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November 2014

Desvaros legislativos sobre la defensa posesoriaextrajudicial y la estocada final a la fe pblicaregistral. Que celebren los traficantes de terrenos(ms que los neoliberales)!

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Desvaros legislativos sobre la defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe

pblica registral. Que celebren los traficantes de terrenos (ms que los neoliberales)!

I. INTRODUCCIN

Con fecha 12 de julio del 2014 fue publicada la Ley N 30230, Ley que establece medidas tributarias, simplificacin para la promocin y dinamizacin de la inversin en el pas. Dentro de sus distintas disposiciones, hay una en especial que interesa al mundo del derecho civil y, en

particular, al mbito de los derechos reales.

Hasta el 12 de julio del 2014 el artculo 920 del Cdigo Civil (CC) regulaba la defensa posesoria

extrajudicial en los siguientes trminos:

El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no

justificadas por las circunstancias

Nuestro primigenio artculo 920 CC, al haber reproducido el artculo 830 del Cdigo Civil de

1936, el que a su vez tom el modelo de la defensa posesoria extrajudicial del BGB1 de finales del

siglo XIX2, se encontraba acorde con el desarrollo terico elaborado de forma mayoritaria por la

doctrina3 y haca eco, en su regulacin, de los requisitos establecidos por sta:

a) Que en el caso los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. Aqu la palabra justicia debe ser interpretada como sinnimo de autoridad pblica competente para prevenir y reprimir tales hechos.

b) No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa. Es el requisito de la inmediatez () debiendo existir unidad de tiempo y de accin entre el ataque y la defensa; si el poseedor deja transcurrir algn tiempo, por breve que sea, sin ejercer su

derecho de repeler la fuerza con la fuerza, ms tarde ya no podr ejercerlo y slo le quedar

el recurso de las acciones posesorias

1 859 Autotutela de la posesin:

(1)El poseedor puede defenderse de la privacin ilcita mediante el uso de la fuerza

(2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privacin ilcita, dicho poseedor puede recuperarla mediante

el uso de la fuerza contra el actuante si es sorprendido o es perseguido en el acto.

(3)Si el poseedor de una finca es privado de su posesin mediante privacin ilcita, inmediatamente despus de la

posesin, puede apoderarse nuevamente de la posesin de la fina expulsando al que perpetro el acto.

(4)Los mismo apartados derechos corresponden al poseedor contra aquellos que, segn el 858, apartado 2, se puede

hacer valer la posesin ilegtima.

Antes de analizar 2 Incluso en el Digesto L.XLIII; Tit. XVI, n. 9 Ulpiano ya haca referencia a esta forma de legtima defensa:

As, pues, podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente, no despus de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente est permitido resistir, para no ser echado eche al mismo, no despus de una

intervalo, sino inmediatamente 3 La posibilidad de defenderse por s mismo de un ataque a la posesin, enmarcada esta defensa en los lmites legalmente requeribles para su viabilidad, lejos de contradecir la interdiccin de las vas privadas y la prohibicin de perturbar

cualquier clase de posesin, entronca con un concepto ms amplio y coincidente con estos ltimos mencionados, el de la

legtima defensa de la persona y de sus derechos, nsito en todo el ordenamiento jurdico y que aqu recibe un aplicacin

especfica. () Existe coincidencia tambin en que el requisito de la inmediatez (sin intervalo de tiempo) excluye los casos de desposesin clandestina, aplicndose exclusivamente esta defensa privada a los supuestos de ataques violentos: PAPAO, Ricardo Jos, Claudio Marcelo KIPPER, Gregorio Alberto DILLON y Jorge Ral CAUSSE, Derechos Reales,

Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1989, pp. 131-132.

2

c) No se debe exceder los lmites de la propia defensa. Debe haber proporcionalidad entre los medios empleados para el ataque y los empleados para la defensa. Es una cuestin de hecho

que quedar reservada al arbitrio prudente del juez ()4

Con la entrada en vigencia de la Ley N 30230 (en adelante la Ley), nuestra nueva defensa posesoria extrajudicial presenta la siguiente redaccin:

El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l o el bien y recobrarlo, si fuere desposedo. La accin se realiza dentro de los quince (15) das siguientes a que tome conocimiento

de la desposesin. En cualquier caso, debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las

circunstancias.

El propietario de un inmueble que no tenga edificacin o esta se encuentre en dicho proceso, puede

invocar tambin la defensa sealada en el prrafo anterior en caso de que su inmueble fuera

ocupado por un poseedor precario. En ningn caso procede la defensa posesoria si el poseedor

precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) aos.

La Polica Nacional del Per as como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus

competencias previstas en la Ley Orgnica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a

efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artculo, bajo responsabilidad.

En ningn caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya

operado la prescripcin, regulada en el artculo 950 de este Cdigo.

II. LA LEY CREA UNA POSESION FICTA E INSTITUCIONALIZA COMO REGLA EL USO DE LA VIOLENCIA

El primer prrafo de la Ley al igual que el primigenio artculo 920 CC - le otorga al poseedor la legitimidad para accionar la defensa extrajudicial, y en tanto no hace diferenciacin alguna respecto

del tipo de poseedor que puede invocarla lo cual es correcto, pues histricamente la defensa posesoria la ejerce toda clase de poseedor, independientemente de si ste se ampara o no en un

derecho -, la defensa extrajudicial le asistira, en principio, tanto al poseedor legtimo como al

ilegtimo. Y decimos en principio porque si leemos este primer prrafo de forma sistemtica con el ltimo, la Ley restringe la posibilidad de que el poseedor haga valer la defensa extrajudicial

frente al propietario (en ningn caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripcin).

Esto significa que quien posee el bien en condicin de propietario puede valerse de la defensa

posesoria extrajudicial de forma plena y en el modo (que ya comentaremos) establecido en la Ley.

Por el contrario, cuando quien posee no es el propietario, la defensa extrajudicial la puede ejercer

contra todo aqul que pretenda despojarlo del bien menos cuando el autor del despojo sea el

propietario. Significa esto que el propietario no poseedor est legitimada para recuperar el bien

usando la violencia cuando as lo decida, sin que el poseedor pueda repeler el despojo valindose de

la defensa extrajudicial? Con la entrada en vigencia de la Ley el propietario puede desalojar5 extrajudicialmente al poseedor sin necesidad de recurrir a un proceso judicial? La respuesta es afirmativa, como detallaremos ms adelante.

4 LAQUIS, Manuel Antonio, Derechos reales, Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 139-142. 5 Permtasenos emplear el trmino en sentido lato.

3

Asimismo, la Ley modifica el tiempo en que el poseedor puede ejercer la defensa extrajudicial una

vez consumado el despojo. Con el primigenio artculo 920 CC la defensa deba ejercerse de forma

inmediata luego de producido el despojo6. Ahora no es necesaria la inmediatez, en tanto el poseedor

que se defiende tiene un plazo de quince das para recuperar el bien. Desde cundo se cuenta este

plazo de quince das? Aun cuando lo normal es que el plazo se cuente desde que se produjo el

despojo, la Ley seala que dicho plazo se cuenta desde que el poseedor afectado haya tomado conocimiento de la desposesin. Tiene alguna relevancia que la Ley haga referencia, como

momento a partir del cual corre el plazo para ejercer la defensa extrajudicial, la toma de

conocimiento del despojo (dato subjetivo) y no el despojo mismo (dato objetivo)? En principio no

tendra relevancia alguna, en tanto es obvio que ambos momentos coinciden: el poseedor que es

despojado toma conocimiento del despojo en el momento preciso en que ste se produce7. Sin

embargo, el segundo prrafo de la Ley le da sentido al hecho de que el plazo comience a

contabilizarse desde la toma de conocimiento del despojo y no desde el despojo mismo:

El propietario de un inmueble que no tenga edificacin o esta se encuentre en dicho proceso, puede

invocar tambin la defensa sealada en el prrafo anterior en caso de que su inmueble fuera

ocupado por un poseedor precario. En ningn caso procede la defensa posesoria si el poseedor

precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) aos.

Cul es la particularidad que presentan los terrenos sin edificacin o en proceso de construccin

para que la Ley se ocupe de ellos de forma especfica? La Exposicin de Motivos de la Ley nos

ayuda a tener un poco ms claro el panorama:

Tal cual est redactado el artculo 920 del Cdigo Civil () no considera que el propietario de inmuebles sin construir o en proceso de construir requiere de un mecanismo efectivo de proteccin

de su posesin frente a invasores. En ese sentido, se ha regulado la defensa posesoria como un fin

en s mismo, sin considerar que es un medio para otro fin (proteger la seguridad jurdica)8.

Para corregir esta situacin, la Exposicin de Motivos opta por darle al propietario que realmente no posee la condicin de poseedor a travs de una ficcin jurdica:

6 Queremos hacer hincapi que, desde nuestro punto de vista, la Ley no restringe la defensa posesoria extrajudicial

para los casos de despojo, siendo procedente la misma all donde lo que se produce son actos perturbatorios que no

terminan con un despojo o prdida de la posesin. Por ende, no compartimos la siguiente opinin: () el nuevo artculo 920 al igual que el anterior se limita a reconocer nicamente uno de los dos supuestos en los que opera la autodefensa de la posesin, nos referimos al caso del efectivo despojo del bien (que permite ejercer el derecho de reaccin

equivalente), dejando de lado los actos de mera perturbacin (que permite ejercer el derecho de defensa) (RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La nueva y desnaturalizada defensa posesoria extrajudicial. En: Gaceta Civil y Procesal Civil.. Tomo 13. Julio 2014. pp. 85-86. Ley es genrica cuando seala que el poseedor podr repeler la fuerza que se emplee contra l, independientemente de si esta fuerza se llega o no a materializar en un despojo (el propio BGB, en su numeral

1) del Pargrafo 859, para hacer referencia a la posibilidad de emplear la defensa extrajudicial frente a actos

perturbatorios, seala que el poseedor podr defenderse de la privacin ilcita, lo cual ciertamente es equivalente a decir como lo hace la Ley - que el poseedor podr repeler la fuerza que se emplee) La Ley toma slo como una posibilidad que el poseedor sea desposedo: slo si fuere desposedo el poseedor podr recobrarlo; si no hay despojo entonces slo es necesario repeler la fuerza que se emplee contra l. En tal sentido, al asumirse al despojo como un escenario posible ms no necesario frente al cual proceder la defensa extrajudicial, no existe ninguna restriccin para que frente a actos perturbatorios de la posesin - que no llegan a concretarse en un despojo -, el poseedor perturbado

pueda ejercer dicha defensa. 7 Alguien podra argumentar que esto no es regla, en tanto ambos momentos podran no coincidir: por ejemplo, cuando el

arrendatario es despojado del bien, el despojo se produce en un momento determinado, pero el arrendador recin toma

conocimiento de este hecho en un momento posterior. Ante ello habra que replicar que en los casos de mediacin

posesoria, no es el poseedor mediato (arrendador) el legitimado para ejercer la defensa extrajudicial, sino el poseedor

inmediato (arrendatario), por lo que es en funcin a ste que debe concluirse que el momento del despojo coincide con el

momento en que toma conocimiento del mismo. 8 Exposicin de Motivos de la Ley.

4

El propietario de un inmueble que no tenga edificacin o est en dicho proceso posee directamente y, en ese sentido, puede invocar tal accin si es desposedo por un poseedor precario () La propuesta incluye expresamente que el propietario de inmuebles sin edificacin o en proceso de

edificarlos tambin puede invocar la defensa posesoria. Ello, es una opcin legislativa que reconoce

que en dicho caso, el propietario merece que el sistema jurdico le reconozca una posesin

inmediata ficta que le permita ejercer las acciones de defensa posesoria dado que se encuentra en

una situacin vulnerable que es tener un inmueble vaco o en plena construccin 9. (el nfasis es nuestro).

Esta opcin legal reconoce que la propiedad sobre terrenos o inmuebles en construccin debe protegerse ya que: (i) es armoniosa al ser evidente que no existe poseedor inmediato real que pueda

verse afectado; (ii) fortalece e incentiva a la propiedad ya que los propietarios cuentan con medidas

para defender sus terrenos en caso de invasiones; (iii) la defensa posesoria en este caso slo ocurre

en caso de desposesin, lo que implica una invasin, lo que es un acto doloso que debe ser

reprimido pero que tambin debe ser enfrentado por vas idneas como la que se propone10.

Entonces, con este segundo prrafo la Ley considera como poseedor ficto al propietario del terreno

sin edificar o en proceso de construccin, con lo que termina otorgndole legitimidad para valerse

de la defensa posesoria extrajudicial. Esto guarda relacin con el hecho de que la Ley haya

establecido en su primer prrafo que con la defensa extrajudicial se repele la fuerza empleada contra

la propia persona (en este caso el afectado- legitimado para invocar la defensa ser el poseedor

real) como contra sus bienes (este sera el caso del propietario considerado como poseedor ficto: al

no estar realmente en posesin del bien, la fuerza no habra podido ser empleada contra su persona,

sino directamente contra sus bienes que ahora pretende recuperar).

Hasta aqu, y a modo de resumen, las principales innovaciones de la Ley son las siguientes:

i) Se limita a los poseedores la opcin de ejercer la defensa posesoria extrajudicial contra los propietarios (restriccin que el primigenio artculo 920 CC no contemplaba, en

tanto el poseedor, independientemente de su condicin legtimo, ilegtimo, de buena o mala fe , poda defenderse incluso contra el real propietario que por la fuerza pretenda despojarlo del bien);

ii) Los propietarios que por la fuerza busquen recuperar la posesin de sus predios, no podrn ser repelidos por los poseedores afectados, con lo cual implcitamente se crea un

incentivo para que los propietarios no poseedores acten por mano propia para

desalojar a los poseedores sin ttulo. Producto de esto la defensa extrajudicial pasa de

ser excepcin a regla;

iii) Tratndose de terrenos sin construccin o en proceso de edificacin, el mensaje es an ms expreso: a travs de la creacin de una posesin ficta a favor del propietario, ste

no requiere un proceso de desalojo ni de reivindicacin para recuperar el bien, en tanto

est facultado para recuperar el bien por la fuerza; es decir, el uso de la violencia ha

quedado institucionalizado como regla.

iv) Al hacerle extensiva la defensa posesoria extrajudicial al propietario no poseedor, la Ley confunde los mecanismos de tutela de la posesin con los de la propiedad.

9 Exposicin de Motivos de la Ley. 10 Exposicin de Motivos de la Ley.

5

Estas innovaciones no hacen sino confirmar la clara intencin del legislador: proteger mucho ms al

propietario en claro desmedro del poseedor, sin importar si para lograr ello se consagra el uso de la

fuerza privada como regla general para la recuperacin de los inmuebles (la muerte de los

interdictos?). Y es que si la Ley le dice al propietario que puede recuperar el bien contra el poseedor

sin ttulo dentro de un plazo de 10 aos - contados desde que tom conocimiento del despojo-, la

pregunta es qu incentivos tendr aquel propietario para presentar un interdicto, accionar va

desalojo o interponer una accin reivindicatoria? Si el propietario sabe que la Ley lo faculta a

recuperar el predio por sus propios medios, ahorrndose lo engorroso que resulta un proceso

judicial, contando adems para ello con el apoyo de la Polica Nacional y de la Municipalidad

correspondiente, qu incentivos podra tener para dar inicio a un proceso judicial?

Como ya dijimos, la Ley confunde terriblemente la defensa de la posesin con la defensa de la

propiedad, planteando mecanismos de proteccin posesoria para salvaguardar la condicin del

propietario, cuando resulta del todo claro que tales mecanismos no pueden coincidir en tanto

posesin y propiedad son instituciones que no comparten la misma naturaleza:

La posesin presenta una diferencia fundamental con los derechos (como la propiedad). Sin entrar en mayores matizaciones, cabe sealar que los derechos existen y pertenecen a una persona como

derivacin de un ttulo de atribucin, que produce su adquisicin en los trminos previstos en las

leyes. Por ejemplo, la propiedad pertenece a una persona por un contrato de compraventa

acompaado de tradicin. Es un hecho jurdico instantneo, por tanto, el que produce una situacin

jurdica de poder, que atribuye determinadas facultades de actuacin. Sin embargo, los efectos

reconocidos tradicionalmente a la posesin no se derivan de un hecho aislado sino de una situacin

continuada. La nota fundamental de tal situacin jurdica es el contacto de una persona con una

cosa, pero la fijacin del tipo de contacto necesario para ser considerado como posesorio es difcil

por su misma relatividad.

La posesin suele situarse a medio camino entre la simple detentacin y el correspondiente derecho.

La oposicin entre posesin y derecho tiene su explicacin en la intencin de deslindar la posesin

de ciertos derechos en cuyo contenido se integra la facultad del disfrute posesorio, lo cual permite

diferenciar la posesin, como institucin autnoma, de la facultad de poseer que va de la mano con

la titularidad de tales derechos () Se estima que la posesin juega en un plano diferente al de los derechos, es decir, que su esencia radica en la produccin de sus efectos con independencia de que

exista o no el derecho. ()11

Retomando el tema, slo en funcin a esta posesin ficta que la Ley ha creado a favor del

propietario se comprende la razn por la cual el plazo de quince das para el ejercicio de la defensa

extrajudicial se contabiliza desde el momento en que el afectado toma conocimiento del despojo, y

ya no desde el despojo mismo: en tanto sobre los terrenos sin edificar o en proceso de construccin

no hay un ejercicio posesorio real por parte del propietario, el momento efectivo del despojo

(supongamos que un usurpador ingresa al terreno y toma control del mismo) podra darse sin que el

propietario se haya enterado12

, por lo que - bajo la lgica del legislador mal se hara en contar el plazo desde el momento efectivo (y objetivo) del despojo.

III. LA LEY HA CREADO EL VERDADERO DESALOJO EXPRESS

11 MERINO GUTIRREZ, Javier, La posesin. En: Juan Francisco Delgado de Miguel (Coordinador), Instituciones de

derecho privado, Tomo II. Reales, Volumen 2, Europa Notario y Civitas , Primera edicin, 2003, pp. 27-31. 12 Aqu se rompera la hasta antes de entrar en vigencia la Ley necesaria relacin o coincidencia entre el momento del despojo y el momento en que se toma conocimiento del mismo.

6

Con fecha 29 de mayo del 2014 entr en vigencia la Ley N 30201, Ley que crea el Registro de

Deudores Judiciales Morosos, y que incluye la posibilidad de pactar en el contrato de arrendamiento

una clusula de allanamiento futuro que segn se crey en su momento - permitira al arrendador recuperar el bien en un proceso judicial de desalojo de muy corta duracin

13

En efecto, a raz de la entrada en vigencia de esta norma un sector periodstico y poltico en nuestro

pas comenz a hablar de manera apresurada y desinformada- , de la creacin de un proceso de desalojo express o expeditivo, que permitira a los arrendadores lograr en quince das la

recuperacin de sus bienes. No obstante, nada ms alejado de la realidad: en funcin al nuevo

artculo 594 CPC, si las partes pactan la denominada clusula de allanamiento anticipado a futuro, el arrendador demandar la restitucin del bien con base en el vencimiento del contrato o la resolucin por falta de pago, pero el arrendatario, no obstante su allanamiento, podr contestar la demanda alegando o bien que el contrato contina vigente, o que la deuda por renta ha sido pagada.

La desestimacin de cualquiera de estos argumentos por parte del Juez, podrn ser cuestionadas en

un recurso de apelacin y posterior recurso de casacin ante la Corte Suprema, con lo cual la Ley

30201 est lejos de haber creado un desalojo express, y ste no pasa de ser un mito.

No obstante, quien s ha creado un verdadero desalojo express es la Ley, a tal punto que para

recuperar los inmuebles indebidamente posedos por poseedores ilegtimos ni siquiera sera

necesaria la presentacin de una demanda ni mucho menos la asesora legal de algn letrado. En

efecto y como ya indicamos -, el segundo prrafo de la Ley establece el derecho del propietario de desalojar de inmediato al usurpador sin ningn tipo de proceso judicial previo. Si bien este segundo

prrafo slo permite de manera expresa este desalojo cuando se trata de predios sin construccin o

en proceso de edificacin, el ltimo prrafo de manera implcita - hace extensible el desalojo extrajudicial para todo tipo de inmuebles (cuenten o no con edificacin) en tanto establece que la

violencia que el propietario ejerce para recuperar el bien, no podr ser repelida por el poseedor.

Imaginemos al propietario de una casa de dos pisos que ve invadido su predio. En funcin al

segundo prrafo de la Ley no podr desalojar al usurpador, en tanto esta facultad estara reservada

para el propietario de predios sin construccin que no es su caso-; sin embargo, este propietario sabe, por el ltimo prrafo de la Ley, que si acciona por la fuerza contra el usurpador, ste no podr

repeler el ataque. Asunto zanjado: el incentivo que crea el ltimo prrafo de la Ley es que los

propietarios de todo tipo de inmueble, independientemente de si cuenten o no con edificacin,

desalojen por la fuerza y sin mediar ningn tipo de proceso judicial, a los usurpadores, quienes no

podrn defenderse, quedando resignados a interponer en el plazo de un ao de producido el despojo

el respectivo interdicto de recobrar.

El uso de la fuerza privada se ve legitimada por la Ley y queda finalmente institucionalizada cuando

la propia norma establece que en todos los casos en donde se requiera ejercer la defensa

extrajudicial, quienes a la invoquen propietarios perjudicados podrn solicitar apoyo tanto la

13 El artculo 5 de la Ley N 30201 modific el artculo 594 del Cdigo Procesal Civil, el cual qued redactado con el

siguiente tenor:

En los contratos de arrendamiento de inmuebles, con firmas legalizadas ante notario pblico o juez de paz, en aquellos lugares donde no haya notario pblico, que contengan una clusula de allanamiento a futuro del arrendatario, para la

restitucin del bien por conclusin del contrato o por resolucin del mismo por falta de pago conforme a lo establecido en

el artculo 1697 del Cdigo Civil, el juez notifica la demanda al arrendatario para que, dentro del plazo de seis das,

acredite la vigencia del contrato de arrendamiento o la cancelacin del alquiler adeudado.

Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo sealado en el prrafo anterior, el juez ordena el lanzamiento en quince

das hbiles, de conformidad con el artculo 593 del Cdigo Procesal Civil

7

Polica Nacional del Per como las Municipalidades respectivas14, estando estas entidades obligadas a prestar el apoyo necesario bajo responsabilidad.

IV. LA LEY CONTRADICE EL CUARTO PLENO CASATORIO Y CONFIRMA QUE LA PRESCRIPCION PRODUCE EFECTOS POR EL SOLO PASO DEL TIEMPO

Establece la Ley algn lmite a esta facultad de los propietarios para recuperar sus bienes por la

fuerza? S: que el poseedor contra quien se ejerce la violencia haya completado 10 aos, es decir,

que se haya hecho propietario del bien por prescripcin adquisitiva extraordinaria.

Este tal vez sea uno de los pocos puntos positivos (sino el nico) de la Ley, en tanto reafirma

aquella posicin segn la cual la prescripcin adquisitiva opera ipso iure por el solo paso del

tiempo, sin necesidad de una resolucin judicial que declare o reconozca dicha situacin. Sin

embargo, aqu encontramos una importante disociacin entre ley y jurisprudencia. Mientras la Ley

le reconoce al paso del tiempo la condicin necesaria para generar la adquisicin de propiedad por

prescripcin, legitimando al poseedor a rechazar el ataque del pretendido propietario, la sentencia

expedida por el Pleno de la Corte Suprema con ocasin del Cuarto Pleno Casatorio imposibilita que

la prescripcin adquisitiva, no declarada mediante resolucin judicial, pueda ser invocada como

mecanismo de defensa frente a una pretensin de desalojo.

La referida sentencia concluy que:

La mera alegacin del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapin, no basta para destruir la pretensin de desalojo y declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo

al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado,

sin que ello implique que est facultado para decidir sobre la usucapin ()15

Por ende,

No procede alegarse ni discutirse en el proceso de desalojo por ocupacin precaria el mejor derecho de propiedad, la resolucin de un contrato, la prescripcin adquisitiva de dominio, la

accesin industrial, el despojo violento o clandestino u otros supuestos anlogos, toda vez que el

proceso de desalojo es uno de carcter sumarsimo donde se requiere la tutela urgente y tiene

limitaciones de en la actividad y debate probatorio, por lo que tales hiptesis deben hacerse valer en

la va procesal que correspondiera ()16.

Entonces, mientras la jurisprudencia nos dice que no basta con el paso del tiempo para que el

beneficiado alegue la prescripcin, la Ley nos dice que s es suficiente. Gracias a la Ley y a nuestros

magistrados la conclusin es que para repeler una demanda de desalojo necesitamos una resolucin

que nos declare como propietarios (no siendo suficiente el mero paso del tiempo), mientras que para

repeler la fuerza fsica de un agresor s basta con sentirnos propietarios al haber transcurrido 10

aos. Si estamos ante una misma situacin (prescripcin adquisitiva), lo ideal sera que produzca los

mismos efectos ante circunstancias similares.

Lo que tampoco se entiende es por qu razn la Ley nicamente legitima al prescribiente con 10

aos a hacer uso de la defensa extrajudicial; si el fundamento para repeler el ataque es que quien se

14 Entendemos que por municipalidades respectivas, la Ley se refiere a las municipalidades se ubican los inmuebles que pretenden ser recuperados con apoyo de la defensa posesoria extrajudicial. 15 Numeral V) del Considerando 63 de la Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio. 16 Numeral 5.6 de la Doctrina Jurisprudencial Vinculante establecida por la Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio.

8

defiende ya se hizo con el dominio del bien va prescripcin, por qu no se le otorga la misma

legitmidad al prescribiente de 5 aos con justo ttulo y buena fe? Incluso con una interpretacin de

maiori ad minus (al que le est permitido lo ms le est permitido lo menos) la consecuencia debera ser la misma: si al usurpador, conocedor de su ilegitimidad, se le permite invocar su sola

posesin para hacer uso de la defensa extrajudicial, con mayor razn al poseedor que es capaz de

mostrar un justo ttulo y cuya buena fe se presume.

Esta diferenciacin que hace la Ley trae importantes consecuencias patrimoniales: supongamos que

el propietario registral despoja del inmueble a un prescribiente con 5 aos en el bien - que cuenta

adems con justo ttulo y buena fe -, quien luego del despojo demanda se le reconozca propietario

por prescripcin, obteniendo a su favor una sentencia que le reconoce tal condicin y ordena

adems se le restituya el bien. Tendr derecho a recuperar los frutos que dej de percibir por todo

el tiempo que dur el despojo? En tanto la Ley legitimaba al entonces propietario registral a valerse

de la fuerza para tomar control del bien e impeda a su vez al poseedor prescribiente a repeler el ataque , la posesin de aqul podra ser considerada como legtima (en tanto se fundaba en un derecho que la propia Ley le otorgaba) o en el peor de los casos como ilegtima de buena fe, con lo

cual en cualquier caso no quedara obligado a la restitucin de los frutos. Nuevamente la ley del embudo: ancho para los propietarios y angostos para los poseedores.

V. EL OTRO PROYECTO DE LEY: DE MAL EN PEOR?

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, estuvo en agenda el Proyecto de Ley N

3379/2013-CR, Ley que modifica el artculo 920 del Cdigo Civil, garantizando la defensa posesoria extrajudicial (en adelante el Proyecto).

El Proyecto planteaba que la nueva redaccin del artculo 920 CC fuese la siguiente:

El poseedor legtimo o inmediato o titular del derecho puede repeler la fuerza que se emplee contra l o contra aquellos actos practicados que impiden el ejercicio o prdida de la posesin del

bien, inmueble (rstico urbano), o tierras eriazas y recobrar la posesin del bien, desde el momento que toma conocimiento del despojo, pero en ambos casos deber utilizar los medios

proporcionales justificados a las circunstancias, excluyndose de este derecho a los poseedores

precarios.

Los fundamentos de la propuesta normativa eran los siguientes:

() es lcito que el poseedor se haga justifica por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que reaccione

inmediatamente y son excederse de los medios de la legtima defensa y siempre que la ley o

resolucin judicial no autoricen la privacin o perturbacin. Es as que ante una presunta lesividad

al derecho posesin (sic), el ordenamiento jurdico vigente, ha regula disposiciones de carcter civil

como la defensa posesoria extrajudicial y judicial (artculo 920 y artculo 921 del Cdigo Civil) y

penal como la usurpacin (artculo 202 y 204 del Cdigo Penal, modificada mediante las leyes N

30076 y 30077 publicadas el 25 de julio de 2013 y 26 de julio de 2013 respectivamente); normas

legales que sirven como medios de proteccin y defensa para el propietario y/o poseedor, pero sin

embargo (sic), dichas instituciones legales, en la actualidad, vienen siendo vulneradas debido a

su ineficacia jurdica, por parte de personas o grupo de personas que viven al margen de la ley

9

como los llamados traficantes de terrenos ajenos17

e inclusive con el apoyo de algunas malas

autoridades, funcionarios y/o servidores de los gobiernos regionales, locales y juzgados de paz,

quienes vienen siendo favorecidos mediante la invasin o usurpacin de la propiedad pblica o

privada, los fines de semana o feriados largos decretados por el gobierno y con fines de lucro,

mediante actos clandestinos, sigilosos, ocultos y que impide a la vctima ejercer su defensa

posesoria en el lapso de 24 horas, que de advertirse un grado avanzado de ocupacin del bien

inmueble (urbano-rural) o tierras eriazas, no queda otra va que la judicial, mediante acciones

posesorias e interdictos, para el recupero del bien (el nfasis es nuestro)18

.

Por esta razn, no debe admitirse que la poblacin se encuentre en indefensin y sin herramientas que protejan su patrimonio, motivo por el cual mediante la presente iniciativa legislativa se busca

proteger al agraviado, afectado o despojado, con un instrumento legal para que pueda recuperar la

posesin del bien, inmueble (rstico-urbano), o tierras eriazas, si fuere desposedo, proponiendo

ampliar el plazo de tiempo para que pueda recuperar su posesin y derogar el trmino SIN INTERVALO DE TIEMPO y modificando por el de: desde que toma conocimiento del despojo, para que queda facultado y hacer valer su derecho e inclusive con el apoyo de la fuerza pblica y el Ministerio Pblico, y de esta manera .garantizar su defensa posesoria extrajudicial19 (el nfasis es del propio Proyecto)

Qu similitudes guardaba el Proyecto con la Ley? Puntualmente dos: i) al excluirse de la defensa

extrajudicial a los poseedores precarios, la finalidad era claramente impedir que aquellos puedan

invocarla para contrarrestar el ataque de los propietarios, con lo cual en el fondo la idea era la

misma que la de la Ley: institucionalizar el uso de la violencia permitindole a los propietarios

desalojar a los poseedores sin que estos puedan repeler el ataque e impedir el despojo; ii) el

momento a partir del cual se ejerce la defensa extrajudicial ya no es el despojo en s, sino la toma de

conocimiento del despojo.

Sin embargo, a diferencia de la Ley el Proyecto no estableca el plazo dentro del cual, una vez

tomado conocimiento del despojo, el afectado deba accionar la defensa extrajudicial: la Ley

establece un plazo de 15 das desde que se toma conocimiento del despojo; el Proyecto, en cambio,

si bien seala que el plazo se cuenta desde la toma de conocimiento del despojo, no especifica cul

es este plazo, con lo cual ante el vaco se debera concluir que la defensa debe ser ejercida

inmediatamente luego de haberse tomado conocimiento del despojo.

El Proyecto gener este vaco porque no repar en el hecho que una cosa es el plazo con que cuenta

el poseedor afectado para ejercer la defensa extrajudicial (inmediatamente y sin intervalo de tiempo, como lo estableca el anterior artculo 920 CC; o dentro de los 15 das, como lo establece la Ley), y otra muy distinta es a partir de qu momento comienza a correr dicho plazo

(desde que se produce el despojo, como lo estableca al anterior artculo 920 CC; o desde que se toma conocimiento del despojo, como lo establece la Ley). El Proyecto, tal vez sin darse cuenta, planteaba un punto intermedio entre el original artculo 920 CC y la Ley:

17 Represe en el hecho de que este proyecto de ley s haca referencia a las mafias que trafican con terrenos, con lo que

aparentemente se buscara combatirlas. Sin embargo, cuando este proyecto, al igual que la Ley, restringe la defensa

posesoria extrajudicial para el caso de los poseedores precarios, en realidad no est haciendo otra cosa que seguirles el

juego a los traficantes de terrenos, como detallaremos ms adelante. 18 Proyecto de Ley N 3379/2013-CR, Ley que modifica el artculo 920 del Cdigo Civil, garantizando la defensa posesoria extrajudicial. 19 Proyecto de Ley N 3379/2013-CR, Ley que modifica el artculo 920 del Cdigo Civil, garantizando la defensa posesoria extrajudicial.

10

i. Con el antiguo 920 CC, la defensa posesoria deba darse de forma inmediata y sin intervalo de tiempo desde el momento en que se consumaba el despojo;

ii. Con el Proyecto la defensa extrajudicial deba ejercerse de forma inmediata y sin intervalo de tiempo desde el momento en que el afectado tomaba conocimiento del

despojo;

iii. Con la Ley, el afectado debe repeler la fuerza que se emplea contra su persona o sus bienes dentro de los 15 das contados desde que se toma conocimiento del despojo.

El originario artculo 920 CC era coherente: i) el mecanismo de la defensa extrajudicial estaba

pensado para quienes realmente posean, independientemente del tipo de posesin que ejercan; ii)

como la defensa extrajudicial estaba pensada para el poseedor que estuviese en contacto efectivo

con la cosa, el plazo para el ejercicio de la defensa extrajudicial se contaba desde el despojo

(momento que coincida indefectiblemente con la toma de conocimiento del despojo); iii) como la defensa extrajudicial era excepcin y no regla, dicha defensa deba darse sin intervalo de tiempo.

Hoy, la Ley ha cambiado radicalmente esto y no ha reparado en las complicaciones que su

aplicacin traer: i) el plazo de quince das para ejercer a defensa posesoria extrajudicial lo que

generar es que grupos de personas se organicen cual bandas delincuenciales y armen toda una

estrategia de batalla para recuperar predios que consideran les pertenecen; el Poder Judicial se

lavar las manos y la solucin ser que las personas disputen en los hechos la titularidad que

debera debatirse de forma civilizada en un proceso judicial; ii) es un error establecer como regla

general que el plazo de quince das para el ejercicio de la defensa extrajudicial comience a correr

desde que se toma conocimiento del despojo; esto tiene sentido cuando la defensa le corresponde al

propietario que posee de forma ficta20

, mas no cuando se trata de una persona que realmente posee

el bien, supuesto en el cual lo ms prctico es que el plazo corra desde el momento efectivo del

despojo, porque la determinacin de cundo se tom efectivo conocimiento del despojo resulta sumamente subjetivo y no har ms que complicar el anlisis de si la defensa extrajudicial fue

ejercida dentro o fuera del plazo.

VI. Y QU PASA CUANDO LA DEFENSA POSESORIA LA EJERCE EL ESTADO? EL DESALOJO EXPRESS RECARGADO!

La Ley, adems de haber modificado el artculo 920 CC, contiene en sus artculos 6521

y 6622

normas particulares en donde es el Estado quien ejerce la defensa posesoria extrajudicial.

20 No olvidemos que la Ley, para hacerle extensible la defensa extrajudicial a los propietarios que realmente no poseen,

crea a favor de ellos una posesin ficta. 21 Artculo 65. Recuperacin extrajudicial de predios de propiedad estatal:

Las entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, a travs de sus Procuraduras Pblicas

o quienes hagan sus veces, deben repeler todo tipo de invasiones u ocupaciones ilegales que se realicen en los predios

bajo su competencia, administracin o de su propiedad, inscritos o no en el Registro de Predios o en el Sistema de

Informacin Nacional de Bienes Estatales - SINABIP; y recuperar extrajudicialmente el predio, cuando tengan

conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirn el auxilio de la Polica Nacional del Per,

bajo responsabilidad .

Si los organismos estatales omiten ejercer la recuperacin extrajudicial, la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales

(SBN), en su condicin de ente Rector del Sistema Nacional de Bienes Estatales, requerir al Titular del organismo para

que inicie, bajo responsabilidad, la recuperacin dentro del trmino de cinco (5) das hbiles de notificado el

requerimiento.

11

El artculo 65 de la Ley pone en cabeza del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos

Locales, a travs de sus Procuraduras Pblicas o quienes hagan sus veces, el deber de repeler todo tipo de invasiones u ocupaciones ilegales que se realicen en los predios bajo su competencia,

administracin o de su propiedad, inscritos o no en el Registro de Predios o en el Sistema de

Informacin Nacional de Bienes Estatales - SINABIP; y recuperar extrajudicialmente el predio,

cuando tengan conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirn el auxilio

de la Polica Nacional del Per, bajo responsabilidad.

Asimismo, este artculo restringe a los invasores u ocupantes ilegales de estos predios de propiedad

estatal la posibilidad de recurrir a los mecanismos de defensa posesoria establecidos en los artculos

920 (defensa posesoria extrajudicial) y 921 (interdictos y acciones posesorias). En todo caso, si el

poseedor desalojado desea cuestionar la forma en que el Estado lo expuls del predio, deber llevar

la controversia a la va judicial. Esto no hace sino invertir la carga del proceso judicial: ya no es el

Estado quien debe recurrir a la va judicial para recuperar el predio que considera de su propiedad,

es el poseedor quien debe recurrir a la va judicial para cuestionar el desalojo express llevado adelante por el Estado. Como consecuencia de ello, el tiempo que tome la tramitacin del proceso

judicial jugar en contra del despojado, siendo ste quien soportar dicha carga.

Para proceder con este desalojo express, la correspondiente entidad del Estado debe formular requerimiento de auxilio a la Polica Nacional del Per acreditando su propiedad, competencia o

administracin sobre el predio objeto de recuperacin (artculo 66). La Ley contina agudizando

las contradicciones en la defensa posesoria extrajudicial: si el nuevo artculo 920 CC crea una

ficcin legal para legitimar al propietario no poseedor a hacer uso de la defensa extrajudicial, el

artculo 66 de la Ley ampla la legitimidad a los administradores del inmueble, figura no reconocida por el derecho civil y que es distinta tanto de la propiedad como la posesin.

Contina el artculo 66 sealando que la defensa posesoria extrajudicial del Estado podr darse

tanto respecto de predios que estn registrados a su nombre (para acreditar ello se deber presentar

la partida registral ante la Polica Nacional) como de aquellos que no han sido inmatriculados (para

lo cual se deber presentar el Certificado Negativo de Bsqueda Catastral), bastando en este ltimo

Vencido este plazo y verificada la inaccin, la Procuradura Pblica de la SBN es el encargada de iniciar o continuar las

acciones de recuperacin extrajudicial.

No procede la aplicacin de los mecanismos de defensa posesoria establecidos en los artculos 920 y 921 del Cdigo

Civil en favor de los invasores u ocupantes ilegales de predios bajo competencia, administracin o propiedad del

Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales; toda controversia sobre los supuestos derechos de

quienes se consideren afectados por la recuperacin extrajudicial, se tramitarn en la va judicial y con posterioridad a la

misma.

La recuperacin extrajudicial no exonera de responsabilidad civil y/o penal a quienes ocuparon de manera ilegal los

predios de propiedad estatal (el nfasis es agregado). 22 Artculo 66. Requerimiento del auxilio de la Polica Nacional del Per:

El requerimiento del auxilio de la Polica Nacional del Per a que se refiere el artculo anterior, deber formularse

mediante una solicitud suscrita por el Procurador Pblico o quien haga sus veces del organismo requirente, acreditando la

propiedad, competencia o administracin del organismo estatal sobre el predio objeto de recuperacin; adjuntando el

plano perimtrico - ubicacin, la partida registral del predio o el Certificado Negativo de Bsqueda Catastral cuando el

predio estatal no se encuentre inscrito y sealando expresamente que los ocupantes carecen de ttulo.

En caso de que el predio a recuperar se encuentre inscrito en ms de una partida registral del Registro de Predios, para que

la solicitud sea atendida por la Polica Nacional del Per, cuando menos deber constar inscrito el derecho de propiedad

del organismo requirente en una de dichas partidas. Si la duplicidad registral involucra a ms de un organismo estatal, el

requerimiento de auxilio lo formular quien primero haya inscrito su derecho de propiedad sobre el predio.

La Polica Nacional del Per verificar la solicitud y documentacin presentada y deber prestar el auxilio requerido, bajo

responsabilidad, dentro del plazo mximo de cinco (5) das calendario.

12

caso que la Entidad seale expresamente que los ocupantes carecen de ttulo23. Y qu pasa si el poseedor a quien el Estado quiere desalojar extrajudicialmente alega haber adquirido la propiedad

del bien por prescripcin?24

El Estado, con su solo argumento de que tales poseedores carecen de

ttulo, podr desalojarlos? A diferencia del nuevo artculo 920 CC, cuando la defensa extrajudicial

se ejerce sobre bienes de dominio estatal la norma no impone como lmite para el uso de la fuerza el

respeto a la propiedad ganada por prescripcin. La conclusin entonces es que para el caso de

predios de propiedad estatal, el desalojo express termina siendo an ms arbitrario, en tanto bastar

el solo dicho de una de las partes (el Estado) para considerar al despojado como un precario o carente de ttulo.

Es ms, si sobre el inmueble materia del desalojo el poseedor realiz instalaciones temporales

informales, el organismo pblico solicitante, con el auxilio de la Polica Nacional del Per, se

encuentra facultado para removerlas. Esto es muy importante, porque incluso cuando el desalojo es

materia de un proceso judicial y el demandado ha realizado construcciones sobre el bien, la Corte

Suprema a travs del Cuarto Pleno Casatorio - ha establecido que dicho desalojo procede pero dejndose a salvo los derechos del demandado para que los haga valer en la va correspondiente

25:

Por el contrario, en este desalojo extrajudicial en el que el Estado es el protagonista, la arbitrariedad es llevada a niveles de desconsuelo: i) el Estado con su solo dicho puede calificar al

poseedor como carente de ttulo, con lo cual el aqul acta como juez y parte; ii) la prescripcin que

el poseedor haya podido consumar sobre el inmueble no sirve como mecanismo de defensa; iii) las

construcciones pueden ser echadas abajo a solo pedido de la entidad requirente, sin que aqullas

sean bice para proceder con el desalojo y sin la intervencin de una autoridad imparcial que pueda

proteger los intereses de los poseedores despojados.

Entonces, el da de hoy en nuestro sistema jurdico coexisten dos tipos de defensa posesoria

extrajudicial, una ms arbitraria que la otra, dependiendo de si quien la invoca es un privado o el

Estado. Si ya la Ley legitimaba e institucionalizaba el uso de la fuerza como regla general para la

recuperacin de inmuebles, los artculos 65 y 66 le dan el toque de gracia, llevando a su mxima

expresin la ley del embudo: hoy, ms que nunca, ancho para los propietarios y angosto para los

poseedores.

23 La Polica Nacional, en su condicin de entidad encargada de llevar adelante el desalojo, verificar la solicitud y

documentacin presentada y deber prestar el auxilio requerido, bajo responsabilidad, dentro del plazo mximo de cinco

(5) das calendario. 24 Si bien la Ley 29618, ley que establece la presuncin de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad,

vigente desde noviembre del 2010, consagr la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal, s

es posible que se produzca la prescripcin de estos bienes siempre que el plazo prescriptorio se haya consumado antes de

la fecha de entrada en vigencia de la referida ley (negar esto implicara hacer una aplicacin retroactiva de la norma, lo

cual est proscrito constitucionalmente). En este caso la propiedad le corresponder al poseedor prescribiente, quien podr

iniciar un proceso judicial para que se reconozca su condicin de nuevo propietario por prescripcin, cancelndose la

partida a nombre del Estado (en caso ste lo tuviese a su nombre) o solicitando la inmatriculacin a su favor (en caso el

predio no haya accedido an al Registro). 25 Numeral 5.5 de la Doctrina Jurisprudencial establecida por la Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio: Cuando el demandado afirma haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo sea de buena o mala fe no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo nico que debe verificarse es si el demandante tiene

derecho o no a disfrutar de la posesin que invoca, dejndose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro

proceso lo que considere pertinente

13

VII. EXISTE UNA AGENDA NEOLIBERAL OCULTA DETRS DE LA LEY?

No quisiramos llegar al extremo de sealar que detrs de todas estas modificaciones en la defensa

posesoria extrajudicial existe una agenda neoliberal como algn sector la llama26 - encaminada a emitir normas que protegen a una clase econmicamente fuerte (propietarios) y desprotege a otra

menos poderosa (poseedores ilegtimos). Una afirmacin de esta naturaleza tal vez haya tenido

asidero cuando nuestra legislacin se vio ntegramente modificada de cara a la implementacin del

Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos TLC suscrito con Estados Unidos27; pero en nuestra actual coyuntura, y puntualmente en el tema de la defensa posesoria extrajudicial, dicha

afirmacin tal vez podra considerarse un exceso.

Atravesamos una etapa de desaceleracin econmica la propia Exposicin de Motivos de la Ley hace referencia a esta circunstancia que ha incentivado la emisin de un paquete normativo que incluye medidas tributarias, inmobiliarias, civiles, administrativas, etc. al que se le ha denominado Ley 30230. En lo que respecta puntualmente a la nueva defensa posesoria extrajudicial, mal se dira

que sta responde al intento del gobierno de reanimar nuestra dependiente economa (que al ser de

tipo primario exportadora depende de la fluctuacin del precio de los minerales en el mercado

internacional). Diramos ms bien que el cambio legislativo responde a la demanda de propietarios

interesados en recuperar sus predios sin necesidad de verse envueltos en la maraa de un Poder

Judicial que los puede terminar absorbiendo, por aos en, litigios interminables.

Agenda neoliberal detrs del cambio en la defensa extrajudicial? Responder afirmativamente tal

vez equivaldra a ver fantasmas donde no los hay28

. Ms que el agobio incesante de nuestros

neoliberales criollos29, lo que est detrs del cambio normativo sin que esto implique que estamos de acuerdo con ello - es la necesidad de contribuir con el boom inmobiliario

30, dndole a

los propietarios en general, pequeos titulares, grandes constructoras y al propio Estado, la

posibilidad de recuperar con rapidez los bienes de su dominio, para darle a estos la finalidad que

ms les convenga (finalidad que muchas veces consiste en destinarlos para la construccin de

grandes complejos inmobiliarios que satisfagan la demanda de vivienda de las personas o

simplemente tratndose del Estado como propietario - adjudicrselo a privados para el desarrollo de importantes inversiones).

26 DE LA CRUZ ARONI, Joshimar. "Desvelando los intereses ocultos: Neoliberalismo en la Nueva "Defensa Posesoria

Extrajudicial"". En: http://works.bepress.com/joshimar_delacruzaroni/4. 27 Una crtica a esta adecuacin de nuestro marco normativo puede verse en: MERINO ACUA, Roger. Recepcin o

resistencia? Americanizacin y Anlisis Econmico del Derecho en el Per En: http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/2008/Acuna.pdf, p. 2. 28 Sin duda alguna la agenda neoliberal est presente detrs de las propuestas tributarias contenidas en la Ley, que incluye,

entre otras cosas, importantes incentivos y condonaciones para las grandes empresas. Hablar de intereses neoliberales en

la defensa extrajudicial podra ser un exceso en la medida que la condicin de propietario le puede corresponder tanto a la

gran empresa como al ciudadano de a pie, resultando ambos beneficiados (pero perjudicada la sociedad en su conjunto) al

quedar legitimados para, haciendo justicia por su propia mano, recuperar los bienes que les pertenecen. 29 Trmino empleado por DURAND, Francisco. La mano invisible en el Estado. Crtica a los neoliberales criollos. 1.

Edicin. Fondo Editorial del Pedaggico San Marcos. Lima. 2010., en donde precisamente analiza, desde la sociologa,

casos en los que realmente cambios normativos obedecieron a una ideologa determinada para el favorecimiento de

intereses particulares (algo similar a lo que ocurre con la llamada Ley Coca Cola, que comentaremos ms adelante). 30 Boom que se sustentara en una burbuja inmobiliaria que no tardar mucho en estallar: un informe del Bank of

International Settlements (o el Banco de Pagos Internacionales), el Banco Central de Bancos Centrales, ha revelado que

los precios de las casas aqu se han elevado en un 121% entre el 2008 y el 2014. Eso no es un error tipogrfico, advierte la nota. El estudio fue hecho por los economistas Kostas Tsatsaronis, Robert Szemere and Michela Scatigna. Ellos no

solo dieron un vistazo a las cifras peruanas, sino tambin a otros casos preocupantes como el de Hong Kong y el de

China (pueden ver en el grafico arriba). Lo que ms les impresion, sin duda, fue lo que ocurre en Amrica Latina. En

Brasil estn casi en las mismas con un incremento del 90%. Un anlisis de esto puede verse en: Alerta de burbuja inmobiliaria. Estudio de banco suizo revela que en Per el precio de las casas se ha elevado en 121%. En: utero.pe

14

Con esto que venimos sealando no pretendemos desconocer lo importante que resulta tratar de

develar los intereses (muchas veces egostas) que subyacen a determinadas normas. Por ello, si de

lo que se trata es de denunciar una agenda neoliberal, consecuencia de que el Estado queda capturado por intereses privados, a travs de la influencia indebida de personas que, cercanas a

funcionarios pblicos, intentan obtener cambios normativos favorables para el sector al que

representan, resulta ms exacto hacer referencia al Proyecto de Ley N 3690-2014, denominado

Ley Coca Cola31.

A inicios del mes de agosto, lleg a la Comisin de Economa del Congreso el Proyecto N 03690

(de reactivacin econmica) que propone modificar el artculo 19, del Captulo III de la Ley N

29090 acerca de Regulaciones para Habilitaciones Urbanas y Edificaciones. Cuando una empresa

ejecuta un proyecto de edificacin o habilita un terreno tiene que implementar redes elctricas,

desage, pistas, etc. y entregar un aporte para equipamiento educativo o para reas verdes.; es decir,

debe pagarle a Serpar (institucin encargada de la administracin de los parques). Dentro de los

cambios que propone el mencionado proyecto, se establece que el pago por habilitaciones urbanas

(conversin de un terreno rstico a urbano) se cumpla a valor arancelario urbano (publicado por el

Ministerio de Vivienda) y ya no al valor comercial (valor del mercado), como se viene realizando a

la fecha. Cul ser la consecuencia en caso se apruebe este proyecto de ley? Habr una

disminucin del 93% de aportes inmobiliarios por parte de las empresas inmobiliarias que ejecuten

proyectos de habilitacin urbana.

Para poner un ejemplo, si Serpar durante el primer semestre del ao recibi 15 millones de soles

con este cambio hubiera recibido slo un milln, calcula su presidenta de Directorio, Anna

Zucchetti: Es una reduccin tremenda que afectara el mantenimiento y los servicios de todos los parques de la ciudad. Invertimos al menos 65 millones de soles anuales para el mantenimiento

bsico (pago de agua, luz, planilla) de los parques32. La citada funcionaria agrega que de aprobarse dichas modificaciones y reducirse sus ingresos, se debern eliminar varios servicios gratuitos como

las campaas en los parques, programas deportivos, talleres de baile, reciclaje o liderazgo que se

ofrecen en los espacios de San Juan de Lurigancho, Los Olivos, Comas, Villa Mara del Triunfo y

otros: Los programas de deportes benefician a ms de 100 mil nios con pocos recursos. La mayora de visitantes proviene de los sectores C y B33

Por su parte, otros representantes de Serpar han sido claros en su posicin: Es falso creer que con la modificacin de la Ley 29090, se reactivarn las inversiones inmobiliarias. El marco legal

actualmente vigente data del ao 2000, y desde esa fecha el sector ha venido creciendo

sistemticamente. Los aportes por habilitaciones urbanas permiten mantener un sistema de parques

que compensa el incremento de las construcciones inmobiliarias en desmedro de las reas verdes de

Lima34

Si lo que se quiere es denunciar la existencia de intereses neoliberales ocultos en las normas, que buscaran beneficiar a unos cuantos en perjuicio de la mayora, tal vez la regulacin de la nueva

defensa posesoria extrajudicial no sea el mejor ejemplo; el proyecto de ley que acabamos de

comentar es un terreno mucho ms fructfero para este tipo de anlisis. Sin embargo, esto de

31 La denominacin se debe al hecho de que este proyecto de ley copia argumentos que Corporacin Lindley,

representante de Coca-Cola Company en el Per, plante en su recurso de apelacin presentado en abril de este ao al

Servicio de Parques de Lima (Serpar) para que el aporte por habilitacin urbana, por un lote industrial que la empresa

tiene en Pucusana, se redujera de S/. S/. 8316.973,83 a S/. 485.729. Es decir, la Corporacin argumentaba que, segn la normativa vigente, el pago por aporte de reas debe hacerse a valor arancelario y no a valor de mercado. 32 Diario La Repblica, Mircoles 20 de agosto del 2014. 33 Esto es ms preocupante an si se tiene en cuenta que, como seala el director de la Sociedad de Urbanistas del Per,

Erick Reyes, Son pocas las zonas con reas verdes en Lima. Estamos debajo de los 4 metros cuadrados por habitante, menos de la mitad de lo recomendado por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS). . 34 Diario La Repblica, Mircoles 20 de agosto del 2014.

15

ninguna manera significa como ya habr quedado claro que estemos de acuerdo con la nueva redaccin del artculo 920 CC; lo que sucede es que, desde nuestro punto de vista, antes que los

neoliberales, quienes deben estar saltando en un pie son los traficantes de terrenos.

VIII. COMO LA NUEVA DEFENSA EXTRAJUDICIAL LE HACE EL JUEGO A LOS TRAFICANTES DE TERRENOS?

El boom inmobiliario por el que atraviesa el Per, que se ve reflejado en la creciente demanda de

inmuebles, ha convertido a los Registros Pblicos en un actor fundamental para dotar de seguridad

jurdica a las transferencias inmobiliarias que se realizan constantemente en el mercado.

Si bien en trminos estrictamente legales la propiedad de un inmueble se transfiere con la sola

celebracin del acto de enajenacin (el cual suele ser un contrato de compraventa), la eficacia

traslativa del solo contrato no suele ser suficiente para evitar que posteriormente otros discutan la

adquisicin de la propiedad: si bien el solo contrato generar oponibilidad frente a los terceros simples (aquellos que no ostentan ninguna titularidad sobre el bien), no ocurrir lo mismo frente a quienes denominados terceros calificados, quienes al invocar a su favor o bien el principio de inoponibilidad (por ejemplo un caso de doble venta) o bien la fe pblica registral (se adquiere de

quien en el registro aparece como propietario aun cuando su ttulo de adquisicin tiene un vicio),

podran terminar venciendo a quien primero adquiri en el tiempo mas no accedi primero al

mecanismo de publicidad (Registros Pblicos).

Es por esto que siempre se le recomienda al adquirente que inscriba su derecho en el Registro, a

efectos de hacer de conocimiento de terceros tal situacin, brindando a los contratantes un escenario

de mayor seguridad jurdica en el trfico patrimonial.

No obstante, la seguridad jurdica que otorga el Registro viene siendo mal empleada en la

actualidad por agrupaciones delictivas (mafias) que presentan documentacin falsificada o que

suplantan la identidad de los propietarios, para hacerse de su patrimonio inmobiliario mientras

aquellos ven cmo el sistema sirve para legitimar actos fraudulentos.

El modus operandi en todos los casos siempre es el mismo:

A es propietario de un bien inmueble X inscrito a su favor. La mafia traficante de terrenos opta por alguno de estos caminos: i) falsifica una escritura pblica de transferencia en donde A transfiere (mediante compraventa, permuta, transaccin, etc.) a favor de B el inmueble; ii) la mafia suplanta la identidad de A ante un verdadero notario, con lo cual la (verdadera) escritura pblica de transferencia da cuenta de un acto en donde A transfiere voluntariamente el bien a favor de B. El paso siguiente, para ambos casos, es ingresar el documento de transferencia a

Registros Pblicos, con lo que luego de la respectiva calificacin registral respectiva, B pasa a ser el nuevo propietario registral del inmueble. A partir de aqu es donde comienza a hacerse uso

indebido de la fe pblica registral, a travs de lo que denominados la creacin del tercero registral amparado en el 2014 CC

35. En la partida del inmueble X se podrn ver inscritas, en un perodo

muy corto (lo cual ya debera llamarnos la atencin en tanto no es usual que sobre un mismo bien se

den cuatro o cinco transferencia en tan slo un par de meses), sucesivas transferencias de propiedad,

en donde B vende el bien a C, ste a D, ste E y E finalmente lo transfiere registralmente a F. Todo esto, como es obvio, a espaldas de A, quien al no haber participado ni haber podido

35 Artculo 2014 CC:

El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del

otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.

16

tomar conocimiento de la transferencia a favor de B, desconoce completamente que el inmueble registralmente le pertenece a F.

Para hacer frente a este problema la Sunarp ha venido emitiendo una serie de directivas36

, pero

todas ellas parten de la errada premisa de que las mafias que trafican con terrenos pueden consumar

sus delitos prescindiendo del apoyo de malos notarios e inescrupulosos funcionarios de la propia

Sunarp.

Es un error pensar que el problema del trfico de terrenos y su repercusin sobre la seguridad

jurdica es consecuencia exclusiva de la existencia de grupos de personas que, actuando en fraude a

la ley, se las ingenian para engaar a notarios, registradores y propietarios, consiguiendo

transferencias registrales formalmente amparadas en el 2014 CC. Creer que las cosas funcionan as

implica pasar por alto que muchas veces, tanto los notarios como funcionarios de la propia Sunarp

integran a aquellas bandas dedicadas al trfico de inmuebles. Esto queda corroborado con el

reportaje emitido el ao pasado por Cuarto Poder, en donde se da cuenta de cmo con el concierto

de un notario quien dio fe de una compraventa sobre un terreno en Monterrico, pese a que su notara se ubica en Tarma - y de la propia Sunarp de otra forma no se entiende cmo la escritura pblica extendida un jueves a las 6 de la tarde en Tarma logr inscribirse al da siguiente en horas

de la maana en Lima-, se consigui que un terreno valorizado en la suma de medio milln de

dlares sea transferido por la mdica suma de US$ 50,000.00, sin que la propietaria afectada se

haya enterado del fraude hasta que fue notificada con una demanda de desalojo en su contra.

Un nuevo caso confirma lo que venimos sealando: El diario El Comercio, en su publicacin del da 28 de octubre del 2013, titula Identifican a red de notarios, abogados y estafadores en robo de terrenos en Surco. Y contina sealando que: Minutas de compraventa son falsificadas e inscritas en Registros Pblicos. Empresarios inmobiliarios son los beneficiarios finales.

El robo de terrenos, que se haca a travs de invasiones violentas que dejaban muertos y heridos, qued en el pasado. Existe una bien montada red de estafadores que se aduea de exclusivos

terrenos en Surco, los inscribe en notaras de provincia y luego los vende a corredores

inmobiliarios. Todo amparado en los vacos de nuestra legislacin. El Comercio document 12

casos de estafa que obran en la fiscala y la Dirincri y que si bien aparentemente involucra a

personas aisladas una de la otra, en realidad estn conectadas a una misma banda que opera

desde el 2001. Las vctimas son familias, personas que siguen pagando la hipoteca de su terreno,

empresarios y hasta el propio Estado. La modalidad que emplean es al siguiente: localizan

terrenos cercados en Chacarilla, Monterrico y Casuarinas y, por medio de contactos en la

Municipalidad de Surco, obtienen informacin predial de los propietarios. Ya con el nombre de la

vctima obtienen su ficha de Reniec y copias de la partida en Registros Pblicos, pues ambos

documentos son pblicos. El siguiente caso es captar a mujeres de bajos recursos para que, a

cambio de S/ 1,500.00 aparezcan como compradores en minutas de compraventa que los mismos

estafadores redactan. Le agregan la huella del dueo, escaneada de su ficha del Reniec, falsifican

su firma y consiguen que algn abogado amigo avale con su rbrica el documento. La minuta no

tendra valor si un notario no la convierte en escritura pblica, pero la banda ha encontrado tres

fedatarios de provincia dispuestos a hacerlo: Augusto Balbn Guadalupe (La Oroya), Octavio

36 Directiva N 003-2008-SUNARP/SN, Directiva que regula el servicio gratuito denominado Alerta Registral sobre Predios, posteriormente modificada por la Directiva N 06-2013-SUNARP-SN; Directiva N 001-2012-SUNARP/SN, que regula el Bloqueo por Presunta Falsificacin de Documentos; Directiva N 09-2013-SUNARP/SN que regula en sede registral los efectos de la anotacin preventiva prevista en la quinta y sexta disposiciones complementarias,

transitorias y finales del Decreto Legislativo 1049; Directiva N 008-2013-SUNARP/SN, Directiva que regula el procedimiento para la inmovilizacin temporal de las partidas de predios. El anlisis de cada una de estas infructuosas medidas adoptadas por la Sunarp para atacar el problema del trfico ilcito de terrenos lo hemos dejado para un trabajo posterior de pronta publicacin.

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Delgado Guzmn (La Oroya) y Enrique Lanegra Arzola (Huacho). Ellos dicen que fueron

sorprendidos pero son al menos 20 las transacciones falsas avaladas, incluso estando los

verdaderos dueos en el extranjero37.

Finalmente, el ltimo paso es inscribir la escritura pblica en Registros, para a partir de ah realizar

sucesivas transferencias - incluso a mitad del precio real e ir creando al tercero registral. Aunque ciertamente, es legtimo dudar de la buena fe de estos terceros registrales: es casi imposible que un corredor inmobiliario, que conoce del negocio, no dude de ventas sucesivas en provincia y a un

costo por debajo del mercado. Si lo compra as, sabe que hay algo oscuro y asume voluntaria e

irresponsablemente un riesgo.

Entonces, y aunque nos cueste reconocerlo, muchas veces notarios y registradores38

, ms que

solucin, son parte del problema, por lo cual las Directivas, al partir de una premisa errada, slo dan

vueltas en torno a al problema mas no lo atacan de fondo. Slo analizaremos la Directiva que regula

la denominada Inmovilizacin de Partidas para ver cmo un diagnstico errado conlleva a una propuesta errada.

La Directiva que regula el procedimiento para la inmovilizacin temporal de las partidas de predios

(en adelante la Directiva) fue publicada en el diario oficial El Peruano el 26/11/2013, y rectificada

por fe de errata el 05/12/2013. Aquella contempla la creacin de un mecanismo legal que permitir

que los propietarios puedan cerrar temporal y voluntariamente las partidas donde corre inscritos sus

predios. A peticin del titular registral se extiende un asiento en donde constar la inmovilizacin

de la partida, con lo cual no podr inscribirse durante cierto perodo ningn acto de disposicin,

carga o gravamen sin su asentimiento y previa comprobacin de su autenticidad, evitando as que la

Sunarp acoja indebidamente un ttulo falsificado.

De este modo se impide la inscripcin de un ttulo que contenga un acto voluntario de disposicin,

carga o gravamen presentado en forma posterior al asiento de inmovilizacin, salvo que se siga el

procedimiento que la propia Directiva establece, y que consiste bsicamente en una autorizacin del

titular registral para que se proceda al levantamiento de la inmovilizacin. As, una vez presentada a

Registros Pblicos la escritura pblica en la que el titular registral transfiere su derecho a favor de

alguien, el ttulo ser observado hasta que el titular registral presente una escritura pblica en donde

voluntariamente levante (deje sin efecto) la inmovilizacin de la partida39.

37 Diario El Comercio, 28 de octubre del 2013. 38 Si bien es complicado probar la participacin dolosa de funcionarios de la Sunarp en toda esta mafia del trfico de

terrenos, cuando menos se puede decir que su conducta, muchas veces, incurre en una culpa inexcusable que linda el dolo.

Una muestra de ello es el reciente caso de una certificacin municipal que permiti acoger una edificacin a una ley de

regularizacin que no le corresponda. La simple respuesta del Registro fue nos engaaron. El hecho concreto es que una inmobiliaria construy un edificio completo con documentos falsos, ante la negligencia grave del registro y la omisin

de la municipalidad respectiva. Vase: Sunarp aval falsos permisos de inmobiliaria en San Isidro. En: Diario El Comercio, 25 de mayo de 2014, p. A-12. Una nueva denuncia apareci publicada al da siguiente, en el mismo diario y

respecto a idntica empresa, ante lo cual, la curiosa respuesta de un funcionario de la Sunarp fue: Por dos casos no dirn que lo hacemos mal (Inmobiliaria tambin valid en Sunarp permisos falsos para construir en Surco. En: Diario El Comercio, 26 de mayo de 2014, p. A-8). El problema es que todos los das aparecen nuevos fraudes causados por

negligencia o directamente por sospechosa distraccin de los Registros Pblicos. 39 Y qu sucede cuando aquello que se presenta para la inscripcin es un ttulo de fecha cierta anterior a la

inmovilizacin de la partida? Esto no debera suceder, toda vez que el propietario registral, al momento de solicitar la

inmovilizacin de la partida, est obligado a presentar una Declaracin Jurada con firma certificada notarialmente en la

que afirma que el predio cuya partida registral pretende inmovilizar, no ha sido transferido ni se encuentra afectado con

carga y/o gravamen no inscrito por l mismo de forma voluntaria y con fecha anterior a la solicitud de inmovilizacin. Sin

embargo, como siempre hay personas que quebrantan la ley sin importarles que eso constituya un delito -, la Directiva se ha puesto en el caso que posterior a la inmovilizacin aparezca un ttulo (podra ser una compraventa) con fecha cierta

anterior. De ser as, el registrador deber consultar al notario que otorg este acto de disposicin o gravamen la

autenticidad del ttulo presentado, suspendiendo durante ese perodo la vigencia de presentacin del asiento respectivo. En

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Primer error de la Directiva: si reconocemos que algunos notarios forman parte de las mafias

ganamos algo consultndoles sobre la autenticidad de los documentos que expiden? Tendrn los

malos funcionarios de la Sunarp voluntad alguna para, al amparo de las diversas Directivas, actuar

de oficio y dar cuenta de las presuntas falsificaciones? El problema es, como coloquialmente se

dira, que estamos poniendo al gato de despensero.

El segundo error de las Directivas expedidas por la Sunarp es que todas ellas, aun cuando intentan

proteger al propietario birlado, no le dan a ste la posibilidad de intervenir en el sistema que

pretende protegerlo. Es cierto que finalmente es el propietario quien se suscribe a alerta registral,

quien presenta el escrito de denuncia de presunta falsificacin, y quien solicita la inmovilizacin de

su partida; pero en todos estos casos su participacin se limita a dar el primer paso, quedando luego

todo en manos de notarios y registradores, y ya sabemos qu sucede cuando ponemos al gato de

despensero.

Asimismo, al no integrar al propietario como parte de este sistema que pretende protegerlo, nada

puede hacer aqul frente a las salidas que la mafia se ingenia para terminar sacndole la vuelta a la Directiva. As por ejemplo, de nada servir esta inmovilizacin en el caso que el nuevo acto de disposicin, carga o gravamen anterior a la inmovilizacin, lo haya sido con suplantacin, pues el

instrumento notarial existir u ser confirmado por el notario quien desconoce de tal suplantacin -, sin que en modo alguno pueda solicitarse la nueva expresin de voluntad del propietario registral.

Tambin hemos tomado conocimiento que otra forma de actuar de los falsificadores es contestar

afirmativamente con otro documento falsificado la consulta que hace el registrador al notario40.

Del mismo modo, en tanto la voluntad unilateral del propietario - constituyente de la inmovilizacin

- no tiene mrito alguno para impedir la inscripcin de actos derivados del ejercicio de la potestad

jurisdiccional, la autoridad administrativa o el fuero arbitral, ya sea que tengan fecha anterior o

posterior al asiento de inmovilizacin41

- por ejemplo, que se presente a calificacin un embargo o

sentencia judicial de prescripcin adquisitiva sobre el predio ya inmovilizado -, la mafia ya habra

encontrado la solucin perfecta: ya no falsificarn partes notariales sino resoluciones judiciales,

administrativas o arbitrales, que se inscribirn sin ningn problema, burlando la promocionada

inmovilizacin temporal registrada.

Quin es el principal interesado en estar efectivamente protegido frente a estas mafias dedicadas al

trfico de terrenos? Sin duda alguna, el propietario cuyo derecho quiere ser birlado. De qu forma

el supuesto de que el notario confirme la autenticidad del ttulo y la fecha del ttulo, la inmovilizacin no ser obstculo

alguno para que se inscriba el acto materia de calificacin, pues ser evidente que el propietario registral minti en su

declaracin sobre la inexistencia de actos de disposicin anteriores a la inmovilizacin de su partida. Asimismo,

descubierta la mentira del propietario, se entender tcitamente levantada la inmovilizacin, no siendo necesario ni la

caducidad ni el levantamiento anticipado a solicitud del propietario. Lo que s se hace es dar una alerta al registrador para que ante la eventual contradiccin entre la voluntad del propietario que dio lugar a la inmovilizacin y el ttulo

presentado, tome medidas adicionales de seguridad para confirmar la autenticidad del documento, pero una vez

corroborado ello nada impedir se inscriba el acto de disposicin. 40 GONZALES LOLI, Jorge Luis. La directiva sobre inmovilizacin temporal de las partidas de predios. Una buena idea que hay que perfeccionar y superar. En: Ob. Cit. Pg. 24. 41 El punto 6.6 de la Directiva detalla los supuestos en los que la inmovilizacin temporal no impedir la inscripcin de

actos posteriores, entre los que se incluyen a los actos expedidos por la autoridad jurisdiccional o el fuero arbitral:

a. Actos que no impliquen disposicin carga o gravamen (una independizacin, numeracin, levantamiento de hipoteca, etc.)

b. La inscripcin de actos de disposicin, carga o gravamen que deriven de alguna anotacin preventiva o inscripcin anterior al asiento de inmovilizacin (por ejemplo una compraventa que si bien es de fecha cierta

posterior a la inmovilizacin se encuentra amparada en una anotacin preventiva del contrato de opcin de fecha

anterior a ella).

c. La anotacin o inscripcin de sucesin intestada o testamento.

d. La inscripcin o anotacin de un mandato judicial, acto administrativo o decisin arbitral que se presente en forma posterior al asiento de inmovilizacin

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hacemos que aqul asuma un rol mucho ms activo en el sistema que busca protegerlo? Dndole

algunas herramientas que las Directivas no han tomado en cuenta y - que le permitan a l directamente, sin la necesidad de recurrir a notarios y registradores, proteger su derecho.

Es sintomtico que las mafias traficantes de terrenos no acten de forma violenta, o al menos no

hasta que no se haya creado al tercero registral (amparado en el 2014 CC) y perfeccionado la

transferencia registral a su favor. Estas mafias, actuando a travs de suplantaciones y

falsificaciones, primero toman control jurdico del bien mediante la inscripcin registral a favor de algn miembro de la banda y recin luego, actuando al amparo de su condicin de propietarios

registrales, buscan hacerse del control fctico (posesorio) del bien. Es este el denominador comn:42

en un inicio no se lucha por el control fsico del bien, dejando al propietario birlado en ejercicio de

la posesin. Slo una vez fabricado el tercero registral al amparo del 2014 CC, la mafia procede a tomar posesin del inmueble a travs de sendas demandas de desalojo. As, mientras se crea al

tercero registral todo est en orden en Registros Pblicos: existe tracto sucesivo, legitimacin,

titulacin autntica, etc.; no obstante, todo ello ocurre a espaldas del propietario real, quien viene

ejerciendo la posesin y no sabe que est en trmite la vulneracin de su derecho.

Qu es aquello que mantiene el propietario a su favor, que las mafias no se ocupan por obtener por la dificultad que ello muchas veces implica y que el tercero registral podra constatar? La posesin. sta es el elemento en comn que enlaza a las tres partes en este conflicto social:

propietario, mafia y tercero registral:

a. La mafia no despoja del bien al propietario hasta antes de la consumacin de la transferencia registral por lo complicado que ello es y por el alboroto que surgira en torno

al mismo (entre sacar por la fuerza a alguien de su casa, y falsificar su firma para ponerla en

un documento, no hay ninguna deuda de que lo primero resulta mucho ms sencillo)

b. El propietario no tiene culpa ni participacin alguna en que una mafia suplante su identidad o falsifique su rbrica; por el contrario, dejar que un tercero tome posesin del bien y con

ello cree una apariencia de titularidad s es algo que de alguna forma est dentro de la esfera

de accin del propietario (en todo caso, se trata de algo que no puede ocurrir a sus espaldas)

c. El tercero registral, por medio de una visita al inmueble que va adquirir, tomara conocimiento que la persona que acta como vendedor no es quien ejerce la posesin, lo

cual podra generarle dudas sobre la legitimidad de quien le est transfiriendo el bien, por lo

que no hacerlo implicara que no acta con buena fe al amparo del 2014 CC.

La mafia puede falsificar documentos y crear a un tercero registral, pero la situacin fctica

(posesin) no puede modificarla, porque sabe que de hacerlo recibir la respuesta inmediata del real

propietario y poseedor, quien ante el ataque que busca despojarlo lo repeler con la fuerza que lo

legitima (o mejor dicho, que lo legitimaba) el ser poseedor, y que todos conocemos como defensa posesoria extrajudicial.

Qu haca la mafia entonces? Para poder tomar efectiva posesin del inmueble, el nuevo

propietario registral (F) deba dar inicio a un proceso judicial de desalojo, debiendo obtener de parte del Juez una resolucin ordenando se proceda con el lanzamiento. Es muchas veces con

ocasin de este proceso judicial que el real propietario tomaba conocimiento del fraude del cual

haba sido vctima, y comenzaba por todos los medios a cuestionar la transferencia de propiedad en

42 Hablamos de un comn denominador porque los casos son reiterativos y siempre se dan con el mismo modus operandi

ya descrito. Al respecto se pueden ver los reportajes emitidos por Cuarto Poder y los casos de los que dan cuenta las publicaciones en La Repblica, Hildebrant en sus Trece, El Comercio y Per 21.

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la que nunca particip. Estos cuestionamientos, en el mejor de los casos para el propietario real, le

permitan retrasar el desalojo y mantenerse en posesin del bien. La mafia no poda consolidar el

fraude porque la normativa, al darle al propietario real el mecanismo de la defensa posesoria

extrajudicial, obligaba a la mafia a tener que recurrir a un proceso judicial para tomar efectiva

posesin del bien, y el tiempo de duracin del proceso de desalojo (as como de todos los procesos

judiciales en donde el propietario cuestionaba la eficacia o validez de las transferencias posteriores)

transcurra con el propietario en posesin del bien. Era precisamente el artculo 920 CC, y nuestra

originaria defensa posesoria extrajudicial, la que impeda a la mafia cerrar el crculo, consolidar el

fraude, consumar la injusticia.

Cmo cambia la situacin con nuestra novedosa defensa posesoria extrajudicial modificada por la Ley? No olvidemos que la Ley no slo legitima a los propietarios registrales (que en el caso que

analizamos vienen a ser los traficantes de terrenos) a hacer uso de la fuerza para tomar posesin de

los bienes que formalmente les pertenecen, sino que expresamente le dice a los poseedores sin ttulo (que en el caso que analizamos, son las personas birladas que aparecen en el Registro como

anteriores propietarios, hoy poseedores sin ttulo) que no podrn repeler la fuerza que se use contra

ellos cuando pretendan ser desalojados.

Como consecuencia de ello, la nueva defensa posesoria extrajudicial:

i. Le hace la vida ms fcil a los traficantes de terrenos, en tanto le dice a los nuevos propietarios registrales (miembros de la mafia) que no debern recurrir a un tortuoso

proceso judicial en el que busquen desalojar a los hoy poseedores precarios, sino que podrn hacerlo directamente a travs de la fuerza, contando para ello con la ayuda de a

propia Polica;

ii. Borra de un plumazo aquello que era lo nico que sostena la posicin de las personas afectadas por estas mafias: la posesin;

iii. El tiempo que tomen los procesos judiciales en donde se discuta si procede o no el desalojo de los reales propietarios

43, jugar siempre a favor de las mafias, en tanto tales

procesos se llevarn adelante ya con las mafias en posesin de los predios producto de

haber ejercido la nueva defensa posesoria extrajudicial;

iv. Si la mafia cuenta a su favor con la publicidad registral y la publicidad posesoria, qu pasar cuando venda el inmueble a favor de un tercero

44? Le ser mucho ms difcil al

verdadero propietario alegar mala fe por parte del tercero adquirente, en tanto dicho

tercero no habra tenido forma de tomar conocimiento de la situacin con una rpida

inspeccin al predio45

En conclusin, nuestros legisladores - tal vez sin darse cuenta - le acaban de dar la mano a los

traficantes de terrenos, otorgndoles precisamente aquello que les faltaba: un mecanismo expeditivo

para consumar sus delitos a travs de desalojos sin sentencia, dejando a los propietarios afectados

43 Tiempo que se ve ampliado en tanto los reales propietarios no slo se defienden en el respectivo proceso de desalojo, en

donde tienen la condicin de demandados, sino que a su vez interponen demandas buscando se declare la nulidad de la

transferencia en la que no participaron, as como medidas cautelares y muchas veces acciones de amparo encaminadas

todas ellas a paralizar los efectos de una sentencia que ordene el desalojo. 44 Estamos asumiendo que la demanda de nulidad de las transferencias an no ha sido anotada en la partida registral. 45 A la fecha, el principal argumento de los propietarios afectados por estas mafias, para desvirtuar la adquisicin de

quienes se presentan como terceros registrales protegidos por el artculo 2014 CC, es cuestionar la buena fe de estos en

tanto se limitaron a ver la partida registral mas no se tomaron la molestia de tomar conocimiento de la situacin posesoria

del inmueble. Si los verdaderos propietarios pierden la posesin, pierden su principal argumento para cuestionar la

aplicacin de la fe pblica registral.

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sin la posibilidad de publicitar, a travs de la posesin, los conflictos que se vienen suscitando en el

inmueble. No estamos seguros que los traficantes de terrenos abracen la ideologa neoliberal, lo que

s nos queda claro es que son ellos los grandes beneficiados con todos estos desvaros legislativos.

Qu leccin sacamos de todo esto? Legislar sin conocer, es tan irresponsable como