governanÇa familiar societÁria e sucessÓria gilberto luiz do amaral 24/05/2012
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GOVERNANÇA FAMILIAR
SOCIETÁRIA E
SUCESSÓRIA
Gilberto Luiz do Amaral24/05/2012
GILBERTO LUIZ DO AMARAL
Advogado tributarista, contador, consultor de empresas, autor de livros, pareceres e artigos tributários, sócio da Amaral & Associados, presidente do IGTAX – Instituto de Governança Tributária e Coordenador de Estudos do IBPT – Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário.
Empresas Familiares
Conceitos:“A empresa familiar é aquela que se identifica com uma família há pelo
menos duas gerações, pois é a segunda geração que, ao assumir a propriedade e a gestão, transforma a empresa em familiar.”
“A empresa é familiar quando a sucessão da gestão está ligada ao fator hereditário.”
“A empresa é familiar quando os valores institucionais e a cultura organizacional da empresa se identificam com os da família”
“É familiar quando a propriedade e o controle acionário estão, preponderantemente, nas mãos de uma ou mais famílias.”
Empresas familiares
Governança: corporativa; familiar e jurídico-sucessória:
“Governança” deriva do verbo “governar”, ou seja, conduzir; guiar; dirigir; administrar. E, ainda, em outras acepção similar: “saber o que faz,
regular”.
Em termos de estruturas e instrumentos de governança para empresas familiares, deve-se ter em mente os três aspectos mais relevantes que
envolvem e influenciam essas empresas e que, portanto, devem ser regrados para que possam ser bem administrados:
GESTÃO / PROPRIEDADE / FAMÍLIA
Governança Familiar: No contexto de uma empresa familiar, na medida em que
ela se consolida no mercado e a sociedade cresce com a entrada de novos sócios, principalmente familiares, é vital
que sua estrutura de governança corporativa seja repensada.
Novas estruturas de governança devem ser consideradas, a fim de se regular as relações entre a empresa, seus sócios e
familiares, consanguíneos, civis, afins, ascendentes, descendentes e colaterais, fundamentalmente no que diz
respeito à gestão empresarial.
Governança Familiar:
Conjunto de regras e estruturas privadas; Aplicáveis ao círculo familiar;
Visa administrar questões relativas às relações pessoais e sociais entre familiares;
Complexidade das regras variável para cada caso; Definição dos interesses a serem regulados.
Estruturas possíveis no âmbito da governança familiar: Assembleia Familiar ou Conselho de Família; Family Office; Comitês de Família; Código de Ética; Protocolo ou Acordo
Familiar.
Governança Familiar:
Assembleia Familiar: foro no qual a família se reúne para discutir questões pessoais que possam refletir na empresa, mas que não dizem respeito diretamente aos
assuntos empresariais.
Conselho de Família: quando a família for muito grande, o Conselho pode substituir a Assembleia
Familiar, sendo importante que os grupos familiares tenham representantes nesse Conselho, a ser
formalmente regulado para uma plena transparência.
Governança Familiar: Family Office: mais comumente referido como o escritório no qual a família administra sua vida pessoal de um ponto de vista
mais concreto.
Comitês de Família: criados no âmbito do Conselho Familiar; Assembleia Familiar; ou, Family Office, são órgãos geralmente criados com uma função determinada, com início, meio e fim.
Código de Ética, Protocolo ou Acordo Familiar: criado independentemente da existência das estruturas anteriores, é um
documento que objetiva estabelecer os valores; princípios; costumes; conduta pessoal; conduta social; conduta patrimonial;
conduta empresarial, da família na empresa e na sociedade.
Governança Jurídico-Sucessória: Planejamento sucessório (Direito societário; Família; e, Sucessões);
Regramento jurídico-sucessório (Holdings);
Cláusulas contratuais; estatutárias; acordo de cotista/acionista; controle e gestão familiar;
Pactos antenupciais; contratos de convivência; testamentos e doações modais, com cláusulas de reversão ou gravados com cláusula
de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade e/ou usufruto;
Racionalização da incidência tributária.
HOLDING
A palavra inglesa holding deriva do verbo to hold, que significa segurar, manter, controlar, guardar.
A sociedade holding é constituída, geralmente,
com a finalidade específica de participar no capital de outras empresas, em proporção que lhe
assegure o controle delas. Seus objetivos podem ser:
a) exercer o controle acionário de outras
empresas, de forma que sua receita bruta seja constituída basicamente pelo recebimento de
lucros e dividendos isentos de IR (holding pura);
b) facilitar a sucessão hereditária: nesse caso, seu fundador integraliza o capital da holding, com imóveis,
ações e quotas de sociedades, títulos e valores mobiliários etc., todos de sua propriedade. Essa
providência procura preservar o patrimônio do fundador, evitando, na medida do possível, disputas judiciais entre
seus sucessores. Assim, seus herdeiros ou legatários receberão, por ocasião da partilha, apenas ações da
holding;
Nesse caso, se além dos lucros e dividendos recebidos de participações societárias, a holding receber outras receitas produzidas pelo aluguel de bens imóveis
e rendimentos de títulos e valores mobiliários, essas outras receitas serão tributadas (holding mista)
c) administrar imóveis próprios: os aluguéis dos imóveis entregues à holding como integralização de seu capital constituem receita dela e estão isentos do ISS, uma vez que não estão previstos na hipótese de incidência desse imposto. Porém, a partir do início da vigência da Lei nº 9.718/98, os aluguéis e demais receitas financeiras passaram a ser tributadas pela Cofins e pelo PIS. No caso de venda desses imóveis, desde que contabilizados no ativo permanente, sobre o valor dessa
operação não incidirão a Cofins e o PIS (art. 3º, § 2º, inciso IV da Lei nº 9.718/98). Para o IR, o lucro obtido na venda poderá ser apurado pelo regime de caixa, ou seja, de acordo com o recebimento das prestações
pagas em cada período de apuração;
d) concentrar a gestão empresarial: a holding, como controladora, poderá ditar as normas de administração das controladas,
uniformizando os procedimentos administrativos e financeiros, reduzindo, dessa forma, custos e burocracia.
Regime de Bens dos cônjuges
De acordo com o Código Civil existem quatro regimes de bens tipificados:
•da comunhão parcial de bens,•da comunhão universal de bens,•da participação final de aquestos,•da separação de bens.
A enumeração dos regimes de bens do Código Civil não é taxativa, mas meramente
exemplificativa. Podem os contratantes escolher um dos quarto regimes tipificados ou
criar um regime novo, desde que não contrariem disposição absoluta de lei (arts. 1.639 e
1.655 do CC).
Comunhão Parcial de BensNo regime da comunhão parcial os bens que cada cônjuge possuía antes de se casar não se comunicam e, via de regra, os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal a título oneroso, comunicam-se.
Assim, de acordo com os arts. 1.658 a 1.666 do CC, excluem-se da comunhão parcial:•Os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação, ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar.•Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares.•As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal.•Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão.•Os proveitos do trabalho pessoal de cada cônjuge.•As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Comunhão Parcial de BensPor outro lado, integram a comunhão parcial:
•Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges.•Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior.•Os bens adquiridos por doação, herança ou legados, em favor de ambos os cônjuges.•As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge.•Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.•Os bens móveis presumem-se adquiridos na constância do casamento, salvo prova em contrário.•A administração dos bens comuns competem a ambos os cônjuges.
Atenção ao art. 1829, I do CC:
Cônjuge como Herdeiro Necessário
Embora a comunhão parcial de bens seja o regime de bens mais comum, o novo Código Civil de 2002 trouxe um desafio para a doutrina e para a
jurisprudência no que refere-se ao conteúdo do art. 1829, I, o qual trata da concorrência entre o cônjuge supérstite e descendentes na sucessão
hereditária.
“art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,
parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;”
Cônjuge como HerdeiroDesta forma, na hipótese do casamento ter sido realizado no Regime da Comunhão Parcial de Bens e havendo descendentes, basta haver um só bem particular para que o cônjuge supérstite concorra na totalidade dos
bens do falecido, inclusive nos aquestos, vez que se trata da "herança" do falecido. E, por "herança", entende-se a "totalidade" dos bens da pessoa
falecida.
Assim, diante do novo Código Civil, o cônjuge supérstite teve uma maior proteção patrimonial no que diz respeito à sua participação nos bens
particulares do de cujus. Principalmente no que diz respeito ao Regime da Comunhão Parcial de Bens, onde a proteção patrimonial do cônjuge
supérstite foi ampliada, fazendo com que o viúvo efetivamente participe dos bens particulares do cônjuge falecido, juntamente com os
descendentes, quando concorrer com eles.
Comunhão Universal de BensNo regime de comunhão universal de bens, em princípio, comunicam-se todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, constituindo uma só massa patrimonial (art. 1.667 do CC). Porém, há bens que não se comunicam:
•Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e só sub-rogados em seu lugar.•Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva.•As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seu aprestos, ou reverterem em proveito comum.•As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade.•Os bens referidos nos incisos V e VII do art. 1.659 do CC. (bens de uso pessoal e as pensões)
Participação Final de Aquestos:
Aquestos são os bens adquiridos pelos cônjuges na constância do casamento que, para efeito de regime de bens, devem ter sido adquiridos a título oneroso. Esse regime é uma mistura da separação de bens e da comunhão parcial, pois na constância do casamento vivem no regime de separação de bens e quando da dissolução da sociedade conjugal os bens serão apurados com regras relativas do regime da comunhão parcial de bens.
Na dissolução da sociedade pelo divórcio o montante dos aquestos será verificado na data em que cessou a convivência conjugal. Quando a dissolução ocorrer por morte, apura-se na data em que esta se deu.
Participação Final de Aquestos: • Já quando da apuração dos aquestos, excluem-se os
seguintes patrimônios próprios:
• Os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar sub-rogaram.
• Os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade.
• As dívidas referentes aos bens particulares.Não sendo possível e nem conveniente a divisão de todos
os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário.
Separação de Bens Verifica-se que no regime de separação de bens, em princípio, os bens não se comunicam. São dois tipos de regime de separação de bens: o legal, também conhecido como regime obrigatório ou cogente, e o convencional. Ainda, poderá ocorrer a separação total de bens, o qual poderá ocorrer mediante convenção das partes, quando da elaboração do pacto antenupcial, ou por determinação legal.
•A) Separação legal de bens - Também denominado de separação obrigatória de bens, na qual as pessoas não possuem liberdade na escolha do regime de bens, por força da lei que obriga a seguimento de outro regime. Aqui, os bens adquiridos antes ou na constância do casamento não se comunicam entre os cônjuges, pois cada um tem seu patrimônio próprio, bem como a administração do mesmo em que é livre para alienar ou gravar com ônus real seus bens, sejam eles móveis ou imóveis. A separação obrigatória é verificada nos casos previstos no art. 1.641 do CC.
Separação de Bens
• B) Separação convencional de bens - Este regime é adotado diante de vontade das partes, exteriorizado pelo pacto antenupcial. Tanto os bens adquiridos antes ou na constância do casamento permanecem na administração do cônjuge proprietário, que pode livremente os alienar ou gravá-los em ônus real. Os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.
ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS
Art. 1.639 DO CÓDIGO CIVIL
§ 2o É admissível alteração do regime de bens,
mediante autorização judicial em pedido motivado
de ambos os cônjuges, apurada a procedência das
razões invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.
SucessãoO art. 6º do CC estabelece que a existência da pessoa natural termina com a morte, presumindo-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.
A sucessão é aberta no último domicílio do falecido, sendo aplicada a lei vigente à época da sua abertura. Desse modo, o inventário deverá ser aberto no prazo de 60 dias contados da abertura da sucessão e devendo encerrar nos 12 meses subsequentes, podendo ser prorrogados os prazos a requerimento das partes ou de ofício pelo juiz.
A sucessão pode ser legal ou testamentária.
SucessãoA sucessão legal ou ab intestato é aquela em que o falecido não deixou testamento e operar-se-á pela lei, que determina quem são os herdeiros e a quota parte de cada um.
Herdeiro legítimo – é aquele apontado pela lei que possui legitimidade para suceder, em caso de sucessão legal. Os colaterais são herdeiros legítimos, podendo o testador excluí-los da sucessão mediante testamento.
Herdeiros necessários – são os descendentes, ascendentes e o cônjuge, que possuem a metade da herança, constituindo a legítima. Assim, todo herdeiro necessário é legítimo, porém o inverso não é verdade. O herdeiro necessário só pode ser excluído da sucessão mediante o procedimento de deserdação.
Herdeiro universal – é aquele que recebe uma quota da herança, seja na sucessão legítima ou testamentária.
SucessãoHerdeiro legatário – é aquele que recebe coisa certa. O legado é uma disposição feita pelo testador para benefício de uma pessoa (herdeiro legatário) que irá receber determinada coisa ou direito. O legado pode ser de coisas, de crédito ou de quitação de dívida, alimentos, de usufruto, de bem imóvel, em renda ou prestação periódica.
Herdeiro testamentário – instituído ou nomeado é aquele mencionado no testamento.
O herdeiro não responderá por dívida superior a herança. O coerdeiro que quiser ceder sua quota na herança não poderá oferecer a terceiro estranho se outro coerdeiro quiser, tanto por tanto.
Sucessão• Sucessão testamentária:
A sucessão testamentária ocorre quando o de cujus deixa testamento, no qual ele pode dispor da totalidade de seus bens ou de parte deles apenas. O testamento somente pode ser realizado por pessoa capaz ou maior de 16 anos (relativamente incapaz), sem necessidade de assistência. Caso o testador seja capaz e posteriormente tenha alguma incapacidade o seu testamento não será invalidado. No caminho contrário, o testamento feito por incapaz não se valida no tempo com a aquisição da maioridade.
O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito, podendo a revogação ser total ou parcial. Nesta última subsistirá o testamento anterior em tudo que não for contrário ao posterior.
