contrato de franquicia
TRANSCRIPT
Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal-Contrato de Franquicia Despacho Legal - Contrato de
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
Análisis del Contrato de Franquicia Aplicación al caso práctico
Adquisición de la Franquicia WOMEN 30
Lic. Lourdes Anabella Vega España Lic. Sergio José Ortiz Zepeda
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
1
INDICE Introducción 3
Definición 4
Elementos del Contrato de Franquicia 7
o elementos personales
o elementos reales
o elementos formales
7
9
9
Objeto del Contrato de Franquicia 9
Características del Contrato de Franquicia 10
Características que deben tomarse en cuenta al momento de
formar una franquicia
11
o marca y nombre comercial debidamente protegidos
12
o Reconocimiento de la Marca en su Mercado
12
o Experiencia del negocio 13
o Rentabilidad del negocio 14
o Satisfacer una necesidad real en el mercado 14
o Sistematizacion de las operaciones del negocio 14
o Transferibilidad a mercados diferentes 15
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
2
o Originalidad 15
El Know How o “saber que hacer”
16
o Características 16
Transferencia de Tecnología e Información 17
o Objetivos 18
Diferencias del contrato de franquicia con el contrato de
distribución
19
Regulación nacional e internacional 20
Aplicación al caso real 22
Propuesta de honorarios 36
Conclusiones 38
Bibliografía 40
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
3
INTRODUCCIÓN
El contrato mercantil denominado FRANQUICIA, se considera un contrato atípico, es
decir, no se encuentra regulado como tal dentro del ordenamiento jurídico.
No obstante lo anterior, a través de este informe, se enumerará su su definición,
elementos reales, elementos personales, elementos formales, características, objeto,
la regulación nacional e internacional, así como las diferencias con el contrato de
distribución, las cuales se consideraron oportunas mencionar derivado del uso que
se da de uno y otro contrato.
La estrategia de apertura de franquicias representa una oportunidad de crecimiento
para diversos tipos de negocios ya que tiende a crear alianzas estratégicas y
expandir comercios e industrias en varios territorios, además de descentralizar los
mismos.
Esta es una oportunidad para echar un vistazo a las mejores franquicias existentes, y
poder así, visualizar el manejo de las mismas en el comercio internacional.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
4
I. DEFINICIÓN
Varias son las definiciones que se encuentran en la doctrina sobre lo que es el
Contrato de Franquicia. Luego de un análisis respectivo de algunas de ellas, se ha
creado una definición propia, incluyendo todos los elementos necesarios para su
debida comprensión.
La franquicia es un contrato atípico mercantil por el cual una empresa o persona
individual propietario de una empresa, (el franquiciador), cede a una persona jurídica
o individual, (el franquiciado), en un mercado y/o territorio determinado, a cambio de
una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la
explotación de la misma, la cual se ha venido desarrollando anteriormente con
suficiente experiencia y éxito, con el fin de comercializar determinados tipos de
productos o servicios y que comprende, por lo menos:
1. El uso de una denominación o nombre u otros derechos de propiedad
intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de
transporte objeto del contrato.
2. La comunicación por el franquiciador al franquiciado de conocimientos
técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular
(conocido como know how); y
3. La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia
comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
5
perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse
contractualmente.
Conforme lo anterior, es necesario recalcar que la franquicia debe diferenciarse de
ciertas figuras que pueden ser similares, entre otras:
1. La concesión de una licencia de fabricación.
2. La cesión de una marca registrada para utilizarla en una determinada zona.
3. La transferencia de tecnología.
4. La cesión de la utilización de una enseña o rótulo comercial.
El contrato de franquicia da las más atractivas alternativas de crecimiento en el
mundo de los negocios, ya que constituye una alianza estratégica para dominar
mercados. Esta alianza se da porque cada participante cuenta con los recursos que
el otro carece: uno posee una marca o nombre comercial reconocido y conocimientos
para operar exitosamente un negocio, mientras el otro posee el capital y el recurso
humano necesarios para establecer y administrar un negocio.
Mediante la franquicia, el franquiciante otorga al franquiciatario la licencia para el uso
de su marca, así como sus conocimientos y experiencias para la efectiva y
consistente operación del negocio. El franquiciatario monta un negocio propio,
entonces, pero bajo una marca conocida y ‘copiando’ un sistema que ya demostró
funcionar. O sea que tiene las ventajas de ser el dueño de la empresa y además
evadir gran parte del riesgo que enfrentan los emprendedores de nuevas ideas, las
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
6
cuales podrán o no lograr aceptación en el mercado. Por el derecho a hacer esto, el
franquiciatario cumple con el pago de ciertas cuotas establecidas en el acuerdo y se
compromete a seguir los lineamientos que da el franquiciante para conservar la
imagen de la marca.
Si la franquicia es un método para comercializar bienes y servicios a los
consumidores a través de la homogénea aplicación de un sistema, este sistema
consiste en que el franquiciante pone en manos del franquiciatario su nombre
comercial o marcas, sus conocimientos y experiencias en la operación del negocio,
sus criterios y especificaciones para la construcción o adaptación del local, los
parámetros y requisitos que deberá cumplir el franquiciatario en la selección y
capacitación de personal, en la publicidad y promoción de la franquicia y, en general,
en la forma en que deberá conducir las riendas del negocio.
A través de la aplicación de este sistema, miles de negocios en diversas industrias
logran una rápida expansión y mantienen un producto o servicio estándar, elementos
que son importantes por sí solos pero que, combinados, se potencializan de tal forma
que logran un mayor fortalecimiento de la marca. Ejemplo de esto son los nombres
famosos: Pizza Hut, McDonald’s, Holiday Inn por mencionar algunos ejemplos en el
mundo financiero.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
7
Algunas industrias en que varios competidores han franquiciado exitosamente son:
servicios de contaduría, galerías de arte, rótulos, alquiler de vehículos, constructoras,
cosméticos, academias de danza, operaciones de comida, gimnasios, fumigadores,
editoras, agencias de viaje, centros de entrenamiento en Ventas, sistemas de
seguridad, diversos servicios financieros, agencias de contratación de personal y
muchos más.
II. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA
a. ELEMENTOS PERSONALES
La franquicia es un contrato de colaboración entre empresarios conocidos en el
ámbito legal como franquiciador y franquiciado, independientes y jurídicamente
iguales. Podrán ser franquiciadores y franquiciados las personas jurídicas legalmente
constituidas y las personas físicas con capacidad para ejercer el comercio. En
Guatemala, estas personas se encuentran enumeradas en el artículo 2 del Código de
Comercio.
El franquiciador es una persona clave en el contrato, ya que la garantía de la
franquicia es su imagen, la originalidad de sus productos y el éxito de su técnica.
b. ELEMENTOS REALES
Se considera los siguientes:
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
8
Transmisión del Know-how al franquiciado, entendiendo éste como un
conjunto de conocimientos de carácter comercial, técnico, administrativo o
financiero. Este tiene un costo tiene un costo el cual se paga conforme el
mismo contrato lo estipule y los beneficios seguirán mientras el mismo
contrato esté vigente; a este cobro se le conoce como REGALÍAS, siendo las
más comunes:
o REGALÍA FIJA: Aquélla donde se cobra la misma cantidad de acuerdo
a tiempos estipulados por EL FRANQUICIANTE, puede ser mensual,
bimestral, etcétera.
o REGALÍA PORCENTUAL: Éste tipo de cobro se determina de acuerdo
a cierto porcentaje de las ventas de cada unidad. También se estipula
su cobro en el tiempo que EL FRANQUICIANTE lo establece.
Generalmente el pago de regalías representa para EL FRANQUICIANTE el soporte
para el pago de estructura, de asistencia, de mejoras en tecnología, procesos,
etcétera. Lo cual sin duda traerá como consecuencia el fortalecimiento de la marca,
servicio o producto, generando beneficios y la fórmula ganar/ganar para todos, no
sólo para los participantes del contrato, sino para los proveedores y el cliente final.
La cesión de una marca, nombre comercial y otros signos distintivos.
La asistencia técnica y/o comercial al franquiciado.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
9
c. ELEMENTOS FORMALES
En pocos países, (por ejemplo Brasil y México) la franquicia es un negocio jurídico
solemne dado que exige una formalidad especial para su perfección. En estos casos
se debe a la necesidad de una inscripción registral, con carácter constitutivo para el
nacimiento y eficacia de los derechos y obligaciones que emanan del contrato.
En Guatemala, no existe una obligatoriedad que el mismo sea en documento privado
o público. No obstante, teniendo en cuenta la complejidad de la figura jurídica, las
partes generalmente eligen la forma escrita en escritura pública. En muchos casos el
contrato de franquicia va precedido de un precontrato en el que se establecen las
primeras obligaciones de las partes, y acompañado de Anexos, que perfeccionan la
relación contractual.
III. OBJETO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.
El objeto principal del contrato consiste en AUTORIZAR al franquiciado a utilizar en
su propio beneficio un conjunto de bienes intangibles (entre los que se encuentran
signos distintivos, marcas, nombres comerciales, know-how) para constituir una
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
10
empresa e identificarse frente a los clientes y el mercando como un miembro de la
red de distribución de los productos o servicios del franquiciante.
A través del contrato de franquicia, se presta permanente asistencia al franquiciado
así como determinados servicios en relación con la instalación y explotación del
negocio. (Por ejemplo, sistemas de computación para determinadas acciones como
cobros, o controles de cierto tipo, productos, etcétera).
IV. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA
El contrato de franquicia por ser un contrato mercantil, posee ciertas características
similares a las de los demás contratos mercantiles, por el simple hecho que todos
estos se encuentran en el comercio como formas de explotación y logro de objetivos.
Dentro de las características que se destacan en el contrato de franquicia, se
enumeran las siguientes:
Consensual, es decir, surge de un acuerdo de voluntades.
Bilateral, pues es celebrado entre dos partes.
Principal, pues no depende de otro contrato para su existencia.
Oneroso, en virtud que existe una contraprestación económica.
Antiformalista, pues no requiere de alguna forma específica para su creación.
No obstante lo anterior se recomienda que sea por escrito. En el caso en
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
11
particular se recomienda que se formalice en escritura pública en virtud de la
solemnidad del caso y porque poseerá la calidad de titulo ejecutivo.
Atípico pues no se encuentra regulado por la ley.
Conmutativo, pues ambas partes conocen las ventajas y desventajas que
otorgará la contratación.
Es intuito personae, porque no es susceptible de cesión alguna, a menos que
el franquiciante lo autorice.
V. CARACTERÍSTICAS QUE DEBEN TOMARSE EN CUENTA AL MOMENTO
DE TOMAR UNA FRANQUICIA1:
A continuación se presenta una lista de criterios para determinar la franquiciabilidad
de un concepto, seguida de una explicación del racionamiento detrás de cada uno.
La marca y el nombre comercial deben estar inscritos en el Registro de
Propiedad Intelectual.
La marca debe tener reconocimiento en su mercado.
El negocio debe contar con la experiencia.
El negocio debe poder ser rentable para ambas partes.
El producto o servicio debe satisfacer una necesidad real en el mercado.
1 http://www.servientrega.com.pe/Franquicias/Caracteristicas.aspx fecha de consulta: 15 de agosto de 2013.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
12
La operación del negocio debe ser suficientemente sencilla para sistematizar y
enseñar en poco tiempo.
Se debe poder transferir exitosamente el negocio a situaciones de mercado
diferentes.
El negocio debe poseer un detalle original con respecto a sus competidores.
a. MARCA Y NOMBRE COMERCIAL DEBIDAMENTE PROTEGIDOS
La marca, nombre comercial, fórmulas y procedimientos exclusivos deben estar
registrados y debidamente protegidos por la legislación del país. En Guatemala, las
marcas, nombres comerciales, fórmulas y patentes deben inscribirse en el Registro
de la Propiedad Intelectual. El reconocimiento de la marca tanto en un contexto legal
como ante el consumidor es la base sobre la cual se realizan los esfuerzos por tener
una franquicia exitosa. De lo contrario, cualquiera puede aprovecharse y montar un
negocio utilizando ese nombre, y beneficiarse de la imagen que tiene, de su
publicidad, de su cartera de clientes, etcétera. Además de ser esto injusto e ilícito,
podría perjudicar a la marca si el negocio pirateado ofrece una mala calidad o se
maneja deshonestamente. El criterio más importante para determinar la
franquiciabilidad de un negocio es que el mismo esté protegido por medio de los
registros y las patentes necesarias en cada país donde se va a operar.
b. RECONOCIMIENTO DE LA MARCA EN SU MERCADO
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
13
La marca debe gozar de reconocimiento y aceptación en su mercado. Una de las
ventajas más importantes de franquiciar es que reduce el riesgo del inversionista
porque éste no va a probar su suerte con un concepto nuevo, sino que va a
comercializar un producto o servicio que ya ha logrado cierto grado de popularidad.
Pocos van a querer comprar una franquicia de un producto desconocido, ya que, si la
probabilidad de aceptación del concepto es igual, es más atractivo iniciar un negocio
no franquiciado que uno en donde se deben pagar cuotas al franquiciante, siendo
igualmente desconocido el producto.
c. EXPERIENCIA DEL NEGOCIO
Este es un criterio muy subjetivo para determinar si una franquicia es buena o no
derivada de su experiencia ya que podemos encontrar en todas partes del mundo
franquicias que son relativamente nuevas o novísimas las cuales son un éxito, así
como también podemos ver franquicias antiguas que ya no son rentables
comercialmente hablando. Por ejemplo, se podría franquiciar un negocio joven si
éste tiene mucha demanda y si su competencia es tan fuerte que la única forma de
sobrevivir es por medio de una rápida e inmediata expansión.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
14
d. RENTABILIDAD DEL NEGOCIO
El negocio debe poder ser rentable para ambos el franquiciante -quien incurre en
costos al proveer servicios de apoyo a sus franquiciatarios- y el franquiciatario -quien
paga cuotas o regalías por la franquicia recibida. El por qué es obvio: si no se preven
ganancias, nadie va a querer participar en la negociación.
e. SATISFACER UNA NECESIDAD REAL EN EL MERCADO
Satisfacer una necesidad real significa que no es lo primero que se dejará de
consumir en momentos difíciles en que el cliente apriete su presupuesto o a través
del tiempo cuando el mismo cambie sus hábitos de consumo, es decir que sea algo
que las personas van adquirir no importando factores externos derivados de la moda
o de situaciones pasajeras.
f. SISTEMATIZACIÓN DE LAS OPERACIONES DEL NEGOCIO
La uniformidad es esencial para que una franquicia tenga éxito. Estandarizar las
operaciones aumenta la eficiencia, reduce el tiempo necesario para capacitar al
franquiciatario y permite proyectar una imagen única y fácilmente reconocible. Ya
que todo se hace de manera de forma sistemática e idéntica en donde se encuentre
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
15
el franquiciatario. Si no se pueden describir las operaciones diarias de un negocio en
un manual, entonces ese negocio es demasiado complicado para franquiciar. Si no
se puede capacitar al personal de una franquicia para reproducir las tareas del
negocio y administrarlo en un plazo prudente, entonces el entrenamiento es
demasiado caro como para franquiciar. Será muy difícil encontrar franquiciatarios
capaces de reproducir un negocio que es demasiado complejo, especializado o
moderno.
g. TRANSFERABILIDAD A MERCADOS DIFERENTES
Para poder franquiciar un concepto, se debe tener seguridad de que éste tendrá
aceptación en mercados distintos al mercado en donde se estableció el primer
negocio. Esto es obvio ya que no podemos traer una franquicia a Guatemala de
productos que tienen éxito en culturas distintas ya que por la idiosincrasia del
guatemalteco va ser difícil que sea aceptado algo que va en contra de la cultura
nacional. Se debe enfatizar en esta característica cuando se desea una expansión a
través de territorios extensos, y particularmente cuando se va a franquiciar a nivel
internacional.
h. ORIGINALIDAD
La originalidad no se manifiesta únicamente por medio de un producto o servicio
exclusivo; puede ser a través de detalles muy pequeños que a veces pasan
desapercibidos. Lo importante es que haya algo especial -un sabor diferente, un
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
16
servicio más rápido, una forma creativa de mercadear el concepto- que dé al
consumidor una razón para ir y seguir yendo a ese lugar en vez de ir a otros.
VI. EL KNOW-HOW O SABER HACER
La palabra Know How proviene del inglés y significa: "saber cómo o saber hacer".
Consiste en la capacidad y habilidades que un individuo o una organización posee en
cuanto a la realización de una tarea específica. Estas capacidades dan valor a la
empresa al ir un paso por delante en cuanto al resto del mercado. 2
En sentido mercantil se puede definir el Know How como un conjunto de
conocimientos técnicos y comerciales que son transmisibles mediante manuales de
operación, reuniones de formación y entrenamiento. Dichos conocimientos son
prácticos y fácilmente aplicables los cuales han sido probados, experimentados
positivamente y con éxito, totalmente originales, difícilmente imitables, y diferentes a
los de la competencia. Debe de ser estandarizado o normalizado para poder
transmitirlo a todos los franquiciados, secreto y confidencial.
o CARACTERÍSTICAS
La información debe guardada con recelo para mantenerla fuera del alcance
de terceros.
2 http://www.e-conomic.es/programa/glosario/definicion-know-how fecha de consulta: 15 de Agosto de 2013.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
17
La empresa ofrece todas las herramientas posibles para mantener el carácter
secreto de la información.
El procedimiento (o elemento) denominado como Know How ha de tener
atractivo comercial, es decir, el resto de competidores han de tener interés
real por adquirir ese Know How.
Debe de ser la piedra angular de la franquicia, ya que sin él cualquiera podría
imitar el producto/servicio que se vende.
VII. TRANSFERENCIA TECNOLÓGICA E INFORMACIÓN3
La transferencia tecnológica es un mecanismo de propagación de capacidades,
normalmente entre países con diferente nivel de desarrollo o entre compañías de
distinto o del mismo país. La transferencia puede ser de objetos técnicos y
artefactos, así también como de conocimientos.
Las nuevas tecnologías de la información, y en especial Internet, sobresalen en la
transferencia tecnológica. Tanto como contenidos a divulgar información hasta su
papel como vía para crear contactos de colaboración entre centros de investigación,
empresas y entidades financieras con un costo relativamente reducido, en relación al
beneficio potencial a percibir, buscando una gestión eficiente del proceso de
transferencia de conocimiento. La Transferencia tecnológica se documenta 3 http://es.wikipedia.org/wiki/Transferencia_tecnológica fecha de consulta: 12 de agosto de 2013.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
18
habitualmente a través de convenios de colaboración entre las empresas, o entre las
naciones.
El objetivo de la transferencia tecnológica es el impulsar el desarrollo y crecimiento
de los diversos sectores de la sociedad a través del acceso al conocimiento y
experiencia de los grupos de investigación, innovación y desarrollo tecnológico, para
lograr con esto una mejor competitividad y un desarrollo científico y económico de los
países en vías de desarrollo.
o OBJETIVOS
Transferir conocimiento y habilidades a cualquier sector por medio de la
tecnología
Impulsar el desarrollo, formación y capacitación de excelencia de los
integrantes de las diversas organizaciones e instituciones.
Incrementar el interés por las actividades de investigación y formación
académica en el sector productivo de la región.
Generar nuevos espacios de inversión para el sector privado en las áreas de
innovación tecnológica.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
19
Los proyectos de transferencia tecnológica impulsan la competencia y los beneficios
económicos de las instituciones y organizaciones.
VIII. DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA CON EL
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN.
Para iniciar con las diferencias de un contrato y otro, primero se definirá el contrato
de distribución como aquel contrato atípico mercantil por medio del cual el
distribuidor se obliga a adquirir del distribuido, mercaderías de consumo masivo, para
su posterior colocación en el mercado, por cuenta y riesgo propio, estipulándose
como contraprestación de la intermediación un beneficio o margen de reventa.
Dicho esto es evidente que el contrato de franquicia se originó como una forma de
resolver los problemas de distribución de productos y con el paso del tiempo y la
complejidad del comercio, se transformó como una forma independiente de hacer
negocios. En palabras sencillas en un contrato de franquicia se otorga el permiso de
usar el nombre, tecnología, procesos de un negocio previamente establecido, que es
lo que conocemos como el “KNOW HOW” a cambio de dinero. En este contrato el
franquiciado (quien compra la franquicia) está obligado ofrecer la misma calidad en
productos y servicios, la distribución de las instalaciones colores, etc. Es decir todo
igual a los demás negocios. Un ejemplo podría ser las cadenas de restaurantes de
comida rápida como, Mc Donald´s, KFC, Domino´s, etcétera. Ya que todos son
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
20
iguales, mas no tienen los mismos dueños. En cambio un distribuidor, por medio del
contrato de distribución, solamente vende el producto a cambio de una comisión, no
subordinado laboralmente con el productor de la mercadería. Como por ejemplo las
personas que venden productos por catalogo, los vendedores ruteros, sin excluir
aquellos contratos de grandes distribuidores que se pueden ver en el mercado, tales
como APPLE, SAMSUMG, DISTRIBUIDORES FARMACEUTICOS, etcétera.
IX. REGULACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL
En Guatemala no se cuenta con regulación legal que normalice el contrato de
franquicia por lo que se denomina un contrato atípico mercantil, el cual no tiene
formalidad alguna para su celebración.
Sin embargo, en la Legislación Europea se puede encontrar cierta legislación
aplicable al contrato de franquicia, pudiendo mencionar algunas:
Código Deontológico Europeo de la Franquicia aplicable el cual se aplica en
toda Europa.
Reglamento (CEE) Nº 408/88 de la Comisión de 30 de Noviembre de 1988,
relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado de Roma, a
categorías de acuerdos de Franquicia.
Código Deontológico 1988 de la Federación Francesa de la Franquicia.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
21
Norma AFNOR-NFZ 20.000. Asociación Británica de la Franquicia.
Reglamento CE no. 2790/1999, de la comisión de 22 de diciembre de 1999,
relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a
determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.
o Legislación Española
El artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio
Minorista: art. 62, incluye la regulación del régimen de franquicia (BOE Nº15,
del 17 de Enero de 1997.)
El Real Decreto 2485/1998 de 13 de noviembre. (BOE Nº283, del 28 de
Noviembre de 1998 desarrolla el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero,
de ordenación del comercio minorista, relativo a la regulación del régimen de
franquicia y a la creación del Registro de Franquiciadores.
El Reglamento de Exención por Categorías (REC) aprobado por el Real
Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de
17 de julio, de Defensa de la Competencia (modificada por la Ley 52/1999, de
28 de diciembre, de reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de
la Competencia y derogada por la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia.), en materia de exenciones por categorías,
autorización singular y registro de defensa de la competencia.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
22
X. APLICACIÓN AL CASO REAL. ADQUISICIÓN DE LA FRANQUICIA
WOMEN 30
a. MODELO DE CONTRATO DE FRANQUICIA
El contrato de franquicia, es un contrato, que como se ha expuesto, no está regulado
dentro de la legislación guatemalteca.
Sin embargo, si bien es cierto que no está incluido textualmente hablando, la ley
permite que sean las partes quienes configuren la forma contractual para llevar
acabo sus transacciones. Es el artículo 5 de la Constitución Política de la República
de Guatemala, el fundamento para poder realizar contratos atípicos.
En el caso del contrato de franquicia, es necesario tomar en cuenta todos los
elementos para darle forma al mismo. Por haber libertad en cuanto a los requisitos
que la ley exige, este puede documentarse en escritura pública o documento privado.
Ambas formas darán certeza legal al contrato de franquicia. Sin embargo, y como se
ha expuesto a lo largo del presente trabajo, la escritura pública da mayor certeza y
seguridad, además de constituir un título ejecutivo por sí solo al momento del
incumplimiento de alguna obligación.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
23
En este trabajo, se tomará de ejemplo la adquisición de una franquicia conocida
como WOMEN 30 4por la señora Zoila Dolores de Guerra, la cual consiste en un
establecimiento comercial dirigido a mujeres que incluye entre otros: servicios de
gimnasio, dieta y belleza.
o Aspectos a tomar en cuenta al momento de realizar el contrato de
franquicia
En escritura pública.
Si se decide realizar el contrato en escritura pública, es importante tomar en cuenta
los requisitos establecidos por la ley. Específicamente los contenidos en el artículo
29, 30 y 31 del Código de Notario, entre otros.
En documento Privado.
En este caso, se recomienda que se tomen en cuenta los requisitos establecidos en
el artículo 29 del Código de Notariado, a fin de tener un orden en el mismo. No
obstante lo anterior, esta forma de contratación permite libertad en cuanto a la
redacción de la misma, pudiendo ser redactado en primera persona para mejor
comprensión.
4 http://www.woman30.es/ fecha de consulta: 12 de agosto de 2013.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
24
En virtud que conforme el presente trabajo, se recomienda realizar una Escritura
Pública, a continuación se presentará un formato sobre la parte medular que debe
contener la misma.
o Realización del instrumento público
Como se expuso anteriormente, se adquirirá una franquicia del establecimiento
comercial de nombre WOMEN30 el cual ya cuenta con operaciones en Europa, Norte
y Sur América. Para el efecto se desarrolla el contrato conforme los artículos 29, 30 y
31 del Código de Notario, entre otros, debiendo realizarse de la siguiente manera:
1. Comparecencia y/o parte introductoria de la escritura pública
Cada una de las partes manifestará sus generales de ley: nombre, edad, estado civil,
profesión u oficio, nacionalidad, domicilio, calidad con que actúa, documento de
identificación personal.
En este caso comparecerá el representante legal de la empresa WOMEN 30, una
empresa cuya sede se encuentra en Sevilla y en Málaga en España. Para el efecto,
se necesita tener a la vista el documento que ampare la representación legal del
suscribiente, la cual debe cumplir con todos los requisitos de ley que para el efecto
se solicitan en España.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
25
Tambien comparecerá la señora Zoila Dolores de Guerra de manera individual, quien
será la persona que adquirirá la franquicia. En este caso solo es necesario el
Documento Personal de Identificación –DPI-.
En esta parte las partes harán una manifestación expresa que se encuentran en
el libre ejercicio de sus derechos civiles y que por su propia voluntad celebran
el presente contrato.
2. Cuerpo del Contrato.
En este apartado se hará una breve reseña de cómo deberá quedar cada una de las
cláusulas del instrumento público, pudiendo variar las mismas a conveniencia de las
partes.
Cesión: Por medio del presente contrato, EL FRANQUICIANTE (WOMEN 30)
cede a EL FRANQUICIADO (ZOILA DOLORES DE GUERRA) la licencia de
explotación comercial de servicios que incluyan pero no limiten actividades de
Fitness – Dietética – Estética– Peluquería enfocadas al sector femenino.
Know-How. Manifiesta EL FRANQUICIANTE que es titular de un sistema que
incluye todos los elementos de decoración, instalación, y operación de comercios
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
26
minoristas dirigidos a ofrecer servicios de los descritos en la cláusula que
antecede, el cual dará a conocer a EL FRANQUICIADO.
Territorio. EL FRANQUICIANTE cede a EL FRANQUICIADO el territorio de la
ciudad de Guatemala para efectos de poder funcionar como establecimiento
abierto al público bajo el nombre de WOMEN 30.
Responsabilidades de EL FRANQUICIADO: Por medio del presente contrato, EL
FRANQUICIADO adquiere, entre otras, las siguientes responsabilidades:
o La realización de todos aquellos trámites necesarios para la apertura del local,
para lo cual realizará todos los trámites necesarios ante los registros y
entidades gubernamentales a fin de obtener los mismos.
o La compra de todos los elementos de decoración que indique EL
FRANQUICIANTE en el lugar en donde indique EL FRANQUICIANTE. En este
caso EL FRANQUICIANTE indica desde ya, que todos los elementos de
decoración, así como equipo necesario para llevar acabo las actividades de la
empresa, deberán ser adquiridos en Sevilla, España.
o Permitir a EL FRANQUICIANTE realizar las inspecciones necesarias para
verificar el funcionamiento de la franquicia.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
27
o Pagar a EL FRANQUISIANTE un canon de entrada que en este momento se
fija por la cantidad de VEINTE MIL EUROS o su equivalente en quetzales al tipo
de cambio vigente al día de la firma del presente contrato. Asimismo se
compromete a cancelar un porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) de
las ganancias obtenidas por el uso de la franquicia.
CLÁUSULA LABORAL
EL FRANQUICIADO se obliga a contratar y mantener el personal del nivel
exigido por EL FRANQUICIANTE de conformidad con el Know How o manual y
de acuerdo a las actividades a realizar. Asimismo ambas partes establecen
desde ya que el franquiciado es el responsable de todas las obligaciones que
como empleador posea conforme la ley, y por lo tanto libera desde ya al
FRANQUICIANTE de cualquier responsabilidad en que incurra por incumplir las
leyes guatemaltecas de índole laboral.
VIGENCIA
El presente contrato tendrá una vigencia de DOS AÑOS, pudiendo renovarse
mediante el otorgamiento de una nueva escritura pública. (nota: normalmente
esta cláusula deberá ser pactada conforme las necesidades de ambas partes).
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
28
DERECHOS INTELECTUALES
Respecto a la propiedad intelectual e industrial relacionada con los productos y
servicios de WOMEN 30, el FRANQUICIADO reconoce y acepta la propiedad
exclusiva de WOMEN 30 sobre la misma, se encuentre o no registrada y, en
consecuencia, el FRANQUICIADO no podrá registrar a su nombre ninguna
propiedad intelectual o industrial relacionada directa o indirectamente con los
mismos, estando autorizado para utilizar la propiedad intelectual e industrial de
WOMEN 30, única y exclusivamente para la realización del objeto de este
contrato, reconociendo que no tiene ningún derecho sobre la misma, siendo
responsable civil y penalmente si hace uso inapropiado de tal propiedad intelectual
e industrial. El FRANQUICIADO notificará inmediatamente a WOMEN 30 de
cualquier violación de tal propiedad intelectual e industrial de la que tenga
conocimiento.
CONFIDENCIALIDAD
El FRANQUICIADO declara que como consecuencia de este instrumento
(incluyendo sus anexos) a partir de la presente fecha ella y sus funcionarios y
empleados recibirán información escrita, verbal, electrónica o de soporte
informático, y de cualquier otra naturaleza de WOMEN 30. En tal virtud, acepta
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
29
que cualquier idea, información, programa, información técnica de negocios o
intangible, cualquier documento impreso, en medio magnético, herramienta o
artículos para auxiliar la facilitación de información, que sea propiedad o de control
o que haya sido suministrada por WOMEN 30, será definida en todo momento
como propiedad de dicha entidad. EL FRANQUICIADO declara que se
compromete a no divulgarla, discutirla, comentarla, editarla, reproducirla o realizar
cualquier acto similar por ningún motivo o circunstancia, y no ponerla a disposición
o alcance de terceras personas, en un período de hasta cinco años, después de
finalizada la relación contractual contenida en el presente documento. Acepta, en
tal virtud, que la información será tratada de manera confidencial y será utilizada
únicamente para la finalidad para la cual se haya proporcionado. Dicha obligación
de confidencialidad se contrae sin restricción de personas, instituciones, tiempos y
lugares. El FRANQUICIADO se compromete a devolver a WOMEN 30 cualquier
información recibida de éste por cualquiera de los medios aquí determinados, o
por cualquier otro que no estuviere específicamente determinado, siempre que así
sea requerido, en cualquier tiempo. En caso se llegare a violar por parte del EL
FRANQUICIADO el compromiso por este medio adquirido, éste responderá
directamente por los daños y perjuicios causados a WOMEN 30, sin perjuicio del
ejercicio de las acciones de naturaleza penal que se pudieran derivar.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
30
GARANTÍA
EL FRANQUICIADO Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones
estipuladas en este contrato, deberá prestar Garantía de Cumplimiento, mediante
fianza, depósito o hipoteca, por el cien por ciento (100%) del valor total del contrato,
la cual no podrá ser endosada en ningún caso por “El Franquiciado”. Si ésta opta por
constituir garantía mediante fianza (seguro de caución), la misma deberá ser emitida
por una institución debidamente autorizada para esta clase de operaciones en la
República de Guatemala. La fianza de cumplimiento del presente contrato deberá
mantenerse vigente hasta el vencimiento del contrato.
CLAUSULA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. (JURISDICCIÓN Y
ARBITRAJE)
En este caso se han colocado ambas cláusulas, a fin que las partes decidan cuál
de las dos formas es más conveniente. El arbitraje es más rápido y efectivo, pero
la jurisdicción es mucho más barata.
A. JURISDICCIÓN ORDINARIA.
Para efectos de interpretación, ejecución, cumplimiento o aplicación del presente
contrato, las partes expresamente renuncian al fuero de su domicilio y se someten
a la jurisdicción de los Tribunales de Guatemala. EL FRANQUICIADO declara que
acepta desde ya como título ejecutivo eficaz y perfecto, el presente documento
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
31
privado con firmas legalizadas, y como líquida, de plazo vencida y exigible la suma
que le demande WOMEN 30, si fuere el caso, y como buenas y exactas las
cuentas que con relación a este negocio se le presenten, señalando lugar para
recibir notificaciones, obligándose a dar aviso por escrito a WOMEN 30 de
cualquier cambio en la misma en la que conste acuse de recibido, con al menos
treinta días de anticipación, aceptando como buenas las notificaciones que se le
hicieren en el lugar señalado, si no cumpliera con dar el aviso antes mencionado.
B. ARBITRAJE
Este Contrato será interpretado de acuerdo con las leyes de la República de
Guatemala y cualesquiera reglamentos aplicables. Las Partes harán lo posible por
llegar a una solución amigable de todas las controversias relativas a la aplicación,
interpretación, contravención, terminación o invalidez del presente Acuerdo. Si las
partes no pudieran resolver amigablemente la controversia dentro de los treinta
días siguientes a la recepción por una de ellas del pedido de solución amigable,
presentado por la otra, la solución de las controversias a la aplicación,
interpretación, contravención, terminación o invalidez del presente Acuerdo, será
sometida a arbitraje de derecho, de conformidad con el Reglamento de
Conciliación y Arbitraje de la Fundación CENAC, Centro de Arbitraje y
Conciliación, el cual las Partes aceptan. Al surgir cualquier conflicto, disputa o
reclamación, la Junta Directiva de Centro nombrará al árbitro o a los árbitros para
integrar el Tribunal, de conformidad con dicho Reglamento. En todo caso, la
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
32
Fundación CENAC será la institución encargada de administrar el procedimiento
arbitral y de cumplir con todas las funciones que le asigna el citado Reglamento de
Arbitraje. El Laudo Arbitral será definitivo y no susceptible de impugnarse más que
mediante recurso de revisión, según los artículos cuarenta y tres (43) y cuarenta y
cuatro (44) de la Ley de Arbitraje, Decreto número sesenta y siete guión noventa y
cinco (67-95) del Congreso de la República, y será directamente ejecutable ante el
tribunal competente.
CIERRE DEL CONTRATO
En esta parte el notario da fe de todo lo expuesto, y que tuvo a la vista la
representación que se ejercita, lee lo escrito a los comparecientes y los advierte
de los efectos legales del mismo, quienes aceptan, ratifican y firman.
b. ASPECTOS FISCALES A LOS QUE SE ENCUENTRA SUJETO EL
CONTRATO DE FRANQUICIA:
Impuesto de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para Protocolos:
Dentro de la legislación guatemalteca, el contrato de franquicia, como se ha
expuesto, no se encuentra regulado. Sin embargo, como toda transacción
comercial el contrato de franquicia, debe estar sujeta a impuestos. En este
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
33
caso, por ser una operación que no paga Impuesto al Valor Agregado –IVA-,
está sujeta al impuesto de timbres fiscales y papel sellado especial para
protocolos, de conformidad con el artículo 2, inciso 1, del Decreto 37-92 del
Congreso de la República. La tarifa del impuesto es del 3% sobre el valor de
los actos y contratos afectos (artículo 4 del decreto 37-92 del Congreso de la
República).
Impuesto Sobre La Renta –ISR-:
Habiendo suscrito el contrato, y empezado operaciones, los ingresos que se
deriven de un contrato de franquicia se integrarán en la renta como ingresos
de actividad empresarial para efectos del ISR, debiendo adoptar el régimen
adecuado para tales efectos. Si es persona individual o jurídica, deberá contar
con un régimen previo o bien, hacer la modificación correspondiente al
momento de inscribirse como comerciante ante el Registro Mercantil General
de la República.
Impuesto al Valor Agregado –IVA-:
En cuanto al IVA, debe señalarse que EL FRANQUICIADO debe pagar el IVA
correspondiente, ya sea cuando compre mercadería o a la prestación de
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
34
servicios o asistencia técnica que el FRANQUICIANTE dé al
FRANQUICIADO.
Así también el IVA deberá ser incluido por parte del FRANQUICIADO en los
precios que ofrezca al público, debiendo declararlos conforme corresponde.
c. REGISTROS Y OBTENCIÓN DE PERMISOS PARA OPERAR
Para la apertura del local donde va a operar la franquicia, es necesario que la
persona individual o jurídica realice todos los trámites necesarios para constituirse
como comerciantes, obteniendo para el efecto, la respectiva patente de comercio y
así poder operar en un local ya sea vendiendo mercadería y/o prestando servicios.
Existen países, como España, por ejemplo que cuentan con un Registro de
Franquiciadores, creado para tal efecto.
En el caso de Guatemala, la persona puede operar como comerciante individual, o
bien, como una persona jurídica ya constituida o constituirse para tal efecto.
Por lo anterior, es necesario realizar lo siguiente:
A. Trámite de inscripción ante el Registro Mercantil General de la República
como comerciante individual o bien como persona jurídica.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
35
B. Trámite de inscripción ante la Superintendencia de Administración Tributaria, o
su modificación, conforme convenga.
C. Trámite de obtención de permiso ante la municipalidad de Guatemala, para
operar como lugar abierto al público. Esto de conformidad con el
REGLAMENTO DE LOCALIZACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS
AL PUBLICO.
D. Registro de la Marca ante el Registro de Propiedad Intelectual. (en este caso,
EL FRANQUICIANTE deberá inscribir la marca en el Registro de Propiedad
Intelectual.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
36
PROPUESTA DE HONORARIOS
Guatemala, agosto 2013.
Señora
Zoila Dolores de Guerra
Presente.
Asunto: Elaboración De Contrato de Franquicia
Estimada señora de Guerra:
De acuerdo a su consulta en cuanto a la elaboración de un contrato de Franquicia
para obtener la franquicia WOMEN 30, a continuación procedo a detallarle los
honorarios y gastos a incurrir:
HONORARIOS por elaboración de contrato US$ 2,000.00
GASTOS VARIOS por elaboración de contrato US$ 100.00
HONORARIOS por hora US$ 125.00**
**Aplicación de tarifa especial por ser cliente distinguido de Despacho Legal US$
90.00
***Los gastos serán liquidados contra recibos y facturas al finalizar la presente
asesoría.
***Los honorarios incluyen la posible tramitación de obtención de patente de
comercio y cualquier asesoría relacionada a obtención de permisos.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
37
***Todas aquellas asesorías adicionales que deriven luego de la adquisición de la
franquicia, serán cotizadas en el momento oportuno.
FORMA DE PAGO
El monto de los gastos antes descrito debe cancelarse de la siguiente forma:
a. 50% al inicio de la asesoría, es decir, al momento de firmar el presente
documento como muestra de aceptación.
b. 50% al momento de la firma del contrato con el Franquiciante.
Sin más por el momento, quedo a su disposición para ampliar sobre el tema.
Lic. Sergio Ortiz Licda. Lourdes Vega
Firma de aprobación:
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
38
CONCLUSIONES
1. La franquicia es un método de hacer negocios por medio del cual se puede lograr
uniformidad en los productos y servicios que se ofrecen, además de un rápido
crecimiento que permite incrementar significativamente la presencia de una marca en
el mercado.
2. Actualmente, la mayoría de guatemaltecos desconocen el concepto de franquicias,
o lo perciben como algo que no es. Sin embargo, Guatemala parece estar saliendo
de una etapa de ignorancia y escepticismo hacia las franquicias e iniciando una
etapa de mucho interés en las franquicias.
3. La situación actual de franquicias con respecto a su legislación y regulación es
ventajosa para el desarrollo de negocios franquiciados, puesto que no se ha caído en
regulación entorpecedora o en algún proteccionismo que lo frene, dado que las
partes son totalmente libres para pactar las condiciones bajo las cuales van a
contratar, no estando supeditadas a ningún cuerpo legal especifico.
4. La franquicia es una estrategia que puede ser utilizada por distintas clases de
negocios, que se pueden encontrar en diversas industrias y pueden diferir en tamaño
y en la cantidad de tiempo que tienen de estar operando.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
39
5. Empresas pequeñas pueden gozar de muchos de los beneficios de grandes
corporaciones a través del sistema de franquicias.
6. Por medio de franquicias, se pueden desarrollar mercados a los que no se puede
llegar de otras formas, tales como mercados en áreas rurales y mercados en el
extranjero.
7. Las franquicias ofrecen una oportunidad de crecimiento y fortalecimiento para
diversos negocios. Esto implica que las franquicias pueden crear muchas fuentes de
trabajo en el país.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
40
BIBLIOGRAFÍA
Asociación Internacional de Franquicias (IFA). Franchise Financing: Getting Better All
the Time. IFA’s Franchise Opportunities Guide, edición 1995, pp. 27-30.
Aguirre, Roberto. "El contrato de concesión comercial." Tesis de Doctorado,
Universidad Rafael Landívar, 1983.
Calderón, Iana Isabel. "Guía práctica para la selección de una concesión comercial."
Tesis de Licenciatura, Universidad Francisco Marroquín, Guatemala, 1993.
Campero International. "Participe en el crecimiento Campero," folleto para
inversionistas. Guatemala, 1994.
Marzorati, Oswaldo J. Sistemas de distribución comercial. Buenos Aires: Editorial
Astrea, 1992.
Pollo Campero. Campero 2000: A Pomising Future. Folleto sobre el historial y los
planes para el futuro de Pollo Campero. Guatemala, 1993.
Rocha, Victor Hugo. "El registro de la propiedad industrial." Tesis de Licenciatura,
Universidad Francisco Marroquín, 1981.
Ruiz-Velasco, Laura M. Gerencia rápida. América Economía, Septiembre 1994.
D e s p a c h o L e g a l Ortiz & Vega
____________________________________________________________________________________ [email protected]
41
Web:
http://guatefranquicias.org/
http://www.franquicias.es/la-franquicia
http://www.mineco.gob.gt/Presentacion/mipyme/documentos/guia_iniciar_negocios.p
df
http://www.servientrega.com.pe/Franquicias/
http://www.e-conomic.es/programa/glosario
http://es.wikipedia.org
http://www.woman30.es
Legislación:
Constitución Política de la República de Guatemala.
Código de Comercio, Decreto del Congreso de la República 2-70
Ley del Impuesto al Valor Agregado IVA, Decreto del Congreso de la República 27-
92
Ley del Impuesto Sobre la Renta, Decreto del Congreso de la República 26-02 y sus
reformas, Decreto 10-2012.