「本刑」，乃指分則所本條所訂法定刑而言，其種類有五，依其重輕次序有：死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役與罰金。

二、 公務員

刑法第 10 條第 2 項對於公務員之定義，94 年 2 月 2 日修正公布之刑法

僅抽象地規定為「依法令從事於公務之人員」。

新法則將公務員之定義修正為「一、依法令服務於國家、地方自治團

體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具

有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」（詳見補充資料）

三、公文書

刑§10III：「稱公文書者，謂公務員職務上制作之文書」

1.本項規定之目的，並非在定義何謂「文書」，「文書」之定義，係由

實務與學界予以解釋；本項之立法目的，僅就「『公』文書」予以定義，

須係「公務員職務上制作」之「文書」，始屬之，倘係「非公務員職務上制作」之「文書」，則屬私文書。

2.公文書之定義，既規定係「公務員職務上制作」之「文書」，則其要

刑法總論講義綱要

貳-14

件有二：一、須係公務員職務上所制作；二、須係屬文書。前一要件，乃

涉及刑§10II之解釋，詳前述之說明。至後一要件，則涉及「文書」應如何解釋之問題。

刑法上所謂文書，其概念意涵，有狹義、廣義及最廣義之別。

狹義之文書，乃指以文字或發音符號，表示一定意思或觀念之有體物。

一般認其應具有五項要件：(1)文字性；(2)意思性；(3)名義性；(4)有體性；(5)持續性。

廣義之文書，則除前者外，尚包含以象形符號表示之圖畫在內。換言

之，乃前述狹義文書之五要件中，文字性要件之放寬。

最廣義之文書，則除廣義文書外，尚包含(1)在紙上或物品上之文字、

符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者(刑§220I)；或(2)錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或

符號，足以為表示其用意之證明者(刑§220II)，學理上有稱此兩種最廣義文書為「準文書」。

四、重傷

刑§10IV：「稱重傷者，謂左列傷害：一 毀敗或嚴重減損一目或二目

之視能。二 毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三 毀敗或嚴重減損語

能、味能或嗅能。四 毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五 毀敗或嚴重減損生殖之機能。六 其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」

1.本項規範之目的，除因刑分傷害罪之類型，有輕傷罪、重傷罪之別外，

主要原因係立法者在分則許多罪章中，設有致重傷罪之加重結果犯之緣

故。又本項規定之目的，並非在定義何謂「傷害」，「傷害」之定義，係

由實務與學界予以解釋；本項之立法目的，僅就「『重』傷」予以定義，倘係「非重」「傷害」，則屬輕傷。

2.刑法上之「重傷」，須符於本項所定六款之「傷害」，始足當之。傷

害之概念，學說見解，頗為分歧。歸納言之，約有以下三說：

(1)生理機能障礙說 此說立於生理學之觀點，認為使人之生理機能發

生障礙，或使健康狀態導致不良變更者，即為傷害。倘僅使外貌發生變更，例如，剔掉眉毛、剪光頭髮等，因對其生理機能並無影響，則非傷害。

(2)身體完全性侵害說 此說處於外觀物理變化之觀點，認為凡有害於

人身體之完全性者，即為傷害。因此，不僅妨害生理之正常機能或不良變

更健康狀態，即改變身體之外貌者，亦為傷害。例如，刮掉鬍鬚、碰斷指

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-15

甲等，均屬於傷害。

(3)折衷說 乃認為妨害人之正常生理機能或使其形體發生重大變化

者，即為傷害。

第一說生理機能障礙說，為學界之通說。蓋倘採第二說，如碰斷指甲

等輕微形體之侵害，亦認其屬於傷害，顯有未妥；如採第三說，則侵害達

於何種程度始為重大變化，其判斷標準不明，易滋爭議。我實務見解，似

採生理機能障礙說，認為強行剪去他人頭髮，尚不能構成刑法上之犯罪（三六院解 3711 參照）。

惟上述三說，係受日本學說見解之影響而引進之見解，惟日本刑法傷

害罪之行為態樣，僅規定「傷害身體」，而我國刑法除傷害身體外，尚包

含傷害健康，因此，解釋我國刑法關於傷害之意義，實不應逕採日本學說

之觀點，蓋所謂「身體」，乃指人之生理的有形組織，外而五官四肢，內

而五臟六腑，均包括在內；而所謂「健康」，則指人之生理與心理機能之

正常健全狀態，傷害之概念，應包含對身體有形組織之侵害，以及生理、心理機能健全之侵害。

3.至本款所定六款傷害，其就重傷所設之要件，94 年 2 月 2 日修正公

布前之立法，備受爭議。蓋當時前五款之情形，係從生理機能著眼而設之

規定，且其程度須達「毀敗」，始足當之；而通說對於毀敗之解釋，則認

須全部喪失其機能，始符於「毀敗」，縱係嚴重減損其生理機能，亦不謂

為重傷。至第六款之情形，則非僅側重生理機能，尚包含身體有形組織，

解釋上亦應包含心理機能在內；惟其認定重傷之標準，較前五款為寬，僅須有重大不治或難治之傷害，即足當之。

有鑒於此，94 年 2 月 2 日修正公布之刑法，即針對第一款至第五款之

重傷定義，修正為「毀敗或嚴重減損」，其理由：「現行條文第一款至第

五款原係有關生理機能重傷之規定；第六款則為關於機能以外身體與健康

重傷之規定，其第一款至第五款均以毀敗為詞，依實務上之見解，關於視

能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減衰甚或嚴

重減衰效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條

項第六款規定，仍屬普通傷害之範圍(參照最高法院 25 年上字第 4680 號、

30 年上字第 445 號、40 年台上字第 73 號判例)，既與一般社會觀念有所出

入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則又認係重

傷(第 6 款)，兩者寬嚴不一，已欠合理，且普通傷害法定最高刑度為三年有

期徒刑(參見第 277 條第 1 項)，而重傷罪法定刑最低刑度為五年有期徒刑(參見第 278 條第 1 項)，兩罪法定刑度輕重甚為懸殊，故嚴重減衰機能仍屬普

通傷害，實嫌寬縱，不論就刑法對人體之保護機能而言，抑依法律之平衡

刑法總論講義綱要

貳-16

合理之精神而論，均宜將嚴重減衰生理機能納入重傷定義，爰於第 4 項第 1款至第 5 款增列『嚴重減損』」字樣，以期公允。」

五、性交

本項之規定，係民國八十八年新增，刑§10V原規定：「稱性交者，謂

左列性侵入行為：一 以性器進入他人之性器肛門或口腔之行為。二 以

性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」，目的

乃為配合分則第 16 章妨害性自主罪等相關定之修正，以及將刑法及其他相

關法律上，原本「姦淫」之用語，改採「性交」一語，而於刑法第 10 條第5 項規定性交之定義，並擴大其範圍。

惟其第 1 款之規定極為抽象、模糊，難予正確適用。例如，以性器進

入他人性器之行為，本屬男女性交行為之常態；且在通常情形，均係男性

以性器進入女性之性器、肛門或口腔，其為性侵入，固無疑義；有問題者

為，倘女性以強制之手段，使男性之性器進入其性器、肛門或口腔時，該女性之行為，可否認係性侵入？茲生疑義。

至第 2 款之規定，亦有不當之處。例如，婦產科醫師或其他醫護人員，

於診療、產檢或健檢時，以手指進入女性性器或男性肛門之行為，是否亦屬性交行為？實不無疑義。

實則，揆諸各國立法例，鮮有於刑法中對於性交予以定義。反觀我國

現行立法，學界、實務批評意見不斷，其弊端，除(1)上述所陳文字之缺失

外；(2)造成刑法上性交之定義，逸脫一般社會通念；(3)最為嚴重者，依現

行規定，性交之範圍，包含狹義之性交以及口交、肛交（廣義性交）外，

更擴大至其他身體部分或器物之進入性器、肛門行為（最廣義性交），此

種立法例，基於保護個人性自主權之立場，倘行為人以強制手段為之，固

無不可，準此，本法第 221 條之強制性交罪、第 222 條之加重強制性交罪、

第 226 條之強制性交加重結果犯、第 226 條之 1 之強制性交罪結合犯，尚

可採行最廣義性交概念；惟在未違反被害人意思自由情形之性犯罪，例如，

第 227 條、第 228 條等罪，如仍採取最廣義性交概念，實不當擴大犯罪成

立範圍，而造成濫罰之後果。例如，醫師基於醫療關係，向病患推薦新型

肛門塞劑，即使取得病患同意後，為其施用，依原規定，仍應論以本法第

228 條權勢性交罪之構成要件，雖然，此種情形，尚可主張被害者同意或業務上正當行為，以阻卻違法。

94 年 2 月 2 日修正公布之刑法為杜疑義，特修正為「非基於正當目的

所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使

之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-17

肛門，或使之接合之行為。」，如此之修法雖解決原先文義上之問題，惟

又再次造成新的文義問題，蓋夫妻間正常之性器交合行為，係基於「正當之目的」，依新規定，將不符刑法上性交之定義，豈不違國民之一般常識。

六、電磁紀錄

94 年 2 月 2 日修正公布之刑法，將舊法第 220 條第 3 項關於電磁紀錄

之規定「稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之

方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。」，修正文字後改列為第 10 條

第 6 項「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，

而供電腦處理之紀錄。」。惟在實務案件在適用「電磁紀錄」概念時，多

少發生誤解之情形。以近年來持續發生網路遊戲「天幣竊盜」案件為例，

許多法界先進認為，天堂遊戲中之錢幣、寶物或武器，雖非現實世界中之

財物，惟屬刑法上之「電磁紀錄」，依 92 年 6 月修正前刑法第 323 條電磁紀錄以動產論之規定，應得論以竊取電磁紀錄罪。

惟天堂遊戲中之錢幣、寶物或武器，本身並非電磁紀錄，依網路遊戲

之運作，係遊戲公司將程式軟體統一於其所管理之伺服器上執行，每個玩

家在遊戲中所有之資訊，包含錢幣、寶物或武器之取得狀況等，均有相關

之參數檔進行聯結，電腦螢幕上所顯出之錢幣、寶物或武器，均係程式執

行時依相關參數檔之紀錄予以顯示，因此，相關參數檔方屬「電磁紀錄」，

電腦螢幕上所顯出之錢幣、寶物或武器，性質上屬於電磁紀錄藉電腦所顯

示之影像，依刑法第 220 條第 2 項之規定，此種電磁紀錄，屬於準文書。

職是，在 92 年增訂刑法分則第 36 章「妨害電腦使用罪」前，前開「天幣竊盜」案件，應僅得論以變造準私文書罪。

刑法總論講義綱要

貳-18

第三節 刑法之適用

第一項 刑法適用之概念

一．刑法適用之意義

刑法適用乃法律適用之下位概念。所謂法律適用，係將經由法律解釋

後所發現之法律規範命題（其結構有前段與後段），作為判斷之標準（大

前提），而以具體之案件事實作為判斷之對象（小前提），運用三段論證

之推理邏輯，判斷具體案件事實是否能涵攝於法律規範命題之前段，如合

於前段之涵攝範圍，即得出該具體案件事實具有法律規範命題後段效果之結論。

因此，所謂刑法適用，係將經由刑法解釋後所發現之刑法規範命題（其

結構有前段與後段），作為判斷之標準（大前提），而以具體之案件事實

作為判斷之對象（小前提），運用三段論證之推理邏輯，判斷具體案件事

實是否能涵攝於刑法規範命題之前段，如合於前段之涵攝範圍，即得出該具體案件事實具有刑法規範命題後段效果之結論。

三段證法之推論邏輯式，可以符號表示如下：

Ｐ→Ｑ；Ｓ＝Ｐ

Ｓ→Ｑ

二．刑法適用之方法與流程

(一) 刑法適用之靜態結構

作為刑法適用之大前提，即刑法規範命題；而刑法規範命題，乃將刑

法規範中，行為規範及制裁規範之具體內容，以命題形式予以表現。行為

規範與制裁規範，係透過犯罪概念，而將二者予以聯連，蓋刑法乃以法條

規定犯罪與刑罰，而犯罪係違反行為規範之行為，反面言之，係因為有行

為事實違反行為規範，故成立犯罪；因成立犯罪，故應負一定刑罰制裁效

果。刑法規範命題，即在表現「行為規範」、「犯罪」與「制裁規範」三者間之關係。

以行為規範與犯罪間命題之具體表現而論，刑總及刑分均有對行為規

範之內容設有規定，前者係行為規範之共同規定，後者係行為規範之具體

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-19

規定，因犯罪係違反行為規範之行為，透過刑法總論與刑法各論之研究成

果，而得出各種犯罪類型及其成立要件。以殺人罪與行為規範之違反為例，

係因違反「不得殺人」之具體行為規範，始有「殺人罪」之成立。以命題

方式即以表現，即：「違反不得殺人之行為規範者，成立殺人罪」，其「違

反不得殺人之行為規範者」部分，乃命題之前段，「成立殺人罪」部分則係命題之後段。

而犯罪與制裁規範間命題之具體表現，如前所述，「成立殺人罪既遂

犯者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，其「成立殺人罪既遂犯

者」部分，乃命題之前段，「處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」部分，則係命題之後段。

關於刑法適用之靜態結構，茲圖解如次：

刑法總論講義綱要

貳-20

大前提 ＝刑法規範命題

小前提 ＝具體行為事實

∥

刑法規範命題之前段

結論 ＝該當於刑法規範命題前段之具體事實

應具有（成立）刑法規範命題後段之

法律效果

所謂「法律闡釋」（即廣義之法律解釋），乃對於刑法及相關法令，進行「法律解釋」與「法律補充」，以發現或尋找法規範之「素材」或「零件」；並藉由「體系思維」、「類型思維」、「論證思維」…等「法學思維」，將各種法規範之「素材」或「零件」，合組成具有完整法規範功能之基本單元。此種具有完整法規範單元之有機體，即為「刑法適用」三段論證上之「大前提」。關於以如何之方法進行刑法闡釋與刑法思維，則係屬「刑法學方法論」之研究領域。

事實之確定

藉由社會學、生物學、心理學、醫學、物理學…等事實科學之輔助，用以確定行為事實。

在刑法適用動態流程之五個階段中，發現刑法規範之內容、結構與要件等之研究，即屬犯罪論（狹義）、「罪數論」、「刑罰論」（狹義）、「量刑論」（刑罰裁量論）、「行刑論」（刑罰執行論）之任務。

法學思維

法律闡釋

即將具體行為事實涵攝（包攝）於刑法規範命題前段之判斷

刑 法 適 用 之 靜 態 結 構(犯罪成立判斷階段)

作為刑法適用之大前提，即刑法規範命題；而刑法規範命題，乃將刑法規範中，行為規範及制裁規範之具體內容，以命題形式予以表現。行為規範與制裁規範，係透過犯罪概念，而將二者予以聯連，蓋刑法乃以法條規定犯罪與刑罰，而犯罪係違反行為規範之行為，反面言之，係因為有行為事實違反行為規範，故成立犯罪；因成立犯罪，故應負一定刑罰制裁效果。刑法規範命題，即在表現「行為規範」、「犯罪」與「制裁規範」三者間之關係。

法規範之發現

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-21

(二)刑法適用之動態流程

就刑法適用之動態流程而言，(1)首先應就行為人之自然行為事實，窮

盡地判斷其是否成立犯罪以及成立何罪。(2)倘認識上僅成立單純一罪，即

應判斷該犯罪之具體法定刑為何；(3)倘認識上該當數個犯罪，即應探討其

在罪數上究應評價為一罪或數罪，並應如何予以處斷。(4)而後再針對具體

犯罪情節，諭知一定之宣告刑；如係數罪併罰，並應就各罪之宣告刑，合

併定其應執行之刑。(5)最後，再就其所諭知之宣告刑或應執行之刑，予以執行。

學界向來見解，多認為刑法解釋學之研究領域，可大別為「犯罪論」

（廣義）與「刑罰論（犯罪效果論）」（廣義）二部分。惟倘依刑法適用

之動態流程，藉以探討刑法解釋學(Strafrechtsdogmatik)之研究領域，則可細分為五個單元：

(1)針對各種犯罪之成立要件進行解釋與研究之「犯罪論」（狹義）。

(2)針對犯罪認識上成立數罪時，解釋應如何判斷其罪數與法律效果之

「罪數論」。

(3)針對已經成立犯罪之自然事實，解釋應如何判斷其法定刑或處斷刑

之「刑罰論（犯罪效果論）」（狹義）。

(4)針對具體犯罪行為事實，在一定之法定刑或處斷刑範圍內，解釋應

如何具體決定予以其宣告刑之「量刑論（刑罰裁量論）」。

(5)對於已經諭知有罪判決確定之犯罪行為人，解釋應如何執行刑罰之

「行刑論（刑罰執行論）」。

刑法解釋學，對於刑法適用之任務，即在發現與究明刑法適用流程中，

各階段刑法規範之性質與要件，亦即在確定三段論證中大前提之要件。而

刑法解釋學，可分為刑法總論與刑法各論，二者相輔相成，共同完成刑法

解釋學之任務。換言之，刑法各論之任務，乃對於刑法適用動態流程之「犯

罪論」（狹義）、「罪數論」與「刑罰論」（狹義）等單元，與刑法總論

共同進行刑法規範之發現與探究，至於「量刑論」與「行刑論」，則屬刑法總論之任務。

刑法總論講義綱要

貳-22

刑法適用過程，其第一階段，乃在論證行為人之自然行為事實是否成

立犯罪。第二階段，則係以第一階段論證所得之結論為基礎，倘特定自然

行為事實所該當之犯罪個數為單數時，此即為「單純一罪」，在刑法適用

歷程上，則進入「刑罰論」（狹義）、「量刑論」等階段；倘若特定具體

刑 法 適 用 之 動 態 流 程

首先判斷自然行為事實是否成立犯罪；倘成立犯罪，究成立何罪？又成立幾罪？

(1)犯罪成立判斷階段

單 純一罪時

認識上數罪時

(1)倘係成立單純一罪或評價上一罪，即應判斷該犯罪之具體法定刑為何(2)倘係成立科刑上一罪或數罪併罰，則應判斷該科刑一罪之處斷刑或數罪各個之法

倘認識上該當數個犯罪，即應探討其在罪數上究應評價為一罪或數罪；倘為評價上數罪，則其是否成立科刑一罪或數罪併罰。

(2)罪數判斷階段 (3) 刑罰

內 容 判斷階段

針對具體犯罪情節，諭知一定之宣告刑；如係數罪併罰，並應就各罪之宣告刑，合併定其應執行之刑。

就其所諭知之宣告刑或應執行之刑，予以執行。

(4) 量 刑（刑罰裁量）階段

(5) 刑罰執 行 階段

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-23

行為事實所該當之犯罪為複數時，則進入「罪數論」階段，以判斷其係「本

來一罪」之「包括一罪」或「法條競合」，或係「科刑上一罪」之「想像

競合犯」、「牽連犯」或「連續犯」，抑或係「科刑上數罪」之「數罪併

罰」或「單純數罪」，並論證其法律效果及決定其進入「量刑論」之先後。

至刑法適用之最後歷程，則是進入刑罰執行之「行刑論」階段。在此一階

段所要判斷者，乃論證刑事被告關於刑罰執行之起迄及效力如何、以及刑事被告在何種條件下得易科罰金、易服勞役、緩刑或假釋等等。

刑法總論講義綱要

貳-24

第二項 刑法適用之效力

第一款 概說

一、刑法適用效力與審判權

審判權，係國家對於個人之行為事實，基於一國主權之行使，而確認

該國對個人行為之刑罰權是否存在之權力。就法理而言，刑法適用之效力，

是否及於個人之行為，實係一國審判權能否行使之前提；換言之，倘個人

之行為為我國刑法適用效力所不及，我國刑罰權即不及於該行為，自無審判權。

二、審判權與管轄權

如前所述，審判權，係國家基於一國主權之行使，而確認對個人行為

之刑罰權是否存在之權力；至管轄權，具係國家透過刑事訴訟法規，具體

規定由何一司法機關行使審判權。蓋一國刑罰權之行使，必透過各個審判

機關予以進行，而各個審判機關間，除有審級關係外，同一審級間，如何劃分具體案件國家審判權之行使，此即「管轄權」之問題。

第二款 刑法適用之時間效力

一、法律變更之概念

所謂「法律變更」，係指具體案件事實，在法律之適用上，其最初應

適用之法律，在該案件終局處理確定前，遇有法律之修正或廢止之情形而言。

「法律變更」概念最常發生混淆者，乃將之同等於單純之「法律修正、

法律廢止」。雖然，法律變更與法律之修正、廢止，密切相關，惟單純之

法律修正、法律廢止概念，係指法規在立法層面上之變動，倘未適用於具體案件，尚未生法律變更之問題。

二、法律有關時之效力

法律有其生效及施行之始期，亦有其失效及停止適用之終期。中央法

規標準法第 13 條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布

之日起算至第三日起發生效力」；同法第 14 條規定：「法規特定有施行日

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-25

期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」。

法律之廢止，依中央法規標準法第 22 條及第 23 條，包含由立法院通

過、總統公布廢止，以及法律定有施行期限，因期滿而廢止兩種情形。法

律因廢止而失效之時，當然停止其適用；惟法律之停止適用，除法律廢止

之情形外，尚有中央法規標準法第 19 條因國家遭遇非常事故之暫停適用，

亦有因「特別法優於普通法」、「後法優於前法」而暫停適用，此時法律雖然停止適用，然而並不因之當然失效。

法律之廢止，係指整部法典而言；至法典中部分條文之更易，則屬法

律之修正。法律修正之情形，其舊規定之失效、停止適用，以及新規定之

生效、施行，中央法規標準法雖僅於第 20 條第 2 項規定：「法規修正之程

序，準用本法有關法規制定之規定」，而未予以明定，惟目前立法作業上，均準用法規之施行與廢止之相關規定。

國家權力機關將抽象法律規定適用於具體案件時，原則上應適用當時

有效之法律，不得適用已經失效之法律，雖然，在各個法律中，或如刑法

第 2 條第 1 項、中央法規標準法第 18 條之規定，對於所處理之案件，可能

適用行為時有效、處理時已經失效之舊法，惟實際上，已經失效之舊法，

並非得以直接予以適用，而係透過國家權力機關處理案件當時有效之刑法

第 2 條第 1 項、中央法規標準法第 18 條之規定，間接地予以適用。因此，

倘無刑法第 2 條第 1 項等規定，暫先不論其立法之必要性，則法院對於被

告刑事案件之審理，均應依裁判當時有效之法律，而不得再適用已經失效之行為時法。

三、刑法法律變更之可能情形及其結構

如前所述，刑法規範對於司法者而言，係屬裁判規範；而刑法規範之

裁判規範性質，與刑法之適用，息息相關，依刑法適用之動態流程，可包含五個單元：

(1)依各種犯罪之成立要件規定，適用於具體案件之判斷。

刑法第 12 條至第 31 條，以及刑分有關各種犯罪之構成要件等規定，

均屬之。另外，由於告訴乃論之規定以及追訴權時效之規定，涉及國家刑

罰權能否發生，此等規定乃司法機能判斷被告之行為事實是否成罪之前提，本講認為將其歸於本類。

(2)依罪數之原理及犯罪競合規定，適用於具體案件之判斷。

刑法第 50 條至第 56 條之規定屬之。惟目前我國刑法並未明定罪數基

刑法總論講義綱要

貳-26

準，僅針對犯罪競合予以規定。

(3)依各種犯罪刑罰效果（包含保安處分）規定，適用於具體案件，以

決定該案件在法律上可能面臨如何法定刑或處斷刑之判斷。

刑法第 32 條至第 41 條、第 45 條至第 46 條、第 47 條至第 49 條、第

58 條至第 73 條、第 74 條、第 76 條、第 86 條至第 96 條等，屬之。

(4)依據刑罰裁量之規定，針對具體犯罪行為事實，在一定之法定刑或

處斷刑範圍內，具體決定其宣告刑之判斷。

刑法第 57 條之規定屬之。至第 58 條、第 59 條至第 73 之規定，雖與

刑罰裁量有關，但並非單純刑罰裁量之規定，性質上直接影響被告犯罪行為處罰效果之範圍，宜歸類於第三類型。

(5)依據刑罰執行（包含保安處分）規定，對於已經諭知有罪科刑判決

確定之犯罪行為人，執行刑罰（或保安處分）。

刑法第 42 條至 44 條、第 75 條至第 75 條之 1、假釋章（第 77 條至第

79 條之 1）、第 84 條至第 85 條、第 98 條至第 99 條等規定屬之。惟第 41條易科罰金之要件、第 45 條刑期之計算、第 46 條羈押日數之折抵刑期及

第 74 條緩刑要件之規定，雖與刑罰執行有關，但並非單純刑罰執行之規定，

性質上直接影響被告犯罪行為處罰效果之範圍，亦宜歸類於第三類型。最高法院 95 年度第 8次刑事庭會議亦採此見解。

就執掌刑法適用之司法機關而言，前四項流程，主要係由法院進行判

斷；至刑罰執行，則主要係由檢察機關進行判斷。

由於刑法規範之規定內容，涉及犯罪成立要件、犯罪競合、犯罪之處

罰效果、刑罰裁量、刑罰執行等五大事項，因此，遇有刑法規範之修正或

廢止，而在具體案件適用上，可能發生法律變更者，即涉及前述五大事項

之類型。在進行刑法適用時，判斷有無發生法律變更之情事，首先應確認

所欲適用案件「何時開始」有相關規定之適用。其次，於司法機關處理相

關案件終局結束適用前，有無發生相關規定有修正或廢止之情事。而後，

如所處理之案件，不生法律變更；或雖生法律變更，惟無特別處理模式之規定，自應依刑法適用當時有效規定予以處理。

詳言之，在進行刑法適用，確認所欲適用案件「何時開始」有相關規

定之適用方面，因刑法適用階段之事項不同，所適用案件何時有相關規定適用之始期，即有不同：

(1)關於犯罪成立、犯罪競合及犯罪處罰效果（含保安處分）等三大事

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-27

項之規定，因兼具行為規範、制裁規範及裁判規範之性質，因此，其適用刑法之始期，自以被告犯罪「行為時」為準。

(2)關於刑罰裁量之規定，因僅具裁判規範之性質，因此，在刑罰裁量

規定之適用始期，應以案件「繫屬法院時」為準。

(3)在刑罰執行規定之適用始期，則應以「判決確定時」為準。

四、刑法法律變更適用原則之立法狀況

我刑法於第 2 條，以及刑法施行法中，即針對不同事項，在發生法律

變更時，應適用何時之規定，分設不同處理方式。其中：

(1)刑法第 2 條第 1 項之規定，係針對適用犯罪成立要件、犯罪競合及

處罰效果有關規定之案件，發生法律變更之處理原則。

(2)同條第 2 項，係針對適用保安處分有關規定之案件，發生法律變更

之處理原則。

(3)同條第 3 項，則係對於執行有罪科刑判決之處罰案件，遇有法律變

更之處理原則。

(4)至於刑法施行法，大多數係針對適用刑罰執行規定之案件，遇有法

律變更時之所設之處理原則。

(一)刑法§2I之適用範圍

我刑法於第 2 條，以及刑法施行法中，即針對不同事項，在發生法律

變更時，應適用何時之規定，分設不同處理方式。刑法第 2 條第 1 項之適

用範圍，並非及於全部刑法所定之事項，而係限於裁判時所得審理之與犯

罪之成立及處罰效果有關之規定，不及於量刑規定，以及裁判確定後刑罰之執行有關之規定。

再者，刑法第 2 條第 1 項所稱之「法律」，係指實體法，不包含程序法；

程序法之適用遇有法律變更，其適用法則除有特別規定外，原則上係採「從

新原則」，即所謂「程序從新」之原則。實例認為，「刑法第二條第一項

但書所稱之法律，係指實體法而言，程序法不在其內（院字第一八五四號

解釋）。因此，行為後因法律有變更，裁判時之法律與裁判前之法律與其

得上訴於第三審法院之限制規定不同時，無論是否依刑法第二條第一項但

書而適用最有利於行為人之法律，均以裁判時之法律定其得否上訴於第三

刑法總論講義綱要

貳-28

審法院。本條例係取代舊條例而修正之法律，已刪除舊條例第十六、十七

條關於初審、終審與覆判程序之規定，回歸刑事訴訟法關於審級之規定。

本則販賣毒品（指第一級毒品-下同）之犯罪時間及案件之繫屬雖均在本條

例施行前，而販賣毒品罪依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果，亦

以適用舊條例為有利於行為人，然既在本條例施行後，始經第二審法院（舊

條例第十六條規定之終審法院）判決無罪，依程序從新之原則，檢察官自

得依刑事訴訟法之規定，為被告之不利益提起第三審上訴。」（最高法院89 年度第 5 次刑事庭會議）

(二)刑法§2I之立法必要性

如前所述，刑法第 2 條第 1 項，係針對於刑法規範中，涉及犯罪與處

罰效果部分，在適用上發生法律變更時，所設處理模式之規定。刑法規範，

依其規範對象之性質，既屬行為規範、制裁規範，亦屬裁判規範，因此，

倘行為時與裁判時或刑罰執行時之刑法規範，未生法律變更之情形，就適

用上而言，均適用同一版本之刑法規範，較不生適用上之疑義。惟行為時

之刑法規範，經過相當時日後，在裁判階段，發生法律變更之情形，究應適用何時之刑法規範？即發生時之適用範圍問題。

蓋就行為規範、制裁規範之適用而言，因其對象係一般國民（包含行

為人），應以行為當時之刑法規範為適用依據，較為妥當；惟自裁判規範

之適用而言，因其對象係司法者，其適用之法律，應以裁判時之規定為妥，

理由有二：(1)從法律之效力觀點而言，變更前之法律既經修正或廢止，已

成失效之法律；(2)從法律之目的觀點而言，新修正之法律，較修正前之法

律，更符合當前時空環境之需求。因此，如發生法律變更之情形，究應適

用何時之法律規定，實未能有必然之結論。為解決刑法適用時，關於時之

適用範圍之問題，即須透過立法方法，選擇一合理可行之適用方式。舊法

第 2 條第 1 項採「從新從輕原則」，新法則改採「從舊從輕原則」，不論

採用何種立法原則，在適用上倘應選擇舊法時，法理上並非直接適用已經

失效之舊法，而係適用現行有效之「第 2 條第 1 項」，透過本項之規定，

使得已經失效之舊法，發生「起死回生」之作用。因此，95 年 7 月 1 日新

法施行後，於施行前已生發生之案件，於施行後遇有刑法第 2 條第 1 項之適用者，均應採「從舊從輕原則」予以處理。

(三)刑法§2I與刑法§1 之關係

法律變更之適用原則，與罪刑法定原則之體系關係，前者並非後者之

派生原則，蓋罪刑法定原則之目的，乃為保障人民之基本權利不受國家刑

罰權不當侵害，故行為當時之法律倘無處罰之規定，則不得恣意以國家刑

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-29

罰權，不當侵害人民之基本權利。惟在行為時有處罰之明文，而裁判前發

生法律變更，究應適用何時之法律，此乃刑法適用本身之問題，而非與罪刑法定原則直接相關。

形式上，前者在運用時，或有以新法溯及適用於之前之行為，而發生

與罪刑法定原則之派生原則「禁止溯及既往原則」牴觸之現象，惟實質上，

特別是舊法從新從輕原則之適用，係以符合罪刑法定原則為前提，亦即須

行為時有處罰之明文，而裁判時前發生法律變更者，始有從新從輕原則之

適用；倘行為時並無處罰之明文，依罪刑法定原則，根本不成立犯罪，自無所謂法律變更之適用問題。

實務認為，「刑法第一條行為時之法律無明文科以刑罰者，其行為不

為罪，若有明文科罰，即當依同法第二條，先依裁判時之法律論罪後，比較犯罪時之法律，適用較輕之刑。」（最高法院 19 年上字第 1075 號判例）

(四)刑法§2I適用標準之檢討

1.行為時法之認定

由於刑法之適用，係具體行為事實與抽象刑法規範間之涵攝，因此，

探討法律變更之適用問題，須兼及具體行為事實與刑法規範之變更二者之時間。

(1)實質一罪

具體行為事實，倘係個別犯罪行為之繼續、接續或集合，而屬單純一

罪或包括一罪者，原則上即以具體行為終了時之有效刑法規範版本，為其

行為時法。蓋實質上一罪，在犯罪成立之判斷上，已屬最基礎之單元，而

具有不可分割性，對於其所評價之具體行為事實，自不得割裂法律之適用，而分採不同刑法規範版本。

實例認為：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，行為

後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，

適用最有利於行為人之法律，故犯罪行為人其犯罪行為之開始及終了之時

日，必於有罪判決書之犯罪事實欄明白認定，詳為記載，而後於理由欄據

證說明其認定犯罪事實之理由，方足以為用法之準據。」（最高法院 53 年

台上字第 2485 號判例）；「(一)略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以

前，仍在其犯罪行為繼續實施之中。(二)略誘罪為繼績犯，當被誘人未回復

自由以前，仍在其犯罪行為繼績實施之中其間法律縱有變更，但其行為既

繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。」（最高法院 28年上字第 733 號判例）

刑法總論講義綱要

貳-30

惟有爭議者，乃在結果犯之犯罪行為終了，發生法律修正，而結果之

發生，係在法律修正後者，則此種情形，究否即屬法律變更。對此，本講

認為，作為刑法規範評價對象之具體行為事實，性質上係未經刑法評價之

自然行為事實，此等具體行為事實之存在論結構，包含二部分：(1)由行為

人所實施之行為；(2)附隨於一定行為之其他事實。由於刑法規範係以人為

其對象，因此，作為認識上罪數評價對象之具體行為事實，須屬人所為者，

始足當之。且刑法規範之第一次規範，具有行為規範之性質，因此，作為

刑法之評價對象者，應係以具體之行為為核心；而所謂具體行為事實之存

在論結構，除具體之行為本身外，尚包含時間、地點、行為攻擊之對象、

行為所造成之結果等附隨於行為本身之其他事實，此等附隨於行為本身之

其他事實，雖亦屬刑法時，應一併評價之對象，惟在刑法上，其本身並不

具獨立評價之價值，而須附隨於具體之行為，而一併為刑法所評價。因此，

具體行為終了後所生之構成要件結果，仍屬行為事實之一部，該結果之發生，縱係在法律修正後者，仍應以修正後之法律，認定為其「行為時法」。

(2)裁判一罪

我實務見解對於想像競合犯、牽連犯及連續犯等裁判一罪，向來認定

行為時法時，均以最後犯罪行為終了時之法律規定為準。實例如：「連續

犯及從一重處斷之罪，如其中一部分行為，已在刑法施行以後，即應依刑

法處斷，無適用同法第二條第一項但書之餘地。」（最高法院 27 年上字第1607 號判例）

想像競合犯之適用基準時，應較實質競合犯單純，蓋想像競合犯之要

件，係一行為觸犯數罪名，因此，依向來通說見解，視其行為何時終了，

以當時有效之版本，為其行為時法；至審判時，再視法律有無變更，以決定其適用法律之版本。

惟牽連犯及連續犯，94 年新修刑法予以廢除，本質上既屬數行為觸犯

數罪，因此，在判斷所謂「行為時法」時，應分別就評價上各罪之行為事

實，予以判斷。按刑法第 1 條罪刑法定原則係第 2 條第 1 項法律變更適用

原則之前提，僅有在「行為時」法律有處罰之明文規定，而有刑法相關規

定之適用後，在裁判時前，相關規定發生法律變更，始有第 2 條第 1 項之適用。

例如，甲原先基於連續概括故意，計畫分別偷取不同被害人之三輛轎

車。其於 95 年 5 月為第一次竊取行為，於同年 6 月為第二次竊取行為，並

於同年 7 月為第三次竊取行為，則其前兩次之竊取行為，發生於「舊法」

有效施行期間，即得成立連續犯；至第三次竊取行為，發生於「新法」施

行期間，則第三次竊取行為，即無從與前兩次竊取行為，再適用「舊法」

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-31

論以連續犯，僅能與前兩次竊取行為所成立之連續犯，數罪併罰。

按「舊法」牽連犯之要件，「係一行為犯一罪，而其方法行為或結果

行為另犯他罪名」，因此，須其先行為與後行為，均發生於 95 年 7 月 1 日

之前，依罪刑法定原則，始有適用「行為時」「舊法」牽連犯之規定；倘

先行為發生於 95 年 7 月 1 日之前，後行為發生於該日之後，此時，一方面，

因先行為當時，尚未發生「後行為」，當時尚未出現可以適用「舊法」牽

連犯規定之行為；另一方面，因後行為僅能適用行為當時之「新法」，自無從與先行為適用「舊法」論以牽連犯，亦不生法律變更之問題。

(3)數罪併罰

關於適用數罪併罰之定執行刑規定，我實務原採「從新原則」，應以

裁判時之規定為準。惟除非認為適用數罪併罰規定，而有法律變更者，不

在刑法第 2 條第 1 項法律變更之範圍，否則，倘認其亦屬「行為後，法律有變更者」，豈有無從新從輕或從舊從輕之適用？

關於實質競合，此次「新法」僅就定執行刑之標準予以修正，至於實

質競合之要件，則未有修正。因實質競合犯之成立要件，須係裁判確定前

所犯之數罪，始得成立；成立實質競合犯後，始有定執行刑之適用法律問

題，是故，對於具體案件在適用實質競合相關規定時，須確定適用基準時，始能正確適用法律。試舉例說明之：

例一：甲於 93 年 1 月犯Ａ罪，於 94 年 3 月另犯Ｂ罪，Ａ罪於 94 年 5月有罪判決確定，Ｂ罪於 95 年 2 月有罪判決確定，Ｂ罪與Ａ罪，「確定」

符合實質競合犯之要件。惟Ａ罪與Ｂ罪適用實質競合之基準時，係 94 年 3月Ｂ罪之行為時，此際，關於實質競合犯法律效果之有效規定，仍係「舊法」，自應依「舊法」之規定，定執行刑，不生新舊法律變更之問題。

例二：甲於 93 年 1 月犯Ａ罪，於 95 年 8 月另犯Ｂ罪，Ａ罪於 95 年 9月有罪判決確定，Ｂ罪則於 96 年 2 月有罪確定，則Ａ罪與Ｂ罪適用實質競

合之基準時，係 95 年 8 月Ｂ罪之行為時，此際，關於實質競合犯法律效果

之有效規定，已係「新法」，自應依「新法」之規定，定執行刑，亦不生新舊法律變更之問題。

例三：甲於 93 年 1 月犯Ａ罪，於 94 年 3 月另犯Ｂ罪，復於 95 年 8 月

另犯Ｃ罪。Ａ罪於 95 年 9 月有罪判決確定，Ｂ罪於 95 年 12 月有罪判決確

定，Ｃ罪則於 96 年 10 月有罪確定。由於 94 年 3 月甲為Ｂ罪行為時，符合

當時有效「舊法」之規定，已開始適用「舊法」之規定，依「舊法」，Ａ、

Ｂ、Ｃ三罪符合實質競合之要件；而甲於 95 年 8 月為Ｃ罪行為時，當時有

效法律係「新法」，依「新法」規定，Ｃ罪與Ａ罪、Ｂ罪亦符實質競合之

刑法總論講義綱要

貳-32

要件。在本案中，即生適用實質競合規定時，新舊法律變更之問題，應依「新法」第 2 條第 1 項「從舊從輕原則」處理。

2.裁判時法之認定

具體行為事實，進入犯罪之偵查、起訴、審判等廣義之裁判階段，倘

發生影響該行為之罪與刑之刑法規範有所變更時，即應將「裁判時法」與之前法律版本，依刑法第 2 條第 1 項之規定予以適用。

所謂「裁判時法」，則有兩種立場：一係自偵查至歷審，於各裁判階

段「當時」有效之法律版本；一係立於終局判決確定時之有效法律版本。

惟就重要性而言，應以後者為要，蓋在二審之裁判確定後，倘發生法律變

更，致其刑罰有廢止、變更或免除者，仍得為第三審上訴之理由（刑訴

§381），且此點為第三審法院依職權調查之事項，並為撤銷原判，自為判決原因之一（刑訴§393(4)、§398(3)）。

惟裁判確定後，如因法定原因提起再審之訴或非常上訴時，在再審之

訴，因「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判」

（刑訴§436）故得撤銷原判，依新法改判；至於非常上訴則以糾正違法之

確定判決為主旨，其效力以不及於被告為原則，故仍應原判決所適用之法律撤銷或改判之，不得適用變更之新法。

再者，具體案件之裁判過程，因終結之過程長短不一，可能發生其間

法律已歷數次之修正，此時即可能發生在確認「行為時法」、「裁判時法」

後，其間尚有所謂「中間時法」。依現行刑法第 2 條第 1 項之規定，在比

較何者對被告有利時，須一併將「中間時法」與「行為時法」、「裁判時法」進行比較。

依刑法第 2 條之立法理由，「現行法（按即 17 年之舊刑法）第二條關

於中間法未有規定，且僅以新舊法刑之輕重為比較之標準，似嫌疏漏，故

本案增置中間法之規定，除保安處分應絕對從新外，其他如裁判前之法律

較有利於行為人時，則應依行為時法或其中間法中最有利於行為人之規定

處斷。…」；實例亦認為，「行為後法律有變更者，應將行為時之法律與

中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一

項規定甚明。本件原判決祇將行為時之暫行新刑律與裁判時之刑法比較，

而將中間之舊刑法置諸不問，殊屬違誤。」（最高法院判 29 年上字第 964號例）

3.適用新舊法律版本之原則

我實務見解，向來認為影響罪與刑之一切規定，除數罪併罰之定執行

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-33

刑及刑罰執行事項應依裁判時法外，其餘均應一體適用同一版本法律，不得割裂適用，而有一部分採行為時，一部分採裁判時法或中間時法之情形。

惟如前所述，本講認為應一體適用同一時期之法律版本之標準，應以

實質一罪為單元，不應包含牽連犯及連續犯等本來數罪之規定。

4.「最有利於行為人之法律」判斷標準

關於「最有利於行為人之法律」之判斷標準，實務見解認為，「先審

查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次則審查有無法定必

應免刑之情形。」如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，其比較之

標準：「(1)比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合

犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減

例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。(2)比較罪刑應先就主刑之

最高度比較之，最高度相等者，就最低度比較之，最高度及最低度均相等

時，無論從刑之輕重如何，依從刑從屬於主刑之原則，均一律適用新法。」（最高法院 24 年度總會決議(二)參照）。

惟如前所述，新修正刑法已廢除牽連犯及連續犯之規定，於 95 年 7 月

1 日後發生之犯罪事實，在適用刑法時，發生刑法第 2 條第 1 項之法律變更，

其應一體適用同一時期之法律版本之標準，自以實質一罪為單元。另一方

面，刑法第 35 條第 3 項關於刑之重輕判別標準，新修正刑法已予變更，因

此，95 年 7 月 1 日後，法院在判斷新舊法律版本何者最有利於被告，即應依新刑法第 35 條第 3 項之標準定之。

(1)各罪法定刑之重輕，應以其最重主刑為準，依刑法§35第1項、第2

項之標準定之。例如，甲罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或七年以上有期

徒刑」，乙罪之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑」，甲罪之最重

主刑為死刑，乙罪之最重主刑為無期徒刑，依第一項之規定，當以甲罪之

刑為重。又如丙罪之法定刑為「五年以下有期徒刑或科五百元以下罰金」，

丁罪之法定刑為「三年以下有期徒刑」，丙罪之最重主刑為有期徒刑，丁罪之最重主刑亦為有期徒刑，依第二項之規定，當以丙罪為重。

(2)二罪之最重主刑相同，而不能依刑法§35第1項、第2項之標準定其

重輕者，如一罪有選科主刑者，他罪並無選科主刑者，則以無選科主刑者

為重。例如，甲罪之法定刑為「五年以下有期徒刑」，乙罪之法定刑為「五

年以下有期徒刑或科五百元以下罰金」，因二罪之最重主刑相同，惟甲罪不得選科較輕之罰金刑，則當以甲罪之刑為重。

(3)二罪之最重主刑相同，而不能依刑法§35第1項、第2項之標準定其

重輕者，如一罪有併科主刑者，他罪並無併科主刑者，則以有併科主刑者

刑法總論講義綱要

貳-34

為重。例如，甲罪之法定刑為「五年以下有期徒刑」，乙罪之法定刑為「五

年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金」，因二罪之最重主刑相同，惟乙罪仍得併科罰金刑，則當以乙罪之刑為重。

(4)二罪之最重主刑相同，而其次重主刑同為選科刑或併科刑者，以

次重主刑為準，依刑法§35 第 1 項、第 2 項之標準定其重輕。例如，甲罪之

法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑」，乙罪之法定刑為「無期徒刑

或七年以上有期徒刑」，因二罪之最重主刑相同，且其次重主刑均為選科刑，依第二項之規定，當以甲罪為重。

另實務復認為：

(1)「未遂罪之刑，依刑律得減既遂罪之刑一等或二等，依刑法得減本刑

二分之一，申言之，即係得減至二等或二分之一為止，則亦比較新舊刑之重

輕，自應就刑法(舊法)減二分之一之後與刑律減二等之後較其輕重。」（最

高法院 17 年度決議(一)）； 「刑法上之必減，以原刑減輕後最高度至減輕後

最低度為刑量，得減以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之。」（最

高法院 29 年度總會決議(一)）；「關於新舊刑法中減輕免除各條文之適用，

據新舊刑法總則中之規定，甲法有減免之條文，乙法無減免之條文，或乙法

雖有減輕條文，而無免刑條文，均應以甲法為輕，又甲、乙兩法同有減輕條

文，而減輕最少限度，甲法分數比乙法分數為低(例如甲法減三分一、乙法減

二分之一之類)，應以乙法為輕，如所減之最少限度與最高限度(即極度)相同，則不問其中間之分數如何（例如甲法得減輕二分一，乙法得減至二分之

一，甲法可以免除，乙法亦能免除），均適用新刑法處斷。」（最高法院 25年度決議(一)）

(2) 「從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題，如刑法所定之主刑，

其最高度與最低度與舊刑法完全相同，即不問從刑輕重如何，均應適用刑

法。」（最高法院 24 年上字第 5292 號判例）惟應注意刑施§2：「依刑法第

二條第一項但書，適用舊刑法、刑律或其他法令時，其褫奪公權所褫奪之資格，應依刑法第三十六條之規定。」

(五)其他法律變更之適用規定

1.非拘役人身自由保安處分之法律變更

拘束人身自由之保安處分，如例強制工作或罪性犯之強制治療等，因

帶有自由刑之性質，因此，在適用上除受刑法第 1 條罪刑法定原則之支配外，遇有法律變更時，亦有刑法第 2 條第 1 項之適用。

至非拘束人身自由之保安處分，因考量保安處分之目的非在處罰犯罪

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-35

行為，而係在矯正、改善犯罪行為人之犯罪因子，因此，刑§2II規定：「保

安處分適用裁判時之法律。」，亦即非拘束人身自由之保安處分，不僅無刑法第 1 條之適用，亦無刑法第 2 條第 1 項之適用，而係採「從新原則」。

2.科刑判決或保安處分宣告確定後之法律變更

(1)刑法第 2 條第 3 項與既判力制度之關係

而科刑判決或宣告保安處分確定之案件，如未執行或執行未完畢，而

法律有變更不處罰其行為或不施以保安處分者，依刑法第 2 條第 3 項之規定，應免其刑之執行。

本項之規定，實務上較少有適用之案例。90 年 11 月刑法及貪污治罪

條例，修正有關圖利罪之規定。圖利罪之修正特點，依修正理由之說明，

係將原屬舉動犯之構成要件，修正為結果犯；且對於貪污治罪條例圖利罪

之未遂犯，亦刪除處罰之明文（刑法之圖利罪，修正前本即無處罰未遂犯

之明文），因此，在現行法上，圖利未遂即屬不罰之行為。因此，圖利罪

修正後，對於修正前經宣告圖利罪有罪判決確定，而尚未執行刑罰或執行

尚未完畢者，應如何適用第 2 條第 3 項，司法院與法務部（參見法務部 90年 11 月 15 日法 90 檢字第 004749 號函）共同決議採取之處理方式如次：

「判決確定之案件：(1)按圖利罪已修正為結果犯，則圖利行為，未生

圖利之結果時（圖利未遂），依修正後之圖利罪規定，即屬行為不罰，如

案件已確定，依刑法第 2 條第 3 項之規定，免其刑之執行。如係執行中之

案件，依司法院院解字第 3409 號解釋，由執行機關逕予釋放受刑人，無

庸經過裁定；尚未執行者，則簽請報結。(2)如屬裁判上一罪關係時（圖利

未遂案件與其他罪相牽連）：依司法院院解字第 1304 號解釋『牽連犯案

件，輕罪之刑，已被重罪之刑吸收，如其處刑之重罪，因法律變更而不處

罰，應逕免其刑之執行。』故此類案件輕罪及重罪均免其刑之執行，執行程序如(1)後段所述。」

惟依圖利罪有罪科刑判決確定之案件，在圖利罪修正後，應如何適用刑法第

2 條第 3 項，前開司法院與法務部之處理方式，實有疑義。蓋就立法例而言，

德、日兩國，並無我刑法第 2 條第 3 項之規定，因此，不生前開之如何適

用之問題。我刑法，在暫行新刑律及舊刑法時，亦無第 2 條第 3 項之設，

自 24 年現行刑法，始仿義大利及波蘭刑法，予以增設。遍查國內資料，對

於第 2 條第 3 項之探討，學界幾無論述，實務見解，亦鮮有論及，因此，第 2 條第 3 項應如何適用，在國內可謂係尚待開發之領域。

在法理上，科刑判決或宣告保安處分案件一經確定，即生既判力，不

論其後法律是否有變更不處罰其行為或不施以保安處分，本來即應一體執

刑法總論講義綱要

貳-36

行；惟因有刑法第 2 條第 3 項之規定，而得例外地不予執行。因此，刑法第 2 條第 3 項之理論根據為何，頗有討論之必要。

(2)刑法第 2 條第 3 項之理論根據

科刑判決案件一經確定，在執行上，不論其後法律是否有變更不處罰

該行為，基於「應報刑理論」或「一般預防刑理論」，均應予以貫徹執行，

並不免予執行之理；惟如依「特別預防刑理論」，倘受刑人已無犯罪之因子或惡性，而無再犯之可能者，即無施以刑罰之必要。

因此，基於近代學派行為人刑法理論立場下之特別預防刑理論，受刑

人原先所犯之罪，倘事後已予除罪化，則該種行為於現今時空下已非犯罪，

則受刑人縱然有再行實施之可能，即非屬「再犯」，亦即受刑人已無「再

犯」之因子，當無再施以刑罰之必要。此乃刑法第 2 條第 3 項理論根據之所在。

(3)刑法第 2 條第 3 項之適用要件

關於刑法第 2 條第 3 項之適用要件，學說見解有二：

(a)須科刑或宣告保安處分所憑之法條刪除者，始足當之。(b)僅須法律

之變更，影響可罰性範圍，而使得該案件不符可罰性要件者，足當之。前開二說，就刑法第 2 條第 3 項之理論根據而論，應採(a)說為當。

3.其他刑罰執行事項之法律變更

其他刑罰執行事項之法律變更，主要規定於「中華民國刑法施行法」

中，包括：

(1)褫奪公權

第 2 條

依刑法第二條第一項但書，適用舊刑法、刑律或其他法令時，其褫奪公

權所褫奪之資格，應依刑法第三十六條之規定。

(2)易刑處分

第 3 條

依舊刑法易科監禁者，其監禁期限，自刑法施行之日起，不得逾六個月。

其在刑法施行後易科監禁期限內納罰金者，以所納之數，仍依裁判所定

之標準，扣除監禁日期。

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-37

第 3 條之 1

刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁

判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。

未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。

於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數

罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。

(3)累犯

第 4 條

刑法施行前，累犯舊刑法第六十六條第一項所定不同一之罪或不同款之

罪一次者，其加重本刑不得逾三分之一。

依刑法第四十八條更定其刑者，準用前項之規定。

(4)減刑

第 5 條

刑法施行前，未滿十八歲或滿八十歲人犯罪，經裁判確定處死刑或無期

徒刑者，應報由司法行政最高官署呈請司法院提請國民政府減刑。但有刑法第六十三條第二項情形者，不在此限。

(5)緩刑

第 6 條

刑法施行前，受緩刑之宣告或假釋出獄者，刑法施行後，於其緩刑期內

得付保護管束，假釋中，付保護管束。

第 6 條之 1

於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，受緩刑之宣告，九十四

年一月七日修正刑法施行後，仍在緩刑期內者，適用九十四年一月七日修正施行之刑法第七十五條、第七十五條之一及第七十六條規定。

第 7 條

刑法施行前，宣告緩刑或准許假釋者，在刑法施行後撤銷時，應依刑法

之規定。

刑法總論講義綱要

貳-38

(6)假釋

第 7 條之 1

於中華民國八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者，其假釋適用八

十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。

因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七

十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計

算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。

第 7 條之 2

於中華民國八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七

日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用八十六年十一月二十六日修正公

布之刑法第七十七條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在九十四年

一月七日刑法修正施行後者，其假釋適用九十四年一月七日修正施行之刑法第七十七條規定。

因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二

十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十

六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘

餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生

在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。

(7)時效

第 8 條

刑法施行前，行刑權之時效停止原因繼續存在者，適用刑法第八十五條

第三項之規定，其期間自刑法施行之日起算。

第 8 條之 1

於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效

已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。

(8)強制治療

第 9 條之 3

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-39

於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，受強制治療之宣告，九

十四年一月七日修正刑法施行後，仍在執行期間內者，適用八十八年四月二十一日修正公布之刑法第九十一條之一規定。

五、刑法法律變更之爭議問題

(一)限時法與法律變更

1.限時法之意義

狹義之限時法，乃該法規明訂有施行期間者謂之。例如，已於 91 年廢

止之「懲治盜匪條例」，於 34 年制定時，當時第 10 條明定：「本條例施行期間定為一年。必要時得以命令延長之。」

廣義之限時法，乃該法規之施行期間，限於一定時期者謂之。例如，

動員戡亂時期相關法規等屬之。

最廣義之限時法，乃該法規所適用對象，係發生於一定期間者謂之。

例如，已廢止之「戰時軍律」，其所適用之對象係發生於「戰時」之行為；「陸海空軍刑法」有關「戰時」犯罪適用之規定等，屬之。

2.問題之所在

(1)限時法之性質，具有適用於一定時期之特性，因此，在適用上，倘

於限時法有效期間內，發生有符合該法所定之犯罪行為，於該法施行期間屆滿後，尚未終局判決確定，則此等案件是否有刑法第 2 條第 1 項之適用？

(2)再者，倘前開案件在限時法有效期間內科刑或宣告保安處分判決確

定，於施行期間屆滿後，刑罰或保安處分尚未執行，或執行尚未完畢，是否有刑法第 2 條第 3 項之適用？

3.問題之處理

問題(1)部分

基於法律「時間效力」之法理，倘限時法之規定在適用上遇有法律變

更之情形，在裁判時限時法已然失效者，自應依刑法第 2 條第 1 項之規定

予以處理。除非在立法上有如德國刑法第 2 條第 3 項，明定限時法於失效

後，仍有追及效力者，始得依此項規定，排除「從舊從輕原則」之適用，同時據此項現行有效規定，間接讓已經失效之限時法，產生追及效力。

刑法總論講義綱要

貳-40

另經注意者，在最廣義限時法之適用上，較為特殊，蓋此等法規本身

之有效期間並不一定限於特定時期，僅其所適用之對象，係發生於一定時

期之犯罪。例如，於戰時觸犯「陸海空軍刑法」有關戰時犯罪之非現役軍

人，於裁判時縱已非戰時，惟此時「陸海空軍刑法」相關規定仍有效，並

未發生「法律變更」之現象，倘屬「事實變更」，仍應依「陸海空軍刑法」相關規定處斷，即不生刑法第 2 條第 1 項之適用問題。

問題(2)部分

在法理上，科刑判決或宣告保安處分案件一經確定，即生既判力，不

論其後法律是否有變更不處罰其行為或不施以保安處分，本來即應一體執行；惟因有刑法第 2 條第 3 項之規定，而得例外地不予執行。

依本講見解，已依限時法科刑判決或宣告保安處分確定之案件，於限

時法施行期間屆滿後，刑罰或保安處分尚未執行，或執行尚未完畢者，應

限於該案件之行為，在現行法制上已予除罪化而不具可罰性，始有刑法第 2條第 3 項之適用。

(二)空白刑法與法律變更

1.空白刑法之意義

廣義空白刑法，乃立法者將犯罪構成要件之內容，委由其他法律或行

政命令予以填補者謂之。

狹義空白刑法，乃立法者將犯罪構成要件之內容，委由其他機關以行

政命令予以填補者（補充規範）謂之。空白刑法須有補充規範之填補，始具有完整之規範機能；與空白刑法相對者，稱為「完全刑法」。

2.問題之所在

(1)在狹義空白刑法之適用上，滋生疑義者，乃行為時原符合補充規範

之要件，而成立空白刑法所定之犯罪者，在裁判時，遇有補充規範之修正，而已不符新補充規範之要件者，是否有刑法第 2 條第 1 項之適用？

(2)再者，原依空白刑法及補充規範科刑或宣告保安處分判決確定，於

刑罰或保安處分尚未執行，或執行尚未完畢時，遇有補充規範之修正，而已不符新補充規範之要件者，是否有刑法第 2 條第 3 項之適用？

3.實務見解

對於前述問題，實務見解，持「否定說」，認無刑法第 2 條第 1 項之

適用，其理由大致上可歸納為兩說：

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-41

(1)事實變更說

51 年台上字第 159 號判例要旨：「犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，

前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數

額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽。」

(2)非刑罰法律變更說

釋字第 103 號解釋理由書：「刑法第二條所謂法律有變更，係指處罰

之法律規定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定

管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第二條所謂法律有變更不符，自無該條之適用。」

51 年台非字第 76 號判例要旨：「刑法第二條所謂有變更之法律，乃指

刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第二條（前）之規定制定公布

者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第一項，刑法第一條之規定甚明。

行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解

為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。」

4.本講見解

實務持否定說所採之理由，不論係「事實變更說」或「非刑罰法律變

更說」均有未當。首先，「犯罪構成事實」與「犯罪構成要件」確屬不同，

後者乃抽象之規範要件，前者則係具體行為事實符合抽象構成要件者，始

足當之。補充規範係屬抽象規範要件之性質，其本身之變更仍屬「法律」

之變更，而非「事實變更」。所謂事實變更，例如行為時行為人具有公務員或現役軍人資格，而於審判時已不具公務員或現役軍人資格者是。

再者，因空白刑法之補充規範，係屬委任立法之情形，由立法者將立

法權限委託其他機關代為行之，補充規範之性質，仍屬立法權之行使，因

此補充規範之變更，仍屬空白刑法之變更，職是「非刑罰法律變更說」，亦與法理有違。本講認為：

問題(1)部分

行為時原符合補充規範之要件，而成立空白刑法所定之犯罪者，在裁

判時，遇有補充規範之修正，而已不符新補充規範之要件者，仍有刑法第 2條第 1 項之適用。

問題(2)部分

刑法總論講義綱要

貳-42

原依空白刑法及補充規範科刑或宣告保安處分判決確定，於刑罰或保

安處分尚未執行，或執行尚未完畢時，遇有補充規範之修正，而已不符新

補充規範之要件者，應限於該案件之行為，在現行法制上已予除罪化而不

具可罰性，始有刑法第 2 條第 3 項之適用，因此，一般情形下空白刑法並未除罪化，而僅係補充規範之變更，即無適用刑法第 2 條第 3 項之餘地。

第三款 刑法適用之對象效力

一、立法原則

(一)屬地主義

一國之刑法採此立法原則者，則不論行為人係屬何國人民，受侵害法

益係何國、何人之法益，僅須在本國領域內犯罪者，即有本國刑法之適用。

(二)屬人主義

一國之刑法採此立法原則者，則不論行為地為何，受侵害法益係何國、

何人之法益，僅須係本國人民犯罪者，即有本國刑法之適用。

(三)保護主義

一國之刑法採此立法原則者，則不論行為人係屬何國人民，行為地是

否為本國領域，僅須本國或本國人民之法益受有侵害，即有本國刑法之適用。

(四)世界主義

一國之刑法採此立法原則者，則不論行為人係屬何國人民，行為地是

否為本國領域，受侵害法益係何國、何人之法益，均有本國刑法之適用。

二、我國之規定

我國刑法有關適用對象之效力規定，採折衷主義之制，以屬地主義為

原則，規定於第 3 條、第 4 條；並依次輔以屬人主義、保護主義及世界主

義，分別規定於第 5 條至第 8 條，惟基於立法便宜，條次順序並未依前述定之。

(一)屬地主義

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-43

刑法第 3 條規定：「本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。在中

華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯

罪論。」本條前段所稱中華民國「領域」，乃指「真實領域」而言，不含「擬制領域」，包含領土、領海及領空在內。

本條後段，則係「擬制領域」之規定，縱犯罪地非在我國真實領域內，

如係於我國籍之船艦或航空器內為之者，亦有我國刑法之適用。實務認為，

「我國刑法關於地之效力範圍，採屬地主義為原則，刑法第 3 條規定：『本

法於在中華民國領域內犯罪者適用之。在中華民國領域外之中華民國船艦

或航空機內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。』所謂『在中華民國領

域外之中華民國船艦或航空機內犯罪』，則兼指在國有或私有之船艦或航

空機內犯罪，且不拘船艦或航空機之種類、型式（94 年 2 月 2 日修正公布，

95 年 7 月日施行之刑法第 3 條，將『航空機』修正為『航空器』，以擴大

其適用之範圍），亦不問該航空機或船艦之所在係外國領域內或不屬於任

何國家領域之區域，均與我國領域內犯罪同視，而為刑法效力所及，此即

學說上所稱之『浮離領土』，乃屬地主義之擴張，以填補刑法關於屬地效力之真空領域。」（最高法院 94 年台上字第 1066 號裁判要旨參照）

至我國人民在我國駐外使領館內犯罪，究應視為在我國領域內犯罪，

抑係在我國領域外犯罪? 對此實務認為，「刑法第 3 條所稱中華民國之領

域，依國際法上之觀念，固有真實的領域與想像的(即擬制的)領域之分，前

者如我國之領土、領海、領空等是，後者如在我國領域外之我國船艦及航

空機與夫我國駐外外交使節之辦公處所等是，但同條後段僅規定在我國領

域外船艦及航空機內犯罪者，以在我國領域內犯罪論，對於在我國駐外使

領館內犯罪者，是否亦屬以在我國領域內犯罪論，則無規定。按國際法上

對於任何國家行使的管轄權，並無嚴格之限制，在慣例上本國對於本國駐

外使領館內之犯罪者，能否實施其刑事管轄權，常以駐在國是否同意放棄

其管轄權為斷。是以對於在我國駐外使領館內犯罪者，若有明顯之事證，

足認該駐在國已同意放棄其管轄權，自得以在我國領域內犯罪論。」（最高法院 58 年度第 1 次民、刑庭總會會議決議 (二)）

惟前開實務見解，將有無我國刑法之適用問題，取決於駐在國是否已

放棄管轄權為斷，法理上實有疑義，蓋我國對該種犯罪是否有刑法之適用，

並進而有無審判權，實與我國對該案件能否行使管轄權分屬兩事，更與駐在國對該案件是否放棄管轄權無涉。

因此，在法理上，我國人民在我國駐外使領館內犯罪，得解釋為亦屬

在我國領域內犯罪，此乃先決問題；至我國能否行使審判權，則應尊重駐在國之決定。

刑法總論講義綱要

貳-44

另外，刑法第 4 條設有「隔地犯」之明文，本條規定：「犯罪之行為

或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。」例如，

毒殺案件之行為地於日本，被害人搭機至我國時，始毒發身亡，結果地在

我國領域，則此犯罪依本條規定，亦屬在我國領域內犯罪，依第 3 條規定，亦有我國刑法之適用。

應注意者，隔地犯之規定，不僅適用於我國之真實領域，亦適用於擬

制領域。例如，行為人搭乘我國籍航空機飛行至公海時，始起意殺人，被害人於抵達他國送醫後，方告身亡是。

(二)保護主義

我國刑法對於適用對象效力，採取「保護主義」者，有第 5 條部分、

第 6 條、第 8 條。

1、第 5 條部分

第 5 條規定：本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之：(1)內亂罪。(2)外患罪。(3)第 135 條、第 136 條及第 138 條之妨害公務罪。(4)第 185 條之 1 及第 185 條之 2 之公共危險罪。(5)偽造貨幣罪。(6)第 201 條

至第 202 條之偽造有價證券罪。(7)第 211 條、第 214 條、第 218 條及第 216條行使第 211 條、第 213 條、第 214 條文書之偽造文書罪。(8)毒品罪。但

施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限。(9)第 296 條及第 296 條之 1 之妨害自由罪。(10)第 333 條及第 334 條之海盜罪。

在第 5 條中，除第 4 款、第 8 款、第 9 款及第 10 款規定，係採「世界

主義」立法原則外，其餘則採「保護主義」立法原則。至如何判別係採世

界主義抑或保護主義立法原則，則係以各該犯罪之成立，是否以本國法益

立場始得論究為斷。例如內亂罪或外患罪之成立，須立於本國法益立場，

始有論罪之可能，即屬保護主義立法原則；至毒品罪、海盜罪等，性質上乃屬世界公罪，不論以何國法益立場，均得論罪，則屬世界主義立法原則。

94 年新修刑法於第 5 條中，針對採取「保護主義」之犯罪類型部分，

增訂一種，即第 3 款「第 135 條、第 136 條及第 138 條之妨害公務罪。」

至於原先舊法已經規定之犯罪中，修正其範圍者，計有兩種：(1)原第 4款「第 201 條、第 202 條之偽造有價證券罪」，因 90 年新增第 201 條之 1，新法配合修正為第 6 款「第 201 條至第 202 條之偽造有價證券罪」；(2)原第 5 款「第 211 條、第 214 條、第 216 條及第 218 條之偽造文書印文罪」，

因大法官會議釋字第 176 號解釋認為第 216 條之範圍，不應包含行使第 210條、第 212 條及第 215 條之文書，新法乃配合修正為第 7 款「第 211 條、第

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-45

214 條、第 218 條及第 216 條行使第 211 條、第 213 條、第 214 條文書之偽造文

書罪」。

2、第 6 條

至第 6 條規定，本法於中華民國公務員在中華民國領域外犯左列各罪

者，適用之：(1)第 121 條至第 123 條、第 125 條、第 126 條、第 129 條、

第 131 條、第 132 條及第 134 條之瀆職罪。(2)第 163 條之脫逃罪。(3)第 123條之偽造文書罪。(4)第 336 條第 1 項之侵占罪。

關於第 6 條究係採「保護主義」抑或採「屬人主義」立法原則，雖有

爭議，關鍵在於「中華民國公務員」是否以中華民國籍者為限，如係肯定，則第 6 條係採「屬人主義」；如係否定，則應採「保護主義」。

現行刑法本條係沿襲 17 年舊刑法之體例，按 17 年本條之立法理由，

謂：「查第二次修正案理由，謂本條前法律館草案規定，處罰在國外犯罪

之本國公務員，不以國籍為限，故外國人為中國公務員得適用。其修正案

改為中國臣民，則以國籍為限，而外國人服務於中國者，竟無從處罰，故

本案擬仍從前法律館草案。」是持否定立場，而採「保護主義」立法原則。

再依刑法有關公務員之定義，並不限於本國籍，是本條應屬保護主義之立法。

3、第 8 條

依第 8 條規定：「前條之規定，於在中華民國領域外對於中華民國人

民犯罪之外國人，準用之。」換言之，外國人在我國領域外，對於我國人

民犯第 5 條、第 6 條以外之罪，而其最輕本刑為 3 年以上有期徒刑者適用之；但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。

例如，日本籍Ａ男，於美國殺害我國籍Ｂ男，因所涉殺人罪，最輕本

刑係 10 年以上有期徒刑，且殺人罪不在第 5 條、第 6 條所定範圍，故依第8 條準用第 7 條規定，有我國刑法之適用。

又如，美國籍Ｃ男，於日本搶奪我國籍Ｄ女皮包，因所涉搶奪罪，最

輕本刑係 6 月以上有期徒刑，雖搶奪罪不在第 5 條、第 6 條所定範圍，依第 8 條準用第 7 條規定，並無我國刑法之適用。

(三)世界主義

24 年現行刑法有關「世界主義」之犯罪，原僅規定「鴉片罪」、「296條之妨害自由罪」、「第 333 條及第 334 條之海盜罪」三種；94 年新修刑

法於第 5 條中，針對採取「世界主義」之犯罪類型部分，增訂一種，即第 4

刑法總論講義綱要

貳-46

款「第 185 條之 1 及第 185 條之 2 之公共危險罪。」

至於原先舊法已經規定之犯罪中，修正其範圍者，計有：(1)原第 6 款

「鴉片罪」，因鴉片罪僅係刑法分則所定之犯罪類型，範圍太狹，且特別

刑法設有「毒品危害防制條例」，不僅後者應依「特別法優於普通法原則」

優先適用，且後者之犯罪類型較為詳細；按毒品犯罪，除施用、持有毒品

或持有施毒之器具等行為外，為世界公罪，理應採「世界主義」之立法例，

新法特配合修正為第 8 款「毒品罪。但施用毒品及持有毒品、種子、施用

毒品器具罪，不在此限」(2)原第 7 款「第 296 條之妨害自由罪」，因 88 年

新增第 296 條之 1，此種買賣、質押人口罪，其性質與第 296 條類似，亦屬

世界各國嚴加打擊之犯罪，新法特配合修正為第 9 款「第 296 條及第 296

條之 1 之妨害自由罪」。至海盜罪部分，僅修正款次，由原先第 8 款移至第 10 款。

(四)屬人主義

刑法第 7 條規定：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條

以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之

法律不罰者，不在此限。」係採「屬人主義」立法原則，惟並非採嚴格主

義，而採限制主義，其限制要件有二：(1)須我國人民在我國領域外犯第 5條、第 6 條以外之罪，且其最輕本刑為 3 年以上有期徒刑者。(2)須犯罪地之法律以為罪者。

例如，我國Ａ男，於美國殺害日本籍Ｂ男，因所涉殺人罪，最輕本刑

係 10 年以上有期徒刑，且殺人罪不在第 5 條、第 6 條所定範圍，故依第 7條規定，有我國刑法之適用。

又如，已有配偶之我國Ｃ男，於沙烏地阿拉伯犯重婚罪，因重婚罪(第237 條)最輕本刑為 2 月以上，雖重婚罪不在第 5 條、第 6 條所定範圍，惟

依第 7 條，仍無我國刑法之適用。應注意者，本例之情形，與沙國是否有處罰重婚罪無涉。

三、外國法院裁判之效力

按審判權乃一國主權之行使，故犯罪行為如有我國刑法之適用，我國

對之擁有審判權，縱該犯罪行為已經外國法院確定裁判，倘我國承認外國

確定裁判對我國具有拘束力，實無異放棄我國之主權，而有降低國家主權之嫌。

惟同一犯罪行為，已經外國裁判確定，並已執行刑罰，雖基於主權獨

立，我國仍得依法審判，於科刑判決確定後仍予以處罰，然對於同一行為

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-47

給予兩次處罰，對於行為人未免不公，因此，我刑法第 9 條規定：「同一

行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。」

第四款 特殊身分與刑法適用效力

刑法有關適用對象之效力規定，已具述如前；惟在國內法上或國際法

上，對於特殊身分者之犯罪，在處罰或追訴上別有規定，因易與刑法適用效力問題混淆，特予提出說明。

蓋犯罪行為事實，倘合於刑法第 3 條至第 8 條之情形，我刑法對之即

具有適用效力；而國內法或國際上基於特定理由之考量，對於具有某種身

分者，或以之為阻卻犯罪成立事由，或以之為犯罪訴究之限制。惟此種特

殊身分者之規定，每易使人誤會其犯罪行為事實，係屬刑法適用效力之例外，茲就相關規定，析述如次：

一、國內法之特殊規定

(一)總統

憲法第 52 條規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不

受刑事上之訴究。」此一規定，在刑法上，係刑法第 83 條所定之「追訴權

時效停止事由」，性質上係屬追訴權行使之暫時性程序障礙，而非實體法

上之阻卻犯罪可罰性事由，於總統經罷免或解職後，暫時性程序障礙事由消滅，國家刑事追訴權即得繼續行使。

大法官會議釋字第 627 號解釋亦認為，「憲法第 52 條規定，總統除犯

內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。此係憲法基於總

統為國家元首，對內肩負統率全國陸海空軍等重要職責，對外代表中華民

國之特殊身分所為之尊崇與保障，業經本院釋字第 388 號解釋在案。依本

院釋字第 388 號解釋意旨，總統不受刑事上之訴究，乃在使總統涉犯內亂

或外患罪以外之罪者，暫時不能為刑事上訴究，並非完全不適用刑法或相

關法律之刑罰規定，故為一種暫時性之程序障礙，而非總統就其犯罪行為

享有實體之免責權。是憲法第 52 條規定『不受刑事上之訴究』，係指刑事

偵查及審判機關，於總統任職期間，就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，

暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言。

但對總統身分之尊崇與職權之行使無直接關涉之措施，或對犯罪現場之即時勘察，不在此限。」

刑法總論講義綱要

貳-48

(二)民意代表

1.言論免責權

憲法第 73 條規定:「立法院委員在院內所為之言論及表決，對院外不負

責任。」地方制度法第 50 條規定：「直轄市議會、縣（市）議會、郷（鎮、

市）民代表會開會時，直轄市議員、縣（市）議員、郷（鎮、市）民代表

對於有關會議事項所為之言論與表決，對外不負責任。但就無關會議事項所為顯然違法之言論，不在此限。」

前開有關民意代表言論免責權之規定，在刑法上係屬第 21 條第 1 項所

定「依法令行為」之阻卻違法事由。

依大法官會議釋字第 435 號解釋，立法委員言論免責權之要件及範圍，

雖應從寛認定，惟仍須與其職務行使有關，而認：「憲法第 73 條規定立法

委員在院內所為之言論及表決，對院外不負責任，旨在保障立法委員受人

民付託之職務地位，並避免國家最高立法機關之功能遭致其他國家機關之

干擾而受影響。為確保立法委員行使職權無所瞻顧，此項言論免責權之保

障範圍，應作最大程度之界定，舉凡在院會或委員會之發言、質詢、提案、

表決以及與此直接相關之附隨行為，如院內黨團協商、公聽會之發言等均

屬應予保障之事項。越此範圍與行使職權無關之行為，諸如蓄意之肢體動

作等，顯然不符意見表達之適當情節致侵害他人法益者，自不在憲法上開

條文保障之列。至於具體個案中，立法委員之行為是否已逾越保障之範圍，

於維持議事運作之限度內，固應尊重議會自律之原則，惟司法機關為維護社會秩序及被害人權益，於必要時亦非不得依法行使偵審之權限。」

2.會期中不受逕行逑捕特權

憲法第 74 條規定：「立法委員，除現行犯外，非經立法院許可，不得

逮捕或拘禁。」原本憲法第 74 條所定立法委員不受逕行逮捕特權之時期，

並無特別限制；惟憲法增修條文第 4 條第 8 項特別規定：「立法委員除現

行犯外，在會期中，非經立法院許可，不得逮捕或拘禁。憲法第七十四條

之規定，停止適用。」因此，依憲法增修文之規定，立法委員不受逕行逑捕之特權，僅限於會期中，休會期間則不在此限。

地方制度法第 51 條規定：「直轄市議員、縣（市）議員、郷（鎮、市）

民代表除現行犯、通緝犯外，在會期內，非經直轄市議會、縣（市）議會、郷（鎮、市）民代表會之同意，不得逮捕或拘禁。」

前開有關民意代表於會期中不受逕行逑捕特權，僅屬刑事訴訟上強制

處分權之限制事由，不影響相關犯罪之偵查、起訴或審理。

第貳章 刑法之解釋與適用

貳-49

二、國際法之特殊規定

(一)外國元首、外國使節

外國元首或外國派駐我國之使節，倘其犯罪行為合於刑法第 3 條至第 8條之規定（第 7 條除外），即有我國刑法之適用，原則上我國對其犯罪行為即有審判權。

惟因外國元首或外國使節，具有代表該國之身分，倘本國貿然發動審

判權，將釀成國際爭議，不可不慎。倘該犯罪之外國元首或外國使節不在

我國領域，我國刑事審判權事實上無從發動；縱該外國元首或外國使節現

在我國領域，因外國派駐我國之使節本即正式代表該國，而外國元首如其

係正式應邀來訪，亦屬正式代表國家之性質，依國際法上之慣例，即享有

「刑事豁免權」，本國之刑事審判權在尊重國際慣例下亦不予發動。此際，

每透過國際外交，要求當事國須給予本國合理之交待，否則即運用國際制裁手段予以處理。

(二)外國使領館內之犯罪

外國派駐我國之使領館，其所在地係屬我國「真實領域」，因此館內

發生犯罪行為者，依刑法第 3 條，應有我國刑法之適用，不論何人於其內

犯罪，我國對之即有刑事審判權；惟在國際慣例上，外國派駐本國之使領

館，視為外國「擬制領域」，因此本國刑事審判權在發動上，多須考量國際慣例，不能貿然發動。

原則上，本國在處理前開犯罪行為時，應先查明行為人是否為外國派

駐我國之使節，如係外國使節者，即享有「刑事豁免權」；如非屬外國使節，除合於國際雙邊引渡條約之情形者外，即應行使本國刑事審判權。

第五款 刑法總則之適用效力

規定與國家刑罰權有關事項之刑事法，數量相當龐大，亟需適用共通

之基本規定，因此，刑法第 11 條規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保

安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」換

言之，刑法總則性質上為刑事法之基本規定，原則上適用於刑法典以外之刑事法規。

在立法技術上，刑法第 11 條之規定，實有疑義。蓋基於「特別法優於

普通法」原則，在同位階法律之適用優劣上，特別法應優於普通法，在刑

法上規定具有特別優位效力之規定，實有違法理。在法理上，刑法第 11 條

刑法總論講義綱要

貳-50

之規定，應置於憲法中，刑法總則篇始得作為全體刑事法規之優位法。

另外，刑法第 11 條但書所稱「其他法律有特別規定」仍應優先適用特

別規定之情形，例如「貪污治罪條例」第 3 條「與前條人員共犯本條例之

罪者，亦依本條例處斷」之規定，係刑法第 31 條有關「共犯與身分」之特

別規定，因此觸犯貪污治罪條例之犯罪者，如有其第 3 條之情形者，即排除刑法第 31 條之適用。

又如「少年事件處理法」第 85 條第 1 項「成年人教唆、幫助或利用未滿 18 歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一」之規定，即係刑法第 28 條至 30 條之特別規定。

第貳章 刑法之解釋與適用－補充資料

貳-補-1

刑法上公務員概念

壹、概說

一、行政法上公務員 V.S.刑法上公務員

通說向來認為，公務員可分為行政法上之公務員與刑法上之公務員，

前者須經正式之任用，後者則毌須經過正式之任用，祇要其係依法令事於

公務，即可視為公務員，故前者可稱為「身分上公務員」，而後者再可稱為「事實上公務員」。

二、刑法上公務員概念之適用範圍

在刑法上，公務員概念之適用範圍，涉及刑法分則領域三個重要性議

題：(一)公務員犯罪之主體資格；(二)公文書之意義；(三)妨害公務罪之客體性質。

(一)公務員犯罪之主體資格

公務員犯罪，除刑法分則第 4 章瀆職罪以公務員為犯罪之主體外，他

如公務員過失洩漏交付國防秘密罪（刑法 110）、公務員縱放便利脫逃罪

（刑法 163）、公務員登載不實罪（刑法 213）、公務員包庇罪（刑法 231、231-1、270、296-1）、公務員洩漏工商秘密罪（刑法 318）以及公務侵占罪（刑法 336）等是。

在以「公務員」作為犯罪行為主體資格之「身分犯」中，公務員概念應如何界定，此一問題，乃向來解釋刑法上公務員概念之主要目的。

(二)公文書之意義

刑法分則各本條之規定中，不乏以「公文書」作為犯罪之客體者，例

如刑法第 213 條之公務員登載不實罪，即屬之。而「公文書」之定義，刑

法第 10 條第 3 項係規定為「公務員職務上製作之文書」，因此，要解釋何謂「公文書」，其前提自應先將「公務員」概念予以界定。

(三)妨害公務罪之客體性質

在妨害公務罪中，自刑法第 135 條至第 141 條，除第 137 條之規定外，

其犯罪客體均設有公務員，或與公務員有關，因此，要判斷妨害公務罪之成立，亦應先將「公務員」概念予以界定。

刑法總論講義綱要

貳-補-2

貳、刑法上公務員舊制之狀況

一、公務員之要件

依刑法第 10 條第 2 項對於公務員之定義，通說認為刑法上公務員之要件有二：(一)須從事於公務；(二)須從事之公務有法令之依據。

(一)須從事於公務

1.所謂公務，乃指國家之事務或地方公共團體之事務，及與此有關之

事務。國家或地方自治團體，基於其統治權力關係而職掌之事務，固屬公務。

2.惟公立學校、公立醫院、公營事業，以及農會、漁會、農田水利會、

更生保護會、律師公會…等機關團體，其所執行之事務，是否亦屬「公務」，

實務見解並不一致。例如，公立學校之校長及職員，公立醫院編制內之人

員、農田水利會之會長及各級專任職員等，實務均認其係依法令從事於「公

務」之人員；而公立學校教師未兼行政工作者、農會及漁會之職員，則非屬依法令從事於「公務」之人員，至其標準為何，則未有明確一致之見解。

3.換言之，實務係依個案之情形，分別判斷從事於何種機關團體之何

種身分之人，應否認定為刑法上之公務員。例如，實務認為，僅係基於國

民義務而執行一定事務者，縱其事務為公眾事務，仍不能認為係屬「公務」

（最高法院 23 年上 895 判例）；民眾團體之事務亦非屬「公務」（最高

法院 21 年上 1957 判例）；商會會長，不得認係刑法上之公務員（司法院22 年院 849 號解釋）。

(二)須從事之公務有法令之依據

刑法上之公務員，除須係從事公務之人，且須其所從事之公務，具有

法令之依據，始足當之。一般所謂法令，雖包括法律及國家、地方自治團

體本於其權限內所發布之命令規程，但皆須具有公法之性質者，始符於要件；倘僅具有私法性質者，則不屬之。

二、司法實務見解之歸納

實務見解，其認定刑法上公務員範圍頗為廣泛，亦即在公務員法上視

為公務員者，莫不屬於刑法上之公務員；但其非屬公務員法上之公務員

者，亦可能成為刑法上之公務員。其認定是否為「依法令從事於公務之人

員」，可歸納為下列三項標準：(一)有組織法依據之人員；(二)有任用法依據之人員；(三)其他依法令從事於公務之人員。

第貳章 刑法之解釋與適用－補充資料

貳-補-3

(一)有組織法依據之人員

依組織法令而設之機關團體，其編制內之員工，均屬刑法上之公務員。例如，

1.難民收容所如係貴陽市政府根據法令所設立，則該所管理員乃依法令從事於公務之人員。（司法院 34 年院解 2937 解釋）

2.官紳組織之清鄉委員會，既無法令上根據，其委員不能認為公務員。（司法院 24 年院 1200 解釋）

3.鹽務稽核處會計員，係國家所設鹽務機關之職員，依法應認為公務員。（23 年上字第 5618 號）

4.區長係根據縣組織法而產生，自係依法令從事於公務之職員，與刑法第十七條所稱之公務員相當。（22 年上字第 568 號）；

5. 江西各縣保長聯合辦公處之主任及書記，既由縣長或該主任按照組

織規則委任或委用，應均認為刑法第十條第二項之公務員。（司法院 27年院 1782 解釋）

6.湖北省政府設立之省銀行，其科長由行長依該銀行章程任用者，應認為刑法之公務員。(院字第 1882 號)

(二)有任用法依據之人員

依公務人員任用法規（包含公務人員任用法、交通事業人員任用條例

（第 2 條：本條例所稱交通事業人員，指隸屬交通部之事業機構從業人

員。）、教育人員任用條例（第 2 條：本條例所稱教育人員為各公立各級

學校校長、教師、職員、運動教練，社會教育機構專業人員及各級主管教

育行政機關所屬學術研究機構（以下簡稱學術研究機構）研究人員。）、

醫事人員人事條例（第 2 條：本條例適用範圍以公立醫療機構、政府機關

及公立學校組織法規所定，並經考試院會同行政院認定由醫事人員擔任之

職務為限。）……等）任用，其職稱或資格具有法令之依據，且依法予以

任命之人員，實務上均認其係刑法上之公務員（依釋字 308 號解釋之意旨，公立學校之教師未兼行政職務者除外）。例如：

1.縣監所協進委員會、建設委員會及糧食管理委員會，由縣長選聘，於法有據者，可認為公務員。（司法院 25 年院 1454 解釋）

2. 省立學校校長如經中央或省政府任命，即係依法從事公務之職員，當然包括於刑法第 17 條公務員範圍之內。（院字第 239 號）

3. 各區鎮保甲長及區署錄事、鎮公所幹事暨公立學校校長，均應認為

刑法上之公務員。至區署幹事、鎮公所錄事，如係依法令從事於公務者亦同，私立學校校長則否。（院字第 2369 號）

刑法總論講義綱要

貳-補-4

(三)其他依法令從事於公務之人員

不論其是否為機關編制內之人員暨其職稱及計資之方式如何，均在所不問（最高法院 76 台上 981 判決），因此：

1.基隆市家畜市場既係市府依據省議會通過經行政院核定，由省府於

63 年 7 月 29 日令公布之台灣省農產品批發市場管理辦法設立及由市議會

通過省府核定，經市府依基隆市家畜市場組織規程組成，由市府出資設立

隸屬市府建設局指揮監督，且上訴人係經由市府核准派用之市場職員，辦

理政府推行農產品運銷重要業務，以調節產銷平準市價，維護生產者消費

者利益，則該市場係市府所轄辦理自治業務中之重要公營事業，任職該市

場主計課長、出納、總務課長之上訴人，顯然具有依法令從事於公務人員

之身分，不因其支薪係在市場營收提成項內及免送銓敘而受影響。（最高法院 71 台上 174 判決）

2.農田水利會為公法人，其會長及各級專任職員，視同刑法上之公務

員，水利法第 12 條第 2 項及農田水利會組織通則第 23 條分別定有明文，其屬編制內之人員，自應視同公務員。（最高法院 69 台上 3376 判決）

3.鄉公所依照台灣省公墓火葬場、殯儀館、納骨堂塔管理規則第 22 條

之規定，僱用之公墓管理工，掌理勘測公墓使用面積、催收公墓使用費等事務人員（70 台上 1059 判例），亦屬刑法上之公務員。

4.上訴人代辦郵政，係依郵政代辦所規則第 11 條委派，按照同規則第

5 條，應遵守郵政章則辦理郵務，不能謂非依法令從事於公務之人員。（29年上字第 1168 號）

5. 大專院校聯合招生，組織委員會辦理其事，為教育部所定之教育行

政決策，聯招會既係執行此項決策之機構，凡指派在聯招會辦事之人員，自係依據法令從事公務之人員。(59 年度台上字第 3136 號)

6.公營事業從業人員之任用，依公務人員任用法第 33 條規定，應另以

法律規定，惟至今立法院仍未制定公營事業任用條例。然實務向來均將公

營事業人員，視為刑法上公務員，甚至在「國營事業管理法」制定後，因

其第 3 條規定「本法所稱國營事業如左：一 政府獨資經營者。二 依事

業組織特別法之規定，由政府與人民合資經營者。三 依公司法之規定，

由政府與人民合資經營，政府資本超過百分之五十者。其與外人合資經營，訂有契約者，依其規定。」而擴大認定公營事業之範圍。

例如， (1)服務於國營事業機關之人員，亦為公務員。（院字第 1061號）；(2)中國運輸公司所用之司機，既為服務國營事業機關之人員，自係

刑法上之公務員（院字第 2046 號）；(3)公路局係國營事業機關，其所用

之汽車司機，自係刑法上之公務員（院字第 2082 號）；(4)中國運輸公司

為國營事業，其在該公司修車廠服務之機工，應認為刑法上之公務員（院

第貳章 刑法之解釋與適用－補充資料

貳-補-5

字第 2084 號）；(5)原呈所稱之股份有限公司，政府股份既在百分之五十

以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務

之人員，自應認為刑法上所稱之公務員。（釋字第 8 號）；(6)臺灣電力公

司係公營事業機構，在該公司服務或辦理該公司招考事務人員，亦屬刑法上之公務員。（59 台上 1057 判決）

三、司法實務見解之檢討

由於「依法令從事於公務之人員」，其要件太過抽象，以致於實務在

解釋與適用上，產生三項缺失： (一 )刑法公務員之認定，經常有不當擴大

之情形；(二)刑法上公務員之認定，常有違平等原則之情形；(三)刑法上公務員偶有過狹之情。

(一)刑法公務員認定經常有不當擴大之情形

最顯著案例，即公營事業從業人員均被認定為係刑法上公務員，甚至

依公司法之規定，由政府與人民合資經營，政府資本超過百分之五十者，其從業人員亦屬之。

(二)刑法上公務員之認定，常有違平等原則之情形

例如：

1. 公立學校教師而未兼行政工作者，不屬刑法上之公務員，而公立學校編制內之職員，則屬之（釋字 308 號意旨）

惟公立學校之教師與職員，均依教育人員任用法及相關教育法規而於學校從事與教育相關之公共事務，何以二者在刑法上之評價有所差異？

2.「士兵不能離軍隊獨立執行職務，故現役士兵，不得視為刑法上之

公務員。」（院字第 1063 號解釋）；「在營軍官固屬軍人，但其依法令

從事於公務，亦係刑法上之公務員。」（院字第 2434 號解釋）「 參照司

法院院字第 2434 號解釋，現役士官依法令從事於公務時，具有刑法上公

務員之身分。」（最高法院 52 年度第 1 次民、刑庭總會會議決議 (1)）；

「本院 23 年 5 月 25 日院字第 1063 號復軍政部公函，係就不離軍隊獨立

執行職務之一般士兵而為解釋，若別有法令依據而從事於一定公務之士

兵，自當別論，如憲兵依法執行司法警察之職務時，當然係刑法上之公務

員。至於押運兵及汽車駕駛兵等，倘係依法令派充執行公務者，亦同上開解釋，與此並無抵觸，毋庸予以變更。」(院字第 2343 號)

依院字第 1063 號解釋，現役士兵因不能離軍隊獨立執行職務，故不

得視為刑法上之公務員。惟現役官士兵，其階級固有高低，在一般情形，均不能離軍隊獨立執行職務，何以一則為公務員，一則為非公務員？

3.公立醫療院所編制內之醫師，係刑法上之公務員（最高法院 86 年度

刑法總論講義綱要

貳-補-6

台上字第 5457 號、90 年度台上字第 7258 號判決），私立醫療院所之醫師，

以及公立醫療院所非編制內之聘僱醫師，均非屬刑法上之公務員（台高院85 上更 (1)571 判決）。

原則上，醫師本來之職務，係在於醫療業務，何以因其任職之單位是

否係公立醫療院所且係編制內之人員，而在刑法上即有不同之評價？況

且，因公文書係公務員職務上制作之文書，因此，同為開立診斷證明書，

醫師如登載不實者，公立醫療院所且係編制內之醫師，其所開立者，因係

公文書，則其成立刑法第 213 條之公務員登載不實罪，而私立醫療院所之

醫師，以及公立醫療院所非編制內之聘僱醫師，其所開立者，因係業務文書，則僅係成立刑法第 215 條之業務登載不實罪？

(三)刑法上公務員偶有過狹之情

例如，行政院大陸委員會依台灣地區與大陸地區人民關係條例第 4 條

之規定，委託財團法人海峽交流基金會處理兩岸文書驗證事務，則海基會

承辦文書驗證之職員，其對於申請驗證案件所製作之證明書，並非直接依

法令從事於公務，因此，難逕認其製作之證明書係公文書。蓋依現行規定，海

基會之辦事人員，其辦理大陸地區文書驗證事務，僅得合於貪污治罪條例

之第 2 條後段之「受公務機關委託承辦公務之人員」，惟尚難合於刑法第10 條第 2 項之「依法令從事於公務之人員」。

四、貪污治罪條例第 2 條後段「受公務機關委託承辦公務之人員」

由於刑法公務員新制之設計，已將貪污治罪條例第 2 條後段「受公務

機關委託承辦公務之人員」之精神納入，故本講一併予以介紹；惟 95 年 7月 1 日新修刑法施行前，由於受公務機關委託承辦公務之人，尚非刑法上

之公務員，故除貪污治罪條例之罪外，其餘公務員犯罪均無由成立（83 台上 6263 判決參照）。

(一)早期見解

實務早期見解，較重視是否係受公務機關委託，承辦公務機關有關之

事務；而對於公務機關所委辦事務，是否係屬「公務」，則未予探究。例如：

1.私法人或其他團體受公務機關之委託承辦公務，而由該私法人或團

體之職員承辦處理是項事務者，該職員應認為係戡亂時期貪污治罪條例第

2 條所定受公務機關委託承辦公務之人。（最高法院 62 年度第 1 次刑庭庭長會議決定 (5)）

2.依台灣土地銀行屏東分行函送該行與潮州鎮農會所訂之契約書所

第貳章 刑法之解釋與適用－補充資料

貳-補-7

載，該分行係委託潮州鎮農會代收公營事業機關中國石油公司潮州加油站

之油款，該油款自屬公有財物，該農會雖為私法人，然受台灣土地銀行屏

東分行委託代收公有財物，即屬委託承辦公務，上訴人為該農會之職員，

承託是項事務，依戡亂時期貪污治罪條例第 2 條後段所定，即屬受公務機關委託承辦公務之人。（70 台上 4834 判例）

3.本件原判決撤銷第一審論處被告郭滿男等侵占公用財物罪刑之判

決，而改論以共同侵占對於業務上所持有之物罪。其理由係認台灣省漁會

係私法人，並非公務機關，恒春區漁會受台灣省漁會之委託承辦漁機貸款

業務，非承辦公務，被告等侵占業務上所持有之財物，係犯業務上侵占罪，

固非無見。惟查原判決引據之台灣省漁會委任恒春區漁會辦理民國 73 年

度農業發展基金農機貸款契約影本，已載明台灣省漁會係受中國農民銀

行、台灣土地銀行、台灣省合作金庫之委託，轉委任恒春區漁會承辦漁機

貸款等語。則中國農民銀行、台灣土地銀行、台灣省合作金庫如係公務機

關，其委託台灣省漁會轉委任恒春區漁會辦理之漁機貸款，自屬公務，被

告等係恒春區漁會之職員，其承辦該項公務，即應認係公務機關委託承辦

公務之人，其侵占公用財物，應有戡亂時期貪污治罪條例之適用。原判決

對於台灣省漁會是否受中國農民銀行等銀行之委託轉委託恒春區漁會辦

理漁機貸款，以及該三銀行是否公務機關，未為調查審認，即認定被告等

所承辦之漁機貸款非屬公務，而論以共同業務上侵占罪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（76 台上 8407 判決）

4.上訴人固與台灣電力公司台南區營業處訂立「委託抄表契約」，受

該處之委託承辦用戶抄表工作，但上訴人雖係戡亂時期貪污治罪條例上之公務員，究非刑法上之公務員。（71 台上 3023 判決）

5.台灣省合作金庫既為代理國庫台北支庫代收台北市各項稅款，就此

部分而言，其本身即為公務機關，而稅款為公用財物，尤無疑義，台灣省

合作金庫委託十信總社代收稅款，十信總社指派上訴人承辦此項業務，自

係戡亂時期貪污治罪條例第 2 條後段所稱受公務機關委託承辦公務之人。（74 台上 4056 判決）

6.各級農會係具法人地位之職業團體，並非公務機關或公營事業機

關，此觀人民團體法第 4 條第 1 款、第 35 條，及農會法第 2 條規定，不

難明白；而農會之任務包括 (1)代理公庫及接受政府或公私團體之委託事

項，與(2)接受委託辦理農業保險事業及協助有關農民保險事業在內，亦為

農會法第 4 條第 1 項第 19 款、第 5 條第 4 項所明定。是以農會受託代理

公庫、收取稅款，暨受農民健康保險之保險人（台閩地區勞工保險局）之

委託，承辦代收農民健康保險之保險費，若有觸犯貪污治罪條例所規定之

罪名，應依該條例處斷，亦無疑義。然倘農會之承辦人員於代收稅款或農

民健康保險費時，明知不實而在其供內部稽考、查核之用，業務上作成之

刑法總論講義綱要

貳-補-8

傳票上為與事實不符之記載者，仍因該承辦人員不具備公務員身分，而不

得逕認其此部分犯行係成立刑法第 213 條之公務員登載不實公文書之罪。（83 台上 6263 判決）

7.農會為法人，其任務包括代理公庫及接受政府之委託事項，農會法

第 2 條、第 4 條第 1 項第 19 款定有明文。而私法人或其他團體受公務機

關之委託承辦公務，而由該私法人或團體之職員承辦處理是項事務者，該

職員應認為係貪污治罪條例第 2 條後段所定受公務機關委託承辦公務之

人。上訴人在苗栗縣銅鑼鄉農會信用部擔任該農會代理公庫收取稅款之業

務，此為上訴人所自承，並據該農會信用部前任代理公庫承辦人即證人鍾

秀英供明在卷，自屬貪污治罪條例第 2 條後段所定受公務機關委託承辦公務之人。（86 台上 4993 判決）

(二)近期見解

近期實務見解，對於所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，則較重

視其受公務機關委辦事務，是否係屬公務，而認必其所委任者，係為該機

關權力範圍內之公務，而受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身

分，於其受任之範圍內行使公務主體之權力者，方足當之。至若僅受公務

機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生私法上權義關係，

則所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之

權力，自不能謂係受公務機關委託承辦公務之人（最高法院 75 台上 3105判決、76 台非 224 判決、84 台上 5755 判決、87 台上 1901 判決、88 年台上 1124 判決、88 台上 2273 判決）。因此：

1.受該醫院之委託，代行收取該等電話費，然此非特僅屬民事上之委

任，且該等電話費係病人使用電話所應支付之代價，其收取之行為，並非

該醫院本身權力範圍內之「公務」，而係基於私法上之關係所生之債權、

債務，亦與前開貪污條例第 2 條所稱之「受公務機關委託承辦公務之人」有間。（73 台上 1711 判決）

2.本案被告並非陽明醫院編制內之醫師，不具有公務人員任用資格，

又其係行政院衛生署招訓之 82 年度額外牙科住院醫師，並與陽明醫院簽

約接受住院醫師訓練，受訓期間，即以代訓醫院為執業地點，而其在陽明

醫院受訓期間，確有從事屬於醫師業務之醫療行為，揆諸首開最高法院判

決要旨及本院研討意見之說明，被告既僅單純為病患門診並實施醫療行

為，應屬係受民事上委任之私經濟行為，尚難認其因受陽明醫院委託處理

醫療事務，即為公務上職權及權力之主體，享有公法上之權力，並於受任

之範圍內行使公務主體之權力。從而本件自不得對被告以貪污治罪條例罪責相繩，殆無疑義。（台高院 85 上更 (1)571 判決）

3.台灣電力公司係公營事業機構，雖亦負有行政目的，然其行為屬於

第貳章 刑法之解釋與適用－補充資料

貳-補-9

私經濟範疇，原則上應受私法之規範，其與用電戶間應屬民事法律關係，

其向用電戶收取電費之行為，並非公權力之行使，則其委託「技術勞務中

心」代收電費，該中心負責收取電費之某甲，尚難視為貪污治罪條例第 2條後段所稱「受公務機關委託承辦公務之人」。（法務部司法實務研究會第 53 期）

4.某執業醫師與臺閩地區勞工保險局訂立契約，辦理該局勞工保險門

診業務，連續意圖為無勞保資格之求診病患不法利益，利用投保勞保之親

朋所領取之勞保單，而為無勞保資格之病患門診醫療，收取勞保單並於處

方箋上虛載看病者為各該投保人本人，於次月五日以前，再彙填不實之醫

療費用申請表，連同上開處方箋持向勞保局詐領醫療費用。因戡亂時期貪

污治罪條例第 2 條所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，應指公務機關

所委託承辦者為該機關公權力之範圍內之公務，受任人因而享有公務上之

職權及權力主題之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權力而言，如

僅係民事上之委任，非受託承辦公務，受委任者不能具有公法上之權力，

即無行使公權力之身分，縱有犯罪行為，仍不得為該條例犯罪之主體，不

能依該條例處罰（參照最高法院 76 年臺非字第 224 號判決，司法院解字第 3800 號解釋。（司法院 (78) 廳刑 1 字第 1692 號）

(三)關於委託關係之解釋

司法實務見解認為，委託關係須以有具體之委託契約為前提（57 台上

2709 判決） ;至於應否以受公務機關直接委託為限？抑或包含輾轉委託之情形？實務見解並不一致。

1.有認為應以受公務機關直接委託為限者

例如，「稅捐機關與一銀行訂約，委託該銀行代收稅款，該銀行受委

託後，再與臺灣省合作金庫訂約，將受委託代收稅款業務，委託臺灣省合

作金庫代辦。臺灣省合作金庫受委託後，又與一信用合作社訂約，將受委

託之代收稅款業務，委託該信用合作社代辦。該信用合作社辦理代收稅款

之職員，將所收稅款侵占入己，今信用合作社係受合作金庫之委託，收稅

款又非合作金庫之公務。並非受收稅款之公務機關即稅捐機關之委託，信

用合作社職員顯然不是受公務機關委託承辦公務之人，依罪刑法定之原

則，不能按戡亂時期貪污治罪條例處斷，應成立刑法第 336 條第 2 項之業務侵占罪。」（司法院 (74) 廳刑 1 字第 452 號）

2.有認亦包含受公務機關輾轉委託之情形在內者

例如，「受公務機關委託承辦公務之人員，並不以直接與公務機關簽

訂委託契約之人員為限，此觀該條係規定『受公務機關委託承辦公務之人

員』，並非規定『直接受公務機關委託承辦公務之人員』自明。故受託處

刑法總論講義綱要

貳-補-10

理公務之人員再與他人訂約，將其所受託之公務，再委託該他人辦理，該

間接受託之人員於辦理該項公務與原來之公務員有同一權限時，即係受公務機關委託承辦公務之人。」（78 台上 3595 判決）。

3.本講見解

本講認為，上述爭議問題之癥結點，主要在於前開實務見解，對於「公

務」之認定，未予釐清所致。因此，如公務機關將該機關權力範圍內之公

務，委託受任人承辦，並授權受任人得再委託他人承辦，而再受任人因而

享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權力者，此時，再受任人亦應屬所謂「受公務機關委託承辦公務之人」。

參、公務員新制之說明

一、新制之設計意旨

如前所述，司法實務對於「依法令從事於公務之人員」之解釋，可歸

納為三項標準：(一)有組織法依據之人員；(二)有任用法依據之人員；(三)其他依法令從事於公務之人員。前兩類認定標準，可謂係「身分公務員」

概念，實務只判斷有無組織法上之依據或任用依據，至其為何符合「依法

令從事於公務」，則未有論證之理由；至第三類之認定標準，又回復「職務公務員」之概念。

因此，實務在認定刑法上公務員概念時，實兼採「身分公務員」與「職

務公務員」兩套標準，而與現行第 10 條第 2 項之文字係屬「職務公務員」

之立法，有所差異。究其原因，無非慮及具有公務員法上之公務員身分者，

不僅對國家有忠誠之義務，且其廉潔性及公正性均應採取較高之標準，因

此，實務在認定刑法公務員概念時，即兼採「身分公務員」與「職務公務

員」兩套標準。惟如此，不僅有違平等原則，且常常造成刑法上公務員概念不當擴大或偶有過狹之情形。

二、新制設計之類型及其要件

新制所採之規定，可溯源於主講人於 91 年所撰寫之經建會研究計畫。

依當時設計之構想，一方面將一定範圍內之身分公務員納入（並非全部）；

一方面亦維持職務公務員之判斷標準；並考量貪污治罪條例第二條後段之

規定，以及行政程序法之相關規定，分別規定三種類型：(1)依法令服務於

國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者；(2)前項情形以外，

其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者；(3)受中央或地方公務機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

第貳章 刑法之解釋與適用－補充資料

貳-補-11

(一) 依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（可稱之為「機關公務員」）

此類型之人員，係採「身分公務員」之概念，其任用方式，或依考試

任用、或經選舉、或係聘用或特任，均所不論，只須有法令之任用依據即

可；惟其服務單位，須係國家或地方自治團體所屬機關，且須具有法定職務權限者，始足當之。

所謂國家機關，包括總統府、五院，以及法定附屬機關；而地方自治

團體機關，則包括地方自治政府、地方民意機關及其法定附屬機關，原則上，公營事業機構將排除在外。

所謂法定職務權限，係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人

員，其所從事之事務，須有法令規定之權限，倘無法令之職掌權限，縱服

務於國家或地方自治團體所屬機關，例如，僅依民法之規定，獲國家或地

方自治團體所屬機關僱佣，擔任保全或清潔工作者，亦不得謂為刑法上之公務員。

此類型之公務員之要件有二：1.須有組織法之依據；2.須有法定職務權限之依據。

1.須有組織法之依據

包含憲法明定之機關，以及法律明定之國家或地方自治團體所屬機

關。例如，行政院等五院層級有其組織法，部會級一般亦有其獨立之組織

法，部會下一級單位，部分亦有其獨立之組織法。而地方自治團體，除須

合於地方制度法之規定外，省、市級自治團體或縣、市級自治團體等，一般均有其獨立之行政機關組織法及議會機關組織法。

2.須有法定職務權限之依據

機關公務員須有法定職務權限之依據。基本上，此類型公務員之職權

依據，係本於組織法（包含憲法有關政府機關之規定）之規定而來，而一

般組織法通常多就該機關之整體掌職事項予以規定，僅針對少數重要之職

位，明定其職務權限，至於該機關之內部如何具體分配職掌事務，則進一

步委由處務規程、辦事細則、分層負責明細表等行政規則予以補充。因此，要判斷法定機關內之工作人員是否係本類型之公務員，其判斷步驟如下：

(1)首先確認組織法是否已針對特定職位設有明文之職務權限。倘若組

織法已明定相關職位之職掌權限，例如總統、立法委員、大法官、監察委

員、部會首長、地方首長、地方議會議員，或如公平會委員，甚至各機關訴願會委員、爭審會委員等，擔任該等職位之人員，自屬本類型之公務員。

(2)否則，應由上至下，分別就組織法、處務規程、辦事細則、分層負

刑法總論講義綱要

貳-補-12

責明細表等詳加調查，確認是否有法定之職掌事項。

此等由組織法規所規定之職務權限之判斷，依公務人員任用法第 7 條

規定：「各機關對組織法規所定之職務，應賦予一定範圍之工作項目、適

當之工作量及明確之工作權責，並訂定職務說明書，以為該職務人員工作

指派及考核之依據。」同法第 8 條規定：「各機關組織法規所定之職務，

應依職系說明書歸入適當之職系，列表送銓敘部核備。」因此，機關內部

之工作人員，倘其負責之事務，不在「職務說明書」表列範圍者，即非本類型之刑法公務員。

例如，公立學校性質上為國家或地方自治團體所屬機關，而有組織法

之依據，其中校長及其他行政職員，均有編制依據，且均有職務歸系（教

育行政職系），應屬本類型之刑法公務員；至於公立學校之教師，倘未兼

任行政職務，因其任務在於教學、研究，並無法律明定之職掌權限，亦無職務歸系，應不屬本類型之刑法公務員。

又如，公立醫療院所，性質上亦為國家或地方自治團體所屬機關，而

有組織法之依據；其中院長及其他行政職員，如有編制依據，且有職務歸

系（相關職務歸系，包含衛生行政職系、醫務管理職系、藥事職系、法醫

職系、衛生技術職系、獸醫職系、醫學工程職系等），即應屬本類型之刑

法公務員；至於公立醫療院所之醫師，倘未兼任行政職務，因其任務在於

醫療業務，並無法律明定之職掌權限，亦無職務歸系，即不屬本類型之刑法公務員。

(二) 前項情形以外，其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（可稱之為「職權公務員」）

亦即雖非依法令服務於中央或地方公務機關而具有法定職務權限之

人員，惟係依相關法令規定，從事於公共行政事務，而具有法定職務權限者，亦得視為刑法上之公務員。例如：

1.依水利法第 12 條第 1 項規定：「主管機關得視地方區域之需要，核

准設立農田水利會，秉承政府推行農田灌溉事業。」同條第 2 項：「前項

農田水利會為公法人，其組織通則另定之。」而農田水利會之任務與權利，

則規定於農田水利會組織通則第 10 條至第 13 條，因此農田水利會之會長

及專任職員，即屬其他依法令從事於公共行政事務而具有法定職務權限之人員。

2.依更生保護法之規定，更生保護會之人員；3.依律師法之規定，律

師懲戒委員會之委員；4.依大學法之規定，大學內各級教師評審委員會以

及申訴評議委員會之委員；5.依政府採購法之規定，公立學校、公營事業

之承辦、監辦採購人員…等，屬其他依法令從事於公共行政事務而具有法

定職務權限之人員，應得視為刑法上之公務員，前開人員職務上所制作之

第貳章 刑法之解釋與適用－補充資料

貳-補-13

文書，亦屬公文書。

(三)受中央或地方公務機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者(可稱之為「受託公務員」)

此類型之人員，係參酌貪污治罪條例第 2 條後段、行政程序法第 16條第 1 項、國家賠償法第 4 條第 1 項之規定而設。

關於貪污治罪條例第 2 條後段之「受公務機關委託承辦公務之人」，

實務早期見解，較重視是否係受公務機關委託，承辦公務機關有關之事

務；而對於公務機關所委辦事務，是否係屬「公務」，則未予探究。近期

實務見解，對於所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，則較重視其受公

務機關委辦事務，是否係屬公務，而認必其所委任者，係為該機關權力範

圍內之公務，而受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受

任之範圍內行使公務主體之權力者，方足當之。至若僅受公務機關私經濟

行為之民事上委任，或其他民事契約所發生私法上權義關係，則所委任者

並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不

能謂係受公務機關委託承辦公務之人（最高法院 75 台上 3105 判決、76 台

非 224 判決、84 台上 5755 判決、87 台上 1901 判決、88 年台上 1124 判決、88 台上 2273 判決）。

而行政程序法第 16 條第 1 項規定：「行政機關得依法規將其權限之

一部分，委託民間團體或個人辦理。」同條第 2 項規定：「前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」

國家賠償法第 4 條第 1 項則規定：「受委託行使公權力之團體，其執

職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時，亦同。」

爰將本類型之人員要件，明訂為「受國家或地方自治團體所屬機關依

法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。例如，海基會係行政

陸委會依台灣地區與大陸地區人民關係條例規定，委託處理兩岸關係事務

之民間團體，同條例第 5 條並授權其得驗證在大陸地區製作之文書，從而

海基會驗証大陸地區製作之文書，即係行政院授權處理而屬委託機關法定

權限有關之公共行政事務，因此，其承辦人員亦應屬刑法之公務員，其職務上製作之文書，亦應屬公文書。

第肆章 刑法之基本原則

4-1

第肆章 刑法之基本原則

第一節 憲法關於基本權利保障之重要原則

一．概說

近代以來之民主國家，基於國民主權原理以及立憲主義思潮，而形成

法治國原則，強調國家一切權力之行使與政務之推動，均須依法為之；對

於人民基本權利之限制，亦須依據法律。我國憲法本於法治國原則，而於

第二章規定「人民之權利與義務」，一方面宣示國家應致力於保障人民之

各種基本權利；另一方面，復規定在追求公益之目的下，國家得在必要情形下，以法律來限制人民之基本權利。

當代實質憲法論極力倡導憲法之立憲意義，主張憲法之最終目的係為

保障人權，維護自由之價值。這種觀念源自超實定法之自然權思想，與國

民之憲法制定權利密不可分；此種發展方向，乃係因於 19 世紀時受到法實

證主義影響，使得憲法概念一度趨於形式化乃至於政治化，而喪失原有之

立憲精神，迨第二次世界大戰後憲法學者痛定思痛，重拾啟蒙時期之自然

法與社會契約思想，乃再度重視以保障人權為目的之立憲主義。即以社會

契約論之構造而言，憲法上對基本人權之保障，乃係立約者對於自然權利

（自由）中不可剝奪的部分，特地加以取出加以保障；然而在原初狀態下，

並未對於所謂自然權利之內涵加以分化，而在制定社會契約後，立契者將

自然權利中何者係不可剝奪者加以分化出來，並在下位階的法律中針對特定之自由再行分化。

此種構造方式可從我國憲法條文中清楚看到，即從憲法第 7 條到第 21條一般稱之為基本人權之特別保障；而第 22 條則稱之為基本人權之概括保

障。憲法第 22 條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公

共利益者，均受憲法之保障。」其所言『人民之其他自由及權利』，詳細

分析之下，不難發現其所指者，並非指實定法上之自由及權利，乃係指自

然權利（自由），蓋只有在人民之其他自然權利不妨害社會秩序、公共利益之情形下，方受憲法之保障，而成為憲法上所保障之基本人權。

是故「自由」之內涵，因所指之對象不同而異其解釋：在原初狀態下，

所謂自由即與自然權利同義；而在憲法上，所謂自由，乃係一種基本人權，

但其二者並不等同，蓋基本權之中尚有所謂「社會基本權利」，其性質通說認為與自由權並不相同。

在解釋與適用憲法關於基本權利之規定時，必須區分基本權的構成要

刑法總論講義綱要

2

件（即保護領域）與基本權之界限。這種雙階的論證方式，主要目的是避

免過早就把自由所必然帶有的公益關聯提到基本權的構成要件中討論。自

始就把某特定對公益有害的行為類型排除於保護領域之外的基本權利，只

是極少數的例外，並不多見。（如德國基本法第 8 條第 1 項：「一切德國

人民有和平及不帶武器集會之權利，無須事前報告或許可。」）基本權構

成要件與基本權界限的法釋義學上的區分，可以大大減低因窄化基本權保

護領域所造成對自由之不當限制的危險，且可強制公權力對基本權利作限制時必須論證，說明理由。

就我國而言，我國憲法自第 8 條到第 21 條，乃係就基本權之特定種類

作出其構成要件之規定；而第 22 條，我國學者對此條之探討，均僅止於「人

民之其他自由及權利」為何，而未深入論及基本權之構成要件之問題；然

而，我國憲法第 22 條之規定，即在界定人民之其他自然權利成為基本權之

要件。只要是憲法所保障之基本權，即有憲法第 23 條之適用，而受「目的

性原則」與「比例原則」之拘束；換言之，不具該當基本權之構成要件之自然權利，將成為不受憲法第 23 條之拘束。

就法律位階而言，刑法係位於憲法之下，受憲法拘束之法律；而刑法，

乃規定犯罪與處罰之法律，就其立法目的而言，一方面係就國家所欲保護

之法益，宣示其保護之旨；另一方面，刑法本身則針對成立犯罪，施以一

定之刑罰。對於犯罪施以刑罰，乃國家限制人民基本權利最為嚴重之權力，更須遵守憲法有關法治國家原則之要求。

由於刑法本身係針對成立犯罪，施以一定之刑罰之法律，因此，其可

能限制人民基本權利者，即包含兩部分：(1)犯罪之構成要件行為；(2)刑罰

之制裁內容。前者，因國家既對違反一定之構成要件行為類型，規定為犯

罪，則人民對該構成要件行為類型之權利或自由，即受法律之限制；後者，

因國家對於犯罪者，施以一定之刑罰，依目前我國刑罰之種類，可分為主

刑與從刑，主刑包含死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役及罰金，從刑包含

沒收及褫奪公權，因此，刑罰之內容，乃限制人民之生存權、人身自由、

財產權以及公民權。職是，有關刑法之立法或司法等國家權力之行使，均應嚴格遵從憲法有關法治國原則之要求。

憲法有關法治國原則，包含法律優位原則、權力分立原則、依法行政

原則、依法審判原則、平等原則、法律保留原則、目的性原則以及比例原

則等等。尤其，在基本權利保障制度方面，法律保留原則、目的性原則、

比例原則以及平等原則，密切相關，且其性質，乃拘束國家權力之行使，

包含立法、行政、司法等權力。由於本文探討之議題，涉及刑法之解釋與

適用，而憲法上法律保留原則、目的性原則、比例原則以及平等原則等法治國家原則，對於刑法之解釋與適用，具有指導性之地位。

第肆章 刑法之基本原則

4-3

二．合目的原則

我國憲法關於限制基本權利之制度性規定，主要係憲法第 23 條：「以

上各條列舉之自由權利，除『為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持

社會秩序或增進公共利益』所『必要』者外，不得『以法律限制』之。」

一般認為，本條條文『為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩

序或增進公共利益』部分，可導出「目的性原則」；『以法律限制』部分，

可導出「法律保留原則」；『必要』部分，可導出「比例原則」。換言之，

國家僅能基於達成特定「目的」之「必要」條件下，始得以法律之「手段」，來限制人民之基本權利。

因此，目的性原則，乃係指以法律限制基本人權之理由必須是憲法第

23 條所規定之四種目的始可，學理上稱之為「公益條款」【不過，憲法上

針對人民不同基本權利，尚有特殊處理規定，例如，憲法限制財產權之理

由，可分為二種，即除憲法第 23 條之「一般摡括性限制」外，尚有憲法第

142 條至 145 條（憲法第 13 章基本國策第 3 節國民經濟）之「特別列舉性

限制」。】；且因此四種公益條款，係針對所有基本權利所設，故可稱為

「一般公益條款」或「概括公益條款」。以下，茲就四種一般公益條款之內容，予以介紹。

(一)防止妨害他人自由

此種公益條款，乃在於界定個人與個人間之權利關係，亦屬於禁止「權利濫用」之範疇。由於人民基本權利之範圍，憲法設有一定之界限，並由下位階之法律予以補充，因此，在法治國原則之下，任何人自由之行使，均不得超出自己法定之權利範圍，而侵犯他人之基本權利。如果人民之行為，已超出法定權利範圍，而侵害他人之基本權利，此時國家權力即得以藉由法律之手段，在必要範圍內限制違反者之基本權利。

(二)避免緊急危難

關於「避免緊急危難」之性質，學理上有廣義與狹義見解。採狹義見

解者，乃認此一「避免緊急危難」，僅限於國家或社會之緊急危難，不包

含個人之緊急危難；採廣義說者，則認不論國家、社會之緊急危難或個人

之緊急危難，均賅括在內。就整體法律秩序而言，在民法第 150 條、刑法

第 24 條，均設有個人緊急避難得以阻卻侵權或犯罪之違法性之規定，以立

法方式承認個人在緊急危難下得以侵害他人之基本權利，倘未合於憲法第

23 條「避免緊急危難」之公益條款，如何說明其存在之正當性？因此，應以廣義說為當。

刑法總論講義綱要

4

(三)維持社會秩序

關於「維持社會秩序」之性質，學理上亦有廣義與狹義見解。採狹義

見解者，乃認此一「維持社會秩序」之目的，僅限於摒斥個人之有害社會

之行為；採廣義說者，則認可及於一切以維持國家、社會「秩序」為目的

之法律，皆可包含。如持廣義說，則「維持社會秩序」之概念，幾可包含

其他三個一般公益條款，尤其與後述「增進公共利益」條款，更無從區分，因此，應採狹義說為當。

(四)增進公共利益

所謂「增進公共利益」，性質上係「不確定之法律概念」，而且至為

抽象。蓋「公共利益」之性質、類型，本即難有可得確定之範圍，因此，

任何法律，在探討其立法目的時，均可提出各種增進公共利益之理由，如

此，使得在違憲審查時，任何法律均難以其違反「目的性原則」為理由，

而宣告其違憲。大法官會議作成違憲之解釋，至今尚未見有以其違反「目的性原則」為理由者，即可證之。

三．法律保留原則

形式意義之法律保留原則，乃國家為達成公益目的，僅能以法律之「手

段」，來限制人民之基本權利。所謂「法律」，依中央法規標準法之規定，

須經立法院通過，總統公布者，始足當之（第 4 條）；至其名稱得定為法、

律、條例或通則（第 2 條）。國家權力機關，不論係立法、司法或行政機

關，倘為達成公益目的而限制人民基本權利，其手段並無法律作為依據者，

即違反法律保留原則，而屬違憲之舉。例如，大法官會議釋字第 535 號解

釋，認為警察機關無限制條件之臨檢、盤查之權力行使，乃違反法律保留

原則【釋字第 535 號解釋文：「警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編

組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實

兼有行為法之性質。依該條例第十一條第三款，臨檢自屬警察執行勤務方

式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，

均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，

應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行

為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。

上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任

意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人

員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害

之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應

受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成

第肆章 刑法之基本原則

4-5

或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢

進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身

分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之

對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察

局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經

查明，即應任其離去，不得稽延。前述條例第十一條第三款之規定，於符

合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。現行

警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解

釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之

權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定，併此指明。」】。

至實質意義之法律保留原則，除要求國家為達成公益目的，僅能以法

律之「手段」，來限制人民之基本權利外，更要求該限制人民基本權利之

法律，須合於「法律明確性原則」。國家權力機關，不論係立法、司法或

行政機關，為達成公益目的而限制人民基本權利，其手段縱有法律之依據，

惟該授權之法律規定難以理解，而使受規範者無從預見，且無從經由司法

審查加以確認者【參見大法官會議釋字第 521 號、第 432 解釋】，即違反

法律明確性原則，仍屬違憲之舉【釋字第 522 號解釋文：「對證券負責人

及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之行為科處刑罰，涉及人

民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律就其構成要件，

授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自

授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。中華民國

七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十七條第三款規

定：違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令者，處一年以下

有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。衡諸前開說明，其所為授權

有科罰行為內容不能預見，須從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知

之情形，與上述憲法保障人民權利之意旨不符，自本解釋公布日起，應停

止適用。證券交易法上開規定於八十九年七月十九日經修正刪除後，有關

違反主管機關依同法所為禁止、停止或限制之命令，致影響證券市場秩序之維持者，何者具有可罰性，允宜檢討為適當之規範，併此指明。」】。

法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於

立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當

性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定【參見大法官會議釋字第 432 號、521 號解釋。】

憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益

者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：

刑法總論講義綱要

6

關於人民身體之自由，憲法第 8 條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保

留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制【參照大法官會議

釋字第 392 號解釋理由書。】，而憲法第 7 條、第 9 條至第 18 條、第 21條及第 22 條之各種自由及權利，則於符合憲法第 23 條之條件下，得以法

律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂

規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容

許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑

法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦

應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授

權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，

則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影

響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較

限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授

權之命令為依據之必要，乃屬當然【參見大法官會議釋字第 443 號解釋文。】。

不過，大法官會議歷來解釋，對於「法律明確性原則」與「法律保留

原則」之關係，僅見釋字第 394 號【釋字第 394 號解文：「…對營造業者

所為裁罰性之行政處分，固與上開事項有關，但究涉及人民權利之限制，

其處罰額構成要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行政機關訂定

法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第二十三條法律保

留原則之意旨…」。】明示「法律明確性原則」係「法律保留原則」之內

容，部分解釋，似肯定「法律明確性原則」係「法律保留原則」之內容【例

如，釋字第 522 號解釋文：「立法機關得以委任立法之方式，授權行政機

關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法之所許，惟其授權之目的、內容

及範圍應具體明確，始符憲法第二十三條之意旨…」，依其意旨，應認法

律明確性原則，應屬憲法第 23 條之範疇，惟並未明示其與法律保留原則之

關係。】；惟部分解釋，以又將兩者區別，惟並未交待「法律明確性原則」

之憲法依據【例如，釋字第 445 號解釋文：「…以法律限制集會、遊行之

權利，必須符合明確性原則與憲法第二十三條之規定…」，依其意旨，法

律明確性原則，非屬憲法第二十三條之範疇，如此，法律明確性原則與法律保留原則即屬互不隸屬之法律原則。】。

四．比例原則

憲法第 23 條對於國家權力機關限制人民基本權利之要件，除規定須具

有四項公益目的外，其限制之手段須合於保律保留原則，亦即須以法律之

方式為之，且手段與目的之間，更須符於比例原則，否則即屬違憲。前述

比例原則，係指廣義比例原則，其下則包含適當性原則、必要性原則與狹

第肆章 刑法之基本原則

4-7

義比例原則。

適當性原則，指國家欲遂行特定目的，如採取的手段適足達致者，該

手段即具有適合性；必要性原則，係指適合達成目的的手段上，如有多種

手段可供選擇時，應選擇對人民最少損害者；狹義比例原則，係指經選擇

以為達成目的的必要手段，其在限制人民權利方面，與達成需要的程度需合乎比例，即因該限制手段所造成的損害，不得逾所欲追求的成果。

比例原則，係憲法上法治國家基本原則之一，其適用對象，係針對國

家權力機關，因此，司法權之行使亦應受刑比例原則之節制。法律雖授權

法官對於成立犯罪之行為事實，在一定法定刑度範圍內，享有裁量之權限，

惟裁量之行使，應使罪刑相當，而符於憲法上比例原則以及刑法上罪刑均

衡原則之要求。倘量刑之結果與被告之罪責顯不成比例，雖仍在法定刑度

範圍內，亦有違比例原則。大法官會議釋字第 471 號解釋，亦持相同之看

法【大法官會議釋字第 471 號解釋文：「人民身體之自由應予保障，憲法

第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所

定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之

處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人

權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，

使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，

及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第

一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至

第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執

行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定

不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三

年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施

與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例

原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會

危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自

本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個

案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分

而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，

依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」】。

進一步而論，行政和司法一般來說乃係依立法機關制定之法律執行職

務。在法律授權下，行政和司法擁有了裁量權。在適用比例原則，首先應

考慮其措施合乎適當性和必要性原則的要求，亦即在既定立法目的下，按

所授權的範圍，制定其應採取的措施。若法律並無授與裁量時，則屬於法

刑法總論講義綱要

8

定原則，並不發生適當性和必要性原則的適用。

狹義比例原則則適用於所有法條，不僅包括裁量性，而且及於法定原則的法條。

五．平等原則

我國憲法於第 7 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、

階級、黨派，在法律上一律平等」，而明確揭示平等原則。平等原則，具

有拘束國家權力運作之功能，包括行政、立法與司法，並由國家以制度客

觀地擔保其實現。平等原則在拘束司法方面，乃要求法律在適用上能平等為之，不論是實體法或程序法。

平等原則，係運用於二以上事物之比較，而要求「相同之事物應作相

同之處理」，「不同之事物則應作不同之處理」。因此，在平等原則之下，

乃導出「恣意禁止原則」。換言之，二以上相同事物如有差別對待，或二

以上不同事物而作相同對待時，即有牴觸平等原則之虞。因此，在適用平

等原則時，首應探討二以上事物，其性質是否相同。倘性質同而對待不同，

或性質不同而對待同，即有違平等原則；倘性質不同而對待亦不同，即屬

具有合理差別對待理由之情形，此時即無違平等原則之要求。至所謂相同

或不同事物，係指法律上之性質而言，與物理上是否相同無涉，係指法條所涵攝之事物，其本質，是否相同。

第肆章 刑法之基本原則

4-9

第二節 罪刑法定原則

就法制史之觀點，近代刑法學之開展，乃先於憲法學；而我國繼受歐

陸刑法，則始於清末；惟我國憲法，則至民國 36 年開始施行。因此，在憲

法有關基本權利保障之理念確立以前，刑法學本身即已形成諸多基本原

則；當然，在現今法治國原則中，法律優位原則要求之下，刑法上之基本

原則，自應受憲法基本原則之指導。本講茲就刑法上之重要原則予以介紹，並探討各原則與憲法上基本原則之關係。

近代罪刑法定原則之確立，乃肇因於對中古世紀以來罪刑擅斷制度之

反動，而欲打破封建勢力或國家苛酷及恣意之支配，藉以保障人民基本權利，而尊重個人自由。

罪刑法定主義的原始主張，乃係指任何行為在實施之前，若無法律規

定該行為構成犯罪、應處以何種刑罰，則無論該行為如何侵害國家、社會、

個人之利益，亦不得科處刑罰。此種定義的「罪刑法定主義」，可謂係「形式法治國」原理下的產物。

罪刑法定主義的產生，和法治國的成立有密切的關係。籠統地說，認

為法治國原則即係罪刑法定主義的理論基礎，也無錯誤。近代法治國原則，

則包含了個人主義、自由主義、民主主義和權力分立等理論，因此上述各

種理論，亦可謂為罪刑法定主義的基礎思想。此種思想可稱之為「形式的法治國原理」。

演變至今，時代思潮早已從當時的「形式法治國」原理進步到現今的

「實質法治國」原理。蓋民主主義與自由主義原理等之形式根據，只能拘

束法院的恣意判斷，卻不能拘束立法機關。罪刑法定主義長久以來一直作

為刑事立法和刑法解釋學的指導原則，其價值日趨重要，所以現在學者更

要求其實質根據及最高層次的普遍性原理。即實質的人權保障原理，亦即

防止國家刑罰權之恣意行使，而實質保障以個人尊嚴為基礎的權利與自由

之原理。此種思想可稱之為「實質法治國原理」。此一演變過程，可謂係

從形式的人權保障（程序性的人權保障）進步為實質的人權保障（要求法的實質正當性）。

基於「形式法治國原理」，可得出罪刑法定主義之派生原則如下：(1)法律主義。其要點有二：其一為罪刑成文法主義；另一為國會制定法主義。(2)溯及既往之禁止。(3)類推適用之禁止。

而基於「實質法治國原理」，可得出罪刑法定主義之新派生原則為：(1)明確性原則。包含犯罪之明確性與刑罰之明確性。(2)實體正當程序。其內

刑法總論講義綱要

10

容有二：其一為罪刑之均衡；另一為刑罰法規內容之正當。惟本講以為，

罪刑均衡原則，與憲法上比例原則有關，而罪刑法定原則，則與法律保留

原則有關，因此，本講不將罪刑均衡原則置於將罪刑法定原則之下，而認二者係屬平行之原則。

關於罪刑法定原則之派生原則，茲簡述如下：

一．禁止溯及原則

行為之處罰以行為時法律有明文者，始得為之。蓋刑法乃人民行為準

繩之所在，行為時既無處罰之明文，則人民即無不得為該種行為之理；倘

容許秋後算帳，以事後法律溯及處罰先前之行為，則人民基本權利亳無保障。

刑§2I「從舊從輕原則」之規定，與刑§1「罪刑法定原則」之規定，前

者並非後者之派生原則，蓋罪刑法定原則之目的，乃為保障人民之基本權

利不受國家刑罰權不當侵害，故行為當時之法律倘無處罰之規定，則不得

恣意以國家刑罰權，不當侵害人民之基本權利。惟在行為時有處罰之明文，

而裁判前發生法律變更，究應適用何時之法律，此乃刑法適用本身之問題，而非與罪刑法定原則直接相關。

二．禁止類推原則

在刑法，凡有創設國家刑罰權性質之規定，亦即犯罪之構成要件，均

不許進行漏洞填補，不論係類推解釋、類推適用或目的性擴張，否則極易

造成國家權力機關濫權侵害人民之基本權利，而使國民遭受莫測之損害。至於違法或責任之阻卻事由或減輕事由，則不在禁止類推之列。

三．禁止習慣法原則

為落實人權保障，習慣法或社會慣習不得直接作為論罪之依據。例如，在古代，某些氏族族規，對於通姦者應施以處罰，此種習慣法在現代即不得作為論罪之依據。

惟法定之犯罪構成要件，部分係屬規範性構成要件要素，其內容須予

以填補，習慣法或社會慣習，有時即可作為補充解釋之用。例如：刑法第

247 條遺棄屍體罪之「遺棄行為」、第 193 條違背建築術成規罪之「建築術

成規」或第 220 條第 1 項「依習慣或特約足以表示其用意之證明」等之認定是。

第肆章 刑法之基本原則

4-11

四．禁止絕對不定期刑原則

法定刑之設計，可分為「絕對刑」與「相對刑」二種。絕對刑，係指

對於犯罪僅可科予一種刑罰，法官並無其他刑罰可資選擇。相對刑，係指

對於犯罪可科予多種刑罰，由法官自由選擇，且在刑度範圍內（例如自由刑刑期之長短或罰金刑金額之高低）亦由法官自由裁量。

從預防刑罰裁量恣意觀點論之，絕對刑，固較理想；惟從刑罰應就不

同之犯罪情節而賦予不同刑度之角度觀之，相對刑，實較為妥適。故各國

刑法莫不以相對刑為原則，絕對刑為例外，我國亦然。然而相對刑之採用，

亦有其限制，亦即仍須有一定期間、範圍，始合於人權保障；倘採用「絕對不定期刑」，則其期間、範圍亳無限制，已嚴重侵害人權，故應予禁止。

五．罪刑明確性原則

何種行為應成立犯罪，成立犯罪後應科以何種刑罰，須一般國民自法

文上得以理解其內容。倘罪刑之規定不明確，不僅容易侵害國民之行動自由，且犯罪之成否任由裁判官裁量，勢將增大侵害人權之危險。

刑法總論講義綱要

12

第三節 法益保護原則

國家刑罰權之發動，乃國家權力行為中最為嚴厲之手段，為避免遭到統治者之濫用，自費爾巴哈將刑法之目的，求諸於「權利保護說」，而後則由「法益保護說」取代。

所謂「法益」，乃「法律上所保護之生活利益」；而所謂「生活利益」，則係社會多數人在日常生活中所接受之價值觀。在二次大戰之前，大陸法系國家多持「國家法益」、「社會法益」及「個人法益」三分概念，且國家、社會法益之地位，甚至高於個人法益。

惟二次戰後，人性尊嚴之維護，成為最高價值，不僅個人法益之地位為之提高，甚至所謂「社會法益」解釋上並非獨立之法益，而係多數個人法益之集合體；而「國家法益」，性質上雖無法還原為個人法益，但被解為係為確保個人人性尊嚴而存在。

基於法益保護原則之要求，立法者在設計犯罪構成要件時，須該種行為事實對於法益具有侵害性，雖不以實害為必要，至少須具有抽象危險，始得為之。

第肆章 刑法之基本原則

4-13

第四節 責任原則

近代刑法開展之始，即反對封建時期刑法觀之「結果責任」與連坐處

罰，乃提倡「主觀責任」與「個人責任」等原則。所謂「主觀責任」，乃

反對單以客觀犯罪結果有無發生，以論究行為人責任之「結果責任」，而

主張對於犯罪結果之發生，倘行為人主觀上並無故意、過失者，則不得對

行為論究罪責。所謂「個人責任」，乃反對連坐處罰制度，而主張「刑止

一身」，僅得對行為人個人追究刑責，不得牽累無辜之他人。因此，自近

代以來之責任原則，其主要內涵即為前述「主觀責任」與「個人責任」，並且成為刑法重要基本原則之一。

另一方面，近代以來刑法基本思想，有古典學派與近代學派之別。前

者，因主張「非決定論」，認人類具有意思自由，因此，任何人縱其主觀

上具有犯罪之意思，惟在其尚未將主觀犯罪意思付諸客觀上之實施者，因

其仍有在最後時刻改變犯罪決意之可能，即不得對之加以處罰。換言之，

所謂犯罪，必行為人在客觀上業已實施犯罪行為；而刑事責任追究之對象，

並非單純行為人主觀上之犯意，而係客觀上之行為。職是，在古典學派之

立場下，所主張之責任原則，得稱為「行為責任」；此一立場，亦係近代以來刑法理論之主流。

至近代學派，因持「決定論」之立場，認為人類並無自由意思，凡有

犯罪之因子，必發生犯罪之結論。因此，對於客觀上已發生之犯罪行為，

於事後施以刑罰，實無助於犯罪之消弭；且行為人之所以犯罪，其本身既

無自由意思，則對行為人之犯罪行為追究罪責，亦屬無理。基於社會防衛

之觀點，在犯罪行為尚未發生之前，對於具有犯罪因子之行為人，施以保

安處分，以矯正行為人之犯罪性格，其犯罪因子既除，則犯罪結論即不發

生。職是，在近代學派之立場下，所主張之責任原則，有別於傳統之「行為責任」，得稱為「性格責任」。

刑法總論講義綱要

14

第五節 罪刑均衡原則

基於憲法上比例原則（狹義比例性原則）及平等原則之要求，刑罰效果之高低應與其罪質之高低符合比例性，始足當之。換言之，輕罪應予輕罰，重罪應予重罰；倘輕罪予以重罰，即違反罪刑均衡原則。

至重罪能否予以輕罰、輕罪能否不予處罰，關鍵在於是否有刑事政策上之正當理由，而作出差別對待，以符合平等原則之要求。

第肆章 刑法之基本原則

4-15

第六節 刑法謙抑原則

基於憲法比例原則中之「必要性原則」之要求，在國家權力機關所欲達成之目的中所採取之手段，須係限制人民基本權利最少者，始得為之，此亦即「刑法之最後手段性」或「刑法謙抑原則」。

例如，單純債務不履行之行為，透過民事立法以之為民事不法行為，藉由司法機關介入，即得達成保障債權人之財產權之目的；倘同時在刑事立法上以之為刑事不法行為，而臨之以刑罰，即有違刑法謙抑思想，並違反憲法上比例原則之要求。

刑法總論講義綱要

16

第七節 刑法適用之重要原則

一．概說

前述之罪刑法定原則、法益保全原則、責任原則以及刑法謙抑原則等

刑法上重要原則，其性質，不僅係屬拘束立法之法律原則，亦屬拘束司法

之法律原則。由於，在探討具體犯罪行為事實，其犯罪個數應如何判斷，

又其法律效果應如何處斷之過程，乃係以刑法規範作為大前提，以具體行

為事實為小前提，所進行一系列刑法適用之過程。在此一系列刑法適用過

程中，司法者非僅機械式或盲目地進行三段論法之論證，即可當然地得出

評價後之結果，而需受相關刑法適用基本原則之指導。刑法適用之基本原

則，除罪刑法定原則、法益保全原則以及責任原則等外，尚有其他相關重要原則。茲就其他相關基本原則，說明如次：

二．特別法優於普通法原則

對於具體犯罪事實，在進行刑法評價之檢驗上，首先須將所欲適用，

而作為評價標準之刑法規範先予確定，換言之，倘如相關之制裁規範存在，

基於罪刑法定原則，自無從認定犯罪成立之可言；惟倘如現行有效存在之

刑事規範，有對應該具體事實之制裁規範，且發生數個法典均設有制裁規

範時，此時即應透過「特別法優於普通法原則」，判斷數法典間是否具有特別法與普通法之關係，進而決定得以充作刑法評價標準之刑法規範為何。

目前，「特別法優於普通法原則」常與「法條競合」發生混淆，甚而

將二者等同者。「特別法優先普通法」原則與「法條競合」概念，雖均屬

法律適用領域之理論，惟性質上，二者並不相同。前者，乃係處理「法典

與法典」之適用關係。中央法規標準法第 16 條規定：「法規對其他法規所

規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍

應優先適用」，即在處理「法典與法典」之適用關係。兩法典(法規)間，倘

具有「特別法與普通法」之關係，普通法相關規定乃發生凍結效應，應即停止適用，其效力具有一般性，即在所有個案中，均應停止適用。

至「法條競合」理論，乃係處理「罪與罪」之適用關係。其前提，須

所有論罪之法規，均得有效適用，僅因犯罪行為事實，雖在犯罪認識上，

該當於數個不同構成要件之罪，惟在犯罪評價上，符合一罪性之要件，而

發生僅能優先適用其中一罪予以處理之問題。因此，在犯罪適用上，倘發

生法條競合時，其被排斥適用之犯罪，僅在個案中不予適用而已，在其他個案中，仍得予適用。

第肆章 刑法之基本原則

4-17

例如，懲治盜匪條例(已於 2001 年 1 月 30 日發布廢止)，既與刑法間，

具有「特別法與普通法」之關係，刑法之規定，如與懲治盜匪條例有關者，

即應停止適用。擄人勒贖而殺人或強制性交之行為，應逕依懲治盜匪條例

處理，不得再適用已經凍結適用之普通刑法，自不生「全部法優於一部法」

之問題，蓋「全部法優於一部法」原則，乃處理法條競合時所運用之處理模式。

因特別法有使普通法發生凍結適用之效力，2001 年 1 月 30 日發布廢止

之懲治盜匪條例第 8 條規定：「刑法總則及刑法分則第 167 條、第 347 條

第 5 項之規定，於盜匪案件，仍適用之」，如此，方使普通刑法部分規定

得以繼續適用。最高法院 23 年非字第 45 號判例亦認：「擄人勒贖而故意

殺被害人，在刑法(舊)第 372 條固有處罰規定，惟上述法條已因懲治盜匪暫

行條例施行而停止適用。該條例對於此項結合犯既未特別明文規定，則於

擄人勒贖中另行起意殺被害人者，自應於擄人勒贖罪外，更論以殺人罪，

方為合法。據原判決認定事實，被告將人擄出後於勒贖中，因被擄人與之

相熟，恐贖回後指名具告，遂起意將其勒斃，其擄人勒贖與殺被害人，既

無牽連關係，自應將其擄人勒贖與殺人併合論罪。」在此實例中，對於犯

罪行為同時涉及普通法與特別法之規定時，不問其係全部法抑或一部法，認為應依特別法優於普通法之原則，優先適用特別法之規定處斷。

實務復認為，「凡特別法未經明令廢止者，新法施行後其效力如何，視左列情形而定：一、特別法發生時，如係屬於舊法之加重或減輕規定者，在新法施行後，如無明令廢止，該項特別法應認為繼續有效。二、特別法發生時，如係屬於舊法之補充規定，而新法內已有此補充之規定者，該項特別法雖無明令廢止，亦應認為失效。三、特別法發生時，其特別法內之規定對於舊法有一部為加重規定，一部為補充規定，而新法對於補充部分雖已吸收在內，然其他部分未經明令廢止者，仍應認該特別法為繼續有效。」（最高法院 24 年度總會決議(一)）

三．後法優於前法原則

如前所述，對於具體犯罪事實，在進行刑法評價之檢驗上，首先須將

所欲適用，而作為評價標準之刑法規範先予確定。倘如現行有效存在之刑

事規範，有對應該具體事實之制裁規範，且發生數個法典均設有制裁規範

時，依前所言，應先判斷數法典間是否具有特別法與普通法之關係，若有

者，則應依「特別法優於普通法原則」，僅能適用特別法之規定，至普通

法則抽象地停止適用；惟倘數法典間雖無特別法與普通法之關係，惟圴係

對相同事項所設之規定，此際，數法典間即發生規範牴觸之現象，僅能適

用其中某一法規，而須停止其他法規之適用，此即所謂「後法優於前法原則」。

刑法總論講義綱要

18

目前，「後法優於前法原則」，亦常與「法條競合」發生混淆，甚而

將前者當作處理法條競合之一原則。「後法優於前法」原則與「法條競合」

概念，雖均屬法律適用領域之理論，惟性質上，二者並不相同。前者，乃

係處理「法典與法典」之適用關係。蓋兩法典間倘係對同一事項所設之規

定，惟並不具特別法與普通法關係時，則兩部法典間即呈現規範衝突狀況，

僅能適用其中某一法典，而須停止其他法典之適用。由於新制定之法典，

乃立法者最新意志之表現，且較前法更符合當前時空環境，此時，自當優

先適用屬於新法之後法，而停止適用舊法。換言之，兩法典間，倘有「後

法優於前法原則」之適用時，前法相關規定乃發生凍結效應，應即停止適用，其效力具有一般性，即在所有個案中，均應停止適用。

例如，42 年 7 月 7 日制定、44 年 1 月 22 日修正公布之台灣省內菸酒

專賣暫行條例第 1 條：「台灣省內菸酒專賣，暫依本條例之規定。」第 6條第 1 項、第 2 項：「菸類及酒類之製造，非專賣機關不得為之。」「專

賣機關製造之菸類及酒類，不得變造。但供自用者，不在此限。」第 7 條：

「左列各物，非經專賣機關之許可，不得種植、製造或印製：一 菸草。

二 酒精。……」第 8 條：「供醫療用之液體藥物或成藥、藥酒之製造，

或以專賣機關所製之酒類變造者，須經中央衛生機關之許可，其管理辦法，

由行政院定之。」第 9 條：「菸草試驗場、菸葉乾燥室及其他專供菸草產

製之一切設備，非經專賣機關之許可，不得設置。」第 30 條第 1 項、第 2項：「未貼專賣憑證之菸類及酒類，不得販賣、持有或轉讓。」、「變造

專賣機關製造之菸類、酒類，除本條例第 8 條規定者外，不得販賣。」，

如有違反前開菸酒專賣制度之行為者，則依前開條例第 36、第 37 條，分別

論罪科刑，該條例亦僅於第 36 條、第 37 條設有刑事處罰之規定，其他違反行為，則依行政罰論處。

89 年 4 月 19 日制定、91 年 1 月 1 日施行之菸酒管理法，則將菸酒專

賣制度予以變更，對於菸酒之產製、販售，改採許可制，該法第 6 條：「本

法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」第 7 條：「本法所

稱劣菸、劣酒，指經許可產製或輸入之菸酒，有左列各款情形之一者：一

超過菸害防制法所定尼古丁或焦油之最高含量，或有明顯霉變、潮損或其

他變質情形之菸。二 不符衛生標準及有關規定之酒。」該法並於第 46 至

48 條設有刑事處罰之規定，第 46 條：「產製或輸入私菸、私酒者，處一年

以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰

金。但以手工產製私菸、私酒供自用者，免予處罰。」第 47 條：「明知為

私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、

拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。」第 48 條第 1項、第 2 項：「產製或輸入劣菸、劣酒者，處一年以下有期徒刑、拘役或

科或併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。」、「明知為劣菸、

第肆章 刑法之基本原則

4-19

劣酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。」

按台灣省內菸酒專賣暫行條例與菸酒管理法二者間，並無中央法規標

準法第 16 條所定「法規對於其他法規所規定之同一事項而為特別規定」之

「特別法與普通法」之關係，二者均屬對於菸酒之產製、銷售與管理所設

之規範，且二者所採行之制度有別：前者係採專賣制，後者係採許可制。

菸酒管理法於 91 年 1 月 1 日施行，而台灣省內菸酒專賣暫行條例並未同時

廢止，由於二者對於菸酒之產製、銷售與管理制度有別，而無法併存，因

此，前開二法間，應有「後法優於前法原則」之適用(參照最高法院 42 年台

非字第 19 號、25 年非字第 256 號判例要旨)，台灣省內菸酒專賣暫行條例自應停止適用。

四．窮盡判斷原則

司法者在進行刑法適用時，應遵循之基本原則，乃基於「權力分立」

之要求，而須依立法者所規定之法律「依法裁判」；換言之，對於立法者

所制定之刑事法律規範，司法者不得憑一己之好惡而選擇是否予以適用，

易言之，司法者應受立法者所制定法律之拘束，其僅得在不違反法律的前提下，解釋及補充法律。

因此，基於依法裁判原理，司法者在進行刑法適用時，可導出「窮盡

判斷原則」，換言之，對於立法者所設之各種犯罪類型規定，以及處罰效

果之規定，司法者基於依法裁判原理，其應受立法者所制定法律之拘束，

因此，必須亳無遺漏地，全部均須加以評價，以檢驗具體行為事實是否合於各該規定之要件。

五．禁止重複評價原則

依前述「窮盡判斷原則」，司法者在進行刑法適用時，對於立法者所

設之各種犯罪類型規定，以及處罰效果之規定，基於依法裁判原理，其應

受立法者所制定法律之拘束，因此，必須亳無遺漏地，全部均須加以評價，

以檢驗具體行為事實是否合於各該規定之要件；在窮盡評價後，雖可能得

出符合許多法律規定之結論，惟基於比例原則以及平等原則之考量，如前

述之複數評價結果，予以充分清算，有違比例原則或平等原則者，則多餘

評價部分必須予以捨棄，則一法律適用原則，即所謂「禁止重複評價原則」。

在刑法適用上，禁止重複評價原則(或稱雙重評價禁止原則)，在德、日經常

被論者所提及，惟目前尚未有完整之體系與架構；而在我國，則鮮有論者加以探討。

刑法總論講義綱要

20

在德、日，與禁止重評價原則有關，而最常探討之議題，係「一事不

二罰」之禁止重複處罰原則，蓋德國基本法第 103 條第 3 項規定：「對於

任何人之同一行為，不得以一般刑法為依據，而重複予以處罰」；日本憲

法第 39 條則規定「…對於同一犯罪，不得重複追究其刑事上之責任」。惟

德、日對於前開禁止重複處罰原則之規定，多僅在刑事訴訟法上，以「一事不再理原則」予以探討。

再者，德國刑法第 46 條第 3 項規定，量刑時不得再就構成犯罪之要件

予以考慮，此乃量刑上禁止重複評價之規定，也因此，禁止重複評價原則，在量刑論中較常探討。

除量刑論外，一般在探討法條競合之實質根據，亦多引用禁止重複評

價原則，惟多未有詳細之理由與說明。另外，對於想像競合犯其科刑一罪

之實質根據，亦不乏引用禁止重複評價原則予以說，至其評比之體系地位，或立於違法論，或立於責任論，亦有立於量刑論而予以考察者。

實則，在刑法適用各領域，均有禁止重複評價原則適用之可能。在理

論上，同一事由而符合數個同種性質之加重或減輕規定時，當僅論加減一

次。例如，某一犯罪自首事實，分別符合刑總之自首與特別法之自首規定

時，僅得依特別法減輕一次。又如，中止未遂犯係屬未遂犯之一種，合於

中止未遂犯之要件者，當然同時符合普通未遂犯之要件，惟在適用上，僅能依本法第 27 條之規定，論減一次，不得復依第 25 條第 2 項，再予減輕。

至數個不同事由，而分別符合同種性質之加重或減輕規定時，基於「禁

止重複評價原則」，應僅論加減一次。例如，犯人於行為時，為 17 歲之人，

且行為時因精神障礙以致辨識行為違法能力顯著降低，又屬天生瘖啞之

人，雖分別符合本法第 18 條第 2 項、第 19 條第 2 項及第 20 條之規定，惟

其所該當者，均為限制責任能力之減輕責任事由，而屬同種性質之減輕事由，應僅論減一次。

第肆章 刑法之基本原則

4-21

罪刑均衡原則

刑 法 之 中 心 理 念 圖

人性尊嚴之維護

法治國原則

合目的性原則

廣義比例原則

法律保留原則

平等原則

依法審判原則

罪刑法定原則

法益保全原則

責任原則

窮盡判斷原則

禁止重複評價原則

第伍章 犯罪之概念

5-1

第伍章 犯罪之概念

第一節 犯罪之意義

所謂「犯罪」？一般學者在介紹時，多從「形式」與「實質」兩方面

立論，認為所謂「形式意義」之犯罪，乃係『該當構成要件、違法、且有

責之行為』。而所謂「實質意義」之犯罪，則係『侵害法益』之反社會行為。

無論如何，任何一個行為事實在實證法上要成立犯罪，必然其行為符

合或該當刑法（廣義）上所有有關犯罪成立之規定，而後始被確認。歸納我國刑法學界有關犯罪一般成立要件之見解，大約可整理如下述六種類型：

1.有認犯罪一般成立要素為：(1)刑罰法令；(2)犯罪主體；(3)犯罪客體；

(4)犯罪行為：(4)有責行為（精神的要素）、(5)違法行為（法律的要素）。

2.有認犯罪一般成立要件為：(1)犯罪之主體；(2)犯罪之客體；(3)犯罪之

行為；(4)責任（或刑事責任，或犯罪行為之責任）；(5)違法（或違法之阻卻）。

3.有認犯罪一般成立要素（或普通要素）可分為：(1)主觀的構成要素，

包括：a.犯罪主體、b.責任能力、c.責任條件；(2)客觀的構成要素：a.行為、b.犯罪構成事實、c.違法。

4.有認犯罪一般成立要件可分為：(1)主觀的要件：a.責任能力、b.責任條

件；(2)客觀的要件：a.行為之危險性、b.行為之違法性。

5.有認犯罪一般成立要件與犯罪刑事責任不同，前者分為：(10 犯罪的主

體、(2)犯罪的客體、(3)犯罪的行為。後者則包括「責任能力」、「故意及過失」、「違法」，此三者並非犯罪之成立要件。

6.有認犯罪成立之要件可分為：(1)構成要件相當性（亦稱侵害性，係行

為要素）；(2)違法性（係違法要素）；(3)有責性（係責任要素）三者。

上述我國學者對於犯罪一般成立要件（或稱要素）之六種類型中，第 1種到第 5 種類型之見解，似未見真正運用體系思維方法。蓋所謂「體系」，

乃依據某種原理所組織之知識的統一體。此非單純之知識的集合或分類，

而係由貫通全體知識之原理予以支配、統一，並使其間保持有機的關聯之組織。

刑法總論講義綱要

5-2

為了能對於實證刑法之規定有全面性之認識，「體系」之方法自然成

為最佳選擇，因而犯罪階層理論之功能，乃在於將眾多之犯罪成立要件，

整納於一個有秩序有系統之體系內，使人易於明瞭、理解，以達成法之目

的與使命。上述第 1 種到第 5 種類型之見解，並未就此種體系間的關聯性

加以探討，故而欠缺科學性與客觀可批判性，尚難稱之為一種「學問」或「科學」。

而上述第 6 種類型見解，乃係受到德國自 Beling 以來，採用體系思維

方法來研究犯罪一般成立要件，以形成犯罪階層體系，故為我國多數學者

所採納。然而上述持此種見解之學者，即使採用體系思維方法，對於犯罪

一般成立要件亦同採所謂「三階層」犯罪階層體系，但對於各階層次元體系之內容與性質之看法，卻也有相當之差異。

第伍章 犯罪之概念

5-3

第二節 犯罪之成立要件與體系建構之必要性

犯罪成立判斷之「判斷標準」，雖與刑罰法規有關，但組成刑罰法規

之法條中，部分係針對犯罪之成立要件予以規定，但仍有相當部分，則係

規定犯罪之法律效果等其他事項；且規定犯罪成立要件之法條相當繁多，

並非得以個別法條，直接作為犯罪成立判斷之標準。因此，如何將相關法

條之規定，整理出得作為犯罪成立判斷之標準，則須透過學術或科學之研究，以形成科學知識。

科學知識必須具備體系性，亦即科學知識必須能整合、連貫形成系統。

依整體原則所組合之諸多知識，稱為體系(system)。因此，個別或彼此無關

之各種知識，並不具體系性；具有共同原則而產生相互關係及次序，始成

體系，每一部分在整體之中有其不可轉換的地位及功能。每種科學，均致

力於將知識資料體系化。賴以整理知識資料之原則，或係內在於所討論的

對象本身，或係來自該項知識的特性，亦可能係與該知識有關之外在原則。

外在原則僅能幫助知識，形成並非原來意義之體系（一般稱為「系統分類」systematics）。

體系性之要求，係理論知識基本特徵之一，刑法學亦不例外。從法律

學的歷史發展，我們可以看到有關科學方法的兩種根本類型：一係體系性

之演繹方法；二係個別性之實驗方法。體系性之演繹方法與個別性之實驗

方法，可將其視為今日西歐大陸法系國家與英美法系國家的主流。這也是在法學思維中「體系思維」與「問題思維」方法問題。

為了能對於實證刑法之規定有全面性之認識，「體系」之方法自然成

為最佳選擇，因而犯罪論體系之功能，乃在於將雜多之犯罪構成要素整納

於一個有秩序有系統之體系內，使人易於明瞭、理解，以達成法之目的與使命。

由於犯罪論體系乃係將犯罪之一般共通成立要件加以有機地、整體性

歸納整理，而形成一個共通的體系。而建構這整個體系的過程，即為刑法

解釋。由於刑法解釋之目的乃在發現或闡明法律規範，並以之為在「刑法

適用」進行形式邏輯三段論證時之「大前提」，因此可知，刑法之解釋，

乃係要將看似獨立、個別的法條，加以整理，而使成為一具有整體規範目

的之刑法規範體系；而犯罪論體系即係刑法規範體系中，屬於犯罪成立的判斷體系。

刑法總論講義綱要

5-4

第三節 犯罪階層體系之演進

一、古典犯罪階層體系

古典犯罪階層體系之代表性學者，係 Beling、Liszt。由於 Beling、Liszt（事實上 Liszt 並非絕對的法律實證主義者，至少他在刑罰論和違法性便表

現出與 Beling 不同之處）受到當時盛行之法律實證主義之影響，而採用自

然科學主義之方法來研究刑法。在法實證主義之基本態度，乃認為所謂法，

係實定法；法的內容，如同在物理上認識存在之物體一樣，而主張得藉由

客觀地認識實定法而加以理解；並堅拒藉由實定法以外之線索來進行法解

釋。這種法實證主義之基本態度，乃成為 Beling 的犯罪論體系之基礎。同

時 Beling 接受 Binding 的「規範論」之主張，認為所謂違法，乃係違反法規範；而法規範乃係刑罰法規之前提，因此其犯罪論體系的主要特色在於：

(1)在犯罪論體系之架構上，採「行為－構成要件該當性－違法性－有

責性」之四個要素。(2)對於「行為論」主張「因果行為論」。(3)在「構成

要件該當性」方面，主張中性無價值之判斷，而認構成要件要素為客觀的

記述性要素，否認主觀構成要件要素之存在，因此故意、過失並非構成要

件要素。(4)在「違法性」方面，僅承認法定阻卻違法事由，而否認「超法

規阻卻違法事由」之存在。(5)在「有責性」方面，責任之有無乃求諸故意、

過失等「存在」於行為人內部的心理狀態，因而主張「心理責任論」，反

對將倫理與法律結合、反對形而上學。故可知「心理責任論」之主張，實

與近代以來，建立在理性主義基礎上之「道義責任論」，本質上不同。(6)對於故意、過失之體系地位，由於自然科學主義堅持行為是客觀的，不受

行為人主觀思考內容之影響，故其體系地位並不屬於構成要件或違法，而係屬責任。

另外有一點得注意的是：近代以來在德國刑法學界所發生之新舊學派

論戰，可以說是概念法學與自由法論之對立。雖然古典刑法學派的歷史較

為長久，從 Beccaria、Kant、Feuerbach 到 Binding 等，期間長達一世紀以

上，關於刑法學的內容與形式，也有各種不同看法；不過客觀主義的特徵，

乃係主張應報刑論，並且採用與罪刑法定主義相結合之自由主義的觀點。

概念法學的方法符合客觀主義的這個特徵。不過新舊學派論戰的爭執點，

並不在於犯罪論，而係在於刑罰論。Liszt 在刑法解釋學上追求概念法學的體系性建構；而在刑事政策理論上，則採納了自由法論的目的思考。

由於立論於自然科學主義下之犯罪論體系，實近乎唯物論般將人與物

同視，而摒除所謂「價值」的考量，因此受到新康德學派價值法學嚴厲批判。此種自然科學的犯罪論體系，自然遭歷史的淘汰。

第伍章 犯罪之概念

5-5

二、新古典三階層犯罪論體系

新古典三階層體系，可以 M. E. Mayer 的犯罪論體系為代表。M. E.Mayer 的犯罪論體系，構造上雖與 Beling－Liszt 神似，而有被歸為「古典

犯罪論體系」之見解；然而 M. E. Mayer 所採之方法論，並非古典犯罪階層

體系之自然科學方法，而係立論於新康德主義方法二元論之立場，因此，實不應將其體系歸於古典犯罪階層系。

M. E. Mayer 除立論於新康德主義方法二元論之立場外，同時亦受自由

法論之影響，而主張「文化規範理論」。由於法律乃係立法者所承認之存

在於國民之間的文化規範，而加以制定者，因此規定刑罰法規之構成要件，

乃具有區分行為之合法性與違法性的罪刑法定主義機能。同時，構成要件

乃使認識到是否某種文化規範在某種程度上被承認。因此，行為之構成要

件該當性乃係作為違反文化規範的違法性之「認識根據」。打個比方，構

成要件乃係「煙」，若看到構成要件，就得認識到所謂違法性的「火」之

存在。因此，Beling 主張構成要件與價值判斷無關，並不正確。例如，竊盜

罪的財物之「他人性」、偽證罪的陳述之「虛偽性」，雖係屬構成要件要

素，但也是含有所謂違法性之規範性評價。M. E. Mayer 則稱之為「規範性構成要件要素」。

M. E. Mayer 認為將違法性認係違反法的形式違法論，是同義反覆，並

未給予任何實質內容，故而主張其實質內容，必須自存在於法之外部的觀

點來賦與基礎。另一方面，Liszt 所主張的反社會性之實質違法概念，乃係

以其與形式違法概念對立的立場來架構，而欠缺賦與作為現行法之理論的

基礎。 如此來說， M. E. Mayer 乃主張違法性，係違反國家所承認之文化規範。

因為違法性之內容乃如前述，故而得與意味著對行為人非難之責任相

區別。例如，在因精神障礙之理由而無責任能力之人實施放火之情形，其

行為雖係違法，不過行為人卻無責任。「所謂得反對這個見解，乃是次要

的；主要的是，不能反對這種見解」。Beling 的客觀違法論在此意義上乃是

正確的。不過，Beling 主張行為人之主觀心理狀態，與認定違法性並無關係，

則不正確。例如，實施懲戒行為之教師，是打算對於學生之父親報復時，

其行為乃係違法；而若係以教育之目的而行使時，則是合法。行為人之目

的，乃成為此種「主觀違法要素」。從而，依所謂「客觀違法」，則「無責任之違法」的看法乃屬正確。

是非難可能性之所在的責任，並不完全僅是對於所謂故意、過失的結

果的行為人之心理關係。結果之表象，應係成為出現行為之反對動機，而

且能成為義務違反性乃係其實質內容。在無責任能力時，且亦無違法性意

刑法總論講義綱要

5-6

識之可能性時，因為沒有這種義務之違反性，是故即無責任。 如此看來，

M.E. Mayer 拒絕 Beling 等之的「心理責任論」，而支持 Frank 所給予基礎的「規範責任論」。

三、新古典二階層犯罪論體系

新康德主義二階層犯罪論體系，可以 Mezger 的犯罪論體系為代表。

Mezger 的犯罪論體系，因採新康德學派之方法二元論，認為當為命題在邏

輯上僅得由上一層的當為命題導出，而主張刑法規範的最高當為命題，乃

係法益保護；在此種方法二元論下，氏因而主張「刑罰法規規範內含說」，

因此構成要件方才為違法性之存在依據，二者並非獨立之兩階層，應置同

一階層予以考察。另外，Mezger 又提出「評價規範與決定規範」理論，自此確立不法與罪責之論理上之先後關係。

按 Mezger 之見解，在法上有作為「評價規範」面與作為「決定規範」

面；前者之違反乃係違法，後者之違反乃係責任。評價規範由於乃係對於

一定之事態，在客觀上評價其是否與法的理念一致，因此與行為人之能力

的判斷無關。若有評價規範之違反，而確定行為之違法性後，就是對於該

當行為者，法律「使其決意（決定）」不為違法行為的問題。決定規範由

於係向行為人發出，是故其違反之有無，乃考慮包含行為人其個人的能力

的個別性情事而判斷。換言之，責任乃係個別性判斷，係「人格的非難可

能性」。法，由於在確定該當行為違法之前，不能命令行為者不為該行為，

是故評價規範在論理上先於決定規範，責任判斷不得為違法判斷之前提。以上述之論點，Mezger 確立客觀違法之概念。

因為違法之實質內容係利益之侵害，故原則上由行為之客觀面來判

斷，例外地，行為者之心理狀態有在行為之利益侵害性上具有意義，此即

為主觀違法要素。Mezger 從這種立場來限定作為主觀違法要素而被承認的

心理性要素，同時主張主觀違法要素始終是例外，特別是現行法並不承認

僅以行為者之主觀而使得行為變成違法之情形（給予純粹地主觀不法之基礎），而應肯定主觀違法要素僅作為補充行為的客觀的利益侵害性。

即使有法益之侵害而肯定構成要件該當性，然在行為合致於法的理念

時亦阻卻違法性。阻卻違法事由，有基於「利益欠缺之原理」和基於「優

越利益之原理」的情形。前者，例如在有被害人之同意的場合，此時由於

法益之主體放棄該法益，因此侵害行為即無處罰之必要，而阻卻違法。行

為所要保護的利益較侵害的利益為高時，即為後者之例。由於「最大多數

人的最大幸福」乃係法的理念，故此時亦無違法性。德國聯邦法院對於超法規阻卻違法事由之見解，在此意義上乃屬正當。

第伍章 犯罪之概念

5-7

作為非難可能性之責任，亦在規範上、目的論上，以與法秩序之維持

的刑罰目的之關係，而被構成。換言之，責任判斷乃係對於行為者之意思

活動（心理的責任構成部分）、動機（動機的責任構成部分）、行為與行

為者的全人格之關係（性格論的責任構成部分）而進行。縱使存在所謂故

意、過失之心理的構成部分，但不存在所謂期待可能性之動機的構成部分

時，亦無責任。再者，行為者有精神障礙時，由於行為不能說係行為者人

格「相當」的表現，故亦無責任。此乃係因為此處所稱之人格，可能以刑

罰給予動機之故。因而相反地，正常的常習犯人之行為，因係人格相當，

故加重責任與刑罰。上述的性格論的責任構成部分之見解，雖與主張作為

行為者其反社會性格之徵表的責任之見解接近，但 Mezger 認為刑法上之責

任，必須是關於各個違法行為的「個別的行為責任」，始終應僅是人格與行為相結合的問題。

四、目的主義犯罪階層體系

目的主義犯罪階層體系，一般均以 Hans Welzel 的體系為代表。Welzel則在現象學與實存哲學的本體論影響下，主張人類精神面的目的性存在，

一改之前德國學界傾向唯物論、輕視人類精神面之存在目的的迷思。在此

種方法論下，Welzel 批評自然科學主義下的自然行為論、以及社會學主義

下的價值因果行為論。氏從存在論的立場建構「本體論」的犯罪論體系，

而非「認識論」的犯罪論體系。Welzel 接受 N. Hartmann 的倫理學見解，從

中取出「目的行為」與「意志自由」等概念，而提倡「目的行為論」，因

此，氏將故意、過失的體系地位，自有責性提昇至構成要件該當性；同時，

主張「人的違法觀」，提倡「社會相當性」理論。總而言之，氏對於犯罪

論體系之影響，非常重大，其體系至今仍為許多學者所採（雖然目的行為論為多數論者所反對）。

然而，由於 Welzel 所建構的犯罪論體系，造成過失犯、不作為犯與故

意犯之體系分裂之結果，而氏及支持者到目前為止也無力補救，此種造成

犯罪論體系分化之結果，實與犯罪論體系原本作為犯罪之共通判斷標準之

功能遭到破壞。再者，由於 Welzel 之理論基礎，乃行為之事物本質結構，

先於法律評價而存在，因而此種行為之事物本質結構對於法律評價有拘束

力，因此在處理「正當化事由前提事實錯誤」(或稱「許容性構成要件錯誤」)時，便受制於其事物本質結構，而堅持其「嚴格責任說」的立場。基於這

些重大缺失，因此德國學界自一九六０年代開始，便有對於犯罪論體系進

行新的建構嚐試。至於到目前為止一直在進行建構中的「目的理性主義」

犯罪論體系，雖重新採納新康德主義的方法二元論，然而論者是否能夠提

出一套富有新意，而又能讓大家接受，同時又能解決目的主義的犯罪論體

系的缺陷（目的主義的犯罪論體系，有造成犯罪論體系多元化－故意犯、

刑法總論講義綱要

5-8

過失犯、不作為犯各自架構合適其本質的體系的混亂現象），則仍有待論者的努力。

茲就前述各種犯罪階層體系之主張及特色，表列如次：

犯 罪 階 層 體 系 之 理 念 類 型 簡 表

理念類型 古典犯罪階層體系 新古典犯罪階層體系 目的主義犯罪階層體系

主要時期 十九世紀末至二十世紀初 二十世紀初至一九三０年代

一九三０年代至一九六０年代

代表學者 Beling；Liszt M. E. Mayer（三階）

Mezger（二階）

Welzel

方法論 自然科學主義方法論 新康德主義方法二元論 實存主義本體論哲學

規範理論 以 Binding 規範理論為主 文化規範理論

刑罰法規內含規範理論

一般國民規範（社會相當性理論）

行為論 因果行為論（自然行為論；狹義因果行為論）

因果行為論；社會行為論 目的行為論

構成要件論 1.構成要件要素為客觀、中性、無價值者。

2.因果關係採條件理論。

3.實行行為之著手採形式客觀說。

1.構成要件要素承認有規範性要素。

2.因果關係論採價值判斷，如相當因果關係理論。

3.實行行為之著手採實質客觀說。

承認主觀構成要件要素

違法論 僅承認法定阻卻違法事由 1.承認超法規阻卻違法事由

2.承認主觀違法要素

1.人的違法觀（行為反價值論）

2.承認主觀正當化要素

責任論 心理責任論 1.規範責任論

2.人格責任論

規範責任論

正犯與共犯之區別

1.形式客觀說

2.主觀說：(1)故意說；(2)利益說

實質客觀說 行為支配理論

五、當前犯罪階層體系

目前德國關於犯罪階層體系之通說見解，係「新古典與目的主義綜合」

犯罪論：在方法論上，承持續新康德主義方法二元論之立場，以及新古典

犯罪階層體系不法與罪責之區別（不論係新古典三階層或二階層體系）；

惟在體系內容上，則接受目的主義犯罪論之重要主張，即將故意、過失之

體系地方，自責任移至構成要件，而承認「主觀構要件」與「客觀構成要

件」之別。作為目的主義犯罪論基礎之目的行為論則被多數論者所掦棄，

第伍章 犯罪之概念

5-9

不僅因為其立場與方法二元論並不相容外，最重要者，乃目的行為論不能解釋過失行為與不作為之犯罪結構。

刑法總論講義綱要

5-10

第四節 本講所採犯罪階層體系

一．本講所採「犯罪三階層體系」之推導

本講認為，刑法規範，乃對於一定之行為，命令或禁止其受命人為之，

並對違反其命令或禁止之行為者，賦予一定之處罰之觀念物。而刑法條文，

其本身係傳遞思想或訊息之工具；換言之，乃立法者將刑法規範，藉過刑

法條文之文字，而傳達給社會外界，使社會外界得以認知立法者所制定之

刑法規範之意義。因此，刑法條文並不直接等同於刑法規範，社會外界尚須對於刑法條文進行解釋，方能進一步認識刑法規範。

刑罰法規之基本結構，係由「犯罪」與「刑罰」二部分所組成。前者，

係犯罪成立要件之規定，乃對於一般人宣示何種行為（作為或不作為），

為刑法所禁止或命令；後者，則係犯罪法律效果之規定，乃表達對於該當一定犯罪行為之人，其所應受刑罰制裁之種類與範圍。

所謂法律適用，係將經由法律解釋後所發現之法律規範命題（其結構

有前段與後段），作為判斷之標準（大前提），而以具體之案件事實作為

判斷之對象（小前提），運用三段論證之推理邏輯，判斷具體案件事實是

否能涵攝於法律規範命題之前段，如合於前段之涵攝範圍，即得出該具體案件事實具有法律規範命題後段效果之結論。

作為刑法適用之大前提，即「刑法規範命題」；而刑法規範命題，乃

將刑法規範中，行為規範及制裁規範之具體內容，以命題形式予以表現。

行為規範與制裁規範，係透過犯罪概念，而將二者予以聯連，蓋刑法乃以

法條規定犯罪與刑罰，而犯罪係違反行為規範之行為，反面言之，係因為

有行為事實違反行為規範，故成立犯罪；因成立犯罪，故應負一定刑罰制

裁效果。刑法規範命題，即在表現「行為規範」、「犯罪」與「制裁規範」三者間之關係。

以行為規範與犯罪間命題之具體表現而論，刑總及刑分均有對行為規

範之內容設有規定，前者係行為規範之共同規定，後者係行為規範之具體

規定，因犯罪係違反行為規範之行為，透過刑法總論與刑法各論之研究成

果，而得出各種犯罪類型及其成立要件。以殺人罪與行為規範之違反為例，

係因違反「不得殺人」之具體行為規範，始有「殺人罪」之成立。以命題

方式即以表現，即：「違反不得殺人之行為規範者，成立殺人罪」，其「違

反不得殺人之行為規範者」部分，乃命題之前段，「成立殺人罪」部分則係命題之後段。其三段論證之推論邏輯式，可以符號表示如下：

第伍章 犯罪之概念

5-11

大前提 Ｍ（倘違反不得殺人之行為規範者）→Ｐ（成立殺人罪）

小前提 Ｓ（被告殺害被害人之行為事實）＝Ｍ（確屬違反不得殺人之行為規範）

結 論 Ｓ（被告殺害被害人之行為事實）→Ｐ（成立殺人罪）

由上述之推論可知，「犯罪乃違反行為規範之行為」之命題，係犯罪

之形式意義，因此，要更進一步分析犯罪之共同成立要件之形式架構，即應從此一命題之結構著手。

行為規範之結構圖

行為規範之內容，主要有「禁止規範」、「命令規範」，以及例外之

「容許規範」。自行為規範之結構以觀，係由三個部分所組成：(1)規範對

象、(2)指令(3)規範事項。換言之，行為規範，乃向「受命人」「指示」「為一定之類型性行為事實」。

就規範對象而論，行為規範雖係向一般國民發布，而要求國民遵守，

是以一般國民當係行為規範之受命人；惟具體之犯罪，仍係個別之行為人始有成立之可能，因此，行為人亦屬行為規範之受命人。

就指令之類型而言，因行為規範之內容，主要有「禁止規範」、「命

令規範」，以及例外之「容許規範」，因此，其指令類型，即包含「禁止指令」、「命令指令」以及「容許指令」。此部分之結構，係屬價值概念。

就規範之內容而言，行為規範乃對受命人指示「一定之類型性行為事

實」，例如殺人、傷害、竊盜。此部分之結構，性質係屬事實概念。

行為規範雖屬「當為」，且其內容具有「價值」性，惟行為規範之全

部並非純屬價值概念，蓋行為規範須向受命人指示「為一定之類型性行為

規範對象 指令類型 規範事項

①一般國民

②行為人

①禁止指令

②命令指令

③容許指令

一定之類型性

行為事實

價值概念

事實概念

刑法總論講義綱要

5-12

事實」，因此，行為規範之存在結構，尚包含事實概念。

「犯罪」既係「違反行為規範之行為」，而行為規範之結構，已分析

如前，包含「規範對象」、「指令」及「規範事項」，則犯罪共同成立要件之體系結構，應從此出發，加以分析探討。

首先，可以確定者，違反行為規範之受命人，應僅係個別行為人，而

不包括一般國民。

再者，犯罪之成立，須行為人有實施行為規範所指示之一定類型性行

為事實，始得謂之。倘行為人根本未實施行為規範所指示之一定類型性行

為事實，自始不生違反行為規範之問題，而無犯罪成立可言。就此部分之犯罪成立要件，乃向來構成要件之議題，其性質，乃事實之判斷。

其次，行為人雖有實施行為規範所指示之一定類型性行為事實，惟應

否成立犯罪，尚須進行價值判斷。蓋行為人所為違反行為規範所指示之一

定類型性行為事實，究竟有無違反行為規範之「指令」，尚須進一步進行

價值判斷。蓋就行為規範之指令類型而言，除命令及禁止外，尚有容許指

令，而前開指令之性質，係屬價值概念，因此，倘未進一步評價行為人所

為違反行為規範所指示之一定類型性行為事實，究竟有無違反行為規範之「指令」，尚無法判斷犯罪是否成立。

而在評價行為人所為違反行為規範所指示之一定類型性行為事實，究

竟有無違反行為規範之「指令」之議題上，由於行為規範之受命人包含「一

般國民」以及「行為人」，因此，在判斷標準上，應分別依一般國民之能力與行為人之能力予以檢驗。本講認為，此即違法與責任兩階層之依據。

本講認為關於犯罪之成立要件，通說之構成要件、違法與責任三階層

體系結構，實有其形式依據，因此，本講亦支持「犯罪三階層體系」之架構。

二、本講所採「犯罪三階層體系」之實質依據

如前所述，一般在探討犯罪階層體系時，論者多謂構成要件之實質依

據，與罪刑法定原則及刑法之保障機能相關；而違法之實質依據，與法益

保全原則及刑法之保護機能相關；至責任之實質依據，與責任原則及刑法之規律機能相關。

惟前述之對應關係，已與當今法治國原則以及刑法理論之發展狀況有

違。除責任之實質據，與責任原則及刑法之規律機能相關，尚未發生重大

變化外，構成要件之實質根據，雖與罪刑法定原則及刑法之保障機能相關，

第伍章 犯罪之概念

5-13

惟其尚與法益保全原則及刑法之保護機能相關，甚至亦與刑法之規律機能

相關。蓋立法者在訂定犯罪之構成要件時，須該行為類型對於法益具有侵

害性，或屬實害或屬危險，始得予以入罪化；換言之，立法者所規定之犯

罪類型，性質上至少須係抽象危險犯，倘該構成要件行為類型對法益不具

何侵害性，則此種立法，顯已違反憲法目的性原則，應屬無效。因此，構成要件之實質根據，亦與法益保全原則及刑法之保護機能有關。

再者，現今罪刑法定原則之內涵，已由形式法治國時期，轉變為實質

法治國時期，在罪刑法定原則之派生原則中，目前見解已認包含「罪刑適

當性原則」，而須考量憲法比例原則之要求。刑法之規律機能，係自刑法

保障一般民眾之積極性機能而論，乃刑法透過法律之頒布，向一般民眾宣

示禁止或命令為一定之行為，而規律一般民眾之行為舉止，使人民知悉何種行為當為、何者非當為。構成要件之機能，亦具有此種規律機能。

違法之實質根據，向來均認與法益保全原則及刑法之保護機能相關，

惟此種見解，恐僅在新古典犯罪階層體系，始有適用，蓋當時阻卻違法之

原理，係採結果反價值論，而以法益保全、法益侵害為其考量依據。然如

前所述，法益保全及刑法之保護機能，主要已在構成要件予以展現，至違

法階層，對於法益，至多僅有考量「法益權衡」，亦即行為人所欲保全法

益與其所侵害法益之權衡，就此觀之，實難謂此種情形與法益保全原則及

刑法之保護機能具有重大關係。再者，因現今通說見解，承認行為反價值

亦係違法之重要原理，因此，刑法之規律機能，在一定意義上，已與違法

階層相關。因此，本講認為犯罪之三階層體系，其實質根據，應重新思考，茲就本講之觀點，圖示如次：

刑法總論講義綱要

5-14

另外，在若干個別刑罰法規中，有所謂「客觀處罰條件」(die objektivenStrafbarkeitsbedingungen)之規定，例如，刑法§238 詐術締婚罪之「致婚因

無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定」；刑法§283 聚眾鬥毆在場助勢罪之「致

人於死或重傷」等。論者多謂此種「客觀處罰條件」，乃立法者欲藉此更

具體標誌此一刑罰行為之「獨特非價」並說明「刑罰必需性」而附帶加入

之另一實質可罰性要件；亦即立法者於不法構成要件之外，附加之可罰性

要件，有如構成要件附加物，而成為可罰性之附帶必要之要素。原本按犯

罪一般成立要件，即使不存在客觀可罰條件，行為仍具應刑罰性；惟因立

法者有此附帶條件之限制，而不成立犯罪；換言之，只要客觀上發生此種處罰條件，犯罪即告成立。

刑法之任務法益保護

規律行為

犯罪之本質

法益侵害

規範違反

責任之本質違法之本質構成要件之本質

法益侵害（危險

或實害）

法益衡量

主觀之規範違反

（行為人基準）

客觀之規範違反

（一般人基準）

刑 法 任 務 與 犯 罪 本 質 關 係 圖

保障人權

應報暨預防犯罪

第伍章 犯罪之概念

5-15

第五節 犯罪階層體系與犯罪類型

一、犯罪階層體系與犯罪類型之關係

惟按我國現行刑法體例，犯罪之成立，除必須行為人之行為該當刑法

分則上各種特別犯罪成立要件之規定外，尚須該當刑法總則有關一般犯罪

共同成立要件之規定；換言之，對於犯罪成立之判斷，其判斷標準，須結

合刑分與刑總關於犯罪成立要件之各個規定，使形成有機之整體。因此，

在學理上，前者即為「犯罪類型論」所研究之對象，後者則係「犯罪論」

探討之重心。藉由「犯罪論」之研究，以形成全體犯罪類型之共同骨架－

犯罪階層體系；並且藉由「犯罪類型論」之研究，將各別犯罪之特別成立

要件，依其性質，置於犯罪階層之各個體系當中，以形成完整且有機之各

種犯罪類型。「犯罪類型論」與「犯罪論」二者密切相關，共同為犯罪成立之判斷，提供其判斷標準。

「犯罪論」既係提供「犯罪類型論」在解釋及分析各種犯罪類型成立

要件之體系結構，則犯罪階層體系，應係各種犯罪類型共通要件之有機結

構。如此，倘按通說所採犯罪三階層體系，則犯罪類型，應係由各種構成

要件、違法要素及責任要素所組成；而「犯罪類型」，應係由「構成要件類型」、「違法類型」及「責任類型」所排列組合而成者

惟向來學理上對於「犯罪類型論」，多稱為「構成要件論」，乃對於

刑法分則所規定之各種犯罪的成立規定，加以類型化整理，以形成各種犯罪類型，以期符合罪刑法定之要求。

按「構成要件」用語，有廣義與狹義之別，就法學整體領域，在使用

「構成要件」一語時，多指廣義者而言，即某種規定之全部成立要件；惟

在刑法學，自 Beling 提出「構成要件理論」，並完成古典犯罪階層體系架

構後，一般使用「構成要件」一語時，多指狹義者而言，亦即犯罪成立要

件中，屬於「構成要件階層」者而言，不包含「違法」及「責任」。如前

所述，「犯罪論」既係提供「犯罪類型論」在解釋及分析各種犯罪類型成

立要件之體系結構，則犯罪階層體系，應係各種犯罪類型共通要件之有機

結構。如此，倘按通說所採犯罪三階層體系，則犯罪類型，應係由各種構

成要件、違法要素及責任要素所組成；而「犯罪類型」，應係由「構成要

件類型」、「違法類型」及「責任類型」所排列組合而成者。因此，倘「犯罪類型論」稱之為「（廣義）構成要件論」，邏輯上，尚無不合。

惟「犯罪類型論」稱之為「構成要件論」者，實際上多認係狹義之構

成要件，就刑法之發展史言，刑總係源於刑分，而將犯罪之成立與處罰有

刑法總論講義綱要

5-16

關之共同規定，置於刑總，則屬個別犯罪之成立與處罰之特殊規定，當仍

留於刑分；犯罪論之研究成果，既自刑總關於犯罪共同成立要件之規定，

形成犯罪階層體系，以通說三階層體系為例，學理上既將犯罪共同成立要

件，形成構成要件、違法與責任之獨立三個體系單元，則此三階層之性質

及存在原理，自有其差異性。刑分中，既尚有特殊犯罪之違法要素與責任

要素，且為多數論者所承認，則在刑分中之特殊違法要素與責任要素，其

在犯罪階層之體系地位，當然應置於違法與責任兩階層，豈有既承認特殊

違法要素與責任要素之存在，惟又其體系地位置於構成要件，而稱之為「違

法構成要件要素」或「責任構成要件要素」，而破壞犯罪階層體系之統一性之理？

因此，本講認為，「犯罪階層論」既係提供「犯罪類型論」在解釋及

分析各種犯罪類型成立要件之體系結構，則犯罪階層體系，應係各種犯罪

類型共通要件之有機結構。如此，倘按通說所採犯罪三階層體系，則犯罪

類型，應係由各種構成要件、違法要素及責任要素所組成；而「犯罪類型」，

應係由「構成要件類型」、「違法類型」及「責任類型」所排列組合而成

者。換言之，藉由「犯罪論」之研究，以形成全體犯罪類型之共同骨架－

犯罪階層體系；並且藉由「犯罪類型論」之研究，將各別犯罪之特別成立

要件，依其性質，置於犯罪階層之各個體系當中，以形成完整且有機之各種犯罪類型。

在犯罪類型上，尚有總論意義之犯罪類型，以及各論意義之犯罪類型。

前者係抽象化層次較高之犯罪類型，係將分則之具體犯罪類型，以一定之標準予以抽象化之犯罪類型。

二、抽象犯罪類型與犯罪階層體系

總論之抽象犯罪類型，尚可區分為一般抽象犯罪類型與特別抽象犯罪

類型。前者係依分則犯罪類型之基本成立型態為標準，進行抽象化之分類：

如以構成要件行為之態樣而分，有作為犯與不作為犯；如以主觀構成要件

要素之一般態樣而分，有過失犯與故意犯，前述兩種標準交叉運用之結果，

可得出一般抽象犯罪類型有：(1)故意作為犯、(2)故意不作為犯、(3)過失作

為犯、(4)過失不作為犯，共四大類型。任何具體犯罪類型，均得歸類於四種一般犯罪類型之下，且只能歸於其中一種。

至特別之抽象犯罪類型，係以一定之區別標準，將分則犯罪類型予以

分類，例如：(1)以分則犯罪類型之構成要件要素是否須具備一定結果要素

為準，可分為舉動犯（行為犯）與結果犯；(2)以分則犯罪類型所保護法益

之侵害程度為準，可分為危險犯與實害犯；(3)以分則犯罪類型於一般情形

下，行為人欲達成其犯罪目的所需時間之久暫為準，可分為即成犯與繼續

第伍章 犯罪之概念

5-17

犯；(4)以分則犯罪類型之行為主體資格，是否須具有一定身分或關係為準，

可分為普通犯（一般犯）與身分犯（特別犯）……等。此種特別之抽象犯

罪類型，因係以一定之區別標準，將分則犯罪類型予以分類，因此，各組抽象犯罪類型之區別標準有別，不應予以混淆。

再者，分則之犯罪類型，均得以各組分類標準，判斷其抽象犯罪類型

之性質。例如，刑法第 271 條第 1 項所定之「普通殺人罪」，就其構成要

件要素之結構而論，係屬結果犯，而非舉動犯；就法益侵害程度而論，係

屬實害犯，而非危險犯；就一般情形下，行為人欲達成其犯罪目的所需時

間之久暫為準，係屬即成犯，而非繼續犯；就行為主體資格而論，係屬一般犯，而非身分犯。

如前所述，本講認為犯罪階層體系應係所有犯罪類型均應共同遵守之

統一架構，因此，不僅分則之具體犯罪類型之成立要件，應受統一之犯罪

階層體系之指導，總則之抽象犯罪類型，亦應受統一之犯罪階層體系之支配，始符合犯罪階層體系之建構。

三、具體犯罪類型與犯罪階層體系

犯罪類型雖與刑法分則各本條對各種犯罪行為要件所設之特別規定直

接相關，但在解釋分則所設之各種犯罪類型時，仍須以一定之犯罪階層體

系為基礎。換言之，雖然影響犯罪類型最為重要者，仍為構成要件要素，

然而違法要素與責任要素，對於犯罪類型之建構，亦具有一定之影響性。

刑法分則各條規定，屬於違法要素者，例如「當場激於義憤」（刑§273、§279）、「未受允准」（刑§156、§186、§333）、「不依法令」（刑§307）、

「非法」（刑§302I）以及「無故」（刑§306、§315、§318)等是；屬於責任要素者，例如第 275 條之囑託承諾殺人、第 285 條之囑託承諾重傷等規定。

就我刑法第 22 章之規定加以分析整理，殺人罪之犯罪類型中，因就構

成要件所為之基本與修正規定而得之類型，計有：第 271 條所定之「普通

殺人罪」；第 272 條所定之「殺直系血親尊親屬罪」；第 274 條所定之「生

母殺嬰罪」；第 275 條第 1 項前段所定之「加工自殺罪」各罪；第 276 條

所定之「過失致死罪」各罪。除上述之犯罪類型外，尚有就殺人罪之違法

階層或責任階層所為之減輕規定，而與殺人罪之各種構成要件類型相結合

所形成者，計有：第 273 條結合第 271 條及第 272 條所定之「義憤殺人罪」

各罪；第 275 條第 1 項後段結合第 271 條及第 272 條所定之「囑託、承諾殺人罪」各罪。

茲就犯罪階層體系與抽象犯罪類型及具體犯罪類型之關係，圖示如次：

刑法總論講義綱要

5-18

具 體 犯 罪 類 型

過失不作

為犯

過失作

為犯

故意不作

為犯

故意作

為犯

例如，刑法§271I

之普

通殺人罪、刑法第

§277I

之普通輕傷罪。

例如，刑法§316II

之

留滯住居罪、刑法

§271I+§15I

之普通

殺人罪之不純正不

作為犯。

例如，刑法§276I

之普

通過失致死罪、§284I

前段之普通過失輕

傷罪。

例如，刑法§276I

+§15I

之普通過失致

死罪之不純正不作

為犯。

責

任

違

法

構成要件

責

任

違

法

構成要件

責

任

違

法

構成要件

責

任

違

法

構成要件

過失不作

為犯

過失作為

犯故意不作

為犯

故意作為

犯

一 般 抽 象 犯 罪 類 型

責

任

違

法

構成要件

責

任

違

法

構成要件

責

任

違

法

構成要件

責

任

違

法

構成要件

責任

違法

構成

要件

犯 罪 階 層 體 系

犯 罪 階 層 體 系 與 犯 罪 類 型 關 係 圖

第伍章 犯罪之概念

5-19

第六節 犯罪成立之判斷

一、傳統犯罪階層體系與犯罪成立之判斷

所謂「犯罪成立判斷」，簡而言之，係對於人的具體行為事實，檢驗

其是否符合刑罰法規關於犯罪之規定。就犯罪成立判斷而論，其結構有：(1)判斷對象、(2)判標標準、(3)判斷主體以及(4)判斷本身。

學界為架構犯罪理論之體系，在傳統上，均將其濃縮成「違法為客觀，

責任為主觀」一句標語，以作為思考之基準。違法判斷之對象，僅限於行

為人表現於外部之客觀行為以及侵害法益之客觀結果；責任判斷之對象，

則為行為人實施該違法行為時之主觀內部心理狀態。早期學界將犯罪之一

般成立要件，分為客觀成立要件與主觀成立要件，即受此思考基準之影響。

前者，為構成要件該當性及違法性；後者，則為責任能力與責任條件。故

意與過失，即屬於責任條件或責任形式。古典犯罪階層體系及新古典犯罪

階層體系，均認構成要件該當性與違法性之判斷對象，係客觀外界之行為

情事；有責性之判斷對象，則係行為人主觀上之情事。因此，構成要件要

素與違法要素，均屬客觀要素；責任要素則屬主觀要素。新古典犯罪階層

體系，雖已提出「特別主觀違法要素」之概念，惟仍認僅在特殊犯罪類型始有存在，原則上，違法要素仍屬客觀要素。

由於古典及新古典犯罪階層體系均將故意、過失，解為責任之要素，

而非構成要件之要素，則凡基於有意行為而引起之法益侵害，均為該當於

構成要件之違法行為，則無過失犯處罰規定之過失行為，例如過失竊盜或

過失毀損，抑或無過失行為，例如無過失致死，均為該當於構成要件之違

法行為，須至責任階段，始能確定其為非犯罪行為。再如殺人、傷害致死

以及過失致死，其構成要件本即不同，違法性之程度亦有重大差異，倘依

責任要素說，則此三種犯罪行為，因有侵害法益之死亡結果發生，則均該

當於同一犯罪構成要件，其違法性之程度亦完全相同，須至責任之階段，

始能決定其應負殺人罪、傷害致死罪或過失致死罪，同時決定其責任之輕重。此乃古典及新古典犯罪階層體系對於犯罪成立判斷缺失之一。

其次，由於古典及新古典犯罪階層體系，均認構成要件該當性與違法

性之判斷對象，係客觀外界之行為情事；有責性之判斷對象，則係行為人

主觀上之情事，因此，對於「構成要件錯誤」之案例，在檢驗其犯罪成立

之流程時，由於「構成要件錯誤」之行為事實結構，乃客觀上所發生該當

構成要件之事實（以事實Ａ代表），與行為人主觀上所認識之事實不一致

（事實Ｂ）代表，而進入構成要件該當性檢驗者，僅能係客觀發生之事實

Ａ（不能係主觀上認識之事實Ｂ），而事實Ａ倘具構成要件該當性，且客

刑法總論講義綱要

5-20

觀上別無何阻卻違法事實，即具有違法性，而後進入有責性之檢驗。在有

責性之檢驗上，首先判斷行為人有無責任能力，倘有者，再判斷行為人有

無故意或過失之責任類型。依順序，乃先檢驗故意責任之有無，如係故意

責任，則無庸再檢驗有無過失責任；如無故意責任，則再檢驗有無過失責

任。由於具備構成要件該當且具違法性者，乃事實Ａ，而行為人主觀上認

識者，係事實Ｂ，因此，即發生「能否阻卻故意」之問題，倘不得阻卻故

意，則應論以故意責任；倘得阻卻故意，依犯罪判斷流程，應再檢驗有無

過失責任。由於傳統犯罪階層體系，並無犯罪個別化之檢驗功能，而係檢

驗犯罪成立之共同流程，難以處理構成要件錯誤能否阻卻故意之問題，而

須藉由其他理論予以協助，「錯誤理論」之功能，即在輔助對於構成要件錯誤案例，傳統犯罪階層體系功能之不足。

再者，對於未遂犯之檢驗，古典及新古典犯罪階層體系則完全呈現無

能為力之致命缺失。蓋其構成要件該當性之判斷對象，須係客觀外界之情

事，而未遂犯，既未能充足全部客觀構成要件要素，客觀上，根本無從具

備其構成要件該當性，犯罪成立之判斷，即無從進行。例如，甲基於殺乙

之犯意，於五樓洋台上，見乙路過，乃將花盆推落，如未中乙，客觀上未

發生「殺人」之事實，如何認定其具備殺人之構成要件該當？倘擊中乙，

致其受傷，則客觀上僅發生「傷害」之事實，亦僅能認定其具備傷害構成

要件該當，最後，追究行為人故意罪責，仍然無法檢驗其殺人未遂罪之成立。

惟自目的主義犯罪階層提出後，現今通說所採之犯罪階層體系，構成

要件該當與違法性之評價，已顧及行為人之主觀面；反之，責任之評價，

亦有斟酌客觀面之必要。例如，判斷期待可能性時之客觀的行為情事是。

足見外部側面為違法，主觀側面為責任之犯罪論體系，已日漸崩潰。因此，

目前學界雖仍有以「違法為客觀，責任為主觀」，作為架構犯罪論體系之

思考基準者，惟其內涵，則已發生重大改變。違法雖為客觀，惟並非判斷

對象之客觀，而係判斷標準之客觀。亦即違法性之評價，應以社會上一般

人為標準予以判斷；至其判斷之對象，除外部情事外，行為人之內部心理，

亦包含在內。至責任雖為主觀，亦非判斷對象之主觀，而係判斷標準之主

觀。亦即責任之評價，應以行為人主觀之個人情事為標準而為判斷，並不

以內心狀態為限。因其內涵之改變，為避免混淆，學界已以「違法為當為，責任為可能」之新標語，作為現代犯罪理論體系之新思考基準。

現今通說所採之「新古典三階與目的主義綜合」犯罪論體系下，構成

要件已發揮犯罪判斷個別化之機能，對於前述所提(1)客觀上發生行為人殺

死他人之行為事實，傳統犯罪階層體系，須判斷至有責性，始能得知行為

人究應成立殺人、傷害致死、過失致死，甚至不成立犯罪；(2) 對於「構成

第伍章 犯罪之概念

5-21

要件錯誤」之案例，傳統犯罪階層體系，並無犯罪個別化之檢驗功能，而

係檢驗犯罪成立之共同流程，難以處理構成要件錯誤能否阻卻故意之問

題，而須藉由「錯誤理論」，輔助傳統犯罪階層體系功能之不足；(3) 對於

未遂犯之檢驗，古典及新古典犯罪階層體系則完全呈現無能為力之致命缺失，諸多傳統犯罪階層功能不足之問題，已獲致相當程度之解決。

現今通說所採之犯罪階層體系，在運用於犯罪成立判斷上之特色，與

傳統犯罪階層體系有別：後者之犯罪階層體系，僅係犯罪成立判斷之共同

流程，須檢驗至有責性，始能得知最後有罪、無罪之結果，而有罪者，其

成立之犯罪類型為何，亦須至有責性始能得知；前者之犯罪階層體系，因

具有犯罪判斷個別化之機能，因此，在犯罪成立判斷上，係針對個別具體犯罪類型之構成要件、違法、責任有無該當予以檢驗。

例如，客觀上發生行為人殺死他人之行為事實，傳統犯罪階層體系，

係透過一個三階層之檢驗流程，自構成要件該當性判斷至有責性，始能得

知行為人究應成立殺人、傷害致死、過失致死，甚至不成立犯罪之結論。

惟當前之犯罪階層體系，則係個別就「普通殺人罪」、「過失致死罪」、

「輕傷致死罪」及「重傷致死罪」等犯罪類型，分別檢驗其構成要件該當性、違法性與有責性。

目前犯罪階層體系上，有三階層與二階層體系之爭，此二體系之爭議，

可謂係延續新古典三階與新古典二階層體系之爭。原則，此二體系在檢驗

犯罪成立判斷之結論上，並未有太大差異，僅在「阻卻違法事由該當事實

錯誤」（如誤想防衛），以及「反面阻卻違法事由該當事實錯誤」（例如偶然防衛）等案例之處理上，結論有別。

雖然，現今通說所採之「新古典三階與目的主義綜合」犯罪論體系，

對於古典、新古典等傳統犯罪階層體系，在犯罪成立判斷之諸多缺失，雖

已有相當程度之改進與解決；惟當前犯罪階層體系最大困境，係自目的主

義犯罪階層體系提倡以後，造成故意作為犯與過失犯、不作為犯等犯罪類

型之犯罪階層體系，發生分裂之狀況。雖然，通說仍採三階層體系，惟對

於故意作為犯與過失犯、不作為犯之三階層要件內容，已呈現各自發展之

狀況，甚至，對於故意作為犯之構成要件該當性，通說認為係屬事實判斷

（除採客觀歸責論者外），而過失犯與不作為犯，則係作評價判斷，以致

於犯罪階層統一體系有瓦解之危機。因此，本講嘗試探討重構統一犯罪階

層體系之可行性，不過，本講並未預設採取三階層或二階層之體系，而希望自基礎原理求得應採何種階層體系之理由。

刑法總論講義綱要

5-22

二、本講所採犯罪階層體系與犯罪成立之判斷

依本講，就整個犯罪成立判斷之過程而論，實可分為兩大部分：一係

對於犯罪成立判斷對象之範圍選取與資格審定；另一則係依犯罪階層體系之評價標準，真正進行犯罪階層體系各成立要件之判斷。

對於犯罪成立判斷對象之範圍選取與資格確認之審查步驟，尚可進一

步區分為二：一係犯罪成立判斷對象之範圍選取；另一則係犯罪成立判斷對象之資格確認。

就犯罪成立判斷對象之範圍選取步驟而論，其目的，乃欲審查行為人

日常生活之全體事實中，是否有刑法所關心之具體行為事實片段。此一步

驟之判斷結構，其判斷對象，係行為人日常生活之全體行為事實；判斷標

準，則係對照刑法之各種構成要件行為類型可能涵攝到之範圍，依因果經

驗法則，選取具體行為事實之片段。就判斷結果而言，其可能結論，或得

出行為人日常生活之全體事實中，有刑法所關心之具體行為事實片段；或

得出行為人日常生活之全體事實中，沒有刑法所關心之具體行為事實片段。倘得出肯定之結論，始進入下一步驟之審查。

就犯罪成立判斷對象之資格確認步驟而論，其目的，乃對選定之具體

行為事實片段，審查其是否具有進入刑法犯罪評價體系檢驗之要件。此一

步驟之判斷結構，其判斷對象，係經選定之具體行為事實片段。其判斷標

準，則依狹義因果行為論之主張，作為判斷標準：1.主結構「行為」之審查，

其要件有三：①行為人須有行為能力；②須係基於行為人之意識之發動（即

一般所稱「心素」）；③須有行為人身體之動作（即一般所稱「體素」）。

2.附隨行為事實，係因主結構之「行為」被確認後，始有審查之必要；且行

為之時間、行為之地點、行為攻擊之對象等，因係存在於行為當時，倘主

結構之「行為」被確認後，此等附隨事實即可納入。惟行為所造成之結果，

則須藉由因果關係之檢驗予以確定是否係屬隂隨行為事實之範圍。就判斷

結果而言，其可能結論，或得出具體行為事實片段，有進入刑法犯罪評價

體系檢驗之必要；或得出具體行為事實片段，沒有進入刑法犯罪評價體系

檢驗之必要。倘得出肯定之結論，始真正進行犯罪階層體系各成立要件之判斷。

至在進行犯罪階層體系各成立要件之判斷時，其步驟係按「構成要件

該當性」、「違法性」與「有責性」之順序進行判斷。茲整理如下表。

第伍章 犯罪之概念

5-23

步驟 性質 判斷目的 判斷對象 判斷標準 判斷結果

行為人日常生活之全體事實中，是否有刑法所關心之具體行為事實片段

１

選定犯罪成立判斷對象之具體行為事實片段

行為人日常生活之全體行為事實

對照刑法之各種構成要件行為類型可能涵攝到之範圍，依因果經驗法則，選取具體行為事實之片段。

是 否

具體行為事實片段，是否有進入刑法犯罪評價體系檢驗之必要

２

（犯罪成立判斷）評價對象之範圍選取及資格審定

對選定之具體行 為 事 實 片段，審查其是否具有進入刑法犯罪評價體系檢驗之要件

經選定之具體行為事實片段

依狹義因果行為論之主張，作為判斷標準：

1.主結構「行為」之審查，其要件有三：①行為人須有行為能力；②須係基於行為人之意識之發動（即一般所稱「心素」）；③須有行為人身體之動作（即一般所稱「體素」）。

2.附隨行為事實，係因主結構之「行為」被確認後，始有審查之必要；且行為之時間、行為之地點、行為攻擊之對象等，因係存在於行為當時，倘主結構之「行為」被確認後，此等附隨事實即可納入。惟行為所造成之結果，則須藉由因果關係之檢驗予以確定是否係屬隂隨行為事實之範圍。

是 否

具有刑法犯罪評價必要之行為事實，是否具備具體犯罪類型之構成要件該當性

３對於具有刑法犯罪評價必要之具體行為事實，進行犯罪構成要件該當性之判斷

具有刑法評價必要之具體行為事實

以具體犯罪類型之主觀、客觀構成要件要素。

是 否

具備具體犯罪類型構成要件該當性之具體行為事實，是否具備違法性

４對於具有犯罪構成要件該當性之具體行為事實，再檢驗其是否具有違法性

具有犯罪構成要件該當性之具體行為事實

阻卻違法事由

減輕違法事由是 否

５

（犯罪成立判斷）評價標準之逐項檢驗

對於具有犯罪構 成 要 件 該 具有犯罪構

具備具體犯罪類型構成要件該當性且具違法性之具體行

犯 罪 成 立 判 斷 結 構 與 步 驟 表

刑法總論講義綱要

5-24

為事實，是否具備有責性

當、且屬違法之具體行為事實，再檢驗其是否具備有責性

成 要 件 該當、且屬違法之具體行為事實

責任要件

減輕責任事由

是 否

第陸章 行為論

6-1

第陸章 行為論

第一節 行為概念及其機能

一．行為概念

在刑法學上，與「行為」有關之概念，大別有四種：包含(1)犯罪成立

判斷之評價對象－此乃向來「行為理論」所探討之行為概念；(2)構成要件

行為；(3)實行行為；(4)罪數論（或犯罪競合論）探討科刑處斷之行為概念。此四種行為概念，彼此間雖密切相關，惟性質上仍屬有別。

行為論上之「行為」概念，乃係未經刑法價值判斷之行為事實；構成

要件行為，則係立法者所預定之抽象不法行為類型；而實行行為，則係指

行為論上之行為事實經由審判者判斷該當立法者所預定之抽象不法行為類

型者；罪數論上之「行為」概念乃係指「行為論之『行為』」經過刑法上一定價值判斷，而帶有刑法價值屬性之「行為事實」。

按犯罪成立判斷之評價對象，亦即行為論之「行為」概念，乃具體之

人的自然行為事實，其性質，則係刑法評價以前之事實概念；換言之，在

邏輯上，此等行為事實，既屬刑法犯罪評價之對象，其本身之性質，當然尚未具刑法評價之色彩，而純屬人類之自然事實。

學說上常見之看法，認為刑法上所稱之行為，其要素有三：

(一)心素

即意思活動。乃本於行為者自己之意思，不受任何強制，而指導其身

體動作也。

(二)體素

此即身體動作，包括運動與靜止。而此身體之動作必須與意思相結合，

由於意思之支配命令指導，而發生作用之物理上之動靜，始屬之。

(三)對於外界發生具有刑法重要性之後果

所謂刑法上重要性之後果，係指身體行止足生刑法之「法益破壞」或

「義務違反」之後果，因為身體行止假如既不致破壞任何法益，且又不違

背行為人所應履行之任何義務，即不具刑法上之重要性，故非刑法概念上之行為。

惟「對於外界發生具有刑法重要性之後果」，係具有刑法價值成份之

刑法總論講義綱要

6-2

要素，如採此見解，則有混淆評價對象與評價標準之嫌，實有檢討之必要。本講將於後續詳予說明。

二．行為概念之機能

刑法上之行為概念，一般見解認為有三項機能：

(一)排除機能（界限機能）

基於「行為刑法」之主張，刑法所規範者，係犯罪行為，而非單純之

思想，因此，「無行為，即無犯罪」。

廣義的行為，凡行為者外部之一切動作，包括積極或消極的動作，均

屬之，不以犯罪的行為為限。此意義的行為，與自然行為論所稱之行為概

念一致。惟就刑法而言，刑法所欲規範的對象並非係全部的人類行為，而係在刑法上有意義，而有規範之必要者始足當之，是故較為狹義。

因此，非刑法上具有意義之行為，應透過「行為」概念之檢視，將之

排除於刑法有關犯罪成立判斷之外，此種機能，除具有判斷經濟之實益外，亦具有人權保障之作用。

(二)結合機能

自形式意義之犯罪概念觀之，所謂犯罪乃係具有「構成要件該當性」

且有「違法性」、「有責性」之「行為」，就結構而論，所謂「構成要件

該當性」、「違法性」、「有責性」，係以「行為」之存在為對象，所添

加之屬性。因此，「行為」概念具有承載「構成要件該當性」、「違法性」、「有責性」等屬性，而結合成犯罪之機能。

(三)統一機能

在行為刑法之立場下，凡成立犯罪者，必屬行為，行為被認為係一切

刑法上犯罪現象之最上位概念。因此，不論係作為犯、不作為犯，故意犯

或過失犯，均應置於「行為」概念之下。就此而言，「行為」概念被認為具有統一機能。

惟依本講見解，「作為、不作為」或「故意、過失」，性質上係屬刑

法規範評價體系之概念，而與作為評價對象且尚未經刑法評價前之「行為」無涉，故此項「統一機能」，即無存在之理由。

三．行為概念在犯罪論體系之地位

(一)構成要件論

第陸章 行為論

6-3

在犯罪成立判斷上，關於刑法上行為概念之探討，將其置於構成要件

論，特別將「構成要件行為」與「刑法上行為」予以合一探討，而非獨立於刑法評價體系外予以探討之立場，一般稱之為「構成要件論」。

(二)行為論

在犯罪成立判斷上，關於刑法上行為概念之探討，將其置於犯罪評價

體系判斷前，而獨立於犯罪評價體系外，不論稱之為「前階審查」或「第

０階體系」，亦即將「刑法上行為」與「構成要件行為」予以分別探討之立場，一般稱之為「行為論」。

(三)本講見解

本講對於犯罪成立之判斷，因採將犯罪成立之判斷對象與判斷標準予

以分立之二元架構，關於刑法上行為概念之體系地位，係持「行為論」之立場。

刑法總論講義綱要

6-4

第二節 行為理論諸見解

社會係由眾人所組成之有機體，社會生活則係人類生活總體之累積；

為求人類生活之進步與美滿，故不得不有社會規範。社會規範種類繁多，

諸如道德規範、宗教規範及法律規範；而法律規範中，又包含了民法規範、

刑法規範和行政法規範等。姑且不論諸種社會規範之間，性質有何不同，

惟諸社會規範之目的，均係為求人類生活之維持與增進，是故其規範之對

象，自係以出自於人，且在客觀上表現人類生活之行為為之，因而「行為概念」之內容究係為何，遂成為所有社會規範所欲探求之目標。

然而，法律規範仍有與其他社會規範不同之處，尤其是刑法規範，因

法律規範所欲規範之目的不一，致令各種法律規範體系有所不同，職是，

各種法律領域，對行為概念之認定，即可能存有不同之標準。在法言法，對刑法上之行為概念之探討，向來即為刑法學者所汲汲經營之任務。

自啟蒙時代以來，個人主義與自由主義大盛，倡導法治國原則罪刑法

定原則之刑法學，揚棄從前之罪刑擅斷主義，開展了刑法論理之時代；就

行為概念而言，也因時代的變遷及學者間的見解之互異，而有不同之理論

產生。由於行為理論之分類，見解至為紛歧，本講依所採之方法論不同，分類相關行為理論如次：

一、自然行為論

自然行為論者，在方法論上，係採用「生物學」之自然科學方法，用

以界定刑法上之行為，遂主張僅須符合生物學上所承認之因果現象，即人

之神經（原因）導致身體外部動作（結果）者，即屬刑法上之行為。換言

之，自然行為論者，乃基於自然主義之概念來掌握行為概念，而認為所謂

行為，係人之內心意思活動與外部結果，且兩者之間具有因果關係者；而

且其所謂人之內心之意思活動，是從自然的觀點出發，只要係由於神經支配筋肉，亦即僅係使運動神經活動之若干生理因素而已。

依此，不論人日常生活之舉動，或熟睡中之翻身動作、夢遊中之無意

識動作、或反射神經動作，均屬刑法上之行為，如此，僅餘外力之物理強制性動作，方非刑法上之行為。

二、狹義因果行為論（有意行為論）

狹義因果行為論者，在方法論上，係採用「心理學」之自然科學方法，

用以界定刑法上之行為，遂主張須符合心理學上所承認之因果現象，即人

之意志（原因）導致身體外部動作（結果）者，即屬刑法 上之行為。換

第陸章 行為論

6-5

言之，狹義因果行為論係從自然行為論修正而來，認為行為係基於人之意

思所為身體活動之自然因果過程，惟所謂「意思」非僅是促成運動神經之

精神性原因，而且是對所發生之身體舉動具有「有意性」。因此，乃主張

所謂行為，係行為者具有某種意欲，為實現此種意欲而發動其身體之運動，並由於身體之運動而使外界發生變動。

依此，不論係外力之物理強制性動作，抑或熟睡中之翻身動作、夢遊

中之無意識動作、或反射神經動作，因非由人之意志所導致，均非屬刑法上之行為。

三、社會行為論

社會行為論者，在方法論上，主要係採新康德主義價值哲學方法，因

認刑法規範所欲規範之對象，並非人類在自然界中單純之行為事實，而係

具有價值意義之行為。社會行為論之提出，主要係為修正因果行為論難以

說明不作為之行為性，論者乃主張，在社會環境中，人類雖本於意志而有

各種不同之舉動，惟須其舉動，及其對外界造成之變動，對於社會具有重

要意義者，始為法律所關心，而視之為行為。換言之，社會行為論者並不

反對狹義因果行為論者所主張，行為之要素應具有「有意性」與「有體性」之見解，惟其強調行為應具有社會重要意義之「價值性」要素。

依此，不作為在社會行為論之立場下，並非人在自然界身體之單純動

靜，重點在該行為於社會意義下，是否係不為某種應盡之義務。

四、目的行為論

目的行為論之倡導者 Welzel，在方法論上，採用實存主義哲學方法，

將人之行為作為刑法事物本質邏輯之基本結構。行為之目的結構，在人基

於因果性認識，於一定範圍內，預見其活動之可能後果，從而設定各種不

同目標，而有計劃地操縱其活動，以實現目標。因此，行為之存在論結構，

並非僅係客觀上，由意志之形式所操縱身體之動靜而已，其主觀上意志之

內容，亦屬行為不可或缺之一環。換言之，目的行為論者，乃反對傳統因

果行為論，將意志之內容視為責任之條件，從而主張主觀構成要件要素應屬犯罪之常態結構。

五、檢討

行為理論諸說中，因果行為論，採用自然科學方法之因果說明模式，

來界定刑法犯罪評價對象之行為，而於 19 世紀中期後，成為行為理論之通

說。惟因果行為後之缺失，一般認為在於因果行為論不能說明「不作為犯」

刑法總論講義綱要

6-6

之行為性，以致於在 1930 年代後，漸為社會行為論所代取。

目的行為論之提出，約與社會行為論相同，惟在 Welzel 將其作為建構

目的主義犯罪階層體系之基礎後，其影響性大增。惟目的行為論之缺失，

在於其不能說明「過失犯」之行為性，因此，亦不為通說所接受。職是，目前關於行為理論，通說認係採社會行為論之立場。

惟社會行為論，雖能用於說明不作為與過失犯之行為性，而能維持行

為概念之統一性，惟優點，同時也係其缺失之所在。蓋其解決之方式，乃

藉由「社會重要意義」之價值判斷，附麗於自然行為事實上；然而所謂「社

會重要意義」，極其抽象難明；且其價值標準究竟為何，論者亦無法提出

說理。正因為「社會重要意義」至為抽象難明，因此，才能「號稱」解決

了不作為犯與過失犯之行為性；實則，社會行為論仍未如論者所稱，已解決不作為犯與過失犯之行為性。

蓋依社會行為論之處理模式，在進行犯罪成立判斷之過程，應經過三

個步驟：(1)先確定具體之自然行為事實之範圍；(2)再透過「社會意義」之

價值判斷，以確定具體自然行為事實是否係具有社會重要意義之行為；如

屬肯定，則(3)再進入犯罪階層體系，進行刑法犯罪成立之評價。惟如前所

述，所謂「社會意義」，極其抽象難明，且其價值標準究竟為何，論者亦

無法提出說理，根本無從進行檢驗；縱其標準可予以界定，然而刑法規範

之價值體系，有其獨特性，並不當然等同於社會價值體系，因此，自然行

為事實縱使在社會某種價值意義上，可稱係「過失行為」或「不作為」，

並不當然在刑法之價值體系上，亦屬「過失行為」或「不作為」。因此，本講認為社會行為理論實不足可採。

如果，社會行為論係將刑法價值標準作為所謂「社會意義」之內涵，

則社會行為論則可以處理不作為犯與過失犯之行為性，惟如此一來，社會行為論即失其先於刑法評價前之檢驗可行性，因其已直接進行刑法評價。

第陸章 行為論

6-7

第三節 行為概念之省思

對於刑法犯罪評價對象之行為事實，其內涵應以何種理論說明方始適

當？本講認為，對於犯罪評價對象之行為事實之確認，須藉由自然科學之

協助，始得為之，因此，能適當地說明其內涵之行為理論，應以因果行為

論為當。然論者會質疑：因果行為論不正是因為有不能說明「不作為」概

念之重大缺失，不能統一行為概念，才會在歷史舞台上退場，何以本講又

重啟因果行為論？原因在於，「作為、不作為」之概念，並非屬於犯罪評

價對象之領域，而係屬犯罪評價標準之範疇，換言之，在犯罪評價對象之

自然行為事實本身，並不存在刑法規範概念上之「作為、不作為」問題，「作為、不作為」概念僅在刑法規範中始有其意義。

一、作為、不作為與行為概念

向來學說見解認為，作為與不作為在刑法體系上，係處於相等而平行

之地位，乃違反刑法規範之可罰的兩個各不相同之行為形態。

採因果行為論者，從自然物理的現象出發，注重行為之有形性，認為

行為與不作為之間的關係乃存有Ａ與非Ａ之對立特質，因而認為作為與不作為之間並不存在有共同的上位概念。

採社會行為論者，則著眼於行為在社會之價值，尋求作為與不作為之

上位概念，以行為之價值關係，說明不作為係行為之依據。

至於目的行為論者，則有相異之見解。(1)認為不作為非行為者，主張

「逆轉原理」， 認關於作為犯所發展之理論，於不作為犯正好相反，不作

為係不為行為，與行為具有對立的關係：禁止，乃要求其不為行為；命令，

則係要求其實行行為。故以禁止為基礎之作為犯與以命令為基礎之不作為

犯，在犯罪理論上，為評價對象之行為構造及其理論的效果之關係均屬相

反。(2)主張不作為亦行為者，認為行為可區別為積極地實施外部的舉動與

消極地未實施任何外部的舉動二者，前者為作為；後者則為不作為。主不

作為非行為之論者，係將作為當做行為，而將不作為視為行為之否定，此

乃誤解行為內涵也，蓋不作為並非不為行為，而係不為法律上要求之特定

作為。是故作為與不作為之「逆轉關係」，係該行為之出於命令或禁止的法的性質之不同，並非謂在一定方向之活動與不活動之對立性。

惟行為規範之內容，如係禁止社會大眾為一定行為者，即屬禁止規範；

而違反禁止規範之犯罪類型，學理上稱為「作為犯」。行為規範之內容，

如係命令社會大眾為一定行為者，即屬命令規範；而違反命令規範之犯罪

類型，學理上稱為「不作為犯」。因此，作為與不作為，係構成要件行為

刑法總論講義綱要

6-8

之態樣性質，而非刑法犯罪判斷對象之性質。

依本講見解，作為、不作為概念，僅存於構成要件中，並非刑法上行

為概念之範疇。犯罪須出諸於行為，故在從事犯罪成立判斷之前，對於行

為務須先加認定，否則犯罪判斷之對象已不存在，對之為犯罪判斷，必屬

徒勞無功。刑法上行為判斷，乃對於一定之事實而為認識判斷，是此種判

斷屬於一種事實判斷而非價值判斷。亦即將人之生活行止，經由行為判斷，

以認定係屬刑法意義之行為或非刑法意義之行為；倘係刑法上之行為，則再進行「作為」、「不作為」之判斷。

舉例言之，倘某具體行為事實（判斷對象）經判斷後之結論，會成立

某作為犯之犯罪類型（判斷標準），則必係判斷對象之自然行為事實，「存

在」行為規範所禁止之行為。而某具體行為事實（判斷對象）經判斷後之

結論，會成立某不作為犯之犯罪類型（判斷標準），則必係判斷對象之自

然行為事實，其「存在」之行為，沒有行為規範所命令之行為。換言之，

在邏輯上，判斷對象之行為事實，沒有作為與不作為之分，均係以「存在」

之行為為對象；至所謂「作為」或「不作為」則係行為規範之評價，一個

「實行行為」被稱為「作為」或「不作為」，已經是評價後之結論。當我

們說：某甲今天沒來上課，意思是某甲今天不為來上課之行為，不過，這

句話本身，已經是判斷後之結果，因為檢驗是否沒來上課之對象，是某甲

今天從早到晚所為之全部「存在」之行為，經檢驗後，某甲今天從早到晚

所為之全部「存在」之行為中，並沒有一件是「上課」，因而得到結論，某甲今天沒來上課。

因果行為論，在古典犯罪階層體系盛行之年代，因將刑法犯罪評價對

象之行為，以及評價標準之犯罪階層體系，均採自然科學研究方法予以解

釋，使得評價對象與評價標準二者之性質等同，而建立範疇論之體系。在

此立場下，犯罪評價對象之行為，與構成要件行為二者之性質並無區分，

因而導致「作為、不作為」概念，均存在於二者之中。本講認為，確定評

價對象之行為事實，係屬事實科學之任務；解釋犯罪判斷之評價標準，則

係規範科學之領域，二者之方法論實屬不同。經由事實科學所確認之自然

行為事實，與經由規範科學所得出之構成要件行為，二者之差異，在於後者本身帶有刑法規範之價值色彩。

因果行為論中，對於犯罪評價對象之行為範圍之認定，有以生物學為

方法，以進行因果說明之自然行為論；有以心理學為方法，進行因果說明

之狹義因果行為論。本講認為，非人類神經所導致之身體舉止，固非刑法

所欲規範者；縱係人類神經所導致之身體舉止，倘非人類之意識所控制者，亦非刑法所欲規範者，因此，行為理論，應以狹義因果行為論較為可採。

第陸章 行為論

6-9

二、行為能力與行為

刑法上之行為概念，除自然行為論外，不論依據因果行為論，社會行

為論或目的行為論，皆以由人之意思所支配或所可支配或控制之活動，為

其共同出發點。對於犯罪評價對象之行為事實範圍之認定，採狹義因果行

為論者，因其要求須係神經支配、且須意識所控制之身體舉止，始足當之，

因此，即有所謂「行為能力」概念，其內容，包含「意思能力」及「行動能力」。

一般所謂「行為能力」，乃指行為人有能力支配其身體動作而言，凡

實際上可自由發動其身體之動靜，其人即有行為能力，而不問人之年齡、

生理或心理狀態如何。事實上刑法上有意義之行為，不能缺少意思支配，

惟意思支配所以應予重視，乃因行為人可自由支配其意思。意思支配以意

思能力存在為前提，而此之意思能力與民法上之「意思能力」在內涵上並

不相同：後者乃可以判斷自己的行為在法律上效果的精神能力，此種能力

包含正常的認識力與預期力；前者乃行為人對其身體的動靜有所認識之能力。

然而意思能力僅能認為係行為能力之一種，如行為欲自由支配其行

為，除須有意思能力之外，尚須有健全之身體活動能力，亦即對其身體之

各部分，須可以任意之控制；設失去身體活動能力，則與失去意思能力同，不能認為具有行為能力。

三、本講所採之行為概念

關於行為理論，本講既支持「狹義因果行為論」，則作為犯罪成立判

斷對象之具體行為事實，性質上係未經刑法評價之自然行為事實。此等具

體行為事實之存在論結構，包含二部分：(1)由行為人所實施之行為；(2)附隨於一定行為之其他事實。

由於刑法規範係以人為其對象，因此，作為犯罪成立判斷對象之具體

行為事實，須屬人所為者，始足當之。且刑法規範之第一次規範，具有行

為規範之性質，因此，作為刑法之評價對象者，應係以人的具體之行為為核心。

而具體行為事實之存在論結構，除具體之行為本身外，尚包含時間、

地點、行為攻擊之對象、行為所造成之結果等附隨於行為本身之其他事實，

此等附隨於行為本身之其他事實，雖亦屬刑法時，應一併評價之對象，惟

在刑法上，其本身並不具獨立評價之價值，而須附隨於具體之行為，而一

併為刑法所評價。此等附隨於行為本身之其他事實，因尚未經刑法評價，

刑法總論講義綱要

6-10

當然不含有刑法價值成份。

依本講見解，一般見解所稱「心素」、「體素」，仍屬可採，而為判

斷「由行為人所實施之行為」之標準；至「對於外界發生具有刑法重要性

之後果」，其中有關「刑法重要性」部分，應予去除，以符論理，改以「附隨於一定行為之其他事實」代替。茲說明如次：

在進行犯罪成立判斷時，首先須確定評價對象之具體行為事實之範

圍，尤其是行為所造成之結果，須藉由因果關係之檢驗予以確定是否係行

為所造成；倘與行為間無因果關係，則該結果即非附隨於行為之事實。換

言之，在針對作為犯罪成立判斷對象之具體行為事實予以確定時，根本即

不得將該種與行為無因果關係之結果予以排除，則在犯罪成立之評價過程

中，在運用犯罪階層體系檢驗犯罪是否成立之過程中，亦不發生檢驗因果關係之問題。

惟對具體行為事實予以確定時，倘已檢驗行為與結果間具有因果關

係，則該結果即屬附隨於行為之事實，在判斷犯罪之成立時，應一併為刑

法所評價；而在運用犯罪階層體系檢驗犯罪是否成立之過程中，由於行為

與結果間因果關係之有無，已於確定具體行為事實時檢驗過，亦不發生檢

驗因果關係之問題。因此，本講對於因果關係之體系性質，認為非屬客觀

構成要件該當性之判斷，而係具體行為事實範圍之確定，簡言之，因果關係並非犯罪評價標準之問題，而係犯罪評價對象之問題。

第陸章 行為論

6-11

第四節 因果關係

因果關係係屬於構成要件領域內之問題，抑或屬於行為論之問題，學

者之見解不一。倘所採見解為前者，則其所認之因果關係，當為法律上之

因果關係，以此用以認定構成要件行為與構成要件結果間之關聯；惟如所

採者為後者，則因果關係為自然或論理上之因果關係，僅用以判斷身體動靜與外界變動間之關聯。

刑法總論講義綱要

6-12

第五節 刑法上行為事實之確認

一、行為之確認方法

犯罪評價對象之確定方法，雖可採狹義因果行為論之主張，惟尚有兩

項問題須予探討：(1)在認定犯罪評價對象時，其範圍大小應如何選取？(2)犯罪評價對象之確定，是否亦屬犯罪成立判斷流程之一獨立階段？實則此二項問題密切相關。

首先，對於第一個問題，人類在日常生活中之自然行為事實，隨著時

間不斷發生，在人類不斷發生之自然行為事實，要如何選取合於刑法犯罪

判斷對象之片段？向來主張在進行刑法犯罪評價之前，即應進行刑法上行

為判斷者，基於判斷經濟考量，認為不需將所有人類的自然行為事實，直

接進入刑法評價體系予以檢驗，倘能在前階段即審查其是否係刑法上之行

為，即能排除非刑法上之行為進入刑法評價體系之檢驗。此種主張，如有

可行性，則尚有採納之餘地；惟完全不顧刑法評價體系，又如何能將人類

不斷發生之全體自然行為事實，選取合於刑法犯罪判斷對象之片段？此乃

不可能之任務。因此，完全無視刑法構成要件行為之定型，不可能進行犯

罪評價對象範圍之選取。因此，要選擇人類自然事實之哪個片段，再採用

狹義因果行為論之主張進行確認，不可能在犯罪評價體系之前階段予以審查。

本講認為，在人類不斷發生之全體自然行為事實中，要選取合於刑法

犯罪判斷對象之片段，並審查其是否係合於狹義因果行為論之要求，須借

助犯罪構成要件行為類型為之；惟並非指犯罪評價對象之確定，被吸納於

刑法評價體系本身。換言之，要選擇人類自然事實之哪個片段，再採用狹

義因果行為論之主張進行確認，先須對照刑法之各種構成要件行為類型可

能涵攝到之範圍，再選取該部分之自然行為事實，採用狹義因果行為論之主張，以確認是否可作為犯罪評價之對象。

以殺人罪為例，有作為犯與不純正不作為之犯罪類型，對應殺人罪作

為犯之構成要件，所可能涵攝之自然行為事實之片段，應選取具體存在之

行為舉止中，依因果經驗法則，可能造成他人死亡結果發生部分，再進行

審查是否合於犯罪評價對象之要件；倘合於犯罪評價對象之要件者，始真正進入構成要件該當性及後續犯罪成立之判斷。

而對應殺人罪不純正不作為犯之構成要件，所可能涵攝之自然行為事

實之片段，則應選取自行為人有保證人地位之時起，至一定結果發生為止，

行為人所為之全部舉止，再進行審查是否合於犯罪評價對象之要件；倘合

於犯罪評價對象之要件者，始真正進入構成要件該當性及後續犯罪成立之

第陸章 行為論

6-13

判斷，當然，在構成要件該當性之判斷上，犯罪評價對象之行為事實，才會有是否係「不作為」－不為防止他人死亡結果發生行為－之結論。

二、行為之確認標準

如前所述，作為犯罪成立判斷對象之具體行為事實，性質上係未經刑

法評價之自然行為事實。此等具體行為事實之存在論結構，包含二部分：(1)由行為人所實施之行為；(2)附隨於一定行為之其他事實。而本講主張以狹

義因果行為論，作為確認有必要進入犯罪階層體系予以評價之方法，茲就其標準，說明如次。

首先，由於刑法規範係以人為其對象，因此，作為犯罪成立判斷對象

之具體行為事實，須屬人所為者，始足當之。且刑法規範之第一次規範，

具有行為規範之性質，因此，作為刑法之評價對象者，應係以人的具體之

行為為核心。而依狹義因果行為論之主張，所有人的行為事實，不僅須係

因神經之原因、且須因人類意識之原因，而導致身體舉止之結果，始屬刑

法上所欲評價之對象，因此，本講認為，前述具體行為事實之存在論結構(1)「由行為人所實施之行為」部分，其成為刑法犯罪評價客體之要件有三：

①行為人須有行為能力；②須係基於行為人之意識之發動（即一般所稱「心素」）；③須有行為人身體之動作（即一般所稱「體素」）。

而具體行為事實之存在論結構，除具體之行為本身外，尚包含時間、

地點、行為攻擊之對象、行為所造成之結果等附隨於行為本身之其他事實，

此等附隨於行為本身之其他事實，雖亦屬刑法時，應一併評價之對象，惟

在刑法上，其本身並不具獨立評價之價值，而須附隨於具體之行為，而一

併為刑法所評價。此等具體行為事實之存在論結構(2)「附隨於一定行為之

其他事實」部分，因尚未經刑法評價，當然不含有刑法價值成份。此部分

之附隨行為事實，係因主結構之「行為」被確認後，始有檢驗之必要；且

行為之時間、行為之地點、行為攻擊之對象等，因係存在於行為當時，倘

主結構之「行為」被確認後，此等附隨事實即可納入。惟行為所造成之結

果，依本講之見解，須藉由因果關係之檢驗予以確定是否係行為所造成；

倘與行為間無因果關係，則該結果即非附隨於行為之事實。換言之，在針

對作為犯罪成立判斷對象之具體行為事實予以確定時，根本即不得將該種

與行為無因果關係之結果予以排除，則在犯罪成立之評價過程中，在運用犯罪階層體系檢驗犯罪是否成立之過程中，亦不發生檢驗因果關係之問題。

惟對具體行為事實予以確定時，倘已檢驗行為與結果間具有因果關

係，則該結果即屬附隨於行為之事實，在判斷犯罪之成立時，應一併為刑

法所評價；而在運用犯罪階層體系檢驗犯罪是否成立之過程中，由於行為

與結果間因果關係之有無，已於確定具體行為事實時檢驗過，亦不發生檢

刑法總論講義綱要

6-14

驗因果關係之問題。因此，本講對於因果關係之體系性質，認為非屬客觀

構成要件該當性之判斷，而係具體行為事實範圍之確定，簡言之，因果關係並非犯罪評價標準之問題，而係犯罪評價對象之問題。