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CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Décision n° 2008-C/C-57 du 31 octobre 2008

Affaire CONC-C/C-08/0023 TECTEO - BETV / ACM

I. Procédure ...............................................................................................................................3

II. Description des entreprises ....................................................................................................5

2.1. La partie notifiante (acquéreur) ..................................................................................................... 52.2. Les autres parties à l’opération (sociétés cibles) ........................................................................... 5

III.But et description de la concentration ...................................................................................6

3.1. But de l’opération.......................................................................................................................... 63.2. Description de l’opération ............................................................................................................. 6

IV. Définition des marchés et analyse concurrentielle ............................................................7

4.1. Secteur économique....................................................................................................................... 74.2. Marchés en cause........................................................................................................................... 8

4.2.1. Définition des marchés, chaîne de valeur et chaîne technique dans le secteur del’audiovisuel ..................................................................................................................................... 84.2.2 Marchés de détail des services audiovisuels – Marchés en aval – Marchés A ..................... 14

4.2.2.1. Définition des marchés ................................................................................................. 144.2.2.2. Analyse concurrentielle des marchés de détail des services audiovisuels.................... 18

1. Marché de détail de la télévision gratuite (Marché A1) .................................................... 182. Marché de détail de la télévision payante (Marché A2).................................................... 19

4.2.3. Marchés de gros de l’acquisition des droits de diffusion des chaînes – Marchésintermédiaires – Marchés B............................................................................................................ 24

4.2.3.1 Définition des marchés.................................................................................................. 244.2.3.2. Analyse concurrentielle des marchés au niveau intermédiaire B................................. 26

1. Le marché de gros de l’acquisition des droits de diffusion des chaînes de base (marchénational)................................................................................................................................. 262. Le marché de gros de l’acquisition des droits de diffusion des chaînes premium (marchénational)................................................................................................................................. 28

4.2.4. Marchés de gros de l’acquisition des droits de diffusion des programmes audiovisuels –Marchés en amont – Marchés C ..................................................................................................... 29

4.2.4.1. Définition des marchés ................................................................................................. 294.2.4.2. Analyse concurrentielle des marchés en amont C ........................................................ 31

1. Le marché de gros de l'acquisition de droits cinématographique (marché national)......... 312. Le marché de gros de l'acquisition de droits de diffusion des compétitions nationales defootball impliquant des équipes étrangères (marché national) .............................................. 32

4.2.5. Marché de l'accès aux infrastructures de diffusion audiovisuelle - Marché de la chaînetechnique de diffusion – Marché D................................................................................................. 33

4.2.5.1. Définition des marchés ................................................................................................. 33

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4.2.5.2. Analyse concurrentielle au niveau de la chaîne technique de la diffusionaudiovisuelle (marché D1) : le marché de l’accès aux infrastructures de diffusionaudiovisuelle, la question de la segmentation de ce marché en fonction du mode de diffusionrestant ouverte. .......................................................................................................................... 34

V. Observation générale concernant les engagements de la partie notifiante ..........................36

Dispositif ..................................................................................................................................37Annexe......................................................................................................................................38

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I. Procédure

1. Le 21 août 2008, TECTEO a déposé au greffe de l’Auditorat du Conseil de la concurrence unenotification de la concentration enregistrée sous la référence CONC-C/C-08/0023.

2. Le 25 septembre 2008, l’auditeur a déposé le rapport motivé et le dossier d’instruction auConseil de la concurrence, conformément à l’article 55, §3, de la loi sur la protection de laconcurrence économique (LPCE).

3. Par sa lettre du 3 septembre 2008, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (en abrégé CSA) a faitsavoir au Conseil de la concurrence qu’il souhaiterait être entendu par la chambre du Conseil de laconcurrence.

Par sa décision du 2 octobre 2008, la chambre du Conseil de la concurrence a constaté que le CSAavait un intérêt à être entendu sur la base de l’article 57, § 2, alinéa 3, deuxième phrase, de la LPCE,qui dispose que, dans les secteurs économiques placés sous le contrôle ou la surveillance d’unorganisme public ou une autre institution publique spécifique, ces organismes ou institutions sont àconsidérer comme justifiant d’un intérêt suffisant.

4. Par sa lettre du 23 septembre 2008, Telenet, société anonyme, a demandé à être entendue àl’audience et, s’il devait être répondu favorablement à cette demande, à pouvoir disposer d’un accèsau dossier d’instruction, à tout le moins à une version non confidentielle du rapport motivé déposépar l’Auditorat.

Par sa décision du 3 octobre 2008, le Conseil de la concurrence a décidé que Telenet avait un intérêtà être entendue et a rejeté la demande de Telenet d’avoir accès au dossier d’instruction et au rapportmotivé de la première phase, au motif que le Conseil a considéré qu’il ne faisait aucun doute queTelenet était suffisamment au courant du fonctionnement des marchés concernés par l’opérationnotifiée et de son impact sur la concurrence sans avoir pu prendre connaissance de quelque partie quece soit du rapport motivé ou de quelque pièce que ce soit du dossier d’instruction et que, dès lors,Telenet pouvait utilement faire connaître son point de vue pertinent sans avoir accès à aucundocument appartenant à l’heure actuelle au dossier.

5. Par sa lettre du 18 septembre 2008, Belgacom, société anonyme de droit public, a demandé àêtre entendue à l’audience et, s’il devait être répondu favorablement à cette demande, à pouvoirdisposer d’un accès aux informations non confidentielles du dossier et notamment du rapport déposépar l’Auditorat.

Par sa décision du 3 octobre 2008, le Conseil de la concurrence a décidé que Belgacom avait unintérêt à être entendue et a rejeté la demande de Belgacom d’avoir accès au dossier d’instruction et aurapport motivé de la première phase au motif que le Conseil a considéré qu’il ne faisait aucun douteque Belgacom était suffisamment au courant du fonctionnement des marchés concernés parl’opération notifiée et de son impact sur la concurrence sans avoir pu prendre connaissance dequelque partie que ce soit du rapport motivé ou de quelque pièce que ce soit du dossierd’instruction et que, dès lors, Belgacom pouvait utilement faire connaître son point de vue demanière pertinente sans avoir accès à aucun document appartenant à l’heure actuelle au dossier. Enoutre, il est apparu au Conseil que les exemples de documents ou d’éléments d’information dontBelgacom souhaite prendre connaissance, cités par elle, illustrent d’ailleurs fort bien que le contenudu rapport ou du dossier n’est pas de nature à fournir de plus amples renseignements pertinents àBelgacom.

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6. A l’audience de la présente chambre du Conseil du 10 octobre 2008 (ci-après, « l’audience »),ont comparu et ont été entendus la partie notifiante, BeTV, Telenet, Belgacom et leurs conseils, unreprésentant d’ACM, deux représentants du CSA et l’auditeur, accompagné d’un attaché du Servicede la concurrence.

7. Le 16 octobre 2008, TECTEO a présenté des engagements, dans le but d’obtenir une décisionpar laquelle la concentration est déclarée admissible, à l’issue de la première phase, conformément àl’article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la LPCE. Le même jour, le conseil de TECTEO a demandé, parmessage électronique, une prorogation de quinze jours ouvrables du délai de décision de la premièrephase, soit jusqu’au 6 novembre 2008.

Par sa décision du 16 octobre 2008, le Conseil de la concurrence a donné acte à TECTEO desengagements qu’elle a présentés dans le but d’obtenir une décision d’admissibilité de l’opération surle fondement de l’article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la LPCE et a décidé de faire droit à la demande deTECTEO de proroger de quinze jours ouvrables le délai de la première phase du contrôle deconcentration, jusqu’au 6 novembre 2008 y compris.

8. TECTEO a présenté deux engagements (le texte complet des engagements avec les définitionsdes termes utilisés et la procédure de suivi de ces engagements est annexé à la présente décision).

Le premier engagement est libellé comme suit :

« Engagement de ne pas conclure des exclusivités.

Pendant toute la durée visée au point 6 ci-dessous, TECTEO s'interdit de conclure des clausesd'exclusivité ou des clauses produisant des effets similaires avec tout éditeur de chaînes généralistes.

Si d'aventure, de telles clauses devaient exister dans les contrats actuellement en cours avec ceséditeurs, TECTEO s'engage à proposer leur abrogation aux éditeurs concernés.

Le présent engagement est sans préjudice d'éventuels partenariats temporaires avec des éditeurs dansle cadre d'événements spécifiques ».

Le deuxième engagement est libellé comme suit :

« Accès des éditeurs au câble.

Pendant toute la durée visée au point 6 ci-dessous, TECTEO s'engage également à ne pas refuser ouretirer de manière discriminatoire l’accès au câble d'un éditeur de services audiovisuels.

TECTEO répondra à toutes demandes d'accès des éditeurs de services audiovisuels, en leur proposantdes conditions raisonnables et non discriminatoires TECTEO s'engage à dûment motiver chacune deses réponses, conformément aux règles issues de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivationformelle des actes administratifs.

Le présent engagement concerne tous les éditeurs de services audiovisuels.

Le présent engagement n'est toutefois applicable que pour autant que les éditeurs de servicesaudiovisuels agissent en cette seule qualité. TECTEO ne sera pas tenue d'accorder l'accès auxéditeurs intégrés en tant que distributeurs et opérateurs de réseau, comme c'est le cas deBELGACOM par exemple ».

Le point 6 auquel se réfèrent les engagements concerne leur durée :

« 6. Durée des engagements

TECTEO s'engage à respecter l'intégralité des présents engagements jusqu'au 31 décembre 2011 ».

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II. Description des entreprises

2.1. La partie notifiante (acquéreur)

9. TECTEO (anciennement ALE-TELEDIS) est une société coopérative intercommunale àresponsabilité limitée sise à 4000 Liège, 95 rue Louvrex (numéro 0204.245.277).

Elle est active dans le secteur de l'électricité et dans le secteur des télécommunications où, via lecâble de télédistribution, elle offre à la clientèle située sur son territoire la possibilité de souscrire à latélévision analogique et numérique, à l'Internet à haut débit, à la téléphonie fixe et à d'autres servicesdestinés à une clientèle non résidentielle.

Depuis la constitution avec BRUTELE d’un groupement d’intérêt général en octobre 2006, TECTEOa pu renforcer, sous la marque VOO®, ses activités de télécommunications et présenter une offre dite"triple play", qui consiste à fournir à un même client, via le câble coaxial, les services de télévision,internet et téléphonie fixe.

Dans le domaine des services audiovisuels, TECTEO est à la fois un opérateur de réseau et undistributeur de services de radiodiffusion.

En tant qu'opérateur de réseau, il exploite son réseau de télédistribution en Wallonie. En tant quedistributeur de services audiovisuels, il met à la disposition de ses abonnés un bouquet de chaînesdites généralistes de télévision gratuite en mode analogique et numérique (voir infra, numéro 32).

En complément à l’offre de base en matière de télédistribution, les abonnés à TECTEO et àBRUTELE (opérateur de réseau présent en Wallonie et à Bruxelles) peuvent également avoir accès àdivers services supplémentaires proposés directement par la société BeTV (voir ci-dessous, numéro11).

TECTEO exerce en outre certaines activités de financement et de services (gestion des revenus departicipations, gestion courante de la trésorerie et activités pour le compte de tiers…).

2.2. Les autres parties à l’opération (sociétés cibles)

10. Les autres parties à l’opération sont les sociétés BeTV et APPLICATIONS CÂBLEMULTIMEDIA (ci-après “ACM”).

11. BeTV est une société anonyme dont le siège social est établi à 1030 Bruxelles, 656 chaussée deLouvain (numéro 0435.115.967).

Elle est exclusivement active dans le secteur de l’audiovisuel sur les marchés de la télévisionpayante, en tant que distributeur de bouquets de chaînes thématiques et de chaînes premium enqualité numérique. À cette fin, BeTV acquiert des droits de diffusion sur des programmesaudiovisuels (films, séries, événements sportifs) et sur des chaînes de télévision. BeTV est à ce titreéditeur. BeTV agrège ensuite ces contenus audiovisuels sous la forme de chaînes et de bouquets dechaînes et exerce donc une fonction d’assembleur de services audiovisuels (sur la définition destermes éditeur, assembleur et distributeur, voir infra numéros 27 à 29).

Contrairement aux autres distributeurs de services audiovisuels en Belgique, BeTV ne dispose pas deson propre réseau de transmission de signaux audiovisuels. Elle a donc recours aux services d'accèsau réseau de télédistribution fournis par les câblo-opérateurs (sur la définition du terme opérateur,voir infra numéro 30). En ce qui concerne la distribution des services audio-visuels de BeTV surl’infrastructure de TECTEO et de BRUTELE, il s’agit d’un modèle dit de détail (« retail model » ;voir décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-11 du 25 mars 2008, Verzoekschriftstrekkende tot herziening van de voorwaarden van beslissing nr. 2003-C/C-89 van 12 november 2003

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inzake NV Telenet Bidco en NV Canal+); le modèle de détail signifie que la société BeTV détermineelle-même le contenu de ses offres et les prix, et gère elle-même l’acquisition de ses abonnés et lesrelations commerciales avec ceux-ci sur l’infrastructure de réseau de TECTEO et de BRUTELE. Lemodèle alternatif par rapport au « retail model » est le modèle dit de gros (« wholesale model ») ; lemodèle de gros signifie que l’éditeur de services audio-visuels, par exemple BeTV, fournirait lescontenus audio-visuels à l’opérateur de l’infrastructure qui assurerait lui-même la fonction dedistribution de ces contenus audio-visuels.

BeTV n'exerce pas d’activité de production audiovisuelle. Ses obligations réglementaires en matièrede contribution à la production d’œuvres audiovisuelles sont des obligations financières (voir versionnon-confidentielle de la notification, page 9). Ces obligations sont exécutées sous la forme decoproduction et/ou de préachat d’œuvres audiovisuelles que par le biais de financement (voir avis duCSA pour l’exercice 2007 dans : http://www.csa.be/documents/show/806).

12. ACM est une société anonyme dont le siège social est établi à 4000 Liège, 95 rue Louvrex(numéro 0460.608.557).

Elle est active dans le secteur des télécommunications, plus particulièrement dans le segment del’infrastructure de la chaîne de valeur du secteur audiovisuel, avec pour mission la gestion techniqueet commerciale de l'interconnexion des réseaux câblés de télédistribution par l'intermédiaire d'uneinfrastructure en fibre optique, un “backbone”.

Son activité porte sur les opérations techniques nécessaires pour acheminer les signaux audiovisuelsjusqu'aux réseaux respectifs des câblo-opérateurs. ACM n’est pas propriétaire d’une infrastructureconcrète mais loue des capacités en fibres optiques à des tiers, grâce auxquelles elle a constitué son“backbone” reliant les têtes de réseau (« head ends ») des différents réseaux des câblo-opérateurswallons.

ACM exerce l'essentiel de son activité, pour le compte d’éditeurs, par exemple actuellement CLT-UFA, de BeTV, BRUTELE, TECTEO et NewICo (NewICo est une société créée en 2007 etcontrôlée par TECTEO, qui a repris les activités liées au câble de 8 intercommunales situées enWallonie ; voir décisions du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008 et n°2008-C/C-16 du 25 avril 2008 affaire TECTEO/BRUTELE – Câble wallon).

III. But et description de la concentration

3.1. But de l’opération

13. Selon la partie notifiante, l'opération de concentration poursuit tout d'abord un objectif derationalisation du modèle économique de la télédistribution dans la mesure où BeTV est le seuldistributeur de services audiovisuels à ne pas disposer de son propre réseau de diffusion et oùTECTEO est presque le seul distributeur de services audiovisuels à ne pas disposer en propre d'uneoffre de services de télévision à péage. Ainsi, l'opération comblerait un différentiel d'intégration entreTECTEO et BeTV d'une part, et leurs principaux concurrents verticalement intégrés sur les marchésconcernés d'autre part.

3.2. Description de l’opération

14. L’opération a été notifiée sous forme d’un projet d’accord. Conformément à l’article 9 de laLPCE, la partie notifiante a déclaré explicitement qu’elle avait l’intention de conclure des accordsqui ne différaient pas de façon significative du projet notifié en ce qui concerne tous les points

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pertinents du droit de la concurrence, en particulier l’acquisition du contrôle exclusif d’ACM et deBeTV (version non-confidentielle de la notification, page 11).

15. L’opération de concentration consiste en l'acquisition par TECTEO du contrôle exclusif dessociétés ACM et BeTV, par voie de cessions et d'échanges successifs de titres.

16. L’opération envisagée peut se diviser en deux grandes étapes :

Tout d’abord, Tecteo compte acquérir un contrôle exclusif sur ACM qui détient déjà[CONFIDENTIEL] du capital de BeTV ;

Ensuite, Tecteo entend acquérir les parts de DEFICOM et de SOCOFE en BeTV.

A l’issue de l’opération envisagée, la structure de l’actionnariat d’ACM et de BeTV devrait serépartir de la manière suivante :

ACM : Tecteo à hauteur de [CONFIDENTIEL], Brutélé à hauteur de [CONFIDENTIEL].

BeTV : Tecteo/ACM à hauteur de [CONFIDENTIEL].

La concentration

17. L’opération de concentration consiste en l'acquisition par TECTEO du contrôle exclusif dessociétés ACM et BeTV. Il s’agit d’une acquisition au sens de l'article 6 § 1er, 2°, de la LPCE.

Seuils

18. Le chiffre d'affaires de TECTEO en Belgique s’élève pour l’année 2007 à 168.087.428 euro,celui d’ACM à 4.735.430 euro et celui de BeTV à 53.802.622 euro. Les entreprises concernéestotalisent ensemble en Belgique plus de 100 millions euro et au moins deux d’entre elles réalisent,chacune en Belgique, un chiffre d’affaires individuel d’au moins 40 millions euro.

Conclusion

19. L'opération notifiée constitue une concentration au sens légal et tombe dans le champd'application de la loi.

IV. Définition des marchés et analyse concurrentielle

4.1. Secteur économique

20. Selon les parties, l’opération envisagée concerne exclusivement le secteur audio-visuel.

Tecteo est active dans trois domaines :

les services de radiodiffusion (l'audiovisuel);

les services de téléphonie;

les services de fourniture d'accès Internet à haut débit.

BeTV est active exclusivement dans le secteur audio-visuel.

L’activité d’ACM se concentre sur l’interconnexion entre les réseaux des câblo-opérateurs wallons.

En conclusion, le secteur économique concerné est le secteur des activités audiovisuelles (services deradiodiffusion). Le Code NACE est 92.20.

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4.2. Marchés en cause

4.2.1. Définition des marchés, chaîne de valeur et chaîne technique dans le secteur del’audiovisuel

Introduction

21. La distinction entre les marchés des services audio-visuels d’une part, et les autres marchés decommunication électronique d’autre part, a été décrite par la Cour constitutionnelle dans son arrêt du14 juillet 2004. Cet arrêt a décidé que "la radiodiffusion, qui comprend la télévision, peut êtredistinguée des autres formes de télécommunications en ce qu'un programme de radiodiffusion diffusedes informations publiques, est destiné, du point de vue de celui qui les diffuse, à l'ensemble dupublic ou à une partie de celui-ci et n'a pas de caractère confidentiel" (Arrêt de la Courconstitutionnelle - anciennement "Cour d'arbitrage" - du 14 juillet 2004, 2004-132, Revue du droitdes technologies de l'information, 2005, n°21, p. 51, point B.10.1)

22. Au sein du secteur des communications électroniques, il y a « au moins deux principaux typesde marchés pertinents à considérer : les marchés de services et produits fournis aux utilisateurs finals(marchés de détail), et les marchés de l'accès pour les opérateurs aux installations nécessaires à lafourniture de ces services et produits aux utilisateurs finals (marchés de gros). A l'intérieur de cesmarchés on peut distinguer d'autres marchés en fonction des caractéristiques de la demande et del'offre" (considérant (6) de la Recommandation de la Commission du 11 février 2003 concernant lesmarchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniquessusceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE duParlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux etservices de communications électroniques, JO L 114/45, ci-après dénommée « la Recommandationde 2003 »).

Cette distinction entre différents marchés pertinents est opportune dans la présente affaire en raisondes différentes fonctionnalités exercées dans la chaîne de valeur du secteur de l’audiovisuel par lesparties à l'opération.

Le considérant (7) de la Recommandation de 2003 et le considérant (4) de la nouvelleRecommandation de la Commission du 17 décembre 2007 (Recommandation de la Commission du17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur descommunications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformémentà la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementairecommun pour les réseaux et services de communications électroniques, JO L 344/65, ci-aprèsdénommée « la Recommandation de 2007 ») précisent en outre que la définition des marchés dedétail est un préalable nécessaire à celle des marchés de gros.

Point de vue de la partie notifiante

23. Se basant notamment sur l’avis du Conseil français de la concurrence dans l’affaire TPS-CanalSatellite (Avis n° 06-A-13 du 13 juillet 2006 du Conseil de la concurrence français relatif àl’acquisition des sociétés TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus), lapartie notifiante identifie trois niveaux dans la chaîne de valeur du secteur audiovisuel : amont,intermédiaire, aval (version non-confidentielle de la notification, pages 30 et 31) :

Le niveau amont de la chaîne de valeur est l’activité de production audiovisuelle, c’est-à-dire laréalisation de films et de programmes pour la télévision, ainsi que la gestion des droits relatifs à ladiffusion ; le producteur est propriétaire des droits de l’exploitation de l’œuvre (film, série, clipmusical, reportage, documentaire, émission de plateau, événement sportif …).

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Le niveau intermédiaire de la chaîne de valeur met en relation les éditeurs de chaînes detélévision et les distributeurs de services audiovisuels. La partie notifiante définit l’activité d’éditionde la manière suivante : « L'activité d'édition consiste d'abord à définir la thématique et la ligneéditoriale d'une ou de plusieurs chaînes (chaîne généraliste, thématique, multi thématiques, chaînecinéma, chaîne sport etc.). Sur cette base, soit l'éditeur produit en interne ses propres programmes,soit il acquiert les droits de diffusion sur les programmes qui vont constituer le contenu de la chaîne(films, séries, évènements sportifs, etc.) auprès de tiers (producteurs, clubs de football et autrestitulaires de droits). Une fois la chaîne constituée, l'éditeur commercialise les droits de diffusion decette chaîne aux différents distributeurs » (version non-confidentielle de la notification, page 30).

Le niveau aval est basé sur la distribution : « En aval, la distribution a pour objectif de constituerune offre audiovisuelle, sous forme de bouquets de chaînes gratuites ou payantes accessibles parabonnement ou à la carte … Une fois cette offre audiovisuelle constituée, le distributeur doit ensuiteen assurer la promotion, par la publicité ou le marketing direct, ainsi que sa commercialisation et lagestion de la relation commerciale avec l'abonné. Il vend ou loue à l'abonné un terminal assurant ledécodage et le décryptage des offres, ainsi qu'un éventuel matériel de réception » (version non-confidentielle de la notification, page 31).

24. La partie notifiante complète sa description du secteur de l’audiovisuel en décrivant brièvementla chaîne technique, c’est-à-dire la description technique des infrastructures assurant la transmissionet la diffusion des contenus audiovisuels (version non-confidentielle de la notification, page 31).

Point de vue de l’auditeur

25. L’auditeur adhère à cette description de la chaîne de valeur et de la chaîne technique (rapport del’auditeur, numéros 22 à 29).

Point de vue du Conseil

26. Le Conseil est également d’accord de se baser sur la chaîne de valeur et la chaîne technique dusecteur de l’audiovisuel en vue de délimiter les marchés en cause. Cette approche, avec lasubdivision de la chaîne de valeur en stades amont, intermédiaire et aval, est étayée par lajurisprudence européenne et est compatible avec une analyse économique de la chaîne de valeur (voirpar exemple Arthur Anderson, « Outlook of development of the Market for European audiovisualcontent and of the regulatory framework concerning production and distribution of the content »,page 60, http://ec.europa.eu/comm/avpolicy/docs/library/studies/finalised/tvoutlook _finalreport.pdf).

27. Au niveau amont, les marchés en amont de gros sont des marchés où :

Les offreurs sont les producteurs-fournisseurs de contenus, c’est-à-dire les producteurs-propriétaires des droits d’exploitation des œuvres ;

Les demandeurs sont les éditeurs de services audiovisuels qui acquièrent des droits de diffusiondes programmes audiovisuels. Dans le Décret du 27 février 2003 de la Communauté française deBelgique sur la Radiodiffusion (ci-après, « le décret », M.B. du 17 avril 2003, p. 19637 à 19685),l’éditeur de service audiovisuel est défini comme « la personne morale qui assume la responsabilitééditoriale d’un ou de plusieurs services de radiodiffusion en vue de les diffuser ou de les fairediffuser » (article 1, 13° du décret).

28. Au niveau intermédiaire, les marchés intermédiaires de gros sont des marchés où :

Les offreurs sont les éditeurs de services audiovisuels.

Les demandeurs sont les distributeurs. Le distributeur de services de radiodiffusion est définicomme : « Toute personne morale qui met à disposition du public un ou des services de

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radiodiffusion de quelque manière que ce soit et notamment par voie hertzienne terrestre, parsatellite, ou par le biais d’un réseau de télédistribution.

L’offre de services peut comprendre des services édités par la personne elle-même et des servicesédités par des tiers avec lesquels elle établit des relations contractuelles. Est également considéréecomme distributeur de services, toute personne morale qui constitue une offre de services enétablissant des relations contractuelles avec d’autres distributeurs » (article 1, 12° du décret).

Ces marchés intermédiaires peuvent cependant être plus complexes, dans la mesure où beaucoup decontenus audiovisuels ne s’achètent pas à la pièce mais après une opération de regroupement, desélection et d’organisation des contenus : il s’agit de la fonction des assembleurs de catalogues et/oude services ; la fonction de ces intermédiaires assembleurs (un exemple est Canal+ en France)consiste à mettre à disposition des clients finaux téléspectateurs un ou des bouquets de chaînes detélévision. On considère que cette fonction d’assembleur est en aval de la fonction d’éditeur et rentredans la fonctionnalité « distributeur » (Projet retiré du CSA relative au marché de gros de la livraisonaudiovisuelle en ligne par câble coaxial de couverture locale, ci-après « Projet retiré de décision duCSA », p. 6, dans : http://www.csa.be/system/document_consultation/nom/27/CAC_20070117_marche18_cablos_public.pdf).

Cette question théorique est cependant sans incidence dans la présente affaire parce que BeTV estconsidéré, en tout état de cause, comme un éditeur et un distributeur au sens du décret (voir infra,numéro 33).

29. Au niveau aval, les marchés de détail sont les marchés où :

La demande sur un marché de détail est formée par les acheteurs-consommateurs de programmesde télévision.

L’offre est formée par les distributeurs (programmes et/ou chaînes de télévision, principalementsous forme de bouquets) qui fournissent les contenus télévisuels à ces utilisateurs finals. Les offreursfournissent les contenus sonores ou télévisuels via différentes plates-formes, c’est-à-dire viadifférents modes de livraison ou de diffusion (Projet retiré de la décision du CSA relative au marchéde gros de la livraison audiovisuelle en ligne par câble coaxial de couverture locale, ci-après Projetretiré de la décision du CSA, pages 21, 41 et 42 ; décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 68) :

les plates-formes filaires (avec fil) : d’une part, le câble coaxial, qui permet une réception tant enmode analogique qu’en mode numérique, et d’autre part l’xDSL sur paire de cuivre (plate-formebifilaire), qui permet une réception en mode numérique ;

les plates-formes sans fil (« éther ») : d’une part, le satellite, qui permet une réception en modenumérique, et d’autre part, le hertzien terrestre. Le hertzien terrestre comprend lui-mêmeplusieurs voies : le hertzien terrestre analogique fixe (qui pour la réception des servicestélévisuels nécessite une antenne extérieure fixe) et le hertzien terrestre numérique (dans le casde services télévisuels, on parle de télévision numérique terrestre, en abrégé la TNT).

30. Le Conseil de la concurrence se représente la « chaîne technique de l’audiovisuel » comme lemarché de gros de l’accès aux installations (infrastructures de réseau) servant à la livraison desservices de contenus audiovisuels aux utilisateurs finals (Décision du Conseil de la concurrence n°2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 66).

Sur ce marché de gros, l’offre est constituée par les opérateurs de réseaux de radiodiffusion.L’opérateur de réseau de radiodiffusion avec et sans fil est : « Toute personne morale qui assure lesopérations techniques d’un réseau de radiodiffusion nécessaires à la transmission et la diffusionauprès du public de services de radiodiffusion » (article 1, 22° du décret). Les réseaux deradiodiffusion sont « Les systèmes de transmission et, le cas échéant, les équipements decommutation ou de routage et les autres ressources, qui permettent l’acheminement de signaux

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porteurs de services de radiodiffusion par câble, voie hertzienne, par moyen optique ou par d’autresmoyens électromagnétiques (article 1, 35° du décret). Cependant, du côté de l’offre de ce marché degros, on fait la distinction entre un pur opérateur et un opérateur intégré avec la fonction dedistributeur (Projet retiré du CSA, page 10).

Sur ce marché de gros, la demande est constituée par les fournisseurs de contenu audiovisuel, c’est-à-dire les éditeurs et/ou les distributeurs de services audiovisuels, qui désirent accéder aux réseaux ouplates-formes en vue de faire diffuser leurs contenus aux consommateurs finals (Projet retiré du CSA,pages 11 et 54. Décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro165).

C’est par ailleurs par référence à ce marché de gros de l’accès aux infrastructures de réseau servant àla livraison des services de contenus audiovisuels aux utilisateurs finals que peut être défini lemarché 18 de la Recommandation de la Commission de 2003 (Projet retiré du CSA, pages 7 à 11 et28). Les remèdes éventuels sur le marché 18 décidés par les autorités de régulation sont doncimposés à un opérateur de réseaux en cas de puissance sur le marché de cet opérateur et ces remèdessont donc imposés au bénéfice des fournisseurs de contenus audiovisuels, éditeurs et/ou distributeurs.Il en va de même des engagements d’accès au réseau (à la plate-forme) d’un opérateur (voir supra,numéro 8 et infra, numéro 127).

31. Le marché 18 de la Recommandation de la Commission de 2003 ne vise pas les réseaux decontribution. Les réseaux de contribution assurent le transport des signaux des éditeurs, non pasjusqu’à la transmission vers le client final, mais vers des points intermédiaires tels les têtes de réseau.Sur ces réseaux de contribution, le transport des signaux peut se faire au moyen de différentes plates-formes (câble, satellite, lignes louées, signaux hertziens …), quel que soit le mode de diffusion versle client final (projet retiré du CSA, page 11).

Activité des parties

32. Dans le secteur de l’audiovisuel, TECTEO est actif en tant qu'opérateur/distributeur intégré. Entant qu'opérateur de réseau, TECTEO exploite son réseau de télédistribution par câble coaxial sur unegrande partie du territoire wallon. En sa qualité de distributeur, TECTEO offre à sa clientèle desservices audiovisuels dits gratuits sous la forme d’un bouquet de chaînes « de base » ; par offre debase, on entend l’offre de chaînes à contenu « standard », par opposition à contenu « premium » (voirdécision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008, dispositif, page 17). TECTEO n’est pas présente sur lemarché de la télévision payante.

En tant qu’opérateur, TECTEO est offreur sur le marché de gros de l’accès aux infrastructures deréseau servant à la livraison des services de contenus audiovisuels aux utilisateurs finals. En tant quedistributeur, TECTEO est demandeur sur les marchés intermédiaires de gros de l’acquisition du droitde diffuser les chaînes de télévision (voir supra, numéros 28 et 30; décision du Conseil de laconcurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 164).

33. BeTV exerce des activités à la fois d'éditeur, d’assembleur de contenus et de distributeur deservices audiovisuels payants (offre “premium”). BeTV est active sur le marché de la télévisionpayante, où elle commercialise un bouquet "à péage", composé de chaînes à forte attractivité ("BePremium"), d’un certain nombre de chaînes thématiques complémentaires ou optionnelles (sport,information, musique, etc.) et de services de Pay Per View (PPV). BeTV n’a pas d’activité en matièrede Video On Demand (VOD ; voir dossier d’instruction, version non-confidentielle de la réponse deTecteo à la demande de renseignements du Service du 29 août 2008, doc. 37 031).

Le PPV et la VOD sont des services audiovisuels dits non-linéaires. La “VoD” est un terme généralqui désigne un service de paiement à l'acte, ce service consistant à mettre un programme à ladisposition du téléspectateur, lequel peut le visionner au moment de son choix. Le “PPV” est

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également un service audiovisuel non linéaire de paiement à l'acte ; le “PPV” se distingue de la“VoD” en ce que le “PPV” consiste à diffuser un programme à une heure donnée.

BeTV est exclusivement présente sur le marché de la télévision payante puisqu’il apparaît del’instruction et des réponses de la partie notifiante et de BeTV lors de l’audience du 10 octobre 2008qu’il n’y a pas de recouvrement horizontal entre l’offre « premium » de BeTV et l’offre « de base »de Tecteo (voir par exemple dossier d’instruction, version non-confidentielle de la réponse de Tecteoà la demande de renseignements de la Direction Générale de la Concurrence du 29 août 2008, doc. 37033). Depuis sa création et jusqu'à aujourd'hui, BeTV a toujours été diffusée sur la plate-formecâblée ; BeTV est également distribuée actuellement sur le réseau de diffusion par émetteur terrestrehertzien.

En tant qu’éditeur, BeTV est présente du côté de la demande sur les marchés en amont de gros (voirsupra, numéro 27). Sur les marchés intermédiaires de gros de l’acquisition du droit de diffuser leschaînes de télévision (supra, numéro 28), la position de BeTV est difficile à caractériser : BeTV estprésente du côté de l’offre en tant qu’éditeur et assembleur ; mais en tant qu’éditeur et assembleur sedistribuant lui-même, BeTV est surtout présente du côté de la demande sur ces marchésintermédiaires de gros. Sur le marché de gros de l’accès aux infrastructures de réseau servant à lalivraison des services de contenus audiovisuels aux utilisateurs finals (voir supra numéro 30), BeTVest présente du côté de la demande.

Etant donné que BeTV est éditeur au sens de l’article 1, 13° du décret, et distributeur, au sens del’article 1, 12° du décret, d’une part, et que Tecteo est également distributeur, et opérateur au sens del’article 1, 22° du décret, l’entité issue de la prise de contrôle de BeTV par TECTEO sera doncprésente dans tous les segments de la chaîne de valeur, c’est-à-dire au niveau des trois métiers(éditeur, distributeur, opérateur) définis par le décret. La concentration réalise donc une intégrationverticale de toute la chaîne de valeur.

34. ACM fournit quant à elle, via son “backbone” virtuel, une partie des prestations techniquesaccessoires au transport des signaux audiovisuels, pour le compte de TECTEO, NewICo, BRUTELEet BeTV (transmission de programmes de télévision numériques), [CONFIDENTIEL] et[CONFIDENTIEL] (transmission de programmes de télévision analogiques) ainsi que de[CONFIDENTIEL] (location de capacités en fibres “noires”). Les deux tiers de l’activité d’ACMsont réalisées au bénéfice de TECTEO, BeTV, BRUTELE et NewICo. ACM est un opérateur deréseau de contribution (voir supra, numéro 31). A ce titre, ACM n'est pas considéré comme unopérateur de réseau au sens de l’article 1, 22° du décret, mais comme un fournisseur de "fibresnoires" qui permet aussi à d’autres acteurs de marché de s’interconnecter à son réseau de fibresoptiques, ce qu’on peut appeler le marché de l’interconnexion (voir réponse adressée par la CSA à lademande d’instruction de la direction générale de la concurrence, dossier d’instruction, doc 73267 et73269). Il n’y a donc pas de chevauchement horizontal entre les activités d’ACM et les activités deTECTEO dans sa fonctionnalité d’opérateur de réseau. On pourrait tout au plus considérer que lemarché de l’interconnexion est un marché voisin étroitement lié (ou connexe) au marché de produitssur lequel TECTEO a ses activités dans sa fonctionnalité d’opérateur de réseau ; dans ce cas, lemarché de l’interconnexion serait tout au plus susceptible de connaître un impact significatif (cesnotions de « marché voisin étroitement lié » et de « marchés sur lesquels l’opération notifiée pourraitavoir un impact significatif » sont utilisés par référence au texte de la section 6, titre IV point 6.3 c)dans le »formulaire CONC C/C relatif à la notification d’une concentration conformément à l’article9 de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006 »,annexe de l’arrêté royal du 31 octobre 2006 relatif à la notification des concentrations d’entreprisesvisée à l’article 9 de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15septembre 2006, ci-après « formulaire CONC C/C »).

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Si cependant ACM ne poursuivait pas son activité consistant à louer des fibres et à donner accès auxtiers à son réseau de fibres optiques, devenant ainsi le « backbone » exclusif du réseau de TECTEOet faisant partie intégrante de ce réseau de TECTEO, ACM ne permettrait plus à des éditeurs tiers et àdes opérateurs alternatifs de s’interconnecter à son réseau de fibres optiques. Le CSA considère que,dans ce cas, le marché de l’interconnexion serait affecté par la concentration (dossier d’instruction,doc 73267) (Cette notion de « marché affecté » est utilisée par référence au texte de la section 6, titreIII du formulaire CONC C/C).

Le Conseil a constaté lors de l’audience qu’il existe des substituts au « backbone » d’ACM : le réseaude Belgacom (équipé en Wallonie d’un pylône de hauteur suffisante pour acheminer les signaux), lesatellite, les réseaux de fibres optiques d’Elia, Fluxys et spécialement d’Electrabel, dont le réseau estbien adapté. Des éditeurs ont au demeurant pu substituer un réseau de contribution à un autre, parexemple, [CONFIDENTIEL] sont passés d’ACM au satellite, tandis que [CONFIDENTIEL] a fait lechemin inverse (voir aussi le dossier d’instruction, doc. 37017).

Le Conseil considère dès lors que l’intégration d’ACM dans le cadre de la présente concentration nesoulève pas de problème concurrentiel et que l’analyse concurrentielle de ce marché del’interconnexion n’est pas requise pour la présente décision.

35. Sur la base de la distinction entre marchés de détail et marchés de gros (voir supra, numéro 22),de la description de la chaîne de valeur et de la chaîne technique et de la description de l’activité desparties, sept marchés en cause susceptibles d’être affectés par l’opération notifiée ou sur lesquelsl’opération notifiée pourrait avoir un impact significatif, sont définis par la partie notifiante et parl’auditeur (version non-confidentielle de la notification, pages 35 et suivantes ; rapport de l’auditeur,numéros 34 et suivants) :

A. Stade aval : Marchés de détail des services audiovisuels :

A.1. Marché de détail de la télévision dite gratuite (bouquets de base)

A.2. Marché de détail de la télévision dite « payante » : bouquets « premium », Video On Demand(VOD) et Pay Per View (PPV).

B. Stade intermédiaire : marchés intermédiaires de gros de l’acquisition des droits de diffusion deschaînes :

B1. Marché de gros de l’acquisition des droits de diffusion des chaînes de base.

B2. Marché de gros de l’acquisition des droits de diffusion des chaînes premium.

C. Stade amont : marchés amont de gros de l’acquisition des droits de diffusion de programmesaudiovisuels :

C1. Marché de gros de l’acquisition de droits cinématographiques.

C2. Marché de gros de l’acquisition de droits de diffusion des compétitions nationales de footballimpliquant des équipes étrangères.

D. Au niveau technique de l’Infrastructure (« Networks ») :

D1. Marché de l’accès aux infrastructures de diffusion audiovisuelle (marché de la chaîne technique).

36. Selon la partie notifiante, au niveau des marchés de détail (A1 et A2), Tecteo et BeTV ne sontpas actives sur les mêmes marchés, bien que ces marchés (télévision gratuite, télévision payante)soient connexes vu les importants rapports de complémentarité entre les bouquets de « base » et« premium » ; Tecteo et BeTV considèrent qu’il n’existe pas de relations horizontales ou verticalesentres elles (rapport de l’auditeur, numéro 148).

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Au niveau des marchés de gros, les parties retiennent comme seul marché affecté (verticalement) lemarché de l’accès aux infrastructures de réseau de diffusion audiovisuelle (D1). Les marchés relatifsà l’achat de droits de diffusion de programme (C1, C2) sont écartés de même que les marchés del’acquisition des droits de diffusion des chaînes (B1, B2) (rapport de l’auditeur, numéro 147).

L’Auditorat et la Direction générale de la concurrence ne peuvent suivre le raisonnement des partiessur ces différents points et considèrent que tous les marchés sur lesquels BeTV est présente et où ildisposerait de 25% ou plus sont des marchés affectés verticalement dès lors que ces marchés sesituent dans la chaîne de valeur du secteur en question (rapport de l’auditeur, numéro 149).L’auditeur rappelle que cette approche au niveau des liens verticaux est par ailleurs celle retenuedans la décision du Conseil dans l’affaire Telenet/Canal+ de 2003 (Décision du 12 novembre 2003,2003-C/C-89, paragraphe 4.1, in fine).

L’auditeur estime dès lors que les sept marchés cités ci-dessus peuvent être considérés commeaffectés verticalement (rapport de l’auditeur, numéro 150).

Le Conseil de la concurrence adhère à cette délimitation en sept marchés en cause, le marché del’interconnexion sur lequel seul ACM est actif n’étant pas pris en considération (voir supra, numéro34). Le Conseil constate aussi qu’il n’y a pas de relations horizontales entre les parties, mais qu’il y ad’importantes relations verticales (voir supra, numéro 33, in fine). Le Conseil adhère dès lors à la vuede l’auditeur selon laquelle les sept marchés cités ci-dessus sont susceptibles d’être considéréscomme affectés verticalement, au sens visé par le texte de la section 6, titre III b) du formulaireCONC C/C, à savoir si l’analyse concurrentielle de ces marchés fait apparaître que « une ou plusieursparties à la concentration exerce des activités sur un marché de produit situé en amont ou en aval parrapport à un marché de produits sur lequel une autre partie exerce son activité, lorsque la part demarché de l’une ou de l’ensemble de ces parties est de 25% ou plus, qu’il y ait ou non une relation defournisseur à client entre les parties à la concentration ».

Lors de l’analyse concurrentielle de ces sept marchés en cause, le Conseil examine aussi si certainsde ces marchés sont connexes (ou voisins étroitement liés, plutôt que d’être en relation verticale);dans ce cas, ces marchés pourraient être considérés comme des marchés sur lesquels l’opérationnotifiée pourrait avoir un impact significatif (voir infra numéros 61 et 66).

4.2.2 Marchés de détail des services audiovisuels – Marchés en aval – Marchés A

4.2.2.1. Définition des marchés

37. Le marché de détail des services audiovisuels se définit comme le marché de la fourniture deprogrammes et/ou de chaînes de télévision, principalement sous forme de bouquets, auconsommateur final, c'est-à-dire au téléspectateur (décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 67).

Marché de produits

38. La définition des marchés de détail peut être dépendante de la technologie (modeanalogique/mode numérique), du contenu (standard ou base/Premium) et du mode de diffusion :câble/xDSL/satellite/voie terrestre… (décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31janvier 2008, numéro 70).

Distinction mode analogique/mode numérique

39. Les parties, la Commission dans sa Recommandation de 2003, le CSA ou la jurisprudence duConseil de la concurrence concluent que le mode analogique ou numérique de diffusion de contenus

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audiovisuels est indifférent (décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier2008, numéros 76 à 78).

Distinction entre la télévision gratuite (bouquets de base/standard) et la télévision payante(bouquets "premium")

40. La Commission européenne et la jurisprudence du Conseil de la concurrence considèrent defaçon constante la télévision payante ("payTV") et la télévision gratuite ("free to air" ou encore "freeaccess TV") comme des marchés distincts (voir par exemple décision du Conseil de la concurrencen° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 101).

41. Les parties à l’opération estiment que la notion de services “premium” recouvre, au niveau desmarchés de détail, l'ensemble des services de télévision payante par opposition aux services detélévision gratuite (services de base). Cette notion recouvre donc l'ensemble des bouquets de chaînes“premium” au sens strict, mais aussi les bouquets payants de chaînes thématiques et les servicesadditionnels que sont la VoD et le PPV.

42. Il se pourrait qu'en raison de leurs caractéristiques, les services non linéaires doivent êtredistingués des services linéaires sur les marchés de détail. Une segmentation supplémentaire pourraitencore éventuellement être envisagée entre les services de VoD et les services de PPV.

43. L’auditeur peut se ranger à la position de la partie notifiante lorsque cette dernière considèreque de telles segmentations ne sont pas nécessaires en l’espèce, en raison de la quasi absence desparties sur le segment non linéaire. En effet, TECTEO ne fournit aucun service de VoD et BeTVn’est que marginalement active dans les services de PPV.

44. Les différents intervenants interrogés par la Direction générale de la concurrence sur lesdéfinitions de marchés n’ont pas non plus contesté cette approche globale de la télévision payantedéfendue par les parties à l’opération.

45. Lors de l’audience, le CSA a aussi défendu la position que le linéaire et le non-linéaireappartiennent au même marché : tant les offreurs de pay TV que les offreurs de VoD/PPV doiventêtre éditeurs, mais avec certes des obligations moins lourdes pour les offreurs de non-linéaire, parexemple en matière de must carry ; la location de DVD appartiendrait à un autre marché.

46. Pour le Conseil de la concurrence, cette question de savoir si le linéaire et le non-linéaireappartiennent ou non au même marché de détail peut être laissée ouverte en raison de la faibleactivité des parties à la concentration dans le non-linéaire. On peut donc aussi laisser ouverte laquestion de savoir si le non linéaire est un marché de détail distinct qui engloberait aussi la locationde DVD, ou si la location de DVD est plutôt un substitut à la fréquentation de salles de cinéma.

Segmentation en fonction du mode de diffusion

47. L’auditeur rappelle d’abord que, selon la jurisprudence récente du Conseil de la concurrence(décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 84), il n’est pasnécessaire de se prononcer sur le point de savoir si les nouveaux services par voie hertziennenumérique (télévision terrestre fixe/portable et télévision hertzienne terrestre mobile) font partie d’unmarché global composé de l’ensemble des plates-formes de diffusions ou constituent un marchépertinent distinct (voir rapport de l’auditeur, numéro 51).

48. La partie notifiante estime qu’il n'y a pas lieu non plus de distinguer les services audiovisuelsselon leur mode (ou plate-forme) de diffusion (ADSL, câble et satellite). Elle se réfère à la pratiquedécisionnelle de la Commission. La partie notifiante convient toutefois de réserver une exceptionpour la plate-forme de diffusion à destination de téléphones mobiles, et ce en raison notamment ducaractère émergent de ce mode de diffusion et de la spécificité du mode de consommation auquel il

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correspond (visionnage de courte durée, contenus limités etc. (version non-confidentielle de lanotification, pages 38 et 39).

49. L’auditeur partage cet avis en raison notamment des arguments suivants :

La couverture géographique des offres de services audiovisuels est relativement homogène surles différentes plateformes (99% pour les câblo-opérateurs). La plateforme ADSL de BELGACOMrecouvre la quasi-totalité du territoire belge (entre 70 à 90 %). Il en va de même de l'offre satellitairede la société AIRFIELD MEDIA (qui propose aux consommateurs TéléSAT et TVVLAANDEREN).

Le prix d'abonnement est aussi relativement homogène, quelle que soit la plate-forme envisagée.

Le contenu des offres de programmes est très similaire entre les sociétés du câble et BelgacomTV.

Les coûts d'installation ou de location d'équipement nécessaires à la réception de servicesaudiovisuels sont globalement similaires, quelque soit le mode de distribution envisagé. Cettesubstituabilité est encore accentuée par le fait que les coûts de migration d'une plate-forme à uneautre font constamment l'objet de campagnes promotionnelles dirigées vers les consommateurs.

Un autre argument est le constat - partagé par le CSA - que la plate-forme du câble coaxialexerce une pression concurrentielle importante sur la plate-forme xDSL sur paire de cuivre,empêchant Belgacom d’augmenter ses prix. Cette contrainte issue de la pression concurrentiellereconnue en provenance du câble coaxial, n'est autre que la preuve que câble coaxial et xDSL fontpartie du même marché. En effet, il est difficilement concevable que deux opérateurs puissent exercerun tel effet de discipline l'un sur l'autre sans que leurs produits soient substituables.

Le fait que la progression des abonnés à Belgacom TV a depuis 2007 comme conséquence que lenombre d’abonnés des sociétés de câblo-distribution est pour la première fois en baisse, illustre que,du point de vue de la demande, les offres des différents opérateurs sont considérées commesubstituables.

50. L’auditeur propose également de laisser ouverte la définition exacte du marché de produits dansla présente affaire, cette concentration ne soulevant pas de problèmes de concurrence quelle que soitla définition de marché qui est retenue.

51. Dans sa décision du 31 janvier 2008, le Conseil estimait toutefois : « …il ne peut pas être excluqu’il n’existe pas encore une substituabilité entre les plateformes du câble coaxial et xDSL du pointde vue du consommateur » (décision du Conseil de la concurrence du 31 janvier 2008, numéro 97).Le Conseil se référait notamment à la position du CSA dans son projet de décision retiré (Projet dedécision retiré, page 69).

Le Conseil remarquait que, dans ce Projet retiré de décision, le CSA fait la distinction entre d’unepart, la délimitation du marché pertinent et d’autre part, l’évaluation de la question de savoir si unmarché pertinent identifié est susceptible d’une réglementation ex ante et ensuite, si une entreprisesur ce marché est dominante ; le CSA précise que, dans son analyse, « la notion de concurrencepotentielle n’intervient pas lors de la définition des frontières du marché. A ce stade, seules lasubstituabilité de la demande et la substituabilité de l’offre (avec laquelle la concurrence potentiellene doit pas être confondue car elle vise un horizon temporel plus long) comptent : Communication dela Commission sur la définition des marchés, para 25, JO, 1997, C 372, p. 3 » (voir Projet retiré dedécision du CSA, précité, page 18, note en bas de page 46). Le CSA déduisait de son analyse desubstituabilité tant du côté de la demande que du côté de l’offre que « La télévision sur câble coaxialet la télévision via xDSL sur paire de cuivre ne sont pas substituables sur le marché de détail » (voirProjet retiré de décision du CSA, précité, page 48).

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Dans sa décision du 31 janvier 2008, le Conseil de la concurrence concluait qu’il était «d’avis qu’il ya des indications fortes que les trois plateformes de distribution convergeront de plus en plus.Toutefois, pour l’analyse de cette affaire, la définition exacte du marché de produits peut être laisséeouverte, car la concentration ne soulève pas de problèmes de concurrence quelle que soit la définitionde marché qui est retenue » (décision du Conseil de la concurrence du 31 janvier 2008, numéro 100).

52. Lors de l’audience, le CSA a fait observer que, depuis l’analyse effectuée dans le cadre de sonProjet de décision retiré de 2007, des évolutions de marché peuvent être constatées. La substituabilitéentre plateformes est mieux reconnue maintenant qu’à l’époque du projet de décision retiré en raisonde coûts de migration (« switching ») moins élevés, surtout dans le cadre d’offres promotionnelles ;en témoignent, la hausse du nombre d’abonnés de BelgacomTV et la baisse du nombre d’abonnés descâblo-opérateurs.

Même dans le cas controversé de substituabilité entre la plate-forme satellitaire et le câble (voir parexemple, Andrew Stewart Wide & Kiran Duwadi, « Competititon between cable television and directbroadcasting satellite : the importance of switching costs and regional ports networks », Journal ofCompetition Law and Economics 1 (4), 679-705), le CSA est plutôt optimiste quant à la possibilitépour le consommateur final de passer du réseau câblé ou DSL au satellite, parce que beaucoup deménages en Wallonie possèderaient déjà une parabole.

Quant aux nouvelles plateformes par voie hertzienne numérique (télévision mobile et TNT), ce sontplutôt selon le CSA des plateformes complémentaires au câble ou au DSL ou au satellite.

Cette intervention du CSA lors de l’audience suggère que les trois modes de diffusion (câble, xDSL,satellite) font partie du même marché pertinent.

53. Le Conseil estime que, nonobstant le fait que les téléspectateurs ne sont abonnés en principequ’à un seul réseau de diffusion – ils sont « single-homers » - et nonobstant l’existence de switchingcosts lorsque le client final change de réseau, la définition exacte du marché de produits peut êtrelaissée ouverte dans la présente affaire. En effet, sur les marchés de détail, il n’y a pas derecouvrement horizontal entre l’offre de la partie notifiante, TECTEO, et l’offre de l’entreprise cibleBeTV (voir supra, numéro 33) ; en outre, BeTV n’a jamais été distribuée sur les plates-formes DSLet satellitaire.

Marché géographique

54. Selon la partie notifiante, la dimension géographique des marchés de détail couvre en principela Wallonie et la Région de Bruxelles-Capitale dans la mesure où il paraît peu probable qu'unconsommateur francophone réoriente ses choix vers une offre néerlandophone, même en casd'augmentation durable des prix de détail des offres francophones.

55. L’auditeur est d’avis que la dimension géographique du marché de services en cause recouvreau moins la totalité du territoire de la Communauté française, à l’exception des territoires couvertsexclusivement par AIESH, CODITEL et TELENET pour ce qui concerne la télévision.

56. La Commission a considéré dans sa pratique décisionnelle passée que le marché géographiquepeut être limité soit au territoire couvert par chaque opérateur de câble soit au territoire national dansle cas où des plates-formes autres que le câble sont inclus dans le marché.

57. Pour l’analyse de cette affaire, le Conseil peut se tenir à sa position adoptée dans la décision du31 janvier 2008 sur la câble wallon, à savoir que la définition exacte du marché géographique peutêtre laissée ouverte (décision du Conseil de la concurrence du 31 janvier 2008, numéro 108).

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4.2.2.2. Analyse concurrentielle des marchés de détail des services audiovisuels

1. Marché de détail de la télévision gratuite (Marché A1)

Position des parties

58. D’après les parties notifiantes, sur ce marché de détail pour les trois plates-formes de diffusion(câble, xDSL, satellite) en Communauté française, en 2007, la part de marché de la nouvelle entitéVOO résultant de la concentration TECTEO, BRUTELE et les huit intercommunales dont lesbranches d’activités « câbles » ont été apportées à l’occasion de la concentration « câble wallon »,s’élève à [60%-70%] (cette part de marché est identique selon qu’on la calcule en volume ou envaleur). Selon les parties notifiantes, les autres concurrents actifs sur ce marché sont : Belgacom([10%-20%]), Telenet qui dessert des communes de la Région de Bruxelles-Capitale et l’enclaveComines-Warneton en Région wallonne ([5%-15%]), Coditel ([5%-15%]), Wolu TV ([0%-10%]) etAIESH ([0%-10%]). La part de marché de TECTEO a diminué de [70%-80%] en 2005 à [60%-70%]en 2007. La part de marché de Belgacom a augmenté de [0%-10%] en 2005 à [10%-20%] en 2007.

Le HHI s’élève à 4861 (parts de marché en volume) ou 4952 (parts de marché en valeur).

Position des tiers

59. Un tiers, Belgacom, a exprimé sa crainte que la position particulièrement forte de TECTEOpour la distribution de contenu télévisuel dans le cadre de ses offres standards sur ce marché de détail(A1) ne se combine avec la position puissante de BeTV sur le contenu “premium” (marché A2, voirinfra, numéro 62), de telle sorte que l’opération envisagée renforcera la position dominante dontl’entité concentrée bénéficie notamment sur le marché de détail de la télévision en clair, en Wallonieet en Région de Bruxelles-Capitale.

Position de l’auditeur

60. La relation entre le marché de la télévision gratuite et le marché de la télévision payante est unerelation de complémentarité. Pour le consommateur, la complémentarité de produits qu’il estintéressant pour lui d’utiliser ensemble plutôt que séparément est source de gains d’efficacité (rapportde l’auditeur, numéros 175 à 177).

Position du Conseil

61. Dans sa décision n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008 concernant le câble wallon, le Conseils’est exprimé concernant la position de l’entité TECTEO/BRUTELE issue de la concentration, sur lemarché de détail de la télévision via les plates-formes du câble coaxial en Communauté française :

«124. Le Conseil est d’avis que, se référant à 1) la présence d’un concurrent avec ses atoutsstructurels et financiers, dont la part de marché s’accroîtra dans les années à venir, 2) la forteprobabilité de l’entrée de nouveaux entrants sur le marché, 3) les nombreuses réglementations etrégulations (p.ex. réglementation des prix) auxquelles les parties sont confrontées et qui nepermettent pas non plus à ces dernières d’agir isolément, 4) l’émergence d’une offre « triple play » et5) l’absence de commentaires négatifs de la grande majorité des parties tierces, l’opération envisagéen’aura pas pour conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significativesur le marché de la livraison au détail de services audiovisuels via les plateformes du câble coaxial,xDSL et du satellite en Communauté française (à l’exception des territoires qui sont couvertsexclusivement par AIESH, CODITEL et TELENET et qui ne sont pas concernés par la présenteopération).

125.Le point de vue du Conseil exprimé ci-dessus, selon lequel l’opération envisagée n’aura pas pourconséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative sur le marché de

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la livraison au détail de services audiovisuels, se limite à la fourniture de contenus audio-visuels ‘enclair’ et repose donc sur l’hypothèse que la télévision payante peut être écartée de l’analyse ».

A l’occasion de la présente concentration où la télévision payante est impliquée dans l’analyse, leConseil constate d’abord qu’il n’y a pas de chevauchement horizontal parce que seule TECTEO estactive sur ce marché de la télévision gratuite. Certes, certaines des chaînes thématiques présentéesdans l’offre de BeTV pourraient figurer dans une offre de télévision gratuite telle que celle deTECTEO, mais ce chevauchement possible est extrêmement limité.

En outre, s’agissant d’une relation de complémentarité – comme le relève justement l’auditeur - etnon pas d’une relation verticale entre le marché de la télévision gratuite sur lequel TECTEO estactive, et le marché de la télévision payante sur lequel BeTV est active, les deux marchés de détail encause ne sont pas des marchés affectés, mais tout au plus des marchés sur lesquels l’opérationpourrait avoir un impact significatif (Cette notion de «complémentarité» entre produits dans lecontexte de « marchés sur lesquels l’opération notifiée pourrait avoir un impact significatif » estutilisée par référence au texte de la section 6, titre IV point 6.3 c) dans le formulaire CONC C/C,numéro 34).

Pour le consommateur, l’offre de produits complémentaires est plutôt favorable (voir supra, numéro60). Pour les entreprises parties à la concentration, le Conseil constate que l’opération notifiée ne vapas modifier leur situation de collaboration puisque, depuis de nombreuses années, en complément àl’offre de base en matière de télédistribution, les abonnés à TECTEO (et à BRUTELE) peuventégalement avoir accès aux services proposés directement par la société BeTV (voir supra, numéros 9et 11). La concentration peut aussi procurer des gains d’efficacité pour les entreprises dans la mesureoù la distribution jointe des services de TECTEO et de BeTV est source de rationalisation. En outre,comme le relèvent les parties et l’auditeur, TECTEO est actuellement un des rares distributeurs deservices audiovisuels en Communauté française à ne pas disposer d’une offre de télévision payante ;une telle offre apparaît importante pour faire face à la concurrence de distributeurs actifs sur d’autresplates-formes (voir infra, numéro 64).

Sur la base de ces observations, il n’est pas permis d’affirmer, comme le fait Belgacom, que lacombinaison de l’offre standard de TECTEO et de l’offre premium de BeTV renforcerait uneposition dominante sur le marché de détail de la télévision gratuite.

Il faudra bien sûr examiner si la combinaison de TECTEO et de BeTV est susceptible d’entraver defaçon significative la concurrence sur d’autres marchés pertinents (voir infra ; voir aussi décision n°2008-C/C-05 du 31 janvier 2008 du Conseil de la concurrence, numéro 128).

2. Marché de détail de la télévision payante (Marché A2)

Position des parties

62. Les parties à l’opération estiment, en l'absence de données précises concernant le nombred'abonnés à une offre “premium”, qu'en général ce nombre tourne autour de [10%-20%] des abonnéssitués à l'intérieur du marché géographique.

Sur cette base, sur ce marché de détail pour les trois plates-formes de diffusion (câble, xDSL,satellite) en Communauté française, en 2007, la part de marché (en volume) de BeTV) s’élève à[50%-60%]. Les autres concurrents actifs sur ce marché sont : Belgacom ([30%-40%]), Coditel([5%-15%]), Satellite ([0%-10%]) et Telenet ([0%-10%]) (dossier d’instruction, doc. 37019). La partde marché de BeTV aurait diminué de [70%-80%] en 2005 à [50%-60%] en 2007. La part de marchéde Belgacom aurait augmenté de [5%-15%] en 2005 à [30%-40%] en 2007 (dossier d’instruction,doc. 37019).

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L’auditeur a estimé que BeTV dispose d’une part de marché importante sur le marché de détail de latélévision payante, d’autant plus si l’on se limite à la comparaison avec Belgacom (rapport del’auditeur, numéro 199).

Le HHI s’élève à 4242 (volume) ou 4936 (valeur)

Position des tiers

63. Des tiers estiment que la concentration peut entraver de manière significative la concurrenceeffective sur ce marché de détail de la télévision payante.

Belgacom fait valoir que la concentration regroupera “l’opérateur dominant historique de latélévision payante (BeTV) et l’opérateur dominant historique de la transmission et la distribution dela télévision gratuite”. L’opération envisagée renforcera la position dominante dont l’entitéconcentrée bénéficie notamment sur le marché de détail de la télévision payante, en Wallonie et enRégion de Bruxelles-Capitale. Pour Belgacom, il faut éviter qu’à la suite de l’opération envisagée,TECTEO se réserve le droit de diffuser les programmes de BeTV en exclusivité ; il faut doncimposer dans la présente concentration la condition 2 qui avait été imposée par le Conseil dans sadécision du 12 novembre 2003 dans l’affaire Telenet/Canal+, à savoir, imposer à Telenet de mettreCanal+ à disposition de plates-formes alternatives. En l’occurrence, il faudrait assurer la possibilitéde diffuser BeTV sur une plate-forme alternative, celle de Belgacom ; à tout le moins, la partienotifiante devrait s’engager à ne prendre aucune mesure qui rendrait plus difficile la transmission deBeTV via des plates-formes de distribution alternatives.

A l’appui de sa demande, Belgacom se réfère aussi à la jurisprudence européenne, en particulier aucas de la concentration Newscorp/Telepiu (affaire COMP/M.2876 du 2 avril 2003), qui avait obligéles parties à la concentration à renoncer aux exclusivités de leur contenu premium et à le mettre àdisposition d’autres opérateurs (dossier d’instruction, doc. 45102 ; observations écrites de Belgacomdu 6 octobre 2008, page 6, note en bas de page 11).

Le CSA estime que ce marché est susceptible de connaître un impact significatif. En effet, BeTV,éditeur et distributeur de services audiovisuels payants (offre premium), est totalement intégrée à uneplateforme câblée ; suite à cette intégration totale, on peut craindre que BeTV, en tant qu’éditeur,n’aie plus suffisamment de liberté de contracter avec d’autres fournisseurs d’infrastructure et ne soitexclusivement disponible sur la plate-forme de TECTEO. Il faut donc éviter un rapport exclusif entreBeTV et TECTEO, y compris assurer la possibilité que BeTV soit disponible sur une autre plate-forme que le câble (dossier d’instruction, doc. 73.270, in fine).

TéléSAT signale également qu’il pourrait y avoir une entrave significative à la concurrence sur cemarché. Il mentionne la position monopolistique de TECTEO et le risque que certains canaux soientuniquement disponibles via TECTEO au détriment du consommateur qui ne sera plus libre de choisirun autre média comme le satellite. TéléSAT insiste sur la possibilité d’avoir accès à ces canaux demanière non discriminatoire.

CODITEL fait valoir que les chaînes « premium » de BeTV constituent un élément majeur de saprogrammation et que cette distribution doit être pérenne. Il importe pour les câblo-opérateurs deprésenter une alternative valable et de qualité au regard des contenus « premium » de Belgacomqu’elle se réserve en exclusivité. CODITEL souligne également l’importance, en particulier pour lespetits opérateurs, que la diffusion de BeTV reste un élément de différentiation du câble par rapport àl’ADSL de BelgacomTV et qu’il n’y ait pas de mesures de diffusion obligatoires sur une plate-formetelle que Belgacom TV afin d’éviter “un regroupement de l’ensemble des droits disponibles au seind’une plateforme pratiquant la distribution exclusive de certains contenus alors que les câblo-opérateurs concurrents n’auraient que du contenu non-exclusif à proposer”.

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Position de l’auditeur

64. A l’issue de son analyse concurrentielle, il ne semble pas à l’auditeur que, en dépit de sa part demarché considérable, BeTV réunisse les conditions pour être qualifiée d’entreprise en positiondominante parce que les indices de position dominante - autres que la part de marché - souvent prisen compte par la Commission ne sont pas rencontrés (reconnaissance de la marque, puissance del’actionnariat, avancée technologique, absence de contre-pouvoir des fournisseurs…).

On peut se demander si l’opération notifiée ne crée pas la possibilité pour la nouvelle entité résultantde la concentration d’utiliser, par effet de levier, sa position sur le marché de la télévision gratuitepour renforcer sa puissance sur le marché de la télévision payante. A cet égard, l’auditeur conclut :« Même si l’on devait considérer que TECTEO est toujours en position dominante sur le marché dudétail de la télévision gratuite, il n’apparaît pas que son adossement à BeTV lui donne un quelconquepouvoir supplémentaire dont il ne disposait pas avant l’opération tant à l’égard de ses clients que deses fournisseurs. Pour rappel, Be TV était déjà distribué dans les faits uniquement par les câblos,l’opération permettant seulement de rationaliser un certain nombre de postes et de concrétiser uneintégration verticale dont TECTEO était un des rares à ne pas bénéficier » (rapport de l’auditeur,numéro 203 ; voir supra, numéro 61).

65. En ce qui concerne la demande des autres opérateurs de garantir la possibilité de diffusion deBeTV sur leur réseau, l’auditeur rappelle l’importance de la différenciation et de l’offre de contenusd’appel (films récents et sport) pour la télévision payante (rapport de l’auditeur, numéros 204 à 206).L’auditeur fait également remarquer que Belgacom TV ne semble pas avoir eu besoin de BeTV pourse développer dans la partie francophone du pays, ni de PRIME (l’ancien Canal+ Vlaanderen, lependant de Be TV en Flandre) pour se développer en Flandre (rapport de l’auditeur, numéro 207).

La conclusion de l’auditeur est : « l’auditeur constate que TéléSAT ‘n’a pas encore prévu de diffuserles chaînes de BeTV’ et que d’autre part les câblo-opérateurs désireux de continuer à bénéficier deschaînes de BeTV ne sont pas en réalité des concurrents de TECTEO et que donc ce dernier n’a aucunintérêt à refuser la diffusion de BeTV sur leurs plateformes. Au contraire, outre le manque à gagnerqui en résulterait en termes de rentrées financières, un tel refus contribuerait à déforcer ces câblo-opérateurs et donc indirectement à renforcer Belgacom – son seul véritable concurrent- compte tenude l’importance du concept de différentiation qui a été rappelé (…) par Coditel » (rapport del’auditeur, numéro 208).

Position du Conseil

66. Le Conseil a d’abord analysé, comme l’a fait l’auditeur, si l’opération notifiée pouvait entraverla concurrence effective sur le marché de détail de la télévision payante en raison du fait que latélévision gratuite et la télévision payante sont des marchés voisins étroitement liés ; il s’agit demarchés horizontaux puisque ces deux marchés sont situés au même stade de la chaîne de valeur.S’agissant de marchés de communications électroniques, le cadre réglementaire européen en lamatière met l’accent sur les risques anticoncurrentiels liés à l’effet de levier (Lignes directrices de laCommission sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en application ducadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communicationsélectroniques, considérants 83 à 85, en particulier le considérant 85 pour les marchés horizontaux).

Le Conseil estime qu’on ne peut pas affirmer avec suffisamment de probabilité que les conditionspour l’exercice d’un tel effet de levier soient réunies. D’après le considérant 84 des lignes directricesprécitées, l’exercice d’un tel effet de levier repose sur une situation assimilable à la détention d’uneposition dominante sur l’ensemble de ces marchés, en l’occurrence, horizontaux : « Grâce à saposition dominante sur le premier marché, et à sa présence sur le marché accessoire connexe, une

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entreprise peut se servir comme d’un levier de sa puissance qu’elle détient sur le premier pour secomporter de façon autonome de ses clients sur le second ».

On ne peut pas affirmer que l’entité issue de la concentration détient une position dominante sur lemarché de la télévision gratuite (voir supra, numéro 61 et point 124 de la décision n° 2008-C/C- 05du Conseil du 31 janvier 2008). On ne peut pas affirmer non plus que BeTV bénéficie d’une positiondominante sur le marché de la télévision payante (rapport de l’auditeur, numéro 202). Comme lesouligne à cet égard l’auditeur, la position de l’entité TECTEO-BeTV peut aussi être relativisée si ontient compte du basculement vers le numérique (rapport de l’auditeur, numéro 201) : BeTV etTECTEO n’ont ensemble qu’environ [CONFIDENTIEL] abonnés au numérique, alors que leurpendant en Flandre, Telenet (avec PRIME), compte entre 400.000 et 500.000 abonnés à la télévisiondigitale, et que l’offre de Belgacom est uniquement numérique.

La position des câblo-opérateurs pourrait être affectée par le basculement vers le numérique dans lamesure où les abonnés au câble sont exposés à des coûts (d’activation par exemple) lors de lamigration de l’analogique vers le numérique, ce qui atténue le coût net du transfert (switching cost)vers l’infrastructure de Belgacom si l’abonné décide de changer de fournisseur.

En outre, l’intégration horizontale des services de BeTV et de ceux de TECTEO confirme seulementune situation de fait puisque BeTV était déjà distribué selon un modèle « retail » sur la plate-formede TECTEO et de BRUTELE (voir supra, numéro 11), cette distribution se faisant avec un décodeurcompatible à la fois pour l’offre de base de TECTEO et pour l’offre premium de BeTV (version non-confidentielle de la notification, page 113). Enfin, l’intégration horizontale de la télévision gratuite etde la télévision payante par TECTEO est une réponse à une stratégie semblable menée par laconcurrence, principalement BELGACOM TV (rapport de l’auditeur, numéro 203 ; voir supra,numéro 61).

67. BeTV et TECTEO ont conclu une convention de transport des signaux de BeTV de duréelimitée pour le territoire couvert par l’entité issue de la concentration du câble wallon, c’est-à-dire leterritoire couvert par le réseau de VOO (TECTEO, BRUTELE, NEWICO). Par cette convention,BeTV s’engage [CONFIDENTIEL].

Dans la présente affaire, l’intégration horizontale (entre la distribution de télévision gratuite deTECTEO et la distribution de télévision payante de BeTV) se combine donc avec cette convention[CONFIDENTIEL] et avec l’intégration verticale entre les activités d’éditeur de BeTV et les activitésd’opérateur de réseau de TECTEO.

[CONFIDENTIEL]

68. Le Conseil a examiné si la convention de transport des signaux de BeTV présente des risquessérieux de distorsion de la concurrence.

[CONFIDENTIEL]

69. [CONFIDENTIEL]

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70. Concernant la demande de Belgacom d’imposer à TECTEO l’obligation de mettre l’offre deBeTV à disposition de BelgacomTV, le Conseil rappelle d’abord que, dans sa décision de secondephase dans la concentration du câble wallon, il avait estimé disproportionnée l’imposition d’une telleobligation aux parties TECTEO et BRUTELE (décision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008, numéros57 et 58).

71. Ensuite, la convention [CONFIDENTIEL] entre BeTV et TECTEO peut s’analyser comme uneréponse du câble wallon face aux initiatives de Belgacom dans l’audiovisuel et face au basculementvers le numérique.

Belgacom est en effet un important opérateur de réseau qui est devenu lui-même éditeur de contenuset distributeur de services audiovisuels pour son usage exclusif, puisque ses services de télévisionsont uniquement disponibles aux clients de son propre service de large bande ou, depuis le 1er avril2008, de son propre service de téléphonie fixe.

Dans le contexte du basculement vers le numérique, on a vu (supra, numéro 66) que les abonnés aucâble sont exposés à des coûts lors de la migration de l’analogique vers le numérique, ce qui atténuele coût du transfert (switching cost) des abonnés vers d’autres infrastructures.

Il n’est dès lors pas permis d’affirmer qu’une distorsion de concurrence sera créée par uneconvention [CONFIDENTIEL].

Et il n’est pas nécessaire d’imposer à la partie notifiante, dans la présente concentration, lesconditions qui avaient été imposées par la Commission européenne dans l’affaire Newscorp/Telepiu(obligation des parties de renoncer aux exclusivités de leur contenu premium et de le mettre àdisposition d’autres opérateurs ; voir supra, numéro 63) ou la condition 2 qui avait été imposée par leConseil dans sa décision du 12 novembre 2003 dans l’affaire Telenet/Canal+, à savoir, imposer àl’entité concentrée de mettre son offre de télévision payante à disposition de plates-formesalternatives en vue de favoriser la diffusion de PRIME (anciennement Canal+ Vlaanderen) sur uneplate-forme concurrente.

72. Concernant l’affaire Newscorp/Telepiu (affaire COMP/M. 2876, 2 avril 2003, op. cit.), ils’agissait de la constitution d’un monopole par concentration horizontale entre les deux seuleschaînes de télévision payante en Italie ; l’entité concentrée détenait aussi, suite à la concentration,une situation de quasi-monopsone pour l’acquisition des droits exclusifs de contenu premium (filmsd’appel et droits de retransmission des matches des compétitions italiennes de football) ; en outre, iln’y avait pas d’infrastructure concurrente à la plate-forme satellitaire sur laquelle ces deux chaînesétaient diffusées, et pour laquelle Newscorp était considérée comme « gatekeeper » (Newscorpdétenait le standard du « conditional access »).

73. Concernant la différence de traitement entre la présente concentration et la concentrationTelenet/Canal+ en 2003, elle se justifie sur la base des évolutions subies par le marché depuis 2003 etsur la base de différences de conditions de concurrence entre la Flandre et la Communauté française.

La situation en Flandre en 2003 comprenait notamment les éléments suivants :

La plate-forme câble, dont TELENET est un opérateur, était, hormis la plate-forme hertzienneterrestre fixe, la seule sur le marché.

L’entreprise cible, Canal+ Vlaanderen, détenait l’exclusivité (en première fenêtre) d’un contenud’appel très important, soit les droits de retransmission des matches de football de la Jupiler League.

Une télévision à péage concurrente de Canal+ Vlaanderen, Cinenova, n’avait pas obtenu l’accèsà l’infrastructure du câble pour la diffusion de ses programmes.

Par contraste, la situation en Communauté française actuellement présente les caractéristiquessuivantes :

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On ne peut pas affirmer que TECTEO détient une position dominante sur le marché de latélévision gratuite et que BeTV bénéficie d’une position dominante sur le marché de la télévisionpayante (voir supra, numéro 66). En outre, la plate-forme xDSL de Belgacom est bien implantée eten progression rapide dans la partie francophone du pays (rapport de l’auditeur, numéro 159) et,enfin, une plate-forme satellitaire est en phase de lancement.

C’est Belgacom TV, et non pas l’entreprise cible de la concentration notifiée, BeTV, qui détientdepuis 2005, et jusqu’en 2011, l’exclusivité des droits de retransmission des matches de football de laJupiler League.

L’offre de télévision payante concurrente de BeTV en Belgique francophone, Belgacom TV(avec notamment les bouquets « Select » et « Movie », la chaîne de football « 11TV ») dispose del’accès exclusif à la plate-forme de Belgacom et cette offre est en progression rapide (rapport del’auditeur, numéros 183 et 187).

En outre, la situation concurrentielle et les remèdes envisagés doivent être appréciés en fonction de lasituation prévalant au moment de la décision de l’autorité de concurrence. C’est parce que lesconditions concurrentielles se sont modifiées en Flandre entre 2003 et 2008 que le Conseil de laconcurrence a, à la demande de TELENET, levé en partie la condition 2 qui avait été imposée par leConseil dans sa décision du 12 novembre 2003 dans l’affaire Telenet/Canal+, à savoir, imposer àl’entité concentrée de mettre son offre de télévision payante à disposition de plates-formesalternatives qui en feraient la demande ; le Conseil a décidé de lever cette condition 2 en ce quiconcerne les droits de diffusion des matches de la Jupiler League (décision du Conseil de laconcurrence n° 2008-C/C-11 du 25 mars 2008).

On peut en effet observer plusieurs évolutions du marché audiovisuel depuis 2003, par exemple,l’entrée de BelgacomTV sur le marché avec un modèle d’intégration verticale (l’objectif poursuivipar la condition 2 de la décision du 12 novembre 2003, à savoir favoriser l’émergence d’une ou deplusieurs plates-formes alternatives, a été atteint), ou encore l’apparition des DVD et dutéléchargement de films.

74. Cette différence de traitement entre deux régions d’un même pays n’est nullement contraire audroit européen de la concurrence en matière de délimitation du marché géographique pertinent(Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droitcommunautaire de la concurrence, considérants 28 et 29, JO 1997, C372, page 3).

4.2.3. Marchés de gros de l’acquisition des droits de diffusion des chaînes – Marchésintermédiaires – Marchés B

4.2.3.1 Définition des marchés

75. Les marchés intermédiaires de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes mettent enrelation l'offre des éditeurs de chaînes de télévision et la demande des distributeurs de services detélévision. Sur ces marchés, les éditeurs proposent à la vente le droit de commercialiser leurs chaînesaux différents distributeurs.

Marchés de produits

76. Tout comme pour la délimitation des marchés de détail, la définition du marché de l'acquisitiondu droit de distribution des chaînes de télévision pose la question de savoir s'il faut segmenter selonle mode de diffusion des chaînes ou selon les différentes thématiques susceptibles de constituerl'offre des distributeurs sur le marché aval.

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Distinction en fonction du mode de diffusion

77. Les parties sont d’avis qu’il n’est pas nécessaire de procéder à une délimitation plus fine dumarché selon le mode de diffusion, compte tenu de l’absence de chevauchement horizontal entre lesactivités des parties.

78. Pour les mêmes raisons que celles développées ci-avant dans le cadre du marché de détail (voirsupra, numéros 47 et 49), l’auditeur estime pour sa part qu’une segmentation du marché de gros encause en fonction du mode de diffusion ne se justifie pas. Mais l’auditeur laisse la définition exactedu marché ouverte.

Pour le Conseil de la concurrence, la définition exacte pour ces marchés de gros peut rester ouverte,tout comme pour les marchés de détail correspondants (voir supra, numéro 53). Tout comme sur cesmarchés de détail, il n’y a qu’un recouvrement horizontal extrêmement limité entre les activités desparties (voir infra, numéro 85).

En outre, le premier engagement proposé par la partie notifiante a pour objet d’empêcher l’utilisationde son éventuelle position de négociation à l’égard des éditeurs de chaînes généralistes (voir supra,numéro 8 et infra, numéro 90).

Distinction en fonction du contenu

79. Il semble opportun d’opérer une segmentation entre l'acquisition du droit de distribution dechaînes de télévision payante (pay TV – contenu premium) et l'acquisition du droit de distribution dechaînes de télévision « gratuite » ou « en clair », conformément à la définition des marchés de détailcorrespondants (voir supra, numéros 40 et 41).

Marché géographique

80. Les parties relèvent que jusqu’à présent le Conseil semble retenir une segmentation régionalepour les marchés de la télévision payante mais que dans l’affaire LGI/TELENET, la Commission aenvisagé trois possibilités s’agissant du marché intermédiaire : une segmentation nationale, unesegmentation en fonction du réseau câblé ou une segmentation limitée à une zone linguistiquehomogène.

81. Dans le cadre de la notification précédente (affaire TECTEO/câble wallon), les Partiesnotifiantes avaient reconnu la nécessité de tenir compte de la segmentation en bassins linguistiques.Ce facteur a en effet deux conséquences:

Les chaînes sont sensiblement différentes selon le bassin linguistique, de sorte que, à l'inverse dece qui a été dit à propos de la délimitation matérielle, il n'est pas possible de retrouver à 100% lesmêmes chaînes dans l'offre des distributeurs en Flandre et dans celle des distributeurs en Wallonie eten Région de Bruxelles-Capitale.

Il semble également que la plupart des chaînes, à les supposer diffusées dans tout le pays,négocient néanmoins par région.

82. Dans la présente notification et s'agissant des marchés intermédiaires et amont, les partiessignalent que leur analyse les amène à penser qu’il ne semble pas que les titulaires de droitssegmentent en plusieurs contrats régionaux leurs activités de commercialisation de droits (chaînes,droits sur les films, droits du foot, etc.). Sur certains segments stratégiques, l'analyse ducomportement des titulaires de droits confirme justement la dimension nationale des marchés.L'exemple des droits de diffusion de la Jupiler League est particulièrement éclairant à cet égard :suite à une décision de la ligue professionnelle, les lots ont été mis aux enchères sur une basenationale.

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83. Pour toutes ces raisons, les parties sont d'avis que la dimension géographique des marchésintermédiaires est nationale. Cet avis n’est pas remis en question par les tiers interrogés (AIESH,Belgacom, CSA, TELENET, TéléSAT et WoluTV).

84. En conséquence, l’auditeur prend acte de cette évolution et retient, sans toutefois prendre uneposition définitive sur ce point, que la dimension géographique des deux marchés de gros del’acquisition des droits de diffusion des chaînes de base et des chaînes premium est nationale.

Pour le Conseil de la concurrence, cette question de la dimension géographique peut rester ouverte,pour les mêmes raisons que pour la définition des marchés de produits selon le mode de diffusion(voir supra, numéro 78).

Le Conseil remarque aussi que toutes les statistiques de parts de marché livrées par les entreprisesdans le cadre de l’analyse concurrentielle se rapportent à un marché national (voir infra, numéro 85).

4.2.3.2. Analyse concurrentielle des marchés au niveau intermédiaire B

1. Le marché de gros de l’acquisition des droits de diffusion des chaînes de base (marchénational)

Parts de marché

85. Selon les parties, seule TECTEO est active sur ce marché, BeTV n'acquiert en principe dedroits que sur des chaînes destinées à la télévision payante. Toutefois, certaines des chaînesthématiques (exemples Eurosport, MCM, Canal J) présentes dans l’offre de BeTV pourraient figurerdans une offre de télévision gratuite telle celle de Tecteo et il existe un léger chevauchementhorizontal sur ce marché. Ces quelques chaînes représentent [5%-15%] du volume total des achatsde BeTV et les parties sont d’avis que ce chevauchement est extrêmement limité.

La part de marché de la nouvelle entité (VOO) s’élève à [60%-70%]. Les autres concurrents actifssur ce marché sont : Belgacom ([5%-15%]), Coditel ([5%-15%]), Satellite ([0%-10%]) et Telenet([5%-15%]), WoluTV ([0%-10%]), AIESH ([0%-10%]). La part de marché de Belgacom a augmentéde [0%-10%] en 2005 à [5%-15%] en 2007).

Le HHI s’élève à 4860 (volume)

Réactions des tiers

86. Le CSA qualifie ce marché d’affecté – tout comme celui de l’acquisition des droits de diffusiondes chaînes “premium” – au motif que l’éditeur (BeTV), détenu à 100% par TECTEO), ne pourraitéventuellement plus négocier un droit de diffusion avec les autres distributeurs.

87. Selon Belgacom, ce marché est susceptible de connaître un impact significatif. Plus undistributeur a une position forte sur le marché du détail, plus l’accès à un contenu particulier auprèsd’un éditeur lui sera aisé et plus grande sera sa puissance sur le marché de l’acquisition des contenuspertinents. Il considère que TECTEO disposant de [CONFIDENTIEL] à [CONFIDENTIEL] desconnexions actives en matière de distribution filaire de signaux de télévision sur son territoired’activité, est un “partenaire obligatoire” pour les éditeurs qui ont dès lors intérêt à ce que leurschaînes soient présentes dans son offre VOO. S’ils sont déjà distribués par les câblodistributeurs, ceséditeurs auront alors peu d’intérêt à être présents dans l’offre Classic + de Belgacom. Laconcentration renforcerait la force de TECTEO en matière d’acquisition de droits sur du contenutélévisé.

Belgacom estime qu’il a lieu d’interdire “à l’entité concentrée en tant que distributeur de contenutélévisé en clair ou payant de conclure ou de maintenir avec des éditeurs, distributeurs ou diffuseurs

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de contenu d’accords excluant ou rendant plus difficile (…) la possibilité pour ceux-ci de conclure unaccord de même type avec une plateforme de distribution alternative”.

88. TéléSAT signale également qu’il pourrait y avoir une entrave significative à la concurrence surce marché. Il suggère qu’il soit interdit à TECTEO, “compte tenu de sa position monopolistique, deconclure des contrats exclusifs avec les fournisseurs de chaînes de télévision, i.e. des droits detélévision” ou de “décourager les fournisseurs de chaîne, le cas échéant, de conclure des partenariatsavec des opérateurs concurrents comme TéléSAT”.

Position du Conseil

89. Le Conseil s’est interrogé sur l’impact de l’opération sur ce marché de gros de l’acquisition desdroits de diffusion des chaînes de base, et plus spécialement sur la capacité supplémentaire denégociation vis-à-vis des éditeurs de telles chaînes dont disposerait TECTEO du fait de la reprise deBeTV. Certes, BeTV n’a guère d’activité sur ce marché des chaînes de base ou généralistes, ou dumoins elle n’a qu’une activité tout à fait marginale. Toutefois, la question est de savoir si TECTEO a,davantage qu’avant la prise de contrôle exclusif de BeTV, la capacité et la volonté de conclure desclauses lui octroyant l’exclusivité de chaînes généralistes, dans la mesure où TECTEO diffuserait detelles chaînes généralistes à la fois dans son offre gratuite et dans l’offre payante de BeTV.

Le Conseil est d’avis que des clauses d’exclusivité portant sur des chaînes de base risquentd’introduire des distorsions de concurrence. Si en effet un gros opérateur de réseau et distributeur seréserve des chaînes en clair pour son usage exclusif, il compromet la position concurrentielle desplates-formes et distributeurs concurrents qui ne peuvent pas diffuser ces contenus audiovisuels debase.

En outre, s’agissant de chaînes généralistes, c’est-à-dire de contenus dits « standard », on ne peut pasaccepter l’argument selon lequel l’exclusivité est nécessaire en vue de permettre la différenciation etune offre de contenus d’appel (« moteurs d’abonnement »). Cet argument concernant l’exclusivitén’est pertinent que pour les chaînes payantes (voir infra, numéro 94).

L’auditeur a certes rappelé qu’il n’existe pas de clauses d’exclusivité ou des clauses produisant deseffets similaires, empêchant la diffusion du contenu en question sur une autre plate-forme,notamment celle de Belgacom (rapport de l’auditeur, numéro 225).

Néanmoins, il existe pour l’avenir un risque de conclusion de clause d’exclusivité entre un éditeur dechaîne dite généraliste et TECTEO, à cause du caractère incontournable de l’infrastructure contrôléepar TECTEO et, peut-être aussi, à cause de la réunion d’une offre dite gratuite et d’une offre payante.

90. La partie notifiante a présenté un engagement de ne pas conclure des clauses d'exclusivité oudes clauses produisant des effets similaires avec tout éditeur de chaînes généralistes (voir supra,numéro 8).

Le Conseil de la concurrence estime cet engagement nécessaire, sur la base des considérations émisesci-dessus (voir supra, numéro 89).

Cet engagement rencontre les préoccupations du Conseil de la concurrence concernant ce marché del’acquisition des droits de diffusion des chaînes de télévision généralistes ou « gratuite » ou « enclair ». Cet engagement empêche TECTEO d’utiliser son possible pouvoir de négociation, issu de laréunion d’une offre « en clair » et d’une offre « premium », ainsi que du caractère incontournable del’infrastructure que TECTEO contrôle avec BRUTELE et NEWICO, pour imposer des conditionsd’exclusivité qui rendraient impossible ou difficile à des chaînes en clair d’être diffusées sur uneautre plate-forme, en particulier sur le territoire couvert par l’infrastructure de TECTEO, BRUTELEet NEWICO.

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Le Conseil décide donc d’imposer à TECTEO, dans le cadre de la présente concentration,l’obligation de ne pas conclure des clauses d'exclusivité ou des clauses produisant des effetssimilaires avec tout éditeur de chaînes généralistes (voir l’annexe de la présente décision pour laformulation complète de cette obligation).

2. Le marché de gros de l’acquisition des droits de diffusion des chaînes premium (marchénational)

Parts de marché

91. En ce qui concerne le marché de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes “premium”, lesparties à l’opération ne sont pas en mesure de fournir une réponse suffisamment précise en valeur carelles n'ont pas la moindre idée des redevances totales acquittées par les concurrents de BeTV sur cemarché. Selon un premier calcul dans le rapport de l’auditeur, calcul où les droits du football belgene sont pas inclus dans la dimension du marché, la part de marché de la nouvelle entité (avec BeTV)s’élève à environ [35%-45%], en tous cas à moins de [40%-50%] (rapport de l’auditeur, numéro231).

Ce chiffre a fait l’objet d’une réaction de la partie notifiante lors de l’audience. Selon TECTEO, lapart de BeTV dans le marché de l’acquisition des droits de diffusion de chaînes premium s’élève àenviron [20%-30%]. Dans ce calcul de la partie notifiante, les droits de retransmission des matchesde football de la Jupiler League sont inclus pour leur valeur d’acquisition (36 millions d’euro paran). La dimension du marché en valeur s’élève dans ce cas, selon TECTEO, à [CONFIDENTIEL] (cemontant est une estimation sur la base de chiffres parcellaires mentionnés à la page 66 de la versionconfidentielle de la notification). En outre, les parties soulignent que ce calcul est effectué sur unebase purement nationale ; en fait, selon TECTEO, le calcul pourrait mener à une valeur encore plusélevée de la dimension du marché et donc à une valeur encore plus faible de la part de marché deBeTV si on incluait dans la définition, par exemple, les droits sur les chaînes de Canal+.

Réactions des tiers

92. Belgacom fait valoir que “les liens renforcés entre TECTEO et BeTV constitueront uneprotection additionnelle pour la position dominante dont BeTV bénéficie actuellement sur lesmarchés de la télévision payante et de l’acquisition des droits premium (doits cinéma, sériestélévisées ou sport)”.

CODITEL souhaite que soit imposée à l’entité concentrée l’obligation de proposer les chaînesBePremium (ou successeurs éventuels) ainsi que tout contenu premium (sport et films) acquis parTECTEO/BeTV aux autres câblo-opérateurs à des conditions non discriminatoires.

Le CSA qualifie ce marché d’affecté – tout comme celui de l’acquisition des droits de diffusion deschaînes de base – au motif que BeTV en tant qu’éditeur (et contrôlée à 100% par TECTEO) nepourrait éventuellement plus négocier un droit de diffusion avec les autres distributeurs (TELENET,CODITEL, AIESH ou Belgacom).

TéléSAT suggère qu’il soit interdit à TECTEO, “compte tenu de sa position monopolistique, deconclure des contrats exclusifs avec les fournisseurs de chaînes de télévision, i.e. des droits detélévision” ou de “décourager les fournisseurs de chaîne, le cas échéant, de conclure des partenariatsavec des opérateurs concurrents comme TéléSAT”.

Position de l’auditeur

93. L’auditeur a identifié sur ce marché l’existence de contre-pouvoirs importants, par exemplecelui de Belgacom, vu sa puissance financière et l’attractivité de ses bouquets sur le marché de détail.

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Il ne semble pas que cette opération soit susceptible de modifier sensiblement le rapport de forceentre d’une part, les éditeurs de chaîne premium et d’autre part, TECTEO/Be TV en tant quedistributeur ; en effet, BeTV était déjà distribué sur la plate-forme de diffusion de TECTEO avantl’opération notifiée (rapport de l’auditeur, numéros 237 et 238).

Position du Conseil

94. Le Conseil partage cette analyse de l’auditeur.

En ce qui concerne l’éventualité de limiter voir d’interdire en tout ou partie des clauses d’exclusivitéportant sur des chaînes premium, le Conseil estime que cela va à l’encontre de la philosophie mêmede la télévision payante et que le concept de différenciation développé pour les marchés de détail dela télévision payante (voir supra, numéro 65) s’applique également dans le cas de ce marché de gros.En effet, sur les marchés intermédiaires et en particulier dans le domaine du contenu « premium »,les contrats d'exclusivités sont très importants pour permettre aux distributeurs de se différencier surles marchés de détail.

A cet égard, la progression de Belgacom semble également démontrer que de telles mesuresd’interdiction d’exclusivité de contenu premium ne sont pas indispensables pour maintenir etintensifier la concurrence.

En conclusion, le Conseil de la concurrence estime que l’interdiction des clauses d'exclusivité, ou desclauses produisant des effets similaires, à un éditeur de chaînes généralistes est suffisante dans lecadre de la présente contribution et que cette interdiction ne doit pas s’étendre aux chaînes« premium ».

4.2.4. Marchés de gros de l’acquisition des droits de diffusion des programmes audiovisuels– Marchés en amont – Marchés C

4.2.4.1. Définition des marchés

95. Ces marchés se trouvent en amont de la chaîne de valeur du secteur audiovisuel. Ils mettent enrelation l’offre des détenteurs de droits de diffusion (les fournisseurs de contenus) et la demande deséditeurs de chaînes ou de services audiovisuels. Ceux-ci acquièrent des droits de diffusion sur desprogrammes audiovisuels qui vont constituer le contenu des chaînes en particulier premium (films,séries, évènements sportifs, etc.) ou être directement livrés en VoD ou en PPV.

Au niveau de ces marchés situés en amont, seule BeTV est active, TECTEO n’ayant pas d’activité entant qu’éditeur.

Marché de produits

Segmentation en fonction de la “fenêtre” de diffusion

96. Les parties font état de la jurisprudence généralement opérée dans le secteur de l’audiovisuelqui préconise une distinction selon le type de diffusion, c’est-à-dire selon la chronologie de la sortiedes films (VOD en mode non linéaire, première fenêtre et deuxième fenêtre en mode linéaire). Lesparties estiment cependant qu’il n’y a pas lieu de se prononcer sur cette segmentation, en particulierparce qu’il n’y pas de chevauchement entre les activités de BeTV et de TECTEO, qui est totalementabsente de ces marchés en amont ; en outre, BeTV n’est en fait active que dans les fenêtres dediffusion en mode linéaire : BeTV n’est actuellement pas active en VOD et ses services de PPVconstituent une activité marginale (voir supra, numéro 43).

Les parties indiquent également qu’en matière de contenu premium et en particulier de films, il n’y apas lieu de distinguer entre la diffusion en mode linéaire ou non linéaire (voir supra, numéro 41). En

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effet, elles estiment que les investissements importants consentis par Belgacom dans l’acquisition dedroits de diffusion en VOD ont pour objectif et pour effet de concurrencer directement la sortie defilms en première fenêtre sur des chaînes payantes comme celles de BeTV.

97. Le Conseil estime que la question de ces segmentations peut rester ouverte sur les marchés degros, tout comme elle est restée ouverte sur les marchés de détail correspondants (voir supra, numéro46).

Segmentation en fonction du contenu

98. Le Conseil de la concurrence distingue en général, selon les parties, deux grandes catégories dedroits qui représentent l'essentiel des revenus du secteur : (i) les droits cinématographiques et (ii) lesdroits sportifs (voir en particulier la décision du 12 novembre 2003 dans l’affaire Telenet / Canal +).BeTV est active dans l’acquisition de ces deux catégories de droits.

99. Le marché de l'acquisition de droits cinématographiques (droits de diffusion sur des films)comprend pour l'essentiel des films américains et “accessoirement” un certain nombre de filmsfrançais ou francophones récents qui représentent une part bien moindre en terme d'audience.

100. En ce qui concerne les droits sportifs, les parties distinguent spécialement les droits du football,du fait de la prééminence de ce sport qui attire régulièrement des audiences largement supérieuresaux autres événements sportifs.

101. Les parties se posent la question de savoir s'il existe un marché distinct pour l’achat des droitsde retransmission des matches de la Jupiler League. Si ce marché devait être défini comme distinct,aucune des parties n'y serait active, puisque BELGACOM est la seule à avoir obtenu ces droits.

102. BeTV est active sur le marché de l'acquisition de droits de diffusion de certaines compétitionsimpliquant des équipes étrangères (Premier League, Bundesliga par exemple).

103. Conformément à la pratique décisionnelle, les parties retiennent comme pertinent le marché del'acquisition de droits de diffusion des compétitions nationales de football impliquant des équipesétrangères.

104. Les tiers interrogés (AIESH, Belgacom, CODITEL, CSA, TéléSAT et WoluTV.) – àl’exception de TELENET – reconnaissent ou ne remettent pas en question la distinction spécifique dumarché national de l’acquisition des droits de diffusion du football pour des compétitions étrangèresopérée par la partie notifiante.

105. L’auditeur propose dès lors de maintenir la définition de marché proposée par les parties.

Le Conseil n’a aucune raison non plus d’être en désaccord avec cette définition. L’acquisition desdroits cinématographiques et l’acquisition des droits de diffusion de compétitions de football sesituent donc sur des marchés amont pertinents distincts. Le Conseil remarque que ceci n’est pascontradictoire avec la démarche adoptée par les parties pour le calcul de la taille du marché nationalde gros de l’acquisition des droits de diffusion des chaînes premium, pour lequel tous les achats decontenu premium, tant les films que les évènements sportifs, rentrent en ligne de compte (voir supra,numéro 91 et version confidentielle de la notification, pages 66 et 67).

Marché géographique

106. Les parties estiment qu’il ne semble pas que les titulaires de droits segmentent en plusieurscontrats régionaux leurs activités de commercialisation de droits (chaînes, droits sur les films, droitsdu foot, etc.). Sur certains segments stratégiques, l'analyse du comportement des titulaires de droitsconfirme justement la dimension nationale des marchés. L'exemple des droits de diffusion de la

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Jupiler League est particulièrement éclairant à cet égard : suite à une décision de la ligueprofessionnelle, les lots ont été mis aux enchères sur une base nationale.

Les parties sont d'avis que la dimension géographique de ces marchés en amont est nationale. Cetteapproche est reconnue ou n’est pas remise en question par les tiers interrogés (AIESH, Belgacom,CSA, TELENET, TéléSAT et WoluTV).

107. Le Conseil n’a aucune raison d’être en désaccord avec cette définition du marché géographique.

4.2.4.2. Analyse concurrentielle des marchés en amont C

1. Le marché de gros de l'acquisition de droits cinématographique (marché national)

Part de marché

108. Sur la base des informations confidentielles fournies par les parties et des informations –parcellaires selon l’auditeur –, le rapport de l’auditeur estime la part de marché de BeTV à moins de[25%-35%] (rapport de l’auditeur, numéro 247 ; version confidentielle de la notification, page 67).

Réactions des tiers

109. Belgacom estime que cette opération est susceptible de créer certaines difficultés au niveau del’acquisition de droits premium, notamment des droits cinématographiques auprès des studioshollywoodiens ou auprès de producteurs indépendants pour les séries ou au niveau de l’acquisition decertains droits sportifs. L’acquisition de ces droits est nécessaire à la commercialisation de servicespayants, sous la forme d’une chaîne, de bouquets thématiques ou de services à la carte (“vidéo à lademande” de BelgacomTV ou “Be à la séance” de BeTV). Selon BelgacomTV, l’opération envisagéeaura pour conséquence le renforcement de la position de TECTEO au niveau des droits de diffusion,parce que TECTEO va bénéficier des contrats conclus par BeTV, dont certains accordent desexclusivités sur les droits cinématographiques (et sportifs, voir ci-dessous pour le marché de gros del’acquisition de droits de diffusion des compétitions nationales de football impliquant des équipesétrangères). Cette position puissante de BeTV sur le contenu premium sera désormais combinée avecla position particulièrement forte de TECTEO pour la distribution de tout autre contenu télévisueldans le cadre de ses offres standards.

En d’autres termes, la concentration entre les chaînes standard de TECTEO et les chaînes premiumde BeTV dans la même entité sera de nature à affaiblir Belgacom TV, non seulement sur les marchésde détail, mais surtout en ce qui concerne son pouvoir de négociation pour obtenir du contenupremium, notamment cinématographique. Selon Belgacom, il faut imposer à TECTEO dans laprésente concentration les mêmes conditions que celles imposées dans Telenet/Canal+ en 2003 enmatière d’interdiction d’exclusivité, en particulier la condition 4 imposée dans laditedécision (« Telenet ne peut conclure pour le compte de Canal+, avec des ‘ majors’ ou autres titulairesde droits de diffusion cinématographique, aucun contrat dans lequel des clauses stipuleraient que lachaîne à péage ne peut être diffusée que sur le câble »1). Ces conditions doivent être imposées encomplément des conditions imposées par la décision du Conseil du 25 avril 2008 dans l’affaire« câble wallon » (TECTEO/Newico) (voir observations ecrites de Belgacom du 6 octobre 2008).

En outre, lors de l’audience, les représentants de Belgacom ont exprimé la crainte qu’en se lançantdans le VOD, BeTV et TECTEO puissent allonger encore leur «fenêtre» de sortie de films etaffaiblissent ainsi encore davantage l’offre de BelgacomTV en renforçant ainsi leur exclusivité sur lapremière et la deuxième fenêtre en mode linéaire.

1 Traduction libre de : « Telenet mag voor Canal+ geen contracten met de majors of andere filmrechtenverdelersafsluiten waarin bepalingen voorkomen dat de betaalzender enkel mag worden uitgezonden via dekabelinfrastructuur ».

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Le CSA estime que ce marché est susceptible de connaître un impact significatif (dossierd’instruction, doc 73267).

TéléSAT signale également qu’il pourrait y avoir une entrave significative à la concurrence sur cemarché.

Position de l’auditeur

110. L’auditeur souligne l’absence d’activité de BeTV en ce qui concerne le VOD et son faiblechiffre d’affaires en termes de PPV, l’essentiel de son activité se focalisant sur la diffusion de cesdroits cinématographiques sur ses chaînes payantes en mode linéaire.

L’auditeur estime que l’opération ne modifiera pas le rapport de force entre la nouvelle entité et lestitulaires de droits cinématographique, qui font partie de grands groupes dont l’importance leur donneun grand pouvoir de négociation face à des éditeurs comme BeTV.

L’opération notifiée n’est dès lors pas en mesure d’empêcher des concurrents de Tecteo/BeTVd’avoir accès à des contenus cinématographiques suffisamment attractifs (rapport de l’auditeur,numéros 252 à 256).

Position du Conseil

111. Le Conseil partage cette analyse de l’auditeur.

Concernant la demande de Belgacom d’imposer à TECTEO dans le cadre de l’opération notifiée,l’obligation 4 qui avait été imposée à Telenet dans la décision 2003-C/C-89 dans l’affaireTelenet/Canal+ (voir supra, numéro 109), le Conseil rejette cette demande. Non seulement, lesconditions prévalant en Flandre en 2003 ne sont pas similaires aux conditions prévalant actuellementen Belgique francophone (voir supra, numéro 73) ; mais en outre, la durée des exclusivités pour lesdroits cinématographiques est suffisamment courte pour ne pas constituer une barrière à l’entrée,même pour un opérateur disposant de ressources financières moindres que celles qui se sont avéréesnécessaires pour acquérir les droits exclusifs de la Jupiler League.

2. Le marché de gros de l'acquisition de droits de diffusion des compétitions nationales defootball impliquant des équipes étrangères (marché national)

Part de marché

112. Selon les parties, la part de marché de BeTV se situe dans une fourchette de [35%-45%] à[45%-55%].

Seule BeTV est active au niveau de ce marché situé en amont.

Réactions des tiers

113. Le CSA estime que le marché relatif aux droits sportifs est susceptible de connaître un impactsignificatif (dossier d’instruction, doc 73 267).

TéléSAT signale également qu’il pourrait y avoir une entrave significative à la concurrence sur cemarché.

Belgacom qui n’est pas présente sur ce marché estime que la principale conséquence de l’opérationenvisagée est le renforcement de la position de TECTEO au niveau des droits de diffusion sportifs (etde certains droits exclusifs sur les droits cinématographiques) détenus par BeTV.

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Position du Conseil

114. Le Conseil est d’accord avec l’auditeur que l’opération ne modifiera pas le rapport de forceentre la nouvelle entité et les titulaires de droits de diffusion des compétitions nationales de footballimpliquant des équipes étrangères.

Les parties ne semblent pas devoir bénéficier d’un pouvoir de négociation accru à l’issue del’opération.

L’opération notifiée n’est pas en mesure d’empêcher des concurrents de Tecteo/BeTV d’avoir accèsà des contenus sportifs (football) suffisamment attractifs.

4.2.5. Marché de l'accès aux infrastructures de diffusion audiovisuelle - Marché de la chaînetechnique de diffusion – Marché D

4.2.5.1. Définition des marchés

115. Ce marché de gros concerne les relations entre les opérateurs de réseaux (l'offre) et lesdistributeurs qui désirent accéder aux réseaux (ou plateformes) (la demande), en vue de livrer lescontenus audiovisuels aux utilisateurs finals (téléspectateurs).

Marché de produits

Substituabilité des différentes plateformes de diffusion

116. Les parties signalent que toutes les plateformes de diffusion sont suffisamment substituablesaux yeux du consommateur, et ce tant en raison de leurs caractéristiques que de leurs prix. Cettesubstituabilité entre les différentes plateformes est accentuée par les campagnes promotionnellespermanentes des distributeurs, destinées à réduire ou supprimer les coûts de migration d'uneplateforme à une autre pour le consommateur (version non-confidentielle de la notification, pages 45à 47).

L’auditeur peut marquer son accord avec l’approche des parties quant à la substituabilité entre lesdifférentes plates-formes de diffusion. Cela étant, la définition exacte du marché peut être laisséeouverte, car la concentration ne soulève pas de problèmes de concurrence quelle que soit la définitionde marché qui est retenue.

L’auditeur se réfère à l’approche du Conseil (décision du 31 janvier 2008, numéros 187 et 188) quiconcluait qu’il n’y a pas de substituabilité entre les plates-formes sur les marchés de gros. Enparticulier, les services de gros de radiodiffusion par voie de réseau câblé et les services de gros deradiodiffusion par voie de réseau bifilaire (xDSL) ne font pas partie du même marché.

L’auditeur souhaite souligner à nouveau que les coûts de migration d’un réseau à un autre sontrelatifs dès lors qu’ils sont le plus souvent compensés à l’occasion d’offres spécifiques pour lesnouveaux abonnés mais que surtout les câblos-opérateurs ont reconnu connaître une diminution dunombre de leurs clients suite à la progression spectaculaire et continue des abonnés auprès deBelgacom TV, rendant obsolète le raisonnement tenu par le Conseil il y a quelques mois encore.

117. Le Conseil constate qu’en effet, les chiffres les plus récents évoqués ci-dessus (numéro 116)suggèrent que le marché a évolué par rapport à la situation analysée sur la base des chiffresdisponibles dans le cadre de sa décision du 31 janvier 2008.

Le Conseil se réfère aussi à l’analyse du CSA mentionnée ci-dessus (voir supra, numéro 52) et estimeque la définition exacte de marché de gros peut être laissée ouverte, tout comme pour les marchés dedétail correspondants (voir supra, numéro 53).

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Marché géographique

118. En ce qui concerne le marché de l’accès aux infrastructures (marché technique), les parties seréfèrent à la décision du Conseil de la concurrence qui délimite le marché à au moins la totalité de laCommunauté française (Décision n° 2008-C/C-05 du Conseil de la concurrence du 31 janvier 2008,pts 104 à 108).

4.2.5.2. Analyse concurrentielle au niveau de la chaîne technique de la diffusionaudiovisuelle (marché D1) : le marché de l’accès aux infrastructures de diffusionaudiovisuelle, la question de la segmentation de ce marché en fonction du mode dediffusion restant ouverte.

Parts de marché

119. Les parties ont fourni une estimation en volume en comptant le nombre d'abonnés pour lesquelschacun des distributeurs (AIESH, BELGACOM, CODITEL, TECTEO et BRUTELE, TELENET,WoluTV) a, au moins virtuellement, dû faire une demande d'accès au réseau. A ce nombre totald'abonnés à une offre de base de services audiovisuels, a été ajouté le nombre total d'abonnés àBeTV.

Dans la notification, les parties estiment que la part de marché de la nouvelle entité (VOO + BeTV)s’élève à [65%-75%] (VOO [60%-70%], BeTV [0%-10%]). Les autres concurrents actifs sur cemarché sont : Belgacom ([5%-15%]), Coditel ([5%-15%]), Satellite ([0%-10%]) et Telenet ([5%-15%]), WoluTV ([0%-10%]), AIESH ([0%-10%]. La part de marché de Belgacom a augmenté de[0%-10%] en 2005 à [5%-15%] en 2007.

Position des parties

120. Les parties rappellent que la quasi-totalité des distributeurs, hormis BeTV, disposent de leurpropre réseau de diffusion. C'est le cas de BELGACOM, CODITEL, UPC (contrôlée maintenant parTELENET), TELENET (en ce qui concerne l'enclave wallonne desservie par son réseau), AIESH, etWoluTV.

Selon les parties, ce marché est le seul à être techniquement affecté, dans la mesure où :

BeTV utilise effectivement depuis l'origine, la plateforme du câble coaxial;

VOO est opérateur de réseau sur cette plateforme qui représente plus de 25% du volume total dumarché (du moins en nombre d'abonnés) ;

Le transport des signaux audiovisuels jusqu'aux réseaux respectifs des câblo-opérateursnécessite, au moins partiellement, l'intervention d’ACM.

Réactions des tiers

121. Belgacom précise que le marché est affecté verticalement, TECTEO y disposant d’une positiondominante. TECTEO en tant qu’opérateur de réseau et distributeur est verticalement intégré : ilachemine son offre VOO sur son réseau, tout comme Belgacom avec son offre Classic + sur le sien.La concentration renforcerait cet état de fait parce que toutes les offres de télédistribution par câble,tant payantes qu’en clair, seront acheminées sur le seul réseau de TECTEO.

122. Le CSA a un avis différent et parle de marché aval de l’interconnexion. Selon le CSA, ACMn’est pas un opérateur de réseau au sens du décret, mais est opérateur d’un réseau de contribution(voir supra, numéro 34).

CLT UFA indique quant à lui que l’accès au “backbone” d’ACM est indispensable à ses activités deradiodiffusion.

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Position du Conseil

123. Le Conseil a constaté que l’intégration d’ACM dans la nouvelle entité TECTEO/BeTV, ne posepas de problème de concurrence (voir supra, numéro 34, in fine).

124. Le Conseil constate que tous les distributeurs de services autorisés par le CSA (sauf BeTV) sontintégrés verticalement en tant qu’opérateurs de réseau (à savoir les différents câblodistributeurs etBelgacom). BeTV est à la fois distributeur et éditeur de services mais pas opérateur de réseau.

Cette intégration verticale ne change pas beaucoup par rapport à la situation antérieure puisque BeTVest actuellement distribuée sur la plate-forme du câble coaxial de TECTEO.

On peut aussi constater l’arrivée et le développement significatif de plates-formes alternatives aucâble : ADSL et satellite (et même télévision par Internet). Les éditeurs peuvent disposer de troisplates-formes (câble, xdsl, satellite) pour diffuser leurs chaînes.

125. Cependant, dans l’hypothèse où il n’y a pas – ou pas encore - de substituabilité suffisante entreles plates-formes sur les marchés de gros, on ne peut pas exclure qu’il existe des doutes que laconcentration ne produise des effets anticoncurrentiels. La combinaison de TECTEO et BeTVpourrait augmenter le pouvoir de négociation des parties vis-à-vis des éditeurs qui ont besoin d’unaccès à l’infrastructure de TECTEO qui reste incontournable pour un éditeur voulant diffuser sescontenus en Belgique francophone.

126. Pour éliminer ces doutes, les parties ont offert leur deuxième engagement, par lequel TECTEOs’engage à ne pas refuser ou retirer de manière discriminatoire l’accès au câble d’un éditeur deservices audiovisuels (voir supra, numéro 8).

127. Cet engagement élimine la possibilité pour TECTEO d’imposer une exclusivité d’accès à soninfrastructure au bénéfice de BeTV et il donne la possibilité d’accéder à l’infrastructure de TECTEOaux éditeurs de services audiovisuels (non-intégrés en tant que distributeurs et opérateurs de réseau).

Le Conseil précise que l’engagement de ne pas refuser ou retirer l’accès au câble bénéficie tant à unéditeur de chaîne généraliste (« gratuite ») qu’à un éditeur de chaîne payante. Cette précision estimportante pour éviter tout problème d’interprétation de ce deuxième engagement, parce que lepremier engagement concernant le marché de gros de l’acquisition des droits de diffusion deschaînes, se limite aux chaînes généralistes.

Le Conseil souligne aussi que ce deuxième engagement est pris uniquement au bénéfice des acteursde marché qui demandent l’accès au câble dans leur seule qualité d’éditeur. Cela signifie qu’unéditeur qui intègre les activités de distributeur et d’opérateur de réseau (par exemple Belgacom TV),ne peut demander un accès à la plate-forme câble qu’en sa qualité d’éditeur ; Belgacom TV peut ainsiproposer sa chaîne 11 sur la plate-forme contrôlée par TECTEO, BRUTELE et NEWICO, mais nepeut pas bénéficier d’une garantie générale d’accès.

C’est en effet pour les éditeurs qui ne sont pas intégrés verticalement que se pose le problème d’accèsà une plate-forme importante en vue de faire diffuser leur contenu au consommateur final.

Par contre, accorder une garantie générale d’accès, c’est-à-dire permettre à un opérateur de réseauconcurrent qui est aussi un éditeur, de distribuer lui-même son contenu aux clients de la plate-formecâble, risque d’affecter les incitants à investir dans cette plate-forme câble et à acquérir des contenusattractifs au bénéfice de ladite plate-forme. Une telle garantie générale d’accès ne serait donc pasfavorable au développement d’une concurrence entre infrastructures (« Platform Competition »).

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V. Observation générale concernant les engagements de la partie notifiante

128. Les engagements présentés par TECTEO le 16 octobre 2008, conformément à l'article 58, § 2,alinéa 1er, 1°, de la LPCE, afin d'entendre déclarer la concentration admissible, "visent", suivant leurpréambule, "à confirmer, actualiser et préciser les engagements dont la Cour d'appel de Bruxelles apris acte dans son arrêt du 27 décembre 2007 (R.G. 2007/MR/6)".

L'arrêt auquel ce préambule fait référence, a été rendu dans le cadre de la procédure de contrôle deconcentration de l'opération, notifiée au Conseil de la concurrence sous le numéro CONC-C/C-07/0028: TECTEO/BRUTELE - Câble wallon, par laquelle TECTEO a pris le contrôle exclusif del'ensemble des activités câble de huit intercommunales, prise de contrôle qui était suivie parl'absorption de BRUTELE par TECTEO.

La Cour d'appel de Bruxelles a été saisie d'un recours par TECTEO et BRUTELE contre la décisiondu Conseil de la concurrence du 21 novembre 2007, par laquelle celui-ci avait posé des questionspréjudicielles à la Cour de cassation de Belgique, conformément à l'article 73 de la LPCE. Faisantdroit à ce recours par son arrêt du 27 décembre 2008, la Cour d’appel :

a déclaré le recours en annulation de la décision attaquée fondé en que cette décision constate'que le délai de quarante jours ouvrables, prolongé de quinze jours ouvrables (...) est dès lorssuspendu dès aujourd'hui, jusqu'à la réception de l'arrêt de la Cour de cassation au greffe du Conseilde la concurrence'.

a constaté qu'en vertu de l'article 58, § 2, alinéa 3, de la LPCE la concentration faisant l'objet del'affaire CONC-C/C-07/0028 est réputée admissible, et

a donné acte aux parties requérantes qu'elles déclarent maintenir les engagements offerts au coursde la procédure administrative de la dite opération de concentration.

Les engagements auxquels la Cour d'appel de Bruxelles fait référence, avaient été présentés àl'auditeur dans le cadre de l'instruction du contrôle de concentration CONC-C/C-07/0028 en premièrephase, conformément à l'article 56, alinéa 2, de la LPCE, afin d'entendre déclarer la diteconcentration admissible.

129. Les engagements présentés par TECTEO le 16 octobre 2008 dans le cadre de la présenteconcentration ont également été pris en considération par la deuxième chambre du Conseil de laconcurrence dans la procédure dans l'affaire CONC-C/C-07/0028, qui a conduit à sa décision n°2008-C/C-16 du 25 avril 2008, par laquelle la concentration TECTEO/BRUTELE - Câble wallon aété déclarée admissible moyennant conditions et charges garantissant le respect d'engagementsprésentés par les parties notifiantes.

Les engagements présentés par TECTEO le 16 octobre 2008 correspondent dans leurs dispositionsessentielles aux engagements, conditions et charges imposés par le Conseil dans sa décision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008.

130. La présentation de ces engagements dans la présente affaire, en vue d'entendre la concentrationenregistrée sous le numéro CONC-C/C-08/0023 déclarer admissible, ainsi qu'une décision assortie deconditions et charges garantissant le respect par TECTEO de ses engagements, c'est-à-dire laprésente décision, n'en restent pas moins indispensables.

En effet, bien que la décision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008 dans l'affaire CONC-C/C-07/0028:TECTEO/BRUTELE - Câble wallon soit liante pour TECTEO, qui y est partie, cette décision faitl'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles (RG n° 2008/MR/12). Elle n'est dès lors pasencore définitivement coulée en force de chose jugée. Si elle était annulée ou réformée par la Cour, laforce contraignante des engagements, conditions et charges qui y sont imposées, pourrait ne plus êtreassurée.

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C'est pour cette raison-là que la présentation des engagements dans la présente procédure,engagements qui sont nécessaires afin de pouvoir déclarer admissible la concentration faisant l'objetde la présente décision, n'est pas superfétatoire.

Par ces motifs,

Le Conseil de la concurrence,

Constate que la concentration, enregistrée au greffe du Conseil de la concurrence sous le numéroCONC-C/C-08/0023 : TECTEO – BeTV / ACM, tombe dans le champ d’application du contrôle deconcentration institué par la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15septembre 2006 (en abrégé : LPCE).

Donne acte à TECTEO des engagements présentés par elle au Conseil de la concurrence en date du16 octobre 2008, dans le but d’obtenir une décision d’admissibilité de la concentration, sur lefondement de l’article 58, § 2, alinéa 1er , 1°, de la LPCE, engagements repris dans le document jointen annexe à la présente décision,

Déclare la concentration admissible, conformément à l’article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la LPCE,

Assortit cette décision d’admissibilité de conditions et charges visant à garantir que TECTEO ainsique toutes les sociétés directement et indirectement actives dans le secteur audiovisuel et surlesquelles TECTEO exerce un contrôle au sens de l’article 6, § 3, de la LPCE, en ce compris lasociété BeTV, à l’issue de l’opération envisagée, respectent les engagements que TECTEO aprésentés afin d’entendre déclarer la concentration admissible,

Ordonne dès lors TECTEO et les entreprises visées à l’alinéa précédent de respecter les dispositionsreprises dans le document joint en annexe à la présente décision, qui en fait partie intégrante.

Ainsi décidé et prononcé par la deuxième chambre du Conseil de la concurrence, composée deMonsieur Stefaan Raes, président du Conseil de la concurrence et président de la chambre, MonsieurChristian Huveneers, vice-président du Conseil de la concurrence, et Monsieur Kris Boeykens,conseiller du Conseil de la concurrence, en date du 31 octobre 2008.

Conformément à l’article 67 de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le15 septembre 2006, la présente décision est notifiée à TECTEO, à BeTV, à ACM, à Belgacom, àTelenet, au Conseil supérieur de l’audiovisuel et au Ministre qui a l’économie parmi ses attributions.

Annexe :

Engagements présentés par TECTEO le 16 octobre 2008, conformément à l’article 58, § 2, de laLPCE (7 pages).