Sub-Tema 12: REQUISITOS DEL DANO INDEMNIZABLE Y CLASES DE DANOS

Este sub-tema, nos mostrará los requisitos que debe cumplir un daño a efecto de ser indemnizado, así como las diversas clases en que éste se manifiesta. Así, se tratarán tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial (rubro donde están incluidos el daño moral y el daño a la persona), el daño emergente y el lucro cesante, el daño presente y el daño futuro, entre otros.

Asimismo, se analizará en qué momento debe efectuarse la cuantificación del daño, lo cual constituye un tema de vital importancia sobre todo en sociedades donde la solución de un conflicto de intereses demora, siendo afectados los justiciables por la pérdida del poder adquisitivo del dinero como consecuencia de, eventualmente, estar inmersos en un contexto inflacionario.

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Sub-Tema 12:REQUISITOS DEL DANO INDEMNIZABLE Y CLASES DE DANOS

Lectura con preguntas guía:

1 . ¿Cuál es la diferencia entre daño presente y daño futuro?

2. ¿La llamada "pérdida de la chance" constituye un supuesto de excepción a la exigencia de la certeza del daño?

Eduardo Zanoni. "El Daño en la Responsabilidad Civil". Capítulo: Daño Patrimonial.

CAPITULO II

DAÑO PATRIMONIAL

15. CONCEPTO

El término: daño patrimonial, vincula la noción de menoscabo, lesión o agravio al concepto de patrimonio. Este, como universalidad constituida por el conjunto de bienes de una persona (art. 2312, Cód. Civil) viene a erigirse en uno de los clásicos atributos de la personalidad, como tal intangible l. Pero si bien implica una categoría de la razón, la atribución jurídica del patrimonio al sujeto es la que permite imputar, en concreto, singularmente y en cada caso, la llamada esfera jurídica de pertenencias determinadas por las relaciones jurídicas (personales o reales) de contenido económico *.

El derecho reconoce a las personas un interés relativo a los bienes, en sentido lato, que integran su esfera jurídica de pertenencias con contenido económico y que, ut singuli, se muestra en la diversísima gama de relaciones, situaciones y potestades jurídicas que tienen por objeto cualquier bien económico apetecido por el sujeto.

' La noción de patrimonio es, como tal, puramente inteligible y participa de otras dos nociones que son tributarias de la categoría noumenal de persona. La primera es la noción de sujeto, el "ente" susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (att. 30, Cód. Civil). Si ahondamos un poco nos será dable advertir que la noción coincide perfectamente, con otra: la de capacidad jurídica: la aptitud -como potencialidad del sujeto- podrá asumir la titularidad (o ejercer por sí mismo) el conjunto de potestades -derechos- y deberes -obligaciones. Y; de inmediato, la noción de patrimonio concebido independientemente de su contenido económico actual. como potencialidad económica, como atributo del sujeto que legitima su poder-tener que dinamiza la capacidad jurídica.

Dice Barbero, sintetizando este pensamiento: "La idea del patdmonio atañe, en el campo del objeto, a la pluralidad material (el conjunto de los bienes) y llega en d campo del sqeto a la unidadideal: pluralidady unidad que la imagen de una esfera representa admirablemente por medio de la extensión cuantitativa de superfmetro y la identidad inextensa de su punto ideal"(Ba&xo, Sistema de derecho privado, t. l. p. 286-287, no 139).

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El daño patrimonial ha de ser, pues, la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado, es decir sobre los bienes que integran su esfera jurídica que, por ende, le pertenecen 3.

16. "DANO EMERGENTE" Y "LUCRO CESANTE"

Partiendo de esta noción fundamental -daño es el menoscabo que recae sobre los bienes que integran la esfera jurídica de la persona (bienes que le pertenecen)- se distinguen dos grandes especies de perjuicios patrimoniales. En primer lugar, aquellos perjuicios que se traducen en una empobrecimiento del contenido económico actual del sujeto- y que pueden generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso y goce, etc., de bienes existentes en el patrimonio al momento del evento dañoso, como por los gastos que, en razón de ese evento, la víctima ha debido realizar. Tanto en uno como en otro caso, hay un empobrecimiento, una disminución patrimonial provocada como consecuencia del evento dañoso. Pero éste puede generar también la privación o frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima: el perjuicio, aunque por hipótesis pudiese incluso no haber provocado un daño en los bienes que pertenecen a la víctima, puede impedir que ella obtenga ciertos lucros o ganancias que se traducirían en un enriquecimiento económico 4.

Sin embargo ahondando un poco, pronto se echa dever que tanto el daño entendido como empobrecimiento o el daño entendido como la privación o frustración de un enriquecimiento, participan de un género común: daño como privación de una utilidad económica, como frustración

S De suerte que, como señala Espinar Lafuente, "Los derechos singulares no son sino la proyección de esta potestad general (esfera de acción valorada económicamente) sobre objetos individualirados. Hay en ellos una doble conexión: la pertenencia, que es una idea lógico-objetiva que conlleva a la relación entre cosas, y por encima de ello, el dominio (propiedad), que es una idea ético-política, una relación entre personas, el derecho a actuar libremente en la esfera propia9'(Espinar Lafuente, Francisco, La herencia legal y el testamento, Barcelona, 1956, p. 128).

Conf., Orgaz, El daño resarcible, p. 20, 52, ng6: Llambías, Obligaciones, t. 1, p, 286- 287, ng232: Bofi Boggero, Tratado de las obligaciones, 6s. h., 1973, t. 11, p. 257, 1508, quien recuerda un texto de Paulo que alude a ello: "In tantum cornpetit, ~n quantum mea interiuit, id est, quantum mihlabest, quantum que /ucraripotui: y que transcríbe Vélez Sársfield en la nota al art. 519 del Código Civil.

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de un beneficio patrimonial considerado en relación al sujeto, como señala De Cupis 5.

A pesar de lo dicho, la distinción, aunque no fuere ontológica, trasciende en los conceptos de damnum emergens y lucrum cessans (daño emergente y lucro cesante), que según los romanistas se infiere ya de las actio legis Aquiliae 6 , y que con claridad, comentando precisamente la Ley Aquilia, lo enseñan las Institutas de Justiano (IV, III, 10) '. Así nos llega la mentada distinción, tradicional, que recibe el Código Civil argentino con precisión en el artículo 519 para el ámbito de la responsabilidad contractual y en el art. 1069 para el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Según el primero, "se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta ha debido tiempo"; según el segundo, "el daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses"

De Cupis, El daño, p. 122, nn"10

Conf., Bonfante, Pietro. Instituciones de derecho romano, tr. L., Bacci y A,, Larrrosa, 3" ed., Madrid 1965, p. 531-533, $1 75; Arias Ramos, J. y Arias Bonet. J.A., Derecho romano, 75" ed, Madrid, 1979, t. 11, p. 654, $255.

' Se lee en las lnstitutas (IV, 111, 10): "...debe hacerse apreciación no sólo del cuerpo que ha perecido ..., sino además de todo el perjuicio que su pérdida nos haya ocasionado. Por ejemplo, si tu esclavo instituido heredero, ha sido muerto por alguno antes que haya hecho adición por orden tuya, es constante que se deberá también tomar en cuenta la pérdida de esta herencia. Del mismo modo si ha sido muertas una de las mulas de un par, o uno de los caballos de una cuadriga, o uno de los esclavos de una compañía de comediantes, no se estima sólo la cosa perdida, sino que también debe tenerse presente la depreciación de lo que quede".

Ambas normas constituyen el derecho común. En cambio elderecho especialpuede establecer límites a la indemnización. Así, por ejemplo. el art. 174, Cód. Comercio que autoriza al porteador al limitar su responsabilidad en el transporte "hasta la concurrencia de un tanto por ciento previamente determinado, que se establecerá por cada bulto': Otro tanto acaece con las limitaciones a la responsabilidad del transportador en la ley de navegación 20.094 (art. 278), o en la responsabilidad del transportador aéreo (arts. 144 y 145, Cód. Aeoronáutico), etcétera.

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17. LA DETERMINACIÓN DEL INTERÉS PATRIMONIAL Y su RELACIÓN EN LA MEDIDA DEL DANO

Antes de continuar debemos detenernos en la consideración de un tema que atañe a la conceptuación misma del daño entendido como menoscabo patrimonial. Tanto el daño emergente, como el lucro cesante importan una disminución patrimonial, ya lo hemos dicho. Pero cuál es la medida de esa disminución?. La respuesta parece a primera vista sencilla: la medida está dada por el valor del bien dañado. Lo que seguramente no es nada simple en muchos casos establecer ese valor. A esto vamos.

En un capítulo posterior hemos de analizar un tema también íntimamente vinculado al problema que es el relativo al avalúo de los daños. En ese lugar nos ocuparemos de la operación judicial consistente en la fijación del quantum, en dinero, del daño por el juez. Pero esta fijación, esta conversión en dinero del importe del daño, presupone una estimación previa: la determinación de la medida del daño como tal, y en relación al sujeto damnificado que lo sufre. Como señala Ascarelli, una cosa es la estimación de la medida -aestimatio- y otra, la liquidación -taxatio- de los perjuicios

Todo bien es económicamente estimable desde dos perspectivas o puntos de vista: uno, que se ha dado en llamar punto de vista objetivo, el valor que ese bien tiene para todos, su pretium commune; otro, muy distinto, sería el punto de vista subjetivo: el valor que ese bien tiene para el damnificado en particular, que puede ser mayor o menor al pretium commune, de acuerdo a las circunstancias del caso se alude, entonces, al pretium singulare 'O.

La cuestión no es puramente académica, aun cuando hay que reconocer, en la generalidad de los casos coincidan el pretium commune y el pretium singulare de un bien. Pero veamos un par de ejemplos en que pueden no coincidir. "Si se sustrae un stradivarius a un gran violinista, el perjuicio se mide no según el valor corriente, aunque sea muy elevado, del stradivarius, sino con arreglo al valor que tenia para aquelviolinista, que, por su habilidad artística estaba en condiciones de obtener una gran audiencia personal. Si se destruye una pieza insustituible de una

Ascarelli, Tulio, Obbligazione pecuniarie, en el "~ommentario al Codice Civile", a cargo de Scialoja y Branca, Libro /V. comentario a los arts. 127?/7284, Bologna- Roma, 1959, p. 51 7-518.

' O Conf., Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 127.

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vajilla de porcelana, ha de ser resarcido el propietario no tan sólo del valor de la pieza destruida, aisladamente considerada, sino también del daño que consiste en haber quedado incompleto el servicio, ya que frente al dueño no se puede considerar solamente el valor objetivo de la pieza, sino también el mayor valor que tenía para él, en cuanto completaba el servicio" ?l.

Esta constatación nos lleva de la mano a proponer la siguiente afirmación: el interés patrimonial del damnificado, respecto al bien destruido o dañado, puede no agotarse en el valor objetivo del bien rnismo. Ello debe ser así por lo que lo que se indemniza no es la pérdida, destrucción o menoscabo de un bien aisladamente considerado del patrimonio del cual forma parte, sino también precisamente al contrario: el daño que afecta al bien en su relación al todo patrimonial que sufre lesión o mengua, quizá no sólo en cuanto a ese bien, sino además a otros bienes. Como decían los romanos: id quod inter est 12.

Esto es lo que ha llevado a la doctrina a sostener que en la estimación del daño, de su medida (o de la medida del valor del daño), lo que debe tomarse en cuenta es el interés que el bien dañado o destruido satisfacía en la esfera patrimonial del damnificado, que, se reitera, puede o no coincidir con el valor objetivo del bien mismo. Es verdad que habitualmente la estimación del daño se hace en base a ese valor, lo cual "es explicable por cuanto en el bien en sí, no se aprecian aquellos elementos de carácter subjetivo que contribuyen a determinar el concepto de interés, por lo que el bien aparece como un concepto más simple que el interés, y su medida es, además, mucho más fácil de poderla determinar" ?3 . Pero esto no significa que, en particular, no pueda ser viable un reclamo indernnizatorio no coincidente con el valor objetivo del bien mismo.

" Ejemplos transcriptos de De Cupis, El daño, p. 348-349, n"5.

Id quod hter est, en el procedimiento formulario romano designa la condena que tiene en cuenta el valor que la cosa tiene para el deudor, a diferencia de la condena quanti ea res est que toma en cuenta el valor que la cosa tiene para cualquiera. Ver: Iglesias, Juan, Derecho romano, 6Qd., 1 Veimpr., Barcelona. 1979, p. 498, 9 11 7.

l3 De Cupis, El dano, p. 345, ng 44.

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Sin embargo, bien visto, no se trata de indemnizar un valor subjetivo, por cuanto no es la subjetividad, o la voluntad de un sujeto, la que determina ese valor; ni siquiera podría decirse que esa subjetividad, o la apreciación personal del damnificado, determina una estimación distinta del valor objetivo del bien dado o destruido, pues el ámbito de los daños patrimoniales -de ellos se trata aquí- el perjuicio o menoscabo de vencer ciertos en términos de valoración económica. Distinto es el llamado valor de afección, indemnizable según el caso, pero que implica un dafio moral indirecto: lo que se repara, entonces, es un interés no patrimonial como oportunamente se considerará (ver, infra, 51 08).

No se trata, pues, de un valor subjetivo, sino objetivo. Lo que ocurre es que siendo el sujeto damnificado el centro del interés patrimonial, el daño inferido a un :bien de ese patrimonio, puede provocar como consecuencia -nexo adecuado~de causalidad (arts. 903 y 904, Cód. Civil)- un menoscabo, es decir un correlativo daño a otros bienes del mismo patrimonio, que también, objetivamente considerados, reclaman reparación o resarcimiento.

Retornemos, para demostrarlo, los dos ejemplos que transcribimos supra. Al violinista que se le sustrajo e! stradivarius, no se le indemnizará sólo el valor del violín, es decir el valor del bien sustraído; además, se le indemnizarán las ganancias frustradas, o pérdida de ganancias derivadas de que disminuye su audiencia en razón de no actuar en lo sucesivo con el stradivarius. Esto no quiere decir que el Derecho no tome en cuenta el valor objetivo del violín: lo que ocurre es que también considerará el valor objetivo que corresponda estimar en razón de ese lucro cesante, de esas ganancias frustradas, que también inflige el hecho o el acto ilícito. En el caso de que el dueño del stradivarius no fuese un violinista sino un coleccionista de violines, el mismo hecho (le sustracción de aquél), puede provocar otros daños, mayores o menores. Podrían ser mayores, incluso, si el stradivarius integraba una colección de cada modelo y la falta del sustraído provoca que la colección pierda todo valor, o lo disminuya notablemente. En ese supuesto -que es similar al de la destrucción de una pieza insustituible de la vajilla de porcelana - no sólo correspondería indemnizar el valor objetivo del violín, sino compensar el menor valor que a partir de entonces, tiene la colección de violines. Es decir se compensa el empobrecimiento que sufre el patrimonio de damnificado, considerado como una unidad imputada al centro del interés: el sujeto, su titular.

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Un caso típico en que nuestros tribunales hacen aplicación de este concepto es el atinente a la indemnizabilidad por la privación del uso del vehículo en razón de su destrucción o daño. Prima facie, el valor objetivo del bien dañado, el automóvil, v. gr., se separa en especie o en equivalente dinerario valor de plaza, suficiente para adquirir otro automóvil de similares características al destruido, que de tal modo se repone en el patrimonio damnificado. 0, si se trata de daños parciales, lo que se indemniza es el costo de la reparación, también en dinero, que permite restituir al patrimonio damnificado el bien sin los daños. Pero el interés patrimonial afectado con la destrucción o el deterioro no se agota en la reposición del bien, objetivamente considerado. El interés patrimonial sufre lesión o menoscabo por el valor económico que el uso y goce del automóvil representa para el damnificado y del cual se vio privado hasta que operó efectivamente la reposición del bien. En suma, el automóvil no sólo "vale" su "precio" sino "también su utilidad": si la privación de esta utilidad no obtuviera adecuada reparación, el resarcimiento sólo por el valor del automóvil no sería integral, pues que el damnificado no sólo sufrió daño en relación al vehículo sino también en relación al valor económico de la utilidad que dejó de obtener por su privación. Por supuesto que, en cada caso concreto, corresponde realizar la específica estimación del daño derivado de la privación del uso del automotor. Para un damnificado podrá significar sólo la necesidad de costearse otro medio de transporte; para otro, podrá significar un abultado lucro cesante, en la medida que prueba que el vehículo era su medio de vida (v. gr., camión de reparto, taxi, etcétera) j4.

La jurisprudencia es conteste en que la sola privación del uso del automotor constituye un perjuicio indemnizable, ya que el usuario se ve Nnpedido de transitar en el vehículo, fin específico al cual se halla destinado (conf., CNCiv, Sala A, 10/12/ 76, RepED, Xll-69, sum. 116; id., Sala B, 17/11/76, RepED, Xll-69 sum. 114; id, Sala D, 25/8/77, ED, 77-473: íd., Sala F; 11/10/77, ED, 78-335; íd., Sala C, 26/4/79, ED, 85-150: CNEsp Civ y Com, Sala 11, 29/6/79, ED, 85-772; íd., Sala IV, 12/7/78, RepED, Xlll-88, sum 84; íd., Sala V, 6/8/79, RepED, Xlll-89, sum. 85; íd., íd., 22/5/ 78, RepED, Xlll-89, sum. 86, etcétera). En tal entendimiento, se ha resuelto por ejemplo que "no se puede pretender que el propietario de un automóvil use los transportes colectivos de pasajeros mientras dura la reparación de su vehículo, por lo que es razonable que se le restituya lo gastado en taxímetros y otros medios de transpoties para el cumplimiento de sus actividades"(CNCiv, sala F; 1 1/10/77, ED, 78-335), Y aun cuando no se probare el monto o importe de lo gastado en transporte, "el solo hecho de no disponer del automóvil, hace suponer fundadamente que originó gastos de transporte"(CNEsp Civ y Com, Sala IV, 31/10/78, RepED, Xlll-89, sum. 89). Ver la resena de jurisprudencia en ED, 85-742.

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Otro supuesto en que corresponde reconocer un interés patrimonial que excede el valor del daño concerniente a la prestación misma que constituye el objeto de la obligación (daño intrínseco -ver, infra, 921 -) es el llamado daño al interés positivo y al interés negativo, cuyo estudio hacemos en relación al daño patrimonial en materia contractual, especificamente infra, 525. Tanto el resarcimiento del uno como del otro, quedan genéricamente comprendidos en la indemnización del valor de la utilidad que el acreedor dejó de percibir, como lo dispone el art. 51 9, Cód. Civil.

Todo daño es, cronológicamente, posterior al hecho dañoso o eventus damni. Es decir que, desde la perspectiva que señala el orden temporal de los acaeceres, el daño es un efecto, un posterius. Sin embargo, al aludirse a daños "actuales" o a daños "futuros", el jurista se ubica en un momento que es, cronológicamente, posterior al evento dañoso: es el momento de la sentencia judicial que declara reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil del obligado a responder, estima en particular los daños producidos a la víctima, y finalmente, condena a su resarcimiento. Bien se ve, la sentencia computa lo que, a raíz de otro tema -la irretroactividad de la ley-, López de Zavalía llama tiempo espiritual, o tiempo jurídico, en contraposición al tiempo físico l5 y que recoge luego Moisset de Espanés, aludiendo al tiempo ideal contrapuesto al tiempo material 16. Y en ese cómputo del tiempo ideal, la sentencia ha de considerar como presente, como unidad, en suma como "actual", todo daño efectivamente producido al momento en que se dicta, pues el "tiempo del litigio" es una unidad jurídica que culmina con la sentencia:

' 5 López de Zavalía, Fernando, lrretroactividad de las leyes, LL. 135- 1485, n4, quien recuerda las reflexiones de Alberto Rougés, en su libro: Las jerarquías del ser y de la Eternidad: "No es lo mismo el ser del mundo físico que el del espiritual. En aquél 'corre el río de Heráclito: donde fácilmente se puede hablar de un antes, de un ahora y de un después, y el devenir es divisible en porciones de tiempo. Pero el mundo espiritual se desenvuelve en 'totalidades sucesivas'. Cuando pronunció un discurso, sería arbitrarlo fraccionarlo, pues en la primera palabra está ya en potencia el todo, en cada término que agrego vive el anteriormente volcado y se anticipa el que sigue, hasta que la totalidad el pensamiento se recoja como un recipiente, en la última que lo cierra.. . "(nota 4).

l6 Moissef de Espanés, Luis, Reflexiones sobre el "daño actual" y el "daño futuro'; con relación al daño emergente y al lucro cesante, ED, 59-792, n"11, A.

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"el juez, en su sentencia, deberá referirse a aquello que se reclamó, alegó y probó, es decir a actividades desarrolladas en momentos anteriores, como si realmente estuviesen fusionados en un instante único, con el momento de la sentencia" 17. En cambio, serán daños "futuros" los que, necesariamente, es decir, con certeza, han de producirse luego del tiempo ideal o instante único que marca el momento de la sentencia.

Aun sin recurrir a la contraposición apuntada, lo dicho no resulta sino de la confrontación con un principio elemental de la doctrina que nutre la procesalística al señalar, como lo hacía ya Chiovenda, la correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia. Señalaba el eminente maestro italiano que "la sentencia que admite la demanda debe actuar la ley como si esto ocurriese en el momento de la demanda judicial: la duración del proceso no debe obrar en detrimento del actor" 18. ¿Se trata de una ficción? De ningún modo: el tiempo de los hechos se desvincula de la medición del movimiento cósmico, "para aislarse en representaciones racionales, convencionalmente elegidas" j9. La unidad temporal racional viene dada, entonces, por la representación unitaria de acontecimientos sucesivos que se conectan o encadenan, unos a otros, por una causalidad jurídica que les es imputable o atribuible.

Baste la anterior digresión a propósito del tiempo, para denotar cómo el juez, en la estructura lógica de su fallo realiza una estimación que hace a su actualidad y también al futuro. El juicio de la sentencia es congruente con la unidad temporal que requiere su carácter declarativo. Entonces el pasado temporal, en este caso, el que arranca con el evento dañoso y que se sucede con la producción efectiva de los daños, se hace presente jurídico, pues que hoy esa sentencia declara reunidos los presupuestos de la responsabilidad, entre ellos la existencia de esos daños o perjuicios. Hoy se los declara tales; hoy hay certeza sobre ellos. Pero hoy también puede el juez declarar que, ciertamente, sobrevendrán otros daños a consecuencia del evento dañoso. Éstos, son daños futuros.

En síntesis, pues, daño actual, es el daño, menoscabo o perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento

l7 Moisset de Espanés, Reflexiones sobre el "daño actual" y el 'Uaño futuro", cit., p. 793, nQ 111, B.

'O Chiovenda, José, Principios de derecho procesal civil, tr. J. Casais y Santaló y notas de A. Salvador, Madrid, 1977, t. 1, p. 182.

'' Briseño Sierra. Humberto, Derecho procesal, Mézico 1969, t. 111, p. 175, no 11 6, hace consideraciones similares a las de López de Zavalia y Moisset de Espanés, citados.

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de la sentencia. Daño futuro, en cambio, es aquel que todavía no ha existido, pero que ciertamente existirá, luego de la sentencia. Un ejemplo sencillo es útil: si a consecuencia de un accidente de tránsito mi automóvil es destruido y yo sufro lesiones, serán daños actuales: el valor del automóvil, o lo que me costó reponer a mi patrimonio un automóvil de características similares al destruido; todos los gastos que debí afrontar para reestablecerme de las lesiones (internación hospitalaria, honorarios médicos, adquisición de medicamentos, etc.), bajo el rubro de daño emergente. Pero serán también actuales, los perjuicios que me provocó la imposibilidad de contar con mi automóvil y los que implican la falta de mis ingresos normales en lo económico, debido a que no pude trabajar mientras duró el período de convalecencia. Estos perjuicios los involucraré en concepto de lucro cesante. Pero imagínese que a raíz de las lesiones recibidas, experimento una secuela permanente que me discapacita parcialmente para mi trabajo y me exige periódicos tratamientos médicos. Entonces podrá reclamar por la frustración de ganancias que, en el futuro, experimentaré a consecuencia de las lesiones, y por los gastos que, también en el futuro, deberé realizar para afrontar esos tratamientos.

El ejemplo que hemos dado nos llama la atención de que no puede identificarse daño actual con daño emergente ni daño futuro con lucro cesante. Cada una de estas categorías tiene operatividad autónoma, de modo que puede existir daño emergente actual y futuro, y, también, lucro cesante actual y futuro. Incluso es posible imaginar algún caso en que sólo exista lucro cesante actual y daño emergente futuro 'O.

Así, el ejemplo que propone Moisset de Espanés: "Supongamos que sobre los bordes de un acantilado, en una costa marítima, una persona tiene construida una casa de verano, que suele arrendarpor un muy buen precio, en razón de la privilegiada situación que tiene, y el hermoso panorama que desde allí puede contemplarse. Por un hecho cualquiera, lícito o ilícito, se destruyen los espigones de defensa, que impedían avanzar al oleaje, y el mar socava entonces el acantilado; puede preverse con absoluta certeza que este hecho va a traer como consecuencia que el acantilado se derrumbe, y junto con él la casa. Adviértase que esta hipótesis, el dario emergente, es decir la pérdida de la casa que desaparecerá del patrimonio del sujeto, todavía no se ha producido, pero puede preverse desde ya que el daño va a ocurrir y estamos frente a una hipótesis de daño emergente que es futuro. Incluco en este caso vemos que aparece primero el lucro cesante, pues aunque la casa no está todavía destruida, la peligrosidad de su situación le impide arrendarla, ya que el debilitamiento de la base del acantilado hace temer que en cualquier momento se derrumbe.. ." (Moisset de Espanés, Reflexiones sobre el "darío actual" y el "daño futuro", cit., lug. Cit., p. 705, nov .

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Sin embargo, la verdadera dificultad se presenta en la determinación de la ceiteza del llamado daño futuro. Ya se sabe que el daño debe ser cierto (N~fra, §13), y tal incei-tidumbre, hemos dicho, constituye siempre una constatación de hecho actual que proyecta, también al futuro, una consecuencia necesaria. Y es que aquí, en punto a los daños futuros, el juez se ve constreñido a hacer un doble juicio de imputación causal: uno, el que realiza normalmente en relación a la atribuibilidad del daño al resporisable (coiisecuericias inmediatas, o medidas previsibles -arts. 903, 904, Cód. Civil-., etc.); otro el juicio de probabilidad, también causal, porque se trata de establecer, la certeza de un acontecimiento que aún rio ha acaecido, en función del evento dañoso que es su causa.

Señala Orgaz que el daño futuro es "el que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como la previsible prolongación o agravación de un daño actual, según las circunstancias del caso y la experiencia de la vida" ". Pero en esta afirmación, en realidad, se atiende, más bien, a lo que se suela llarnar daño sucesivo, es decir un perjuicio o menoscabo que no se agota en iin momento o cuyos efectos cesan luego de un lapso, sino que se continúa reiterando y que; obviamente, se ha generado con el hecho dañoso. Si la víctima de las lesiones sufre la perdida de ambos brazos, y con ella, sufre una incapacidad permanente para su actividad, habrá un daño patrimonial (lucro cesante) permanente, que subsistirá durante toda la vida de la víctima. Es un daño que no está agotado al momento de la sentencia, sirlo que se prolongará, aun cuando es consecuencia de un daño actual z.

Pero puede 1-iaber daños futuros que no son prolongación o agravación del daño actual, sino que son un nuevo daño, o si se prefiere un daño distinto. Lo que corresponde es advertir si ese daño distinto es consecuencia necesaria del evento dañoso (no, reiteramos, de un daño actual), porque el juicio de imputación causal toma al daño como efecto de un hecho o de un

" Orgaz, El daño resarcible, p. 22, $2 no 7

22 Lo que decimos resulta clal-amente de la conceptualización que hace el mismo Orgaz en cuanto a la confraposición: daño instantáneo-daño sucesivo. Para este autor, "esta distinción coincide prácticamente en la generalidad de los casos, con la antes señalada de daño presente y futuro. Su hportancia -agrega- es considerable para la fijación del resarcimiento, no sólo en su cuantía. sino también eventualmente, en la forma de la reparación" (Orgaz, El daño resarcible, p. 25, $2, no 9). Como lo señalamos por nuestra parte en el texto si bien un daño sucesivo importa daños futuros, puede hablarse también de daños instantáneos futuros, es decir que aún no han acaecido al n7omento de la sentencia, pero que necesariamente acaecerán.

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acto productor de éste (es decir, su causa). En otras palabras, el evento dañoso puede ser causa de distintos o diversos efectos dañosos, algunos producidos ya al tiempo de la sentencia, otros, aún futuros. En el ejemplo que transcribimos supra, en nota 20, se ve claro: el daño emergente futuro, que consistirá en la pérdida de la casa para su propietario cuando, inevitablemente, el mar socave el acantilado hasta el punto en que los cimientos cedan, es un daño distinto al lucro cesante actual derivado de la imposibilidad que tiene ese propietario para arrendarla. Ambos constituyen una consecuencia necesaria del evento dañoso, es decir del hecho de haberse destruido los espigones de defensa, pero el daño emergente no es una "prolongación" o una "agravación" del lucro cesante. Se trata de daños distintos aunque causados por el mismo hecho o evento dañoso.

Como anticipamos la verdadera dificultad consiste en establecer la certeza del daño futuro. Dijimos que el juez hace un juicio de probabilidad a través del cual estima esa certeza en el plano causal. El meollo de este juicio de probabilidad reside, creemos, en la circunstancia de que presupone un interés patrimonial actualmente afectado que, en razón del evento dañoso, sufre también lesión o menoscabo con proyección hacia el futuro. En otras palabras: aun el daño futuro es perjuicio a un interés patrimonial actual. "El daño futuro es un daño jurídicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede parificarse al daño presente en tanto en cuanto pueda aparecer como un daño cierto, ya que la simple posibilidad o eventualidad, no bastan a la hora de exigir su responsabilidad" 23

Ahora bien, esto, a su vez, debe distinguirse del peligro de daño que afecta un interés patrimonial del damnificado. El peligro de un daño futuro, no es un daño cierto, pero puede traducirse en daño actual, en tanto dice De Cupis, "incide negativamente en el valor del bien al que incumbe, disminuyendo tal valor y repercute en el interés del sujeto a que corresponde el bien" 24. El propiamente llamado daño futuro, es, en

*3 De Cupis, El daño, p. 322. Conf., en sentido shi lac Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1, p. 304 y SS., n0218, quienes recuerdan los términos en que el magistrado Pilon, desde la Cámara de Admisión de la Corte de Casación francesa, formuló la idea: si bien "no resulta posible conceder el abono de darios y perjuicios como reparación de un perjuicio puramente eventual, sucede de modo distinto cuando el perjuicio, aunque futuro, aparece a los jueces del hecho como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual, y como susceptible de estimación inmediata".

24 De Cupis, El dario, p. 91, no 4.

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cambio, daño que, con certidumbre actual, acaecerá más allá del tiempo ideal que culmina en la sentencia que condena a su resarcimiento 25.

Y aquí se nos hace presente un tema íntimamente vinculado al daño "futuro": el de la frustración de chanceso probabilidades a raíz del evento dañoso. Se trata de saber si son indemnizables las pérdidas de probabilidades de ganancias que la víctima aduce como fundamento de su reclamo. Pero esto merece parágrafo aparte.

19. LA INDEMNIZACI~N POR LA PERDIDA O FRUSTRACI~N DE "CHANCES".

Nuestra jurisprudencia, cuando ha debido resolver en punto a la indemnización del daño futuro, es conteste en que "debe indemnizarse el perjuicio que se proyecta en el futuro o que necesariamente se producirá, pero en el daño meramente posible" 2? En muchos de los pronunciamientos, en realidad, se utiliza esta fórmula para rechazar el resarcimiento del mero peligro de daño, en tanto no se prueba en qué

" Veánse los ejemplos que dan Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1, p. 306 y 307, no 218, quienes recuerdan un viejo caso resuelto por la sala civil de la Casación en 1850: "la explotación de la mina había causado un hundimiento del terreno; se habían producido algunas grietas en las paredes de una casa. El propietario no sólo reclamaba la reparación del daRo actual que sufría, sino que pedía además una indemnización suficiente para permitirle reconstruir enteramente su casa, arguyendo con el hecho de que, en lo futuro, el hundimiento se acentuaría y haría necesaria esa reconstrucción total. Por haber sido verificada la realidad de sus declaraciones, su demanda de reparación de un perjuicio futuro y cierto, fue acogida.

26 Así, por ejemplo, Cpaz Letrada Cap, Sala 11, 10/9/37, JA, 59-999, consideró improcedente condenar al responsable al pago de una suma destinada a una futura intervención quirúrgica de la víctima que no era posible determinar si se practicarfa o no. Parecido es el caso resuelto por la Cape1 Rosario, Sala 1, 22/5/58, M, 1959- 1V-443 y por el STCba, 74/8/63, JA, 1963-V-511. En tanto, la CNCiv, Sala A. 18/11/ 57, LL, 90-483, rechazó el reclamo resarcitorio del daño patrimonial aducido en razón de haber sido el reclamante querellado por calumnias, querella de la cual fue sobreseído, por ser estos daños inciertos. La CZAApel La Plata, Sala 11, 9/8/49, LL, 56-133, rechazó el reclamo indemnizatorio por el pretendido daño patrimonial que ocasionarían al dueño de la obra, que demandó al constructor por vicios en la construcción y que fue condenado a su reparación, los trabajos de reparación en la obra concluida. Dijo allí el Tribunal: "esos trabajos, lejos de ocasionar daños y perjuicios están destinados a reparar los existente. Las molestias al propietario son hipotéticas e insusceptibles de apreciación económica".

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medida y con qué alcances ese peligro provoca no obstante un perjuicio actual en el patrimonio de quien se dice damnificado.

Pero puede ocurrir que el evento dañoso conduzca a que el damnificado sufra la pérdida o frustración de una expectativa o probabilidad de ganancias futuras. No se trata, por supuesto, del tradicional lucro cesante, pues el daño que éste importa es cierto en la medida que el damnificado tiene un interés legítimo a la percepción de esos lucros al momento del evento datioso. En otras palabras: el rubro iucro cesante, indemniza no la pérdida de una nueva expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado la obtención de lucros a los cuales su titular tenia derecho, es decir título, al tiempo en que acaece el eventus damni.

Ocurre que en muchas circunstancias el sujeto no tenía aun la certeza de estar en la situación jurídica idónea para lograr beneficios o ganancias que esperaba obtener en el futuro, esperanza que el evento danoso frustra definitivamente. Algunos ejemplos son clásicos: el caso en que, por culpa del transportista, el caballo de carrera que debía participar en una competencia hípica no llega a tiempo para la salida de la carrera, lo cual provoca, en consecuencia, que el propietario del caballo pierda la esperanza o chance de ganar el premio; o el caso del mandatario, que, negligente con el mandato que se la había dado de asistir a una subasta judicial y hacer posturas para la adjudicación del bien que se remataba, hacer perder al mandante las posibilidades o chance con que contaba para lograr la adquisición de ese bien; el abogado negligente que deja permitir una causa judicial, haciendo perder a su cliente la chance de ganar el pleito, etcétera ".

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha debido entonces recurrir a precisiones en punto a la certeza del daño futuro. Es claro, las esperanzas, probabilidad o chances, como en los ejemplos dados, no permiten afirmar con certeza que aquel caballo habría ganado la carrera, o que el mandante habría logrado la adjudicación del bien en la subasta, o que el litigante habría triunfado en el pleito. 'Pero es que, entonces, los pretendidos daños provocados por la pérdida de una chance, de una esperanza que se frustra en razón 'del hecho o del acto ilícito, o en su caso del incumplimiento contractual, deben irremisiblemente reputarse

27 Pueden consultarse los numerosos casos resueltos por la jurisprudencia francesa, en Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1, p. 308 a 313, n" 219.

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perjuicios eventuales, hipotéticos, o sea meramente conjeturales?

La respuesta a esta pregunta complica las nociones de daño "cierto" y daño "eventual". Nos dicen Mazeaud-Tunc que, en este tema, "preciso es reconocerlo, el jurista emplea en un sentido relativo algunos vocablos que poseen normalmente un sentido absoluto o, en todo caso, más cercano a lo absoluto" Pues bien, como apunta de Cupis, que cuando se habla de daño futuro, la certeza es siempre, necesariamente, relativa: la función "Profética" que corresponde al juez "está en la posibilidad de un conocimiento, por descontado que imperfecto, de los que aun no existen" 29.

Sin embargo, es menester encontrar los parámetros que permitan una distinción razonable. Así como el puro peligro de daño futuro no es indemnizable como tal, pero sí es indemnizable, en su caso, el daño actual que ese peligro proyecta sobre el bien -disminuyendo su valor, por ejemplo- la certeza que se exige del juez respecto al daño futuro no es la certidumbre del adivino que, por hipótesis, "ve" ese futuro; el juez no ve el futuro para saber si esto o aquello ocurrirá o no, sino que proyecta la situación presente a sus razonables consecuencias. Viendo ese presente, el hoy, apreciará en qué medida de no haber mediado la producción del evento dañoso, la condición de la víctima sería mejor, en el futuro, de lo que es como consecuencia de ese evento 30. La certeza del daño futuro, en suma, no es sino la constatación de que el evento dañoso impide al damnificado conservar, para sí, y en el futuro, la satisfacción de un interés patrimonial de que gozaba y que era de prever hubiera continuado satisfaciendo de no ocurrir aquél.

Cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez -es decir, coexisten- un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso -trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una

Z8 Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1, p. 301, no 216, nota 1

" De Cupis, El daño, p. 323, no 39.

Conf., en general, y en particular en cuanto a la distinción entre daño cierto y dario eventual o hipotético: Bonasi Benucci, Eduardo, La responsabilidad civil, tr. J. \/: Fuentes Lojo y J. Peré Ra lu~ Barcelona, 1958, p. 44, no 11; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. 1, p. 152, no 61, c; Orgaz, El daño resarcible, p. 63, y SS., $4, no 28 y s.,; Peirano Facio, Jorge, Responsabilidad exfracontractual, Montevideo, 1954, p. 363, no 204; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 233 y siguientes.

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ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado. "La dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modiíicará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas" 31.

La doctrina que ha negado la reparación por la pérdida de una chance, así como Demogue 32 entre los clásicos, ha situado el centro de gravedad del problema en la incertidumbre definitiva que existe de que la obtención del beneficio patrimonial se concretara. En el caso de aquel caballo de carreras, Demogue argumentaba que nadie podrá, ya afirmar, asegurar ciertamente, que habría llegado primero de haber participado en la carrera. Pero, a la vez, replicaba Lalou, el perjuicio es cierto en tanto el caballo tenía probabilidades de llegar primero, y esa probabilidad, perdida o frustrada, es indiscutible 33. Lalou, como la gran mayoría de la doctrina actual pone el centro de gravedad en la certidumbre de la probabilidad, como tal. Es claro, aun cuando en razón del evento dañoso la probabilidad no podrá ya convertirse en realidad, "contenía en potencia la fuerza necesaria para ello" 34. Se ha privado al

3' Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1, p. 307, no 219. Un ejemplo nos permite, desde esta perspectiva, diferenciar el lucro cesante futuro, cierto, de la pérdida de chances de ganancias futuras. A un niño de corta edad, cinco anos por ejemplo, se le provocan lesiones que le ocasionan la pérdida de visión en un ojo. Independientemente de la reclamación del daño emergente (gastos de curación, convalecencia, etc.), y del daño moral por la lesión a su integridad física, ¿es procedente la reclamación del lucro cesante futuro considerándose que a raíz de la pérdida de visión en un ojo el menor, en el futuro, verá disminuidas sus posibilidades de trabajo. y con ello, de sus ingresos? Creemos que no. Un menor, como el de nuestro ejemplo, no experimenta un lucro cesante, pues, al momento en que sufrió las lesiones no se ve privado en su patrimonio de lucro alguno. Lo que ocurre, en realidad, es que la pérdida de la visión disminuye, para el futuro, las posibilidades o chances de obtener cualquier tipo de trabajo. Entonces, lo indemnizable es la pérdida de esas chances y en la medida que los efectos o secuelas de la lesión, ciertos, han incidido en la incapacidad que impedirán al menor en su adultez trabajar en actividades que, no obstante, es incierto que hubiese llegado a desarrollar.

" Demogue, René, Traité des obligations en général, París, 1925, t. IV. no 387. 33 Lalou Henri, Traité practique de la responsabilité civile, París. 1949, no 146 " Colombo, Leonardo, Indemnización correspondíente a la pérdida de las probabilidades

de obtener éxito en una causa judicial, LL, 107-1 5 y SS., especialmente, p. 16, no 3.

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damnificado, pues, por un acto contrario a derecho de una facultad de actuar, lícita, a través de la cual podía lograr un beneficio patrimonial,

En este punto creemos interesar el meollo mismo de la cuestión y que viene, de Rondón, a verificar la razón que nos asiste al afirmar, como la hicimos (supra, §8), que por daño debe entenderse el menoscabo a todo interés -y no sólo a un interés legítimo o derecho subjetivo- que integra la esfera del actuar lícito de una persona, a consecuencia del cual ella sufre la privación de un bien procurado a través de ese actuar. La chancees la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de esa esperanza al sujeto, conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la chance y no el beneficio esperado, como tal.

En cuanto a esto último, seria inútil proponer pautas rígidas. Quizá, en cada caso, corresponda tener en cuenta el grado de probabilidad fáctica que existía en el damnificado de obtener el beneficio que esperaba o de evitar la pérdida. Imaginemos el caso en que se imputa a un abogado el haber dejado perimir la instancia en una causa que interesaba al cliente. Para esta hipótesis, apuntaba Colombo que deben considerarse dos situaciones diferentes: si el proceso puedevolver a iniciarse porque la acción no ha prescrito, la indemnización se limitará prácticamente a las costas que, a raíz de la perención, se han impuesto al cliente (pues en este caso, la chance subsiste, y lo que se repara es, más bien, un daño emergente); pero si la acción ha prescrito, " la medida de la responsabilidad del abogado y el procurador que han dejado perimir la instancia y, como consecuencia, permitieron que prescribiesen los derechos de sus representados, debe determinarse de conformidad con el éxito probable de la acción extinguida, factor contingente, es verdad, pero no tanto que no permita aceptar los principios que hubiera aplicado el juez de la instancia perimida" 35

35 Colombo, Indemnización correspondiente a la pérdida de probabilidades, cit., lug. Cit., p 17, no 4. Esta es la orientación de la jurisprudencia: CNCiv, Sala A, 31/8/56, LL, 84-1 71; íd., Sala D, 15/5/62, LL, 107- 15: íd., Sala A, 29/10/74, DE, 61-461. Aleccionador es este fallo de la CSJN, del 24/9/69, LL, 138-558: "si la actora fue privada de la posibilidadde ejercer una acción resarcitoria en razón de la negligencia de funcjonarios de la provincia demandada, ésta debe reparar el perjuicio cierto de la pérdida de una expectativa, como ocurre en el caso en que producido un descarrilamiento ferroviario por causa de un vacuno suelto en las vías se entregó a la policía provincial el cuero del animal en que existía la marca y por no haberse conservado, no pudo individualizarse al propietario para demandarlo por los daños': Ver, también, Cape1 Civ. y Com SFe, Sala 11, 30/12/69, RepLL, XXY-520, sum. 682.

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Justamente, la flexibilidad con que los tribunales estiman la existencia del daño provocado por la pérdida o frustración de una chance, queda evidenciada en un no muy antiguo fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires 36. Se trataba del cliente habitual de un vendedor ambulante de lotería que, desde hacía muchos meses, le compraba a éste el entero de un número de la lotería de la provincia de Buenos Aires. El vendedor ambulante, adquiría ese número, además de otros, de la agencia autorizada por la administración de la lotería. Resultó que ese número, adquirido invariablemente por el cliente semana a semana, resultó sorteado con el premio mayor sin haber podido venderse en esa oportunidad debido a que por un error, imputable a la administración provincial de la lotería, el número fue remitido a otra agencia, la que lo devolvió sin que existiese tiempo material para su venta. Fue así que el billete fue incinerado y el cliente de aquel vendedor ambulante no pudo adquirir el número premiado.

Sobre esta base se demandó a la administración de la lotería de la provincia de Buenos Aires, imputándosele responsabilidad extracontractual a los términos del art. 1112, Cód. Civil, reclamándosele el pago del premio. Mediaba la circunstancia de que, dados los antecedentes del caso, la administración provincial de la lotería debió desinsacular la bolilla que contenía el número premiado, por cuanto al no haberse vendido éste por irregularidades imputables a aquélla, no era razonable que se lo hiciera participar en el sorteo. Consideraba, en particular el voto del doctor Portas, que el daño resultante constituyó una consecuencia mediata previsible del hecho ilícito, "pues resulta de la conexión de él (falta de recepción del número), con un hecho extraño (su desinsaculación conjunta con el premio mayor) (art. 901, Cód. Civil)".

Precisamente en punto a la existencia del daño, la cuestión se centró en saber si la pérdida del damnificado constituía o no la frustración de una chance. La mayoría del Alto Tribunal juzgó que no cabía responsabilidad a la administración de la lotería en razón del error en que incurrió y que impidió adquirir el billete premiado a quien lo compraba regularmente desde muchos meses atrás, "dado que la chance de éste -sujeta a diversas contingencias susceptibles de frustrarlas- no constituía una probabilidad suficiente sino una posibilidad muy vaga y general, puramente eventual o hipotética". En cambio, un meduloso voto del

S6 SCBsAs, 29/6/65, LL, 119-394.

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doctor Portas, al que adhirieron dos miembros de la Corte, razonó del siguiente modo: "la dirección de la lotería, al tomar conocimiento de que por su error las decenas adjudicadas al concesionario (...) no llegarían a su poder, ha debido prever la posibilidad del daño. Es inconcebible que la entidad organizadora de una lotería no prevea que si por su culpa deja de remitir diversas decenas al agenciero encargado de su venta, el azar llegue a favorecer precisamente a los billetes en cuestión privando de los beneficios a los posibles adquirientes. El hecho de que cada agente tenga asignados números fijos hace más lógica esta previsión. En estas condiciones el daño sufrido (por quien adquiría habitualmente ese numero) es una consecuencia mediata previsible del hecho ilícito de la accionada".

Sin duda que el asunto, y su solución, resultan discutibles. Amén de la irregular actuación de la administración de la lotería en el caso, el problema de fondo era establecer si el daño aducido por el cliente de aquel vendedor constituiría un daño cierto. Porque, si bien es verdad que había adquirido el número durante muchos meses, ininterrumpidamente, quedaba por saber si, en esa oportunidad, tenía un derecho a exigirlo del vendedor ambulante. ¿Y si éste lo hubiese vendido a un tercero? En suma, 'existía un título para considerar a la agencia o al revendedor, obligados a la venta del número a ésa -y sólo ésa- persona? Distinto hubiera sido si el cliente hubiera probado fehacientemente que había hecho la reserva y el pago del billete, pues entonces sí, se habría perfeccionado, con anterioridad la compraventa que sería el fundamento de su título. Pero por otro lado, concordamos con Portas, en que si se reputa que existió daño, no se trataba de indemnizar una chance, sino de un perjuicio cierto, consistente en el valor del premio que se frustró por culpa de la administración de la lotería 37.

Nos hemos detenido en este caso, de tan interesantes ribetes, para extraer de él esta conclusión, que reputamos válida en general: si bien la pérdida de posibilidades, constitutiva de chances, se indemniza en razón de las mayores o menores probabilidades frustradas que tenía el damnificado de obtener una ganancia o evitar una pérdida, debe

37 'rAl haber salido sorteado el número con el premio mayor; el daño resulta tan cierto como en el caso de un concurso en que el concursante era el único que reunía sin disputa las condiciones exigidas, o como en el supuesto delganador de una carrera que por un hecho ilícito anterior de un tercero es descalificado con posterioridad" (del voto del doctor Portas, en el fallo de la SCBsAs, citado en la nota anterior).

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exigirse que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas, al momento del evento dañoso 37-'. Distinto es que el damnificado aduzca que el evento dañoso le privó de esa situación idónea, es decir, que le privó de colocarse ante la chance misma, pues entonces, realmente, no se indemnizaría la pérdida de las probabilidades sino un daño que queda en el terreno de las puras conjeturas o hipótesis, es decir, un daño eventual. Es que aun cuando la chance es indemnizable, la indemnización repara un interés .actual de la víctima, que no existecuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida. -

37-1 Como ocurrió en un caso resuelto por la CNCiv, sala G, 6/4/81, JA, 1981-111, fallo 30.608, en el que elganador de una apuesta del Prode (pronósticos deportivos) no pudo cobrar el premio en razón de que la tarjeta que había entregado no participó en el concurso por haber sido impugnada en el procesamiento electrónico efectuado en la Loterja Nacional de Beneficencia y Casinos debido a una irregularidad imputable a la agencia. En el caso, el tribunal entendió que "si según las circunstancias aparece como enteramente cierto que la apostadora habría obtenido la ganancia atribuida de no haber mediado el incumplimiento de la agenciera, es forzoso que el juez haga en concreto una apreciación de la medida en que la posibilidad perdida era realmente cierta; consecuentemente la procedencia de la indemnización -ya no como pérdida de una chance, sino de la ganancia o delperjuicio mismo- resulta admisible de acuerdo con los principios comunes".

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Sub-Tema 12: REQUISITOS DEL DANO INDEMNIZABLE Y CLASES DE DANOS

Lectura con preguntas guía:

1. ¿ En qué consiste la prógnosis póstuma?

2. 'Cuáles son los alcances de la llamada causalidad jurídica?

3. ¿La previsibilidad se juzga en abstracto o en concreto?

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Rubén Compagnucci de Caso. "Seguros y Responsabilidad Civil". Capítulo: Teorías de la Relación de Causalidad.

CAPITULO II

TEOR~AS DE LA RELACION DE CASUALIDAD

8. DESARROLLO DE LAS DIFERENTES TEOR~AS

Tanto para el logro y debida comprensión de las soluciones de nuestro Código Civil, como para observar las influencias del concepto filosófico de la relación de causalidad, es necesario investigar las principales teorías que se han expuesto sobre el tema. Debemos destacar que el desarrollo será incompleto, pues han sido tantos los puntos de vista y las tesis que se han elaborado que es más que dificultoso pretender abarcar todo ello l.

Alterini agrupa las teorías en dos corrientes: a) las que no distinguen entre las condiciones, y b) las "individualizadoras", es decir aquellas que formulan un distingo entre las condiciones, separando una de ellas como "causa" del resultado 2.

A) De la equivalencia de las condiciones. Esta tesis fue expuesta por von Buri en el año 1860, siguiendo las enseñanzas de Burner, Halschner y Glaser 3. Se la denomina también de la condicio sine qua

' Como bien lo afirman Soler y Brebbla, hay en este tema un exceso de abstracción y planteamiento de una problemática metajurídica que conspira ante una clara visión (Brebbla, Hechos y actos jurídicos, l. 1, comentario al art. 906 p. 88). Lo que por su parte Soler denomina una literatura 'Teratológica" cuando hace referencia a los estudios germanos sobre la materia (Soler, derecho penal, f. 1, p. 305, nota 70).

Alterini, Responsabilidad civil, p. 143, no 176; Cazcaux, Trigo represas, derecho de las obligaciones, 1-1 p. 340; Orgaz, el daño, p. 62, n o 16; Llambías, obligaciones. t. 1, p. 370, n" 263; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 188; Antoliseil, Francesco, Manual de derecho penal, tr. J. Del Rosal y A. Torio, 5s. As. Utcha, 1960, p. 178; Jhénez de Asúa, El criminalista, t. 11. p. 159 y siguientes.

Jiménez de Asúa, El criminalista, t. il, p. 116.

/ion, o de la "condición simple" 4, Con esta tesis se afirma que la adición de la totalidad de las condiciones es la que brinda y da el resultado. Todas las fuerzas intervinientes coadyuvan para que se dé la consecuencia final, por lo que resultan "causa", todas las condiciones, sin poderse llegar a discriminar entre ellas. Hay, como lo dice su enunciado, "equivalencia" entre todas las condiciones, no dándose así la posibilidad de aislar una de ellas para que sea Útil como antecedente para el análisis valorativo sobre el resultado acontecido

Lateoría de la equivalencia de las condiciones tiene una íntima relación con la cuestión filosófica. En este campo fue seguida por John Stuart Mill quien afirmaba que la causa es la suma de las condiciones positivas y negativas tomadas juntas, el total de las condiciones de toda naturaleza que siendo realizadas hacen que siga el consiguiente de toda necesidad

Donde mejor acogida tuvo la teoría fue entre los penalistas. Jiménez de Asúa, quien ha estudiado en profundidad la cuestión, enseña que el planteamiento que realizara von Buri debe ser desarrollado para no deslizarnos en errores o exageraciones; afirmando que von Buri jamás dedujo las conclusiones que se le atribuyen, pues consideró la "indivisibilidad" del resultado al negar que pudiera separarse una condición de los antecedentes para dotarla de la eficacia de causa única, ya que no es posible dar a esos antecedentes una porción ideal del resultado, como no es posible dividir el resultado. Es en la consideración objetiva de los hechos donde surgen todas las condiciones como equivalentes y necesarias para el resultado. Insistiendo en que si mentalmente eliminamos una condición se rompe todo el proceso causal. Además del autor citado, la tesis dentro de la doctrina penalista fue seguida

Cossio y Corral, Alfonso de, La causalidad en la responsabilidad civil. Estudio del derecho español, en Ynuario de derecho Civil': 1966, p. 527 y SS., no 2; Marty, La relaiion, en "Rev. Trim. De Droit Civil': 1939, p. 686 y SS.; Busfamante Alsina, Teoría general, p. 187, no 583: Orgaz, Eldaño, p. 62, no 16; Colombo, Culpa aquiliana, t 1, p. 122; Brebbla, Hechos y actos jurídicos, t. l. ComentarJo al arf. 906, p. 89; Soler, Derecho penal, t. 1, p. 307.

Demogue, Traité, t. I\/: p. 11; Orgaz, El daño, p. 62. " Mill, John Stuaa Sistema de lógica lnductlva y deductiva, ir. E. Ovejero y Maury, Madrid,

191 7, t. 11, no 3; Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligac/ones, t. 11, vol. 1, p. 65-66;. . .. Boggero, Tratado T: 2, p. 31 6 $537; Roger Vide, La responsabilidad civil, p. 67; Borda, Guiilermo A,, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3"ed., Bs. As., Perrot, 1971, t. 11, p. 229, no 1314; Bonasi Benucci, La responsabilidad civil, no 30; Goldenberg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Bs. As., Astrea, 1984, p. 19, $6.

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por von Liszt, Frank, Finger, von Lilienthal, Radbruch, Graf Zu Dohna, Gerland, Civoli, Rocco, Finzi, y entre nosotros por Eusebio Gómez '.

La aplicación lisa y llana de la teoría de la condicio sine qua non a los casos concretos, llevaría a soluciones disvaliosas y además peligrosas. Lo cual hizo que la misma doctrina penalista realizara algunos ajustes. Así, Finzi, a quien Jiménez de Asúa ubica como adherido a esta tendencia, dice que no debe reconocerse eficacia causal a la condición que se origina en el agente cuando haya sobrevenido un hecho natural o humano nuevo e independiente que determine con exclusividad el efecto y que no pueda ser Considerado ni por el propio agente en el número de las eventualidades probables a las que podría dar lugar su acción, o bien en las consecuencias derivadas de ella. Insistiendo que, para poder ser aplicada la teoría de la equivalencia de las condiciones, es necesaria la demostración de la "culpa" en el agente

No vemos la posibilidad de su empleo dentro del derecho civil. La adecuación con el elemento "culpabilidad" no basta, ya que en el derecho civil aparecen algunos supuestos de responsabilidad sin culpa (responsabilidad objetiva) 9, donde siempre debe existir una relación de causalidad para que nazca la responsabilidad.

Orgaz se muestra contrario a la aplicabilidad de la teoría lo. Afirma que, si para atribuir un suceso a una persona basta que haya puesto una condición necesaria, se podría considerar autor de un homicidio a quien da un ligero golpe en la cabeza a otra que padece de una debilidad patológica en los huesos de la cabeza, y muere a causa de ello. O a quien lesiona levemente a una persona en un accidente de tránsito y el lesionado fallece luego por una enfermedad contagiada en el hospital, o por un derrumbe del techo de la sala en que es asistido médicamente ' l .

Hemos traído los ejemplos de Orgaz, quien con claridad meridiana nos muestra lo contradictorio de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sin embargo, debemos tenerla en cuenta por cuanto en

Jiménez de Asúa, El criminalista, t. 11, p. 116.

Jiménez de Asúa, El criminaiista, t. 11, p. 116; Alterlni Responsabilidad civil, p. 144, no 170: Bofi Boggero, Tratado. t. 2, p. 320-321, 8537; Soler, Derecho penal, t. 1, p. 305; Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 66.

Marfy, Teoría general, t. 1, p. 323; Alterini, Responsabilidad civil, p. 147, no 183 l o Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 66; Orgaz, El daño, p. 64. " Orgaz, El daño. p. 63

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cierta dimensión y en algunos supuestos ha tenido influencia -como veremos- en el derecho positivo argentino.

B) De la causa próxima. Esta teoría aísla una de las condiciones y la cualifica como "causa". Toma como causa a la condición cronológicamente más próxima al resultado ". Se indica que fue Francis Bacon en el derecho inglés, quien dio fundamento y génesis a la tesis, juzgando que separar las causas de las causas resultaría una tarea imposible de realizar, y escogió como "causa", la que temporalmente es la más cercana al resultado. Fue en el siglo XVI cuando Francis Bacon pensó aquello de que "sería para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta última sin remontar a un grado más elevado" 13.

La teoría ha tenido gran influencia en el derecho inglés, habiendo sido receptada también en algunas normas del Código Civil italiano y en el Código Civil francés. Nuestro Código parece hacer referencia a ella cuando en el art. 520 se refiere a las "consecuencias inmediatas" 14.

Por su aparente sencillez y por considerársela inexacta, recibió agudas críticas. Se ha dicho que se trata de un análisis "simple y superficial", ya que muchas veces la carga de nocividad efectiva no está en el último factor actuante, sino en otro que le precede 15. O bien que existe una gran dificultad para establecer cuál es la causa inmediata de un hecho 16, o que no siempre la Última condición es la verdadera causante de un daño, a veces es una anterior ". Orgaz, resume las

'* Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 372, no 295; Cazeaux - Tngo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 342; Busso, Código Civil, t. 111, p. 406; Marty, La relatíon, en "rev. Trim. De droit Civil': 1939, p. 696; Alterini, Responsabilidad civil, p. 147, no 184; Goldenberg, la relación de causalidad, p. 25. 58.

l3 Regula 1 de las "Maxims of law", citado por Marty, La relation, en "Rev. TNm. de Droit Civil': 1939, p 696; Brebbla. La relación de causalidad, p. 30; Llambías, Obligaciones, t. l. p. 372, nota 8; Boffi Boggero, Tratado, t. 2, p. 321-322, 5558.

l4 En art. 1229 del Cód. Civil italiano, y en e/ art. 1 151 del Cód. Civil francés se utiliza similar terminología. Pollock admite que en Inglaterra, el hombre sólo responde de las consecuencias inmediatas de sus actos. Distinguiéndose así la condición proximate de la too remote (Pollock, The law of tors, 8" Ed., p. 30 y SS., citado por Orgaz, El daño, p. 63-64).

'" Llambías, Obligaciones, t. l. p. 372, no 285. '' Maggioe, citado por Boffi Boggero, Tratado, t. 2, p. 322, 5 538. " Bustamante Alsina, Teoría general, p. 188, n" 587.

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objeciones en un ejemplo: cuando dolosa o culposamente se cambia el remedio que debe darse a un enfermo por una sustancia tóxica, y la enfermera ignorando la sustitución lo da y el enfermo muere. No es causante del homicidio la enfermera que puso la condición más próxima, sino quien realizó el cambio con anterioridad 18.

C) De la condición preponderante. La teoría de la condición prepoderante sostiene que la causa sería la condición ultima que dentro de las equivalencias positivas y negativas tenga una mayor posibilidad de arribar al resultado. Binding, a quien se atribuye la teoría, distingue entre factores positivos y negativos, considerando que son muchas las condiciones que hacen al logro de un resultado, pero solamente sería causa la que modifica el equilibrio entre las condiciones l9 influyendo en el resultado.

Además de Binding, siguieron la teoría Oertman, y en nuestro país Spota. Dice Boffi Boggero que Binding con su tesis examina más el problema de la autoría que el de la causación 20, puesto que al otorgar al hombre la posibilidad de causar la mutación del resultado mediante su obrar en dirección hacia un fin, y así querer el todo del tipo delictivo, se nos aparece más la idea de "autor" que la de relación causal.

A esta posición se la identifica y conoce como "condición preponderante", o como de la "causalidad ~oluntaria"~'. En síntesis, para la teoría descripta resulta ser el hombre quien con su obrar voluntario, volcará la balanza de las condiciones positivas o negativas, y en ese

Orgaz, El dafio, p. 67. 'O Soler, Derecho penal, t. l. p. 312-313. Bustamante Alsina, Teoría general, p. 139, no

589,. Spota, El problema de la causación, JA, 1942-11-979. 20 1301% Boggero, Tratado, f. 2, p. 325-326 5 540.

*' Soler nos ensefia que el concepto de autor delimita el concepto de causa. Autor puede ser el que quiere una condición, y agrega: "tan es así que mando el derecho quiere responsabilizar por el todo al que sólo ha puesto una condición crea figuras especiales y excepciones, como la del homicidio en riña" (Soler, Derecho penal, t. l. p. 311); .Antolisei, p. 61; Colombo, Culpa Aquiliana, t. 1. p. 122; Alterini, responsabilidad civil, p. 153, no 197; Bofi Boggero, Tratado, t. 2, p. 326, $540.

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supuesto pondrá la condición preponderante en el sitial de la "causa" ". D) De la acción humana. Siguiendo los pasos iniciados por Binding

y Antolisei, Soler ha desarrollado la denominada "Teoría de la acción humana". Sostiene que la pugna de teorías ha suscitado falsas incompatibilidades entre las doctrinas y que, si bien la acción del sujeto tiene que ser una condicio sine qua non del resultado como punto de partida indiscutible, no es pasible de las acciones humanas, como diferente de lo que caracteriza al mundo físico o natural 23. Dice que la teoría de la equivalencia de las condiciones no resuelve el problema pues sólo lo plantea, ya que la pregunta que debemos hacernos no consiste en inquirir "cuándo un hecho es causa de otro", o "cuando una acción es causa de un resultado", sino "cuando deberá considerarse a un sujeto autor de un determinado resultado", distinguiendo así la causa de la autoría 24.

Para Soler en la acción humana está ínsito el elemento "libertad", que no se encuentra en la simple causalidad; solamente la acción humana es creadora de valores ya que el hombre es autor, no cuando es causa del resultado, sino cuando ha tomado parte en la ejecución del hecho 25. El juez debe resolver no sólo la pura relación hipotética, sino el total contenido de la acción, lo efectivamente calculado por el sujeto como fuerza productora supercausal, tomando en consideración lo calculable, lo posible, lo probable, resumiendo en una "causalidad intelectualizada" "". En este juicio de razonabilidad, se debe tomar en cuenta, como dice Brebbia, el estado de cosas en que la acción fue emprendida, los cálculos hechos por el autor sobre los fenómenos ocurridos y lo que razonablemente debía ocurrir 27. Ello no implica que deba descuidarse el curso de los acontecimientos y el aspecto histórico

22 Llambías, Obligaciones, t. l. P. 372, n" 286 c; Brebbla, La relación de causalidad, p. 37, no 42; Alterini, Responsabilidad civil, p. 153- 151, no 197; Colombo, Culpa aquiliana, t. l . P. 122.

23 Soler, Derecho penal, t. 1 p. 324.

24 Soler, Derecho penal, t, 1 p. 327; Brebbla, La relación de causalidad, p. 45, no 14; Boffi Boggero, Tratado, t. 2. P, 329, $545. Núñez ha llamado a esta teoría de la "Causalidad racional'; ver su comentario bibliográfico al libro de Soler, Derecho penal, en JA, 72-21; Goldenberg, La relación de causalidad, p. 38, $1 1.

25 Soler, Derecho penal, t. 1 p. 329

Soler, Derecho penal. t. 1 p. 330; Brebbla, La relación de causalidad, p. 46-4z

Brebbla, La relación de causalidad, p. 46.

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y concreto de los antecedentes. Soler trae en apoyo de su tesis lo normado en el art. 902 del Cód. Civil, aquello de que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".

El grado de subjetividad puesto de resalto en la tesis la aleja de la relación de causalidad donde impera lo "objetivo", aquello extraño al obrar concreto del agente; sin embargo, como veremos, existen puntos de contacto entre esta teoría y la de la causalidad adecuada. Tiene quizá mucha más importancia y valía dentro del Derecho Penal, que en el Derecho Civil.

.E) De la causa eficiente. También llamada teoría de la "condición más eficaz" o "más activa", o la que tiene "mayor fuerza productiva". Esta tesis, en virtual oposición a la teoría de la "equivalencia de las condiciones" niega que todas las condiciones se encuentren en igual grado de capacidad en la producción de un resultado; muy por el contrario, es de toda necesidad investigar cuál es la condición más activa, o más eficaz, para la producción del evento final =.

Orgaz distingue dentro de esta tesis dos corrientes bien definidas: una que atribuye a Birkemeyer, que considera causa a la condición cuantitativamente más eficaz, tratando de aislar la condición más activa para darle categoría de causaz9; p. Ej., si alguien da fósforos a otro, y este último provoca un incendio; ambas condiciones son inexcusables del evento, pero debe considerarse que la causó quien produjo el incendio, pues puso la condición más eficaz 30. Y la otra tesis -dentro de esta corriente-, que analiza la condición con mayor fuerza interna que la hace más eficaz para el resultado,

Llambías, Obligaciones, t . l . P. 372, n0287; Orgaz, El dario, p. 68, no 18; Alterini, al comentar la tesis de la causa eficiente, se muestra escéptico, pues afirma: "La expresión causa eficiente -entendida como la productora del efecto- puede ser usada en sentido genérico para denotar el antecedente al que se refiere cierto consecuente, sin tomarpor ello partido por teoría alguna" (Alterini, Responsabilidad civil, p. 150); Goldenberg, La relación de causalidad, p. 27 99.

" Marty, La relation, en Rev. Trim. de Droit Civil, 1939, p. 692.

Tomamos el ejemplo de Alterini, Responsabilidad civil, p. 149

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haciéndose de un criterio cualitativo. Se ubican en esta tendencia Mayer, Stoppato, Kahler 31.

En nuestro país ha sido Llambías quien sostuvo esta tesis. Nos dice que debe ser aplicada con la rectificación que le impone el legislador, y que es necesario identificar el hecho que origina el resultado y la virtud de su propia potencia generadora 32, agregando: "de ordinario no será difícil hacer la discriminación entre las condiciones que de hecho se han conjugado para la producción del daño a fin de poder aislar mentalmente a lo que por sí tenía virtualidad bastante para originar el perjuicio: ésa había sido su causa eficiente" 33. ES decir, la causa eficiente es la condición más eficaz y más activa para la producción del hecho 34.

Esta teoría se encuentra muy unida y vinculada a la de la causa adecuada que, como veremos, tanto una como otra deben ser apreciadas M abstracto, y fuera de la órbita de los sujetos actuantes 35. Existe alguna conformidad entre nuestro aserto y lo que manifiesta el maestro Llarnbías, cuando afirma que existen coincidencias entre la teoría de la causa eficiente y la formulada por Rumelin de la causa adecuada.

3' Aclara Antolisei que Stoppato en Italia sostuvo que condición es aquella que permite activar a la causa eficiente, dispon~éndosela para la actuación o quitando obstáculos (Antolisei, Manual, p. 7 78) ; Brebbla, La relación de causalidad, p. 33, no 10 y Hechos y actos jurídicos, t-1, comentario al art. 906, p. 93 11 0 Colombo, Culpa aquiliana, t. / p . 722

32 Al igual en el derecho español, Borrel. Maciá explica que "el concepto de causa a que se refiere la jurisprudencia es el de 'causa eficiente' exenta del elemento intencional, ya que el daño se causa por no prever las consecuencias de nuestros actos" (Borrell, Maciá, Responsabilidades, p. 88, no 39); Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 375, n"289; Le .Torneau Philippe, La responsabilité cjvile, 2" ed. París, Dalloz, 1976, p. 190, no 528.

33 Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 373, no 289, nota 13.

Orgaz, El dano, p. 68. no 18; Antolicei, 11 rapporto cap. 111; Llambías, Los distintos tipos de causalidad, en "Estudios de derecho civil en homenaje a Héctor Lafalle': p. 459.

35 Existe alguna conformidad entre nuestro aserto y lo que manifiesta Llambías, cuando afirma que se brindan coincidencias entre la teoría de la causa eficiente y la formulada por Rumelin de la causa adecuada (Llambjas, Obligaciones, t. l. P. 375, no 289). Enneccerus - Lehmann, Tratado, Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 69, nota 8.

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F) De la causa adecuada. Es la teoría que predomina en la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera 36. Fue expuesta por von Bar en 1881 y fundamentada en 1888 por el fisiólogo von Kries. Se opone a la de la equivalencia de las condiciones, ,pues elige una de esas condiciones a la cual califica como "causa", para determinar que quien puso esa condición, así caracterizada, es el "causante" o autor del resultado.

Se ha observado que la denominación de "causa adecuada", no sea quizá correcta, pues correspondería la de "condición adecuada", puesto que toda causa de por sí ya es adecuada 37.

El problema consiste en saber cuál de las condiciones asume el carácter de "adecuada" o idónea para la producción del resultado. Si efectuamos un análisis del caso in concreto, veremos que todas las condiciones son necesarias para que se produzca el evento, pues en ausencia de alguna de ellas el hecho no ocurrirá. Es que desde el punto de vista filosófico todos los antecedentes de un suceso tienen igual virtualidad en el acontecer y ninguna condición puede sobresalir como "causa" del acontecimiento. Pero, para el derecho, es necesario distinguir entre las condiciones una que obtenga categorización de "causa" 38.

El fenómeno causal, conforme lo expone la teoría de la causa adecuada, debe ser analizado de acuerdo con las reglas de

" Pelrano Faclo, Jorge, Responsabilidad extracontractual, Montevideo, Barreiro y Ramos, 1954, p. 4 18, no 327; Alterini, Responsabilidad civil, p. 750, n o 189; Spota, Tratado. Parte general, t. l. Vol. 34 p. 105, n" 1790; Soler, Derecho penal, t. 1. $23; Orgaz, Eldaño, p. 6, no 19; Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 374, no 288; Cazeaux- Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. l. p. 340 y t. IV, p. 385; Marty, La relation, en "Rev. Trim. de Droit Civil': 1989, p. 693; Demogue, Traité, t. I q p. 16; Larenz, Derechode obligaciones, t. 1, p. 198 $14; Brebbla, Hechos y actos jurídicos, t. l. comentario alart 906, p. 96. 9 73; Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones, t 11, voi, l. F1 69, nota 8.

37 Cfr.,Gricpigni, Tratado de derecho penal, § 62, citado por Orgaz, El daño, p. 69, nota 10. Alterini Responsabilidad civil, p. 150, nota 235; Bonasi Benucci, La responsabilidad civil, p. 134. No 32.

3B Dice Demogue, que el único sistema científicamente exacto es la equivalencia de las condiciones, pues los otros son muy imprecisos, y que además la teoría de la culpa aparece fortificada en la tesis de la equivalencia (Demogue, Traité, t. Iv. P. 17). Nosotros juzgamos erróneo el razonamiento del jurista francés. Se trata de analizar dos elementos diferentes: uno, la vinculación entre el hecho y el daño, el otro, el comportamiento concreto del sujeto actuante; no nos parece conveniente entremezclarlos. Goldenberg, La relación de causaiidad, p. 30 y SS., $10.

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comportamiento regular y normal. La respuesta al interrogante de si la acción del sujeto era idónea para producir el resultado dañoso, nos acerca a la posibilidad de imputación. Las reglas de la experiencia diaria, o experiencia de la vida, como las llama Orgaz, indican la acción u omisión "ade~uada"~~.

Es necesario, a posteriori del hecho acaecido, establecer un juicio de probabilidades o pronóstico con determinación del cálculo de posibilidades. Como dice Trigo Represas: "para determinar la causa de un daño se debe hacer, ex post facto, un juicio o cálculo de probabilidades, prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido" 40. LO cual implica que el juzgador retrocederá en el tiempo para el análisis del caso, hasta el momento preciso en que acaeció el hecho y verificará si era la acción u omisión del sujeto, idónea para producir el daño (pronóstico póstumo).41

Si se juzgara in concreto, es decir, cómo ocurrió el hecho dañoso, todas las condiciones resultarán aptas y necesarias para llegar a la consecuencia, con lo cual daríamos validez a la tesis de la "equivalencia de las condiciones". De ahí que von Kries exigía que la apreciación debía ser realizada in abstracto, lo cual implica pensar cómo "ocurren los hechos", o mejor dicho, "como deben ocurrir los hechos", tomando ese juicio de probabilidad de acuerdo con la regularidad en el acontecer y la experiencia, y además teniendo en consideración que el intérprete deberá aplicar su raciocinio para la elucidación del caso 42. Si de ese inquirir se atribuye a la condición la

Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, p. 418, no 237; Orgaz, El daño, p- 70; Demogue, Traité. t. /V. p. 15; Spota. Tratado. Parte general, t. l. Vol. 36 P 105; no 1790; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 190; Hedemann, Derecho de obligaciones, vol. 111, p. 11 15; Bustamante Alsina, Teoría general, p. 189, n " 590; Le Tourneau. La responsabilité, p. 190, no 523.

Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV; p. 386.

4' Alterini enseña que fue von Liszt quien lo llamó "prognosis póstuma", al determinar las probabilidades del hecho dañoso conforme a las condlciones antecedentes (Alterini, Responsabilidad civil, p. 152, no 194). Jescheck, enuncia como teoría dominante en el derecho penal alemán, a la expuesta en el texto. Aclarando que se brinda al analizar un resultado que fue causado por una acción cuando ésta no puede suprimirse mentalmente sin que desaparezca dicho resultado. Y si ésta es suprimida mentalmente, la acción cuya virtualidad causal se trata de demostrar, no subsistirá (Jescheck, Tratado. Parte general, p. 380).

42 Antolisei, 11 rapporto, no 37; Orgaz, El daño, p. 70; Brebbla, La relación de causalidad, p. 40; Cazeaux- Trgo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 386; Carranza, Jorge, Notas para un estudio de la relación causal en el acto ilícito civil, .lL, 145-745.

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consecuencia se puede afirmar que esa condición es "causa" del evento dañoso 43. El problema se plantea cuando de entre las condiciones es necesario aislar la que es "causa" ¿Se tomarán en consideración todas las circunstancias que el sujeto interviniente pudo prever? (criterio subjetivo); o bien ¿el juicio se realizará conforme a un comportamiento medio, es decir considerando a la generalidad de las personas? 44Dentro de la teoría de la causalidad adecuada se han dado distintos enfoques. Von Kries sostuvo que era el hecho el que de acuerdo con el sujeto era como era, pues es el agente el que caracteriza al evento; por ello se ha enunciado como tesis subjetivista. Es causa el hecho que surge como apto de acuerdo con el sujeto, desinteresando como podría serlo a la luz de un comportamiento corriente o generalizador 45. Otra postura considera que la apreciación de la regularidad, conforme al proceso causal, debe hacerse tomando en cuenta la experiencia de un hombre común. Son las circunstancias conocidas, previsibles, o bien que debieron preverse o conocerse por los hombres capaces, salvo que el sujeto sea de una inteligencia superior. Este punto de vista objetivo fue el formulado por Thon y Traeger 46.

Y por último la tesis de Rumelin, que casi todos los autores comentan, y que podría considerarse como "ultra objetiva", ya que aquél juzga necesario tomar en consideración todas las circunstancias

43 Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, p. 4 18; Demogue, Jraité, t. IL: p. 15; Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1, p. 200; Cazeaux- Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IL: p. 306-387; Santos Briz, Derecho de daños, p. 216.

44 Brebbia, Hechos y actos jurídicos, t. 1, comentario al art 906, p. 97; Marty, La relación, en "Rev Jrirn. De Droit Civil': 1939, p. 692; Enneccerus - Lehmann, Jratado. Obligaciones, t. 11, vol. 1, b, p. 69.

" Spota, Tratado. Parte general, t. 1, vol. 35 p. 106, n o 1791-A; Demogue, Jraité, t. i\/: p. 16. Dice Alterini que en la tesis subjetivista se consideran /as condiciones que el sujeto dado conocia o podía conocer; haciéndose un juicio de previsibilidad respecto de la incidencia probable o posible de las condiciones que el agente conocía o podía conocer (Allerini, Responsabilidad civil, p. 152, no 193).

46 Demogue, Jraité, t. IV, p. 16; Spota, Tratado. Parte general, t. l. vol. 34 p. 107, no 1791; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, t. l. comentario al art- 906 p. 98. Debemos dejar constancia que autores como Enneccerus y Lehmann informan que la postura de Jraeger difiere en cierta medida de lo expresado en el texto, pues dicen que este autor considera que la previsibilidad no toma en consideración al observador normal o común, sino a un sujeto más avisado o a un perito a quienes califican como 'hombres capaces" (Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. l. Vol 11, p. 70, notas 10 y 11).

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existentes, aun las anteriores que hubieren podido o no ser conocidas por el agente. Por lo cual se trata de realizar un pronóstico retrospectivo- objetivo 47, analizando todas las condiciones conocidas o que pudieran ser conocidas o bien que existieran aun cuando no fueran conocidas por el agente 48.

A la tesis de Rumelin se han formulado diferentes objeciones. Brebbia dice: "conforme a la tesis de Rumelin, el juicio de probabilidad debe hacerse por el juez teniendo en cuenta todas las circunstancias existentes en el momento de la acción, aunque hubieren sido conocidas después". Y Peirano Facio observa que, ubicándose el intérprete en un plano rigurosamente objetivo no se obvian las dificultades, sino que se retrotrae la apreciación subjetiva, trayéndose el problema de la previsibilidad a la mente del juez, que será quien, en definitiva, deberá resolver sobre la posibilidad de la previsión 49.

La mayoría de los autores traen el caso citado por Traeger, que pone de resalto y evidencia la tesis de Rumelin. El de los trabajadores del vapor "Mosel", que al cargar la nave introdujeron un barril, que en apariencia contenía caviar, pero había sido llenado con pólvora por el terrorista Thomas. El barril explotó matando a más de 100 personas y causando averías importantes al barco. Los trabajadores, por haber dejado caer el barril 4onforme a la tesis objetivista-, deberían responder por todos los daños que, aunque no pudieron prever, eran condiciones que preteridas al hecho dieron causa al evento dañoso" 50.

47 Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, p. 420, n0238; Spota, Tratado. Parfe general, t. 1, vol 34 p. 107; Orgaz, El daño, p. 70; Brebbla, Hechos y actos juridicos, t. l., comentario al art. 906. p. 98; Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. 1, vol. 11, p. 71; Hedemann, Derecho de obligaciones, vol, 111, p. 115; Soler, Derecho penal, t. l., p. 320. Llambías manifiesta coincidir con la tesis de Rumelin, pero dice preferir denominar 'kausa eficiente': para no confundirla con las otras posturas de corte subjetivista, donde se entremezclarían dos conceptos inconciliables: 'kausalidad y "culpabilidad" (Llambías, Obligaciones, t. !. p. 375. n3 nota 15).

" Demogue, Traité, t. l. p. 16; Peirano Facio. Responsabilidad extracontractual, p. 449; Spota, Tratado. Parte general, t. 1, vol3" 108, no 1791.

"' Brebbla, La relación de causalidad, p. 41; Peirano Facio, Responsabilidad

extracontractual, p. 422.

Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 387; Orgaz El dano, p. 80, no 21; Brebbla, La relación de causalidad, p. 43, nota 36; Antolisei, 11 rapporto, p. 193; Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. l. Vol. 70, nota 11.

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Asimismo se anota que, según la tesis de Rumelin, que en alguna medida comparte Enneccerus 5 ' , no se contempla el supuesto en el cual las consecuencias se imputan conforme a los conocimientos especiales o virtudes de un determinado sujeto que le permiten separar el nivel de previsibilidad media. De lo que se ocupa nuestro Código en el art. 902, cuando dice aquello de que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" 52.

Consideramos que en ello la crítica resulta infundada. Cuando el juez debe analizar lo adecuado de la condición para su aislamiento, no puede juzgar los conocimientos que el sujeto actuante hubiera podido tener o tuviera de los hechos, porque si así lo hiciera estaría efectuando un análisis N7 concreto, 10 cual estaría en contra de los principios de la tesis. El elemento previsibilidad de la relación causal difiere del de la culpabilidad. Mientras uno se juzga in abstracto, al otro se lo valora N7 concreto. Ya que los conocimientos del mismo sujeto interviniente no adquieren ninguna relevancia. Lo que el juzgador debe ver es si en general los sujetos con esas condiciones especiales (un técnico, un profesional, un hombre sabio), hubieran obrado de esa manera, si ese hubiera sido su comportamiento medio, ordinario, es decir su conducta de conformidad a la experiencia 53.

Enneccerus adhiere en líneas generales a la tesis de Rumelin; pero agrega que para la demostración de la relación causal basta demostrar que el daño no hubiera surgido sin el hecho que obliga a la Indemnización )! además, que no es necesario que el nexo causal sea inmediato, bastando la causalidad mediara, lo cual define como la "condición ulterior", que trae tras de si y de modo inmediato el daño. Dando el ejemplo de quien por padecer una lesión corporal es atendido defectuosamente en el hospital.. El deber de reparar, para Enneccerus, sería de ambos hechos consecuentes. Nosotros no participamos de tal opinión, pues y como veremos, en nuestro derecho, en principio. se responde de las consecuencias inmediatas (art. 903, Cód. Civil).

52 Gnspigni, 11 nesso causale nel dirifto penal, "Rev de Derecho Penal italiano: 1955, p. 3 y SS., citado por Soler. Derecho penal, t. 1, p. 316; Brebbla, la relación de causalidad, p. 42.

53 Similar razonamiento puede verse en Llambías, Obligaciones, t. l. /? 375, no 289, nota 15; Jescheck, afirma concordantemente con lo que exponemos en el texto, que deben tomarse los conocimientos que ofrece la experiencia, analizándose cada caso desde las conexiones que son propias según las reglas de la naturaleza, averiguándose si han seguido a una acción modificaciones cronológicamente posteriores del mundo exterjor que se hallan unidas a la acción con arreglo a las leyes de la naturaleza (Jeschek, Tratado. Parte general, t. l. í? 380). Si bien el análisis se realiza bajo la óptica del derecho penal, pensamos que existe concordancia conceptual con lo que enuncjamos. Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1.200.

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Adherimos a la tesis de la causalidad adecuada tal como aparece expuesta por Enneccerus y Rumelin. Resulta, según nuestro criterio, de mayor pureza conceptual, ya que separa y no hace ingresar los elementos subjetivos en esa prognosis retrospectiva que indican al juzgador. Los elementos que hacen al caso concreto deben desecharse y solamente ser computadas las condiciones en un proceso de abstracción y generalización que haga a la previsibilidad (in abstracto). La conciencia del sujeto interviniente no ingresa en este juzgamiento del resultado de su obrar; lo contrario sería entrar en el terreno de la culpabilidad 54

Dice Larenz: "al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y tenidas en cuenta en la determinación del daño aquellas consecuencias 'adecuadas' al hecho generador de la responsabilidad. Se trata de una imputación objetiva de las consecuencias producidas, no de una imputación subjetiva a título de culpa" También Bustamante Alsina hace la debida aclaración y distingo: "otra cosa -afirma-, es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para imputarle aquel resultado que debió prever empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904), atendiendose a las circunstancias de la personas, del tiempo y del lugar (art. 51 2) 56.

N Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IK p. 387, Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 375. N" 289.

55 Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1, p. 200-201; Marty, Teoría general, t. 1, p. 35.

56 Bustamante Alsina, Teoría general, p. 190, no 592-593. En contra de lo que exponemos en el texto, Busso, adoptando una postura '2francesada" dice que las "tendencias apuntadas pretenden (se refiere a las teorías del nexo causal) apartarse del criterio subjetivo de la culpa. Sin embargo, agrega, es preciso reconocer que la calificación dada a la causa no es bastante. En realidad se busca la culpa sin confesarlo para establecer el encadenamiento de los hechos, de donde resulta el daño. Se tienen en cuenta las consecuencias habitualmente perjudiciales de ciertos hechos que constituyen culpa. De ahíque si bien puede considerarse teóricamente exacto que el análisis del nexo de causalidad sea un problema enteramente ajeno al de la imputabilidad, tal separación o diferenciación no existe en la práctica especialmente en las legislaciones que se inspiran en la responsabilidad subjetiva" (Busso, Código Civil, t. 111, p. 409, no 43-44).

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La teoría de la "causa adecuada" es la que más se adapta a nuestro sistema, y pareciera ser la aceptada por el Código Civil; asimismo, resulta acorde para el juzgamiento de los casos concretos. Mediante este sistema tienen los jueces un medio idóneo para lograr resultados satisfactorios en sus sentencias, ya que la elasticidad que brinda, permite la realización de la justicia del caso 57.

57 Conteste con esta opinión Trigo Represas, en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 387; Colombo, Culpa aquiliana, t. 1, p. 123, quien acota: "media gran espacio entre las construcciones teóricas y los dictados de la realidad. Lo que doctrinariamenfe deslumbra por su originalidad y a menudo por su aparente perfección cae en el vacío al ser aplicado en la práctica". Sin embargo, a pesar de tan autorizada opinión, creemos que el jurista se encuentra obligado a dar los principios científicos que considere más adecuados y que, en definitiva, puedan ser de utilidad para el juzgamiento del caso. Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, p. 422; Mar@ Teoría general, t. 1, p. 324, Orgaz, El daño, p. 69; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 193.