Droit du commerce international et Internet

Droit des affaires électroniques

Cours 12

DRT 3422 / DRT 6929 O

Mardi 10 avril 2007

Vincent Gautrais

• Contrat de vente internationale

• Contrat de transport

• Modalités de paiement et crédit documentaire

• Contrat d’assurance

• Douanes

Vente internationale

• Convention des Nations Unies sur l’utilisation des communications électroniques dans les contrats internationaux

•Domaine d’application • Convention sur la prescription en matière de vente internationale de

marchandises (New York, 14 juin 1974) et Protocole y relatif (Vienne, 11 avril1980)

• Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale demarchandises (Vienne, 11 avril 1980)

• Convention des Nations Unies sur la responsabilité des exploitants determinaux de transport dans le commerce international (Vienne, 17 avril 1991)

• Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by (New York, 11 décembre 1995)

• Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerceinternational (New York, 12 décembre 2001)

• Très proche de ce que nous avons pu voir •Cours sur les contrats électroniques (cours 2) •Cours sur la vente (non traité véritablement dans ce cours)

Vente internationale

• Principes directeurs très peu « directeurs » •Lieu de situation basé sur la notion d’établissement

• Le terme “établissement” désigne [tout lieu d’opérations où une personne exerce de façon non transitoire une activité avec des moyens humains ou des biens ou des services;] [le lieu où une partie a un établissement stable pour mener une activité économique autre que la fourniture temporaire de biens ou de services à partir d’un lieu déterminé;]

•Neutralité technologique (8) •Conditions de forme (9)

• Écrit • Signature • Original

•Moment et lieu de l’expédition et de la réception d’un message de données (10)

•Invitation à offrir (11) •Agent électronique (12)•Mise à disposition des clauses contractuelles(13) •Erreur dans les communications électroniques (14)

Documents internationaux et commerce électronique

• Rien de spécifique (normal) • Convention de Vienne

• Article 11 et 13• Évite le pire • Mais aurait pu mieux faire

• Conventions internationales et 3 critères formels (écrit / signature / original)

• Facteur temporaire • EX: Convention de Varsovie (1924) Versus Loi

modèle de la CNUDCI sur l’arbitrage électronique (1985)

• Souplesse généralisée

Documents internationaux et commerce électronique

Principes UNIDROIT (1994)

• Article 1.2 et liberté probatoire (« Ces Principes n’imposent pas que le contrat soit conclu ou constaté par écrit. Il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins. » )

• Article 2.1: (« contrat se conclue soit par l’acceptation d’une offre soit par un comportement des parties qui indique suffisamment leur accord. » )

• Article 1.10: (« le terme « écrit » s’entend de tout mode de communication qui permet de conserver l’information qui y est contenue et qui est de nature à laisser une trace matérielle »)

• Article 2.2: (« une proposition de conclure un contrat constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation »)

• Article 2.6: (« 1) Constitue une acceptation toute déclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu’il acquiesce à l’offre. Le silence ou l’inaction ne peuvent à eux seuls valoir acceptation. 2) L’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur de l’offre. 3) Cependant, si, en vertu de l’offre, des pratiques établies entre les parties ou des usages, le destinataire peut, sans notification à l’auteur de l’offre, indiquer qu’il acquiesce en accomplissant un acte, l’acceptation prend effet au moment où cet acte est accompli. »)

Transport

• Le transport international de marchandises se base sur le connaissement maritime

– Tetley: « “ the bill of lading contract is a tripartite contract involving the shipper, the carrier and the consignee.  »

• 3 fonctions cumulatives – Reçu de la réception des marchandises par le transporteur

» Preuve de la réception – Contrat de transport (avec les clauses qui s’y rapportent (responsabilité,

etc..)» Preuve du contenu

– Permet la négociabilité (Title of goods) • Dernière fonction qui distingue le connaissement

– De tout autre contrat – Du sea way-Bill (lettre de transport maritime) – La plus importante – L’obstacle majeur

• Fonction qui émane du 19ième siècle où les propriétaires cessent d’accompagner leurs biens et délègue au transporteur

Transport

• Pas véritablement le contrat de transport • Mais en pratique oui…

• Tetley: « a bill of lading is signed by only one party and is issued only after the sails. As such, the bill of lading is not the contract but only the best evidence of the contract »

• Pas nécessaire lorsque pas de négociation – Pontavice « dans l’accomplissement des deux premières

fonctions [reçu des marchandises et preuve du contrat de transport], le connaissement peut être remplacé par un autre titre. Tout document qui identifie la marchandise, qui indique que l’armateur l’a reçue et qui contient les clauses et conditions du contrat peut assurer les fonctions indiquées supra  »

• Pas véritablement le propriétaire (seulement livraison)

Le connaissement et la pression de l’électronique

• Navire vont de plus en plus vite • Document vont de moins en moins vite

• Personnel sédentaire • Congés

• Traitement distinct d’un pays à un autre (papier

électronique) • Coût considérable de l’encadrement documentaire

(7% de la marchandise) • Mais solution alternative possible?

• Coût élevé• Rôle psychologique du papier

Transport

• Définition: règles de Hambourg (1978) • « §7 de l’article 1er des Règles de Hambourg :  "le terme ‘connaissement’

désigne un document faisant preuve d’une contrat de transport par mer et constatant la prise en charge ou la mise à bord des marchandises par le transporteur ainsi que l’engagement de celui-ci de délivrer les marchandises contre remise de ce document. Cet engagement résulte d’une mention dans le document stipulant que les marchandises doivent être délivrées à l’ordre d’une personne dénommée ou à ordre ou au porteur. ”  »

• Conséquences de la négociabilité • Le détenteur peut prendre la marchandise au port d’arrivée • Le détenteur peut l’endosser et le céder à qui que ce soit• Même si quelques différences d’un pays à un autre

– GB, Australie Pas plus de droit que l’on a

– USA Possiblement plus de droit que le détenteur a

Transport

• Problèmes • Beaucoup de pays ont des lois qui font référence à

l’écrit voire au papier (formalisme direct) • Tradition très forte de la signature manuscrite

(identification + symbole)• Facilité d’utilisation et fusion des fonctions par le

papier• Support permanent

• Unique

• Dans un même document

Approche fonctionnelle - Article 16. Actes relatifs aux contrats de transport de marchandises CNUDCI (1996) • Sous réserve des dispositions de la première partie de la présente loi, le présent

chapitre s’applique à tout acte relatif à un contrat de transport de marchandises ou entrepris en exécution d’un tel contrat, notamment, mais non exclusivement, les actes suivants :

a) i) Indication des marques, du nombre, de la quantité ou du poids des marchandises; ii) Déclaration de la nature ou de la valeur des marchandises; iii) Émission d’un reçu des marchandises; iv) Confirmation du chargement des marchandises; b) i) Notification des conditions du contrat; ii) Communication d’instructions à un transporteur; c) i) Demande de livraison des marchandises; ii) Autorisation de remise des marchandises; iii) Notification de perte ou d’avarie de marchandises; d) Toute autre notification ou déclaration présentée dans le cadre de l’exécution du

contrat; e) Engagement de livrer les marchandises à une personne désignée ou à une personne

autorisée à se faire livrer; f) Octroi, acquisition, remise, transfert, négociation ou abandon des droits sur les

marchandises; g) Acquisition ou transfert de droits et obligations en vertu du contrat.

Approche fonctionnelle - Article 17. Actes relatifs aux contrats de transport de marchandises CNUDCI (1996)

1. Sous réserve des dispositions du paragraphe 3, lorsque la loi exige qu’un acte visé à l’article 16 soit exécuté par écrit ou au moyen d’un document papier, cette exigence est satisfaite si l’acte est exécuté au moyen d’un ou de plusieurs messages de données.

2. Le paragraphe 1 s’applique que l’exigence qui y est visée ait la forme d’une obligation ou que la loi prévoie simplement certaines conséquences si l’acte n’est pas exécuté par écrit ou au moyen d’un document papier.

3. Quand un droit doit être dévolu à une personne et à aucune autre, ou quand une obligation doit être acquise par une personne et aucune autre, et si la loi exige à cette fin que le droit ou l’obligation soient transmis à l’intéressé par le transfert ou l’utilisation d’un document papier, cette exigence est satisfaite si le droit ou l’obligation en question sont transmis par un ou plusieurs messages de données, à condition qu’une méthode fiable soit utilisée pour rendre uniques le message ou les messages en question.

4. Le niveau de fiabilité requis aux fins du paragraphe 3 s’apprécie au regard de l’objet pour lequel le droit ou l’obligation ont été transmis et à la lumière de toutes les circonstances, notamment de toute convention en la matière.

5. Lorsqu’un ou plusieurs messages de données sont utilisés pour exécuter l’un des actes mentionnés aux alinéas f et g de l’article 16, aucun document papier utilisé pour exécuter cet acte n’est valide à moins que l’utilisation de messages de données n’ait été abandonnée et remplacée par l’utilisation de documents papier. Tout document papier émis dans ces conditions doit contenir la notification de ce remplacement. Celui-ci est sans effet sur les droits ou les obligations des parties.

6. Si une règle de droit est impérativement applicable à un contrat de transport de marchandises qui figure dans un document papier ou est constaté par un document papier, cette règle n’est pas rendue inapplicable à un tel contrat de transport de marchandises qui est constaté par un ou plusieurs messages de données par le seul fait que le contrat est constaté par de tels messages et non par un document papier.

Règles du CMI (1990)

• Utilisation de l’EDI et du standard UN/EDIFACT• Institutionnalisation des accusés de réception

• Sinon transmission non avenue • Peut être automatisé • Responsabilité de l’utilisateur • Doivent rester confidentiels

• Forme des accusés de réception (4)• Informations obligatoires selon lois ou contrat de communication • Inclure la clé confidentielle

• Référence au contrat de transport (5)• Droit de disposition et de transfert (7)

• Celui qui a la clé• Si transfert de ce droit de disposition,

– Notification au transporteur par le dernier détenteur (porteur) de la clé – Confirmation de cette notification par le transporteur – Transporteur transmet l’information du connaissement au nouveau porteur (sauf la clé) – Le nouveau porteur doit accepter

» Si refus, notifier le détenteur – Le transporteur détruit l’ancienne clé et en émet une nouvelle

Règles du CMI (1990)

• Clé confidentielle (8)

• Notion « clé » • Neutre technologiquement

• Livraison (9) • Transporteur notifie au porteur l’arrivée des marchandises • Porteur désigne un récepteur • Si rien, c’est lui • Prévoir les modalités (sécurité pour éviter fraude)

• Entraîne destruction de la clé • Neutralité communicationnelle (10)

• Peut choisir de délivrer un connaissement papier • Idem 29 de la Loi 161

• Équivalence fonctionnelle (11) (déjà vu)

Expériences concrètes

• Intertanko (1981 - 1988) – Registre centralisé dans le domaine du vrac

» Soit dans les différents ports » Soit pour chaque banques

– Échec» Chase Manhattan Bank n’est pas suivie» Différend sur le fait de savoir qui jouera le rôle de registraire » Vie privée

• Bolero (1994) – Structure administrative très complexe– Registre central dans lequel est notamment consigné chronologiquement toutes les étapes de la transaction commerciale – EX: contrat de transport Montréal – Rotterdam (FOB, CAF, CEF)

» Toute l’information est disponible » Système de clés » Tenu par SWIFT

Bolero (1994)

• Bill of Lading Registry Organization• Deux structures de base

• Bolero Core Message Plateform (BCMP)• Bolero Title Registry (BTR)

• Droit anglais • Sorte d’application des règles du CMI• Rule book et sa nature contractuelle

• Sorte de convention sur la preuve – Écrit – Vaut écrit si nécessaire

• Sorte de contrat de communication

• Problèmes • Responsabilités énormes

» Joueurs nombreux » Réseau ouvert

• Manque d’universalité

Bolero versus Intertanko et CMI

• Intertanko • Légitimité de SWIFT • Mise en place d’une ICP contre les craintes de vie privée • Plus sophistiqué (plus récent aussi)

• CMI• Charge excessive sur les transporteurs

– BCMP et BTR régis par Bolero • Sécurité des usagers

– Système d’inscription préalable • Répartition des risques • Validité des connaissements électroniques sous le CMI• Plus haut niveau de complétude de Bolero

• Succès de Bolero? • Institutions impliquées • 2 phases critiques déjà passées • Changements législatifs dans la plupart des pays • Généralisation des clauses d’assurance sceptiques (Paperless Trading

clause)

Approche neutre ou non neutre ?

• Australia Sea-Carriage Documents Act (1991) • Définition: « means a bill of lading (including a received for

shipment bill of lading) capable of transfer: (a) by endorsement; or (b) as a bearer bill, by delivery without endorsement. »

• Endossement très support papier • Reconnaissance depuis de Bolero

• Idem en Afrique du Sud (2000)

• Carriage of Goods by Sea Act (1992) – UK

• Toutes les lois sur le commerce électronique • Même si rien sur la négociabilité • Seulement l’approche d’équivalence fonctionnelle• Loi 161: article 12• Est-ce suffisant?

Crédit documentaire

• Le connaissement implique l’informatisation• Du chargeur • Du transporteur • Du tiers (ayant droit)

• Mais aussi… • Banquier • Douanes

Crédit documentaire

•Quatre type de paiement

• En argent comptant prépayé (confirmation) • Sur réception (COD)• Collection documentaire • Crédit documentaire (le plus fréquent)

•Plus belle réussite du commerce international (Stoufflet)

Crédit documentaire

• Les règles et usances uniformes (RUU 500), art.2: • « Tout arrangement, quel qu’en soit la dénomination ou

description, en vertu duquel une banque (la banque émettrice) agissant à la demande et sur instruction d’un client (le donneur d’ordre) ou pour son propre compte :

• 1° est tenue d’effectuer un paiement à un tiers, le bénéficiaire, ou à son ordre, ou d’accepter et payer les effets de commerce tirées par ce bénéficiaire ou

• 2° autorise une autre banque à effectuer ledit paiement ou à accepter et payer lesdits effets de commerce ou

• 3° autorise une autre banque à négocier contre remise des documents stipulés, pour autant que les termes et conditions du crédit soient respectés »

• Les documents sont centraux lors de ce processus • L’information, certes… • Mais surtout son support

Crédit documentaire

• Processus ancestral• Vendeur et acheteur font un contrat de vente • Acheteur demande au banquier d’ouvrir un crédoc

pour le vendeur • Vendeur envoie plusieurs documents accréditatifs • Banque vérifie la conformité apparente des documents • Banque paye le vendeur

• Spécificités • Processus visuel • Intuition • Confiance (possibilité de confirmation avec une autre

banque) • Comment traduire ces spécificités avec le support

électronique?

Crédit documentaire

• Situation américaine • Phénomène nouveau car:

• 5-104(1) UCC: « A credit must be in writing and signed by the issuer and a confirmation must be in writing and signed by the confirming bank. »

• 1-204(46) UCC: « Writing, printing, typewriting or any other intentional reduction to tangible form ».

• Article 5 UCC (1995) • Introduit la possibilité de toute forme qui permet l’authentification

et un enregistrement, sauf la forme orale

• Situation canadienne• Rien sur le plan législatif outre ce qui a été fait sur le plan

provincial • Solutions apportées par les banques

» Presque toutes ont des systèmes propriétaires» Systèmes compatibles

Crédit documentaire

• Article 20 (b) RUU: « sauf si le crédit en dispose autrement, les banques accepteront également comme originaux les documents produits ou apparaissent comme ayant été produits :i. par des systèmes reprographiques, automatisés ou informatisés,ii.  sous forme de copies au carbone, s’ils sont marqués comme originaux et apparaissent avoir été signés chaque fois que cela est nécessaire.Un document peut être signé à la main, comporter une signature par fac-similé, perforation, timbre ou symbole, ou par tout autre moyen mécanique ou électronique d’authentification »

• Rien n’est prévu mais on enlève les obstacles formelles

Crédit documentaire

•RUU met en place un système automatisé d’accompagnement du crédoc

• Message de préavis (MT 705)• Message d’amendement (MT 707)• Message de transfert (MT 720)• Message d’accusé de réception (MT 730)• Message de rejet de document (MT 734)• Message d’autorisation de remboursement (MT 740)

Contrat d’assurance

•Pas grand chose de neuf que les deux précédents

• Critère de l’écrit • Critère de la négociabilité

•Certaines spécificités • Obligation de timbrage (parfois) • Pas d’incorporation par référence

Douanes électroniques

• Vieux depuis plus de 20 ans!• Convention de Kyoto et l’électronisation douanière

•Orchestrée par l’OMD (organisation mondiale des douanes)

•Simplification des formalités nécessaires •Voir le chapitre 7

• Avis N-542 - Information préalable sur les expéditions commerciales - Déclaration du fret et du moyen de transport à l'aide de l'échange de données informatisées (EDI)

•Initiative relative à l'information préalable sur les expéditions commerciales (IPEC) (19 avril 2004)

•Plus possible de le faire papier

Fin