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Universidad de Lima

From the SelectedWorks of Jairo Cieza Mora

Winter May 30, 2017

La responsabilidad precontractual, los efectosresarcitorios de la anulación del contrato, elcontacto social y los deberes de protección. Laexcusa: una casación supremaJairo Cieza Mora, Universidad de Lima

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57GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 47 • MAYO 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 57-105

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La responsabilidad precontractual, los efectos resarcitorios

de la anulación del contrato, el contacto social y los deberes

de protecciónLa excusa: una casación suprema

Jairo CIEZA MORA*

El autor hace hincapié en la importancia de tener una visión económica de las institu-ciones jurídicas y de los vicios de la voluntad asi como de su impacto en la responsabili-dad civil precontractual. Sostiene que la casación bajo comentario ha dejado de lado el tratamiento de la responsabilidad extracontractual y precontractual haciendo solo una referencia superfi cial, cuando estas instituciones deben ser analizadas a profundidad, tomando como referencia las teorías existentes a efectos de resolver de la mejor manera los confl ictos surgidos en materia de responsabilidad civil.

* Magíster en Derecho Civil y Comercial. Docente de Derecho Privado en la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Antonio Ruíz de Montoya. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: art. 1362.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil / Respon-sabilidad precontractual / Negociación precontractual / Interés contractual / Error / Engaño / Dolo / Vicio / Deber de protección / Indemnización.

Recibido: 02/05/2017

Aprobado: 11/05/2017

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Introducción

Hay casaciones que son solamente una excusa para tratar un tema debatible doc-trinalmente. Esta es una de ellas: Casación Nº 4407-2015-Piura, sentencia emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Esta sentencia casatoria señala expresamente que: “No obs-tante las dudas planteadas sobre la natura-leza de los daños ocasionados en las nego-ciaciones precontractuales, este Tribunal

ESPECIAL

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Supremo considera que en el presente caso se trata de asunto irrelevante, tanto porque ello no fue materia del debate y los hechos se ciñeron a la existencia del contrato y no al daño en las negociaciones, como porque siendo que la responsabilidad civil tiene una matriz única y le corresponden los mismos requisitos, entre ellos el de antijuricidad, este hecho fue analizado en la sentencia impug-nada, determinándose que no existió con-senso respecto a la merced conductiva y, obviamente, que no existió vulneración a la buena fe y a la común intención de las par-tes, lo que descarta, de plano, cualquier tipo de indemnización, ya sea contractual o extra-contractual y la aplicación de las normas denunciadas”.

Me pregunto, entonces, si se trata de un “asunto irrelevante” (la Corte Suprema se refi ere a distinguir si se trata de responsa-bilidad precontractual, contractual o extra-contractual) ¿Para qué una gran cantidad del texto glosado se refi ere a analizar epidérmi-camente la responsabilidad precontractual, los deberes de seguridad y el contacto social que son fi guras doctrinarias de la responsabi-lidad civil? ¿Para qué la mención a Jhering y a Faggella, ambos representantes icónicos de lo que se ha venido a llamar responsabi-lidad precontractual (aunque Jhering nunca habló de ella)? Bueno, probablemente para “ser novedosos” con el análisis de tan impor-tante fi gura de la responsabilidad civil. Pero rescato este afán de nuestra Corte que nos permite recordar, en algunos casos, y des-cubrir en otros, las fi guras tan poco tratadas en nuestro medio, salvo por subespecialistas (utilizando una jerga médica), como la res-ponsabilidad precontractual, los deberes de protección, los deberes de seguridad, el con-tacto social, fi guras, algunas de ellas de ori-gen germánico que han “seducido”, muchas veces con razón a un pequeño pero impor-tante sector de nuestra doctrina nacional.

I. La sentencia casatoria

Me basta transcribir el considerando sétimo de la casación materia de comentario para que el lector se dé una idea de lo que vamos a comentar líneas abajo.

Así en el considerando sétimo y en la parte resolutiva de la sentencia se ha establecido:

“Sétimo.- Sobre la supuesta vulneración a los artículos 1362 y 1969, 1971 y 1985 del Código Civil: 1. Habiéndose recha-zado la vulneración del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, deben descartarse las infracciones materiales propuestas, porque ellas tie-nen como supuesto la posibilidad que el juzgador haya podido invocar norma dis-tinta a la solicitada por la demandante, lo que, como se ha dicho, no le era posi-ble efectuar pues hubiera modificado los hechos materia de la demanda. 2. En efecto, una cosa es señalar que se ha cele-brado un contrato y otra muy distinta que se está en las negociaciones previas, dado que si bien es verdad que el artículo 1362 regula estos hechos, no es menos cierto que dicho dispositivo contiene varios enunciados normativos, que están referidos a la (i) negociación, (ii) cele-bración) y (iii) ejecución del contrato, así como a la existencia de (iv) buena fe; y (v) común intención de las partes. 3. Como se ha señalado en los consideran-dos precedentes, la demandante afi rmó que se había celebrado un contrato, y ese fue, por ende, el supuesto que había que examinar, generando consecuencias dis-tintas, no solo por razones para determi-nar si se había constituido la voluntad contractual, sino además por las impli-cancias en los daños que pudieran oca-sionarse. 4. Así, en el caso de las nego-ciaciones, la doctrina no es unánime en establecer si se está en un supuesto de


ESPECIAL | ¿EXISTEN DAÑOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?

responsabilidad contractual o extracon-tractual. Las teorías contractualistas, sur-gidas bajo la infl uencia de Ihering, con-sideraron que “la responsabilidad por los actos cometidos en el periodo precon-tractual, no excluye la vigencia de ciertos efectos del pacto frustrado o nulo, que si bien ya no serían aplicables las conse-cuencias contractuales atinentes al cum-plimiento de la obligación, en cambio, la circunstancia de no haberse llegado a perfeccionar el contrato (o haberse anulado el mismo) con motivo de una culpa in contrahendo, hacia operativas sí, otras obligaciones contractuales, dife-rentes a la propia ejecución del conve-nio, por ejemplo, las indemnizaciones de daños”. Esta teoría, además, recibió el influjo de Gabrielle Faggella, quien afi rmó que “independientemente de que exista dolo o culpa, la separación arbi-traria de las tratativas, del acuerdo pre-contractual (concluido expresa o táci-tamente), constituye(n) el fundamento de esta responsabilidad”. Por su parte, las teorías extracontractualistas afi rma-rán que el pacto implícito para entablar negociaciones, no genera responsabili-dad contractual porque aún no hay con-trato formado 2. 5. De otro lado, Vicenzo Roppo 3 arguye que la jurisprudencia, con raras excepciones, es partidaria de la tesis extracontractual, tesis a la que él se aúna, en tanto, si bien ‘es verdad –como subrayan los partidarios de la tesis contractual– que entre los protago-nistas de la tratativa se crea una relación calificada, en razón de la cual gravan sobre ellos especiales deberes en protec-ción de los recíprocos intereses, pero esto es exactamente lo que sucede en tantos otros contextos de actividad y relacio-nes que nadie osaría referir a un campo diferente de la responsabilidad’. En cam-bio, María Medina 4, considera que hay ‘una adecuada base jurídica para la con-sideración de una amplia responsabilidad

contractual, integrada por la responsa-bilidad contractual stricto sensu y por la responsabilidad nacida del denomi-nado contacto negocial, la responsabili-dad precontractual’. 6. En sede nacional la discusión se ha extendido. Luis Ojeda 5, apoya la teoría contractualista, pues señala que ‘la responsabilidad precon-tractual siempre se presenta cuando ha habido tratos, negocios, acuerdos pre-vios: un contrato negocial (sic). Estas negociaciones, entendemos, han gene-rado en la parte perjudicada una con-fianza racional en la concreción del negocio y en su traducción en un con-trato defi nitivo. Las partes no son desco-nocidas, sino que son co-tratantes deter-minados, completamente identifi cados y reconocibles el uno por el otro. El con-tacto negocial previo obliga a compor-tarse según reglas específicas y asu-miendo conductas particulares’. Antes, Manuel de la Puente y Lavalle 6 había señalado que la responsabilidad deri-vada de los tratos negociales se encuen-tra regulada por las normas relativas a la inejecución de obligaciones, puesto que el daño proviene de la violación ‘de un deber asumido voluntariamente

El error que vicia el consentimiento se basa en información mal proce-sada o en desconocimiento inexcu-sable por parte del errante o en una falta de advertencia por parte del otro sujeto de la relación contractual que no avisa al errante de su error y lo deja que continúe con un con-trato que en circunstancias de cono-cimiento de la realidad o de las cir-cunstancias no hubiera suscrito.

Comentario relevante del autor

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por las partes con ocasión de la celebra-ción de un contrato’. Por su parte, Aní-bal Torres 7 Vásquez, asume posición distinta, señalando de manera categórica que se está ante un supuesto extracon-tractual porque ‘se funda en la violación del deber general de no causar daño a otro’. Octavo.- No obstante las dudas planteadas sobre la naturaleza de los daños ocasionados en las negociaciones precontractuales, este Tribunal Supremo considera que en el presente caso se trata de asunto irrelevante, tanto porque ello no fue materia del debate y los hechos se ciñeron a la existencia del contrato y no al daño en las negociaciones, como por-que siendo que la responsabilidad civil tiene una matriz única y le correspon-den los mismos requisitos, entre ellos el de antijuricidad, este hecho fue analizado en la sentencia impugnada, determinán-dose que no existió consenso respecto a la merced conductiva y, obviamente, que no existió vulneración a la buena fe y a la común intención de las par-tes, lo que descarta, de plano, cualquier tipo de indemnización, ya sea contrac-tual o extracontractual y la aplicación de las normas denunciadas. VI. DECISIÓN Por estos fundamentos y de conformi-dad con el artículo 397 del Código Pro-cesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Flor de María Rishing Men-doza, (página doscientos setenta y cua-tro); en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha veintiuno de setiembre de dos mil quince; DISPU-SIERON la publicación de la presente resolución en el diario ofi cial El Peruano conforme a ley; en los seguidos con el Banco de Crédito del Perú, sobre indem-nización de daños y perjuicios; y los devolvieron. Interviniendo como ponente el señor juez supremo Calderón Puertas. SS. TELLO GIRARDI, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS,

YAYA ZUMAETA, DE LA BARRA BARRERA Citas: 1 Rubio Correa, Mar-cial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Pontifi -cia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, Lima, 2005, pp. 124 2 Rubén y Gabriel Stiglitz (1992). Responsabilidad precontractual. Abeledo-Perrot: Bue-nos Aires. 3 Roppo, Vicenzo (2009). El contrato. Gaceta Juridica: Perú, p. 189. 4 Medina Alcoz, María (2006). Respon-sabilidad precontractual. Fórum casa editorial. Lima, p. 91. 5 Ojeda Guillen, Luis (2009). La responsabilidad pre-contractual en el Código Civil peruano. Motivensa. Lima, p. 230. 6 De La Puente y Lavalle, Manuel (1993). El Contrato en General - Comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil. Fondo Editorial PUCP: Perú, pp. 74-75. 7 Torres Vásquez, Aníbal (2012). Teoría General del Contrato. Pacífi co, Lima”.

II. El contrato, los vicios y la respon-sabilidad precontractual desde el análisis económico del Derecho (AED)

Me gustaría recordar los vicios de la volun-tad, en particular el error y la anulación del contrato por voluntad imperfecta basada en este vicio volitivo desde una mirada econo-micista. La infl uencia de la economía en el Derecho nos da una perspectiva distinta a la vista hasta ahora desde una mirada dog-mática o doctrinal. La economía y en par-ticular la disciplina del análisis económico del Derecho desde los primeros trabajos Ronald Coase han influido decisivamente en la manera de ver el derecho no solamente en el campo de los contratos, de la propie-dad o de la responsabilidad civil sino en las áreas más impensadas del Derecho como por ejemplo el derecho de las personas. Ya en la década de los años setenta en los Estados Unidos esta disciplina fue ganando adep-tos ante la falta de respuesta de un derecho



clásico que para los juristas economicistas no ofrecía respuestas o las que ofrecía eran “inefi cientes”.

De esta manera el análisis económico del derecho durante estas décadas de plena efer-vescencia y desarrollo en la realidad jurídica ha influenciado decisivamente. Los traba-jos de juristas que se adhirieron a la visión economicista de las instituciones jurídicas han tenido un desarrollo e infl uencias ver-tiginosas pues la seriedad de los enfoques, la instrumentalización de la economía y su versión eficientista han sido de referencia obligatoria no solamente para los estudio-sos del Análisis Económico del Derecho (AED) sino también para los juristas que han transitado fundamentalmente por el análi-sis dogmático o institucional del Derecho. Juristas como Guido Alpa, Massimo Bianca, Massimo Franzoni, Gino Gorla, entre otros han seguido utilizando el método dogmá-tico pero con un profundo conocimiento del AED y su repercusión jurídica. El AED no es un fi n, es un instrumento, que es imposi-ble obviarlo, que es impensable a estas altu-ras escabullirse y no tenerlo presente en las investigaciones jurídicas, sea que lo aplique-mos o no, es necesario tener presente sus puntos de vista y tener claro que es un ins-trumento que busca alcanzar una aplicación adecuada y efi ciente del Derecho aunque con semántica efi cientista y métodos utilitaris-tas, esto último no exento de polémica por supuesto.

La influencia y la repercusión del AED en los vicios de la voluntad ha sido inne-gable y sobre todo desde el punto de vista de un objeto de estudio como “la informa-ción” comprendida como un bien, como una mercancía y, por tanto, con contenido evi-dentemente patrimonial. El AED estudia la información y su importancia en el escena-rio jurídico, su impacto en las transaccio-nes comerciales, su valor en el mundo de los contratos. Una información bien tute-lada, en manos de sujetos que la valoran es

más efi ciente que una información que está bajo el dominio de sujetos que desconocen su valía y, por lo tanto, no le dará el uso más efi ciente y más adecuado para el desenvol-vimiento contractual. Una información cuyo uso sea eficiente y que esté en manos de quien le dé un mejor uso generará una asig-nación efi ciente de recursos hablando en tér-minos paretianos, y en la transacción que es una dentro de una vorágine de transacciones se verán benefi ciados todos los sujetos que participan en la misma, incluyendo a los pro-pios mercados.

En el caso de los vicios de la voluntad, en especial en el caso del error, se está hablando de información que es ocultada, o transmi-tida de manera inexacta, o que ha llevado a tomar una decisión equivocada. El error que vicia el consentimiento se basa en informa-ción mal procesada o en desconocimiento inexcusable por parte del errante o en una falta de advertencia por parte del otro sujeto de la relación contractual que no avisa al errante de su error y lo deja que continúe con un contrato que en circunstancias de conocimiento de la realidad o de las cir-cunstancias no hubiera suscrito. Estas son solamente algunas de las posibilidades que se pueden plantear con respecto al error en

La parte que no advirtió el error o no transmitió la información conocible y dejó en una situación de equívoco al errante ha actuado vulnerando la buena fe y generando perjuicio en las expectativas del errante y, por lo tanto, se debe aplicar la responsa-bilidad civil a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico la proscribe en estos casos.


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los contratos pero que evidentemente están vinculadas a la información y su manejo por parte de los sujetos del contrato. Así que estudiar el error en los contratos, como se hace en el presente trabajo es también estu-diar la valía y la repercusión de la informa-ción en las transacciones comerciales.

Otro aspecto importante en cuanto a la infor-mación se da cuando esta información es ocultada o se omite su conocimiento para anular el equilibrio contractual y generar benefi cios en detrimento de la otra parte y de sus legítimas expectativas. En los casos en donde el errante de manera inexcusable no advierte que la información que tiene es inexacta o está mal procesada y ante la advertencia de que ha caído en error anula el contrato generando una pérdida en las expectativas plausibles de la otra parte hay un perjuicio que el derecho no puede desa-tender así ya no exista contrato y estaremos, eventualmente, ante un caso de responsabi-lidad precontractual. Del mismo modo en situaciones en donde la otra parte distinta al errante no advirtió, a pesar de ser conoci-ble o recognoscible para esta el error en que estaba el errante debido a la información mal apreciada; el contrato no solamente será anu-lable sino que se debe responder por respon-sabilidad civil precontractual. Esto se justi-fi ca pues la parte que no advirtió el error o no transmitió la información conocible y dejó en una situación de equívoco al errante ha actuado vulnerando la buena fe y generando perjuicio en las expectativas del errante y, por lo tanto, se debe aplicar la responsabi-lidad civil a pesar de que nuestro ordena-miento jurídico la proscribe en estos casos.

De esta manera otro aspecto importante en donde confl uyen los vicios de la voluntad,

la anulación por error es la responsabilidad civil precontractual que también comentare-mos oportunamente.

Sobre el contrato y la mirada del AED pode-mos refl exionar sobre los puntos tratados por Polinsky en su clásico trabajo1 en donde se refi ere en una primera aplicación a las inmi-siones u obstáculos que se presentan en mate-ria de información, la conducta estratégica, la información imperfecta. Asimismo, en una segunda aplicación se refi ere al incum-plimiento del contrato, al contrato perfec-tamente detallado, al incumplimiento efi -ciente, a la confi anza efi ciente.

Todos estos tópicos tocados por Polinsky están relacionados con la información y la confi anza. Por ejemplo en cuanto al incum-plimiento eficiente del contrato la infor-mación es esencial para poder tomar una decisión en donde sea eficiente incumplir un contrato sin perder de vista una asigna-ción efi ciente de recursos y reduciendo los costos de transacción primarios, secunda-rios y terciarios. Un sujeto estará incenti-vado a incumplir un contrato si es que le es más barato incumplirlo que cumplirlo. Por ejemplo si Gregorio celebra un contrato con Emma que en su ejecución no resulta tan benefi cioso para él y luego aparece Gabriel y lo induce a incumplir el contrato con Emma indicándole que pagará la penalidad por apartarse del contrato con Emma y le ase-gura un contrato más benefi cioso económi-camente. Gregorio seguramente se sentirá motivado a apartarse del contrato con Emma y a esta probablemente le convenga que se aparte si cumplirá con pagarle una cuantiosa penalidad que reparará los beneficios que deja de percibir como consecuencia del apar-tamiento de Gregorio.

1 POLINSKY. Introducción al análisis económico del Derecho. Ariel, Barcelona, 1983, p. 27 y ss.



De acuerdo a lo señalado por el AED en esta operación todos ganan (asignación efi ciente de recursos). Gana Gregorio que tiene una mejor condición al celebrar contrato con Gabriel, gana Emma que recibe una cuan-tiosa suma por penalidad y resarze la pérdida por la no continuación de Gregorio en el con-trato y gana Gabriel que si no lo hiciera no pagaría los costos de Gregorio frente Emma, es decir actúa racionalmente. Pues bien en este caso estamos ante un incumplimiento efi ciente del contrato en donde el manejo de la información por parte de los sujetos inter-vinientes ha sido fundamental para la toma de decisiones efi cientes. Claro, esta aprecia-ción es arduamente debatible pues uno parte de la premisa que los contratos no se incum-plen y que el sujeto que induce al incumpli-miento debe ser sancionado. Sin embargo, es bueno que se aprecie que el AED trata de establecer criterios racionales, efi cientes y que funcionen en la realidad, teniendo como una de sus bases el manejo adecuado de la información.

Desde la perspectiva del AED Paolo Gallo2 refi riéndose al error como vicio de la volun-tad señala:

“Desde un punto de vista económico –anota refi riéndose al error en el valor–, el error es un costo, o mejor dicho, come-ter un error tiene un precio. Imagine-mos el caso de un mayorista de grano que vende una partida de maíz ignorando que el mismo día un decreto ministerial ha elevado los impuestos de exportación. En casos de este tipo, el error sobre la exacta cantidad de tales impuestos oca-siona, evidentemente, un daño equiva-lente a la diferencia entre el precio del maíz estimado por las partes y el precio de mercado; daño que, siempre que se

entienda como irrelevante el error sobre la congruencia del intercambio, deberá ser asumido por el vendedor (GALLO, Paolo, “Errore sul valore, gisutizia con-trattuale e trasferimenti ingiustifi cati di richezza alla luce dell analisi económica del diritto” en “Quadrimestre”, 1992, págs. 656 y sgtes.)” Sobre la distribu-ción de los riesgos y la pertinencia de que este recaiga sobre una de las partes en el contrato (en este caso en el ven-dedor) se ha señalado: “Según Gallo, el problema de la regulación jurídica de los efectos del error se simplifi ca en la bús-queda de un criterio para la distribución de riesgos. Tiene que sopesarse, enton-ces, las razones por las cuales sería más efi ciente, en un supuesto explícito, que el riesgo sea de cargo de una de las partes y no de la otra3.

Como se ha señalado por parte de Gallo, la regla tradicional es que el daño recae para quien comete el error. Pero al mismo tiempo lo que es relevante es que se generan incen-tivos para que exista una mayor diligen-cia posible de las partes para evitar caer en

2 Citado por LEÓN, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 80 y ss.

3 Ídem.

La influencia y la repercusión del AED en los vicios de la voluntad ha sido innegable y sobre todo desde el punto de vista de un objeto de estudio como “la información” comprendida como un bien, como una mercancía y, por tanto, con contenido evidente-mente patrimonial.


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el error y de esta manera no se produzca el daño a una de las partes sustancialmente.

Sobre la responsabilidad civil precontrac-tual autorizada doctrina italiana4 (Caruso, 1993: 109)5 citada por el autor que vengo siguiendo ha señalado: El AEL para explicar la responsabilidad precontractual:

“Puede llamarse responsabilidad pre-contractual a un complejo de sancio-nes suministradas por el ordenamiento, impuestas a quien, en el curso de una negociación haya enfatizado el valor del factor probabilístico (p) en las declara-ciones efectuadas a la contraparte, indu-ciendo a esta última a realizar inversio-nes preliminares carentes de propósito. La entera temática de la mala fe precon-tractual puede explicarse, entonces, en los términos de una falsa perspectiva sobre las probabilidades de que la tra-tativa en curso devenga un contrato, y en esta defi nición pueden comprenderse, tanto las informaciones intrínsecas –es decir, las pertinentes a la naturaleza y a la cualidad del contrato in fi eri–, cuanto las informaciones extrínsecas, relativas a los datos externos en condición de infl uir en el futuro de la tratativa (piénsese en la existencia de negociaciones paralelas con terceros)”.

Un clásico trabajo sobre el error y el deber de información en los contratos desde la pers-pectiva del AED es el escrito por Anthony Kronman6 quien señala que hay dos situa-ciones mediante las cuales se adquiere infor-mación y son importantes para determinar la reserva o la divulgación de la información. La primera de ellas se refi ere a la informa-ción adquirida deliberadamente y la segunda

a la adquirida casualmente. Esta distin-ción efectuada por Kronman es central pues dependiendo si la información se adquirió deliberadamente o casualmente dependerá si no existe la obligación de revelarla a la otra parte o de advertirla respectivamente. Consi-dero que esta distinción es importante y debe ser tomada en consideración, sin embargo, es un referente que no impide, y no debe-ría hacerlo, analizar caso por caso para ver las particularidades del mismo que bajo cier-tas circunstancias específi cas podrían des-atender la distinción y su consecuencia predeterminadas.

El artículo de Kronman trata sobre la pre-vención de los errores para disminuir los costos de transacción y promover conduc-tas efi cientes asignando efi cientemente los recursos que son escasos.

Se ha dicho por el autor que vengo siguiendo que “La información es el antídoto del error. No obstante que la producción de informa-ción es costosa un individuo puede estar en posición de obtener información relevante

4 CARUSO, D. La culpa in contrahendo. L esperenza staunitense e quella italiana. Giuffré, Milán, 1993.5 Citada por LEÓN, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 80 y ss.6 KRONMAN, A Anthony T. “Error, deber de revelar información y derecho de contratos”. En: Revista de Derecho Themis.

Nº 49. Traducción autorizada por Oscar Súmar, 2004, pp. 161-181.

La regla tradicional es que el daño recae para quien comete el error. Pero al mismo tiempo lo que es rele-vante es que se generan incentivos para que exista una mayor diligen-cia posible de las partes para evitar caer en el error y de esta manera no se produzca el daño a una de las par-tes sustancialmente.


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a un menor costo que otro”7. Quien pueda adquirir información a un menor costo es decir le sea más fácil conseguir esta informa-ción será a quien deba asignársele el riesgo por una información inexacta. Esto guarda relación con el cheapest cost avoider que implica que debe responder por los perjui-cios ocasionados quien esté en una mejor posición para prever los daños o para quien sea más barato prever los daños.

En este sentido desde una mirada del AED es importante la distinción que el autor hace del error unilateral y el error mutuo que hemos visto desde un punto de vista dogmático.

Se señala:

Visto de una manera amplia la distin-ción entre error unilateral y mutuo tiene “sentido desde un punto de vista econó-mico. Cuando ambas partes de un con-trato incurren en error respecto de un mismo hecho o estado de las cosas, deci-dir cuál de ellos puede haber estado en mejor posición para prevenir el error puede requerir una detallada investiga-ción concerniente al error y el rol (econó-mico) oposición de cada una de las partes involucradas. Sin embargo, cuando solo una de las partes ha incurrido en error es razonable sumir que esta está en mejor posición que la otra para prevenir su pro-pio error”8.

Sobre la situación variable de la adver-tencia del error y la mejor posición para poder detectarlo ha señalado con certeza lo siguiente: “En un momento determinado la parte que incurre en error está en mejor posi-ción para prevenir el error (para recopilar información). En un momento subsiguiente sin embargo, la otra parte puede estar en

mejor posición para prevenirlo debido a su acceso superior a información relevante que pueda revelar el error y, por lo tanto, permitir su corrección. (…), el principio de efi cien-cia es mejor asistido por una regla de res-ponsabilidad compuesta que impone respon-sabilidad inicial por el error a la parte que ha incurrido en él, pero se traslada a la otra parte si esta conocía el error o tenía motivos para hacerlo. Este tipo de reglas de respon-sabilidad compuesta son conocidas en otras áreas del Derecho: la doctrina de la respon-sabilidad extracontractual de “la última clara oportunidad” es un ejemplo”9.

Como ya hemos señalado desde la posición de Kronman la adquisición de la informa-ción se da casualmente o deliberadamente. Si se obtiene casualmente deberá revelarse la información, en el segundo caso no se podrá obligar a revelar tal información. Esto tiene una explicación simple: Si yo he invertido recursos, esfuerzo, ciencia, conocimiento para lograr una información que me bene-ficie no tengo porqué revelarla. Revelarla desincentivaría a que otras personas como yo, preocupadas y diligentes busquen obten-gan información deliberadamente pues esta-rían obligadas a compartirla con la otra parte que no ha invertido nada en la obten-ción de información relevante. En cambio si la información la he obtenido casualmente, de manera arbitraria sin invertir ni hacer esfuerzo alguno entonces la información que obtenga debe ser compartida con mi contra-parte porqué hacerlo no desincentiva la bús-queda de información y, por tanto, no genera conductas inefi cientes.

La palabra “búsqueda deliberada” es un tema central para determinar la no obligación de revelar información. Por ejemplo el autor

7 Ibídem, p. 162.8 Ibídem, p. 164.9 Ibídem, p. 165.


nos comenta el caso del “Violín Estradiva-rius”. Resulta que un músico se acerca a una casa de instrumentos musicales buscando un violín barato y en el mostrador aprecia con asombro la presencia de un Estradiva-rius que es un violín sumamente costoso por su calidad al lado de varios violines ordina-rios. El músico pregunta al vendedor por ese violín (sin decir que sabe que es un Estradi-varius) y ratifi ca el precio, comprándolo de inmediato. Posteriormente el vendedor pre-tende anular el contrato de venta señalando que fue sorprendido por el comprador y que este debió advertir el error que estaba come-tiendo. La pregunta que se hace el autor es ¿Con quién está mejor el violín?, es decir ¿Quién le dará un mejor uso? ¿El vendedor que lo colocaba con los violines ordinarios o el músico que lo colocará en una de sus principales vitrinas o lo usará para concier-tos importantes? La respuesta es obvia. Sin embargo, el autor que vengo siguiendo tam-bién se pregunta: “(…), ¿es fraudulento que la parte con conocimiento no revele la exis-tencia del error y puede la otra parte liberarse del contrato arguyendo que se le debía reve-lar información? Esta pregunta no siempre es respondida de la misma forma. En algu-nos casos, las cortes típicamente conside-ran que existe un deber de información y en otros no”10. Efectivamente, las cortes no tie-nen una visión unívoca de la respuesta a esta pregunta y dependiendo de las circunstan-cias o de la posición jurídica de los jueces la pregunta será respondida. Por esto es impor-tante conocer, ahondar, en la doctrina del error no solamente desde una mirada dogmá-tica sino también desde la posición del AED.

Nos parece acertada la visión de Kronman en el sentido siguiente:

“(…). Cuando se permite no revelar infor-mación (o dicho de otro modo, cuando los derechos contractuales de la parte con conocimiento son hechos valer pese a su omisión de revelar un error conocido), el conocimiento involucrado es típicamente el producto de una búsqueda costosa. Una regla que permita no revelar infor-mación es la única manera efectiva de incentivar la inversión en la producción de tal conocimiento. Por contraste, en los casos en que se requiere revelar informa-ción, y aquellos en los que se libera al oferente que ha incurrido unilateralmente en error porque la otra parte lo conocía o tenía razones para conocerlo, la informa-ción especial con la que cuenta la parte que conoce el error usualmente no es el resultado de una búsqueda deliberada. A pesar de que la información de esta naturaleza también sea socialmente útil, el deber de revelar esta información no causará una reducción signifi cativa de la cantidad de esta naturaleza que es actual-mente producida. Si uno toma en cuenta los costos de las inversiones incurridas para la producción deliberada de infor-mación, los dos tipos de casos aparente-mente divergentes antes descritos pueden ser entendidos (grosso modo) como parte del principio de eficiencia, que exige que el riesgo de un error unilateral sea puesta en quien lo pueda prevenir de una manera más efectiva)11.

10 Ibídem, p. 166.11 Sobre la información adquirida deliberadamente y casualmente se indica: (…) Como lo hemos usado en este trabajo, el término “información adquirida deliberadamente” signifi ca información cuya

adquisición implica costos en los que no se hubiera incurrido si no fuera por la probabilidad de que la información en cues-tión realmente será producida. Estos costos incluyen, por supuesto, no solo los costos directos de la búsqueda, sino tam-bién los costos de desarrollar la habilidad inicial (por ejemplo, el costo de asistir a una escuela de negocios). Si el costo incurrido para obtener información (el costo del boleto del autobús en el segundo ejemplo) hubiera sido incurrido en cual-quier caso podríamos decir que la información ha sido adquirida casualmente. (…).



Sobre el derecho de propiedad de la infor-mación y su importancia se ha señalado que “(…) Una forma efectiva de asegurar que un individuo se pueda benefi ciar mediante la posesión de información (o de cualquier otra cosa) es asignándole un derecho de pro-piedad sobre la información de la misma –un derecho que faculte a invocar la maqui-naria del Estado a fi n de excluir a otros el uso y disfrute de la información. Una manera (raramente percibida) en la que el sistema legal puede establecer derechos de propie-dad sobre la información es permitiendo a la parte que la posee celebrar –y exigir el cum-plimiento de– contratos cuya información le sugiere pueden ser rentables, sin tener el deber de revelar dicha información a la otra parte. (…)” (Kronman, 2004: p. 168)12.

En el análisis de la teoría económica del con-trato la doctrina más autorizada en AED ha señalado que en el lenguaje del derecho, un contrato es justo cuando el valor de la pro-mesa es proporcional al valor de la consi-deración13. (Cooter y Ulen, 2008: p. 278).

Sobre la consideración la doctrina que vengo siguiendo ha señalado que: “Es algo que el receptor entrega al promitente para inducir

la promesa”14. De acuerdo con la teoría de la negociación la consideración vuelve a la promesa legalmente exigible.

Siguiendo con la teoría económica del con-trato se dice que “En general, la eficien-cia económica requiere el cumplimiento forzoso de una promesa si el promi-tente y el receptor deseaban ese cumpli-miento cuando se hizo la promesa”15.

Si la información ha sido adquirida deliberadamente (en el sentido defi nido anteriormente), y se niega a su poseedor los benefi cios de poseerla y usarla, este tendrá un incentivo para reducir (o eliminar por completo) su producción de informa-ción en el futuro. Esto es en los hechos una mera consecuencia de defi nir “información adquirida deliberadamente” de la manera en lo que hemos hecho, desde aquel que adquiere información de esta manera por defi nición incurre en costos que hubiera evitado si no fuera por el prospecto de los benefi cios que ahora se le deniegan. (…).

Podría decirse que cuando los benefi cios de poseer cualquier clase de información disminuyen o incrementan, uno no podría esperar algún ajuste en el nivel de inversión en la producción de tal información. (…) (Kronman, 2004: p. 168).

12 Sobre los costos de transacción por reveler la información adquirida deliberadamente se dice con razón: “(…) Si asumi-mos que las cortes pueden fácilmente discriminar entre aquellos que han adquirido la información casualmente y aquellos que la han adquirido de modo deliberado, existen consideraciones económicas plausibles que justifi quen imponer un deber de revelar información haciendo una evaluación caso por caso (imponiéndolo cuando la información haya sido adquirida casualmente, negando su imposición cuando la información es el fruto de una búsqueda deliberada). (…). Alguien que ha adquirido la información de modo deliberado igualmente se encuentra en posición de prevenir el error de la otra parte. Pero en la determinación del costo en que debe incurrir la parte con información para prevenir el error (revelando la informa-ción que conoce), debemos incluir que cualquier inversión que aquella haya realizado para adquirir la información en un primer momento. Esta inversión representará una pérdida para él si la otra parte puede resolver el contrato basándose en que la parte con información tenía el deber de revelarla” (Kronman, 2004: 169).

13 COOTER, R., ULEN, T. Derecho y economía. 2ª edición en español, Fondo de Cultura Económica, Lima, 2008, p. 278.14 Ibídem, p. 279.15 Ibídem, p. 284.

Se puede apreciar la importan-cia de la información como un bien y su trascendencia patrimonial en el mundo de los contratos. Además su adecuado manejo y titularidad así como la inexactitud de la misma en cuanto a la asignación del riesgo es fundamental para entender mejor los vicios de la voluntad desde la mirada del análisis económico del derecho (AED).


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Efectivamente “el carácter exigible de las promesas estimula el intercambio y la coo-peración entre los individuos”16.

Sobre los propósitos del derecho de los con-tratos la doctrina estudiada establece que “El primer propósito del derecho de los contra-tos es el de permitir que los individuos coo-peren convirtiendo los juegos de soluciones no cooperativas en juegos de soluciones coo-perativas”. En el mismo sentido se afi rma que “El primer propósito del derecho de los contratos es el de permitir que los individuos cooperen convirtiendo los juegos de solu-ciones inefi cientes en juegos de soluciones efi cientes”17.

Sobre la ausencia de cooperación que con-lleva al error se ha graficado el siguiente caso:

En el segundo ejemplo del principio de este capítulo, el comprador creyó que estaba comprando un Cadillac relu-ciente, y el vendedor creía que estaba vendiendo un Chevrolet abandonado. El comprador quería que la promesa sea legalmente exigible cuando se hizo, y lo mismo quería el vendedor, pero el ven-dedor y el comprador estaban pensando en promesas diferentes. Creían de modo erróneo que ambos tenían en mente la misma promesa. En realidad, la coope-ración entre ellos no podía producir nin-gún excedente. El caso de Chevy aban-donado ilustra la ausencia de un acuerdo de cooperación18.

Sobre la información se ha indicado que “Una parte importante de la promoción del compromiso y la cooperación entre las

partes es el intercambio de información entre ellas”19

Asimismo “(…) El segundo propósito del derecho de los contratos es estimular la reve-lación efi ciente de información dentro de la relación contractual”20. La revelación efi-ciente de información es entonces una fi na-lidad del derecho de los contratos. Aquí se puede apreciar la importancia de la informa-ción como un bien y su trascendencia patri-monial en el mundo de los contratos. Ade-más su adecuado manejo y titularidad así como la inexactitud de la misma en cuanto a la asignación del riesgo es fundamental para entender mejor los vicios de la voluntad desde la mirada del AED.

Siguiendo con los propósitos del derecho de los contratos “el tercer propósito del derecho de los contratos es obtener el compromiso óptimo de cumplir”21. Esto da cuenta de la

16 Ibídem, p. 285.17 Ibídem, p. 288.18 Ibídem, p. 290.19 Ídem.20 Ibídem, p. 292.21 Ídem.

Es imprescindible que se establezcan previamente las sanciones o reme-dios de responsabilidad civil para el caso del incumplimiento de las pres-taciones por parte del aceptante de la oferta. En este caso el promitente estará más protegido ante el eventual incumplimiento del aceptante pues ante la renuencia a la prestación del aceptante este deberá resarcir al promitente por los daños generados.


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valía y preponderancia de la información en el derecho de los contratos, ya que esta tiene un valor patrimonial importante depen-diendo de la complejidad o no de haberla obtenido.

En cuanto a la asunción de los riesgos por parte del contratante incumpliente se dice: “En consecuencia, el promitente tiene incentivos efi cientes para cumplir cuando la responsabilidad internaliza los costos del incumplimiento”22. Esto implica que es imprescindible que se establezcan previa-mente las sanciones o remedios de responsa-bilidad civil para el caso del incumplimiento de las prestaciones por parte del aceptante de la oferta. En este caso el promitente estará más protegido ante el eventual incumpli-miento del aceptante pues ante la renuencia a la prestación del aceptante este deberá resar-cir al promitente por los daños generados.

Sobre la confianza en los contratos se ha señalado: “En general, el promitente invierte en el cumplimiento y el receptor de la pro-mesa invierte en la confi anza. La inversión puede asumir la forma de dinero, tiempo, esfuerzo u oportunidades sacrifi cadas”23.

Como se puede apreciar no solamente es importante la pérdida de dinero sino también es relevante la pérdida del tiempo, el des-gaste de esfuerzo o la pérdida de expectati-vas, lo que puede inferirse como un caso de responsabilidad civil precontractual.

Se ha señalado que “El cuarto propósito del derecho de los contratos es asegurar la con-fi anza óptima” y los incentivos legales para la confianza se describen como “(…) el pago perfecto de los daños de expectativa

es igual al pago de daños necesario para res-tablecer al receptor de la promesa en la posi-ción que habría disfrutado si la promesa se hubiera cumplido”24.

Sobre la confianza excesiva “El derecho angloamericano defi ne la confi anza excesiva como algo imprevisible y, en consecuencia, incompensable”25. Por ejemplo el caso del telégrafo en que se confía y se pierde millo-nes por haber comprendido una palabra de manera equívoca debido a un error material de la misma (dice vende en lugar de compra) o el caso en que el sobrino se compra una hebilla de diamantes para su viaje alrededor del mundo en el Trópico que había sido pro-metido por el tío y después este desiste de su regalo (el viaje).

Sobre las lagunas racionales del contrato y en particular en cuanto a la minimización de los costos de transacción de los con-tratos, se ha señalado que cuando “el costo de asignación de un riesgo>costo de asig-nación de una pérdida x probabilidad de una pérdida----dejar la laguna”26 (Cooter y Ulen, 2008: 308) y cuando el “Costo de asig-nación de un riesgo<costo de asignación de una pérdida x probabilidad de una pérdida-------llenar la laguna”.

En cuanto a la subsanación de los tribu-nales se ha dicho que “En general, las dos partes de un contrato pueden benefi ciarse cuando los legisladores reemplazan los términos de omisión inefi cientes por tér-minos de omisión efi cientes”27.

También se señala por la doctrina seguida que “El quinto propósito del derecho de los contratos es la minimización de los costos

22 Ibídem, p. 294.23 Ibídem, p. 299.24 Ibídem, p. 304.25 Ibídem, p. 305.26 Ibídem, p. 308.27 Ibídem, p. 310.


de transacción de la negociación contractual mediante la provisión de términos de omi-sión efi cientes y regulaciones”28.

En cuanto a la información y la importancia de las patentes se ha indicado que “La infor-mación se descubre y se transmite mientras que la mayoría de los demás bienes se fabri-can y se consumen. Al revés de lo que ocurre con los fabricantes de bienes, los descubri-dores de información tienen difi cultades para apropiarse de su valor, lo que genera la nece-sidad de las patentes”29.

En cuanto a “La efi ciencia requiere que se una el conocimiento al control de los recur-sos al costo menor, incluidos los costos de transacción de la transmisión de la informa-ción y la venta de bienes”30.

La doctrina del AED que vengo siguiendo en cuanto al error mutuo y al error unilate-ral señala que:

“El error mutuo convierte un contrato en un intercambio involuntario, lo que puede destruir valor. En cambio un con-trato basado en error unilateral, pro-mueve en general la eficiencia recom-pensando el descubrimiento y uniendo el conocimiento al contrato. Proponemos el principio siguiente para mejorar la distin-ción legal que se encuentra detrás de las doctrinas del error unilateral y del error mutuo: Niéguese el cumplimiento for-zoso de los contratos que impliquen un intercambio involuntario, y hágase cumplir los contratos que recompen-sen el descubrimiento y unan el cono-cimiento al control”31.

Por ejemplo, el auto que es considerado anti-guo o como una reliquia dependiendo de la mirada de cada parte es un caso de error mutuo.

Con referencia a la información productiva e información redistributiva se dice que

“Los contratos basados en el conoci-miento de información productiva que tiene una de las partes (especialmente si ese conocimiento se debió a una inver-sión activa) deben hacerse cumplir, mien-tras que los contratos basados en el cono-cimiento de una de las partes acerca de la información puramente redistributiva o de información adquirida de manera for-tuita, no deben hacerse cumplir”. Este principio recompensa la inversión hecha en el descubrimiento de información pro-ductiva, y desalienta por otra parte, la inversión en el descubrimiento de infor-mación redistributiva32.

En el supuesto de la obligación de revelar información se señala que: “Sin embargo, por lo general, la ley requiere que las per-sonas informadas revelen información de seguridad a las personas desinformadas. Por ejemplo los fabricantes deben ofrecer infor-mación de seguridad acerca de sus produc-tos o asumir la responsabilidad cuando ocu-rran accidentes. La ley regulatoria impone la mayoría de las obligaciones de revelar infor-mación de seguridad”33.

El caso las termitas. Caso Obde vs. Schleme-yer, 56 Wash. 2d 449, 353 P.2d 672 (1960); es un caso emblemático que siempre se toca en los salones de clase. Puede ser recreado

28 Ibídem, p. 311.29 Ibídem, p. 407.30 Ibídem, p. 408.31 Ibídem, p. 409.32 En el caso de la información mixta (productiva y redistributiva) se debe buscar la exigencia del cumplimiento del contrato.

(COOTER, R. y ULEN, T. Derecho y economía. Ob. cit., p. 413).33 Ibídem, p. 413.



así: Una pareja va en busca de casa y un ven-dedor les ofrece vender su casa que la des-cribe como una casa muy cómoda y bien cuidada así que luego de manifestarles las virtudes de la casa ofertada se las vende a un precio de mercado. Todo iba bien, el contrato se concertó y la propiedad se transfi rió a la pareja de esposos, hasta que estos se dieron cuenta de que la casa esta infestada de ter-mitas que carcomían y destruían gran parte de la casa. La pregunta en este caso para el Tribunal es si existía la obligación de infor-mar por parte del vendedor o si esta informa-ción puede ser omitida. La respuesta en este caso es que la información sobre los vicios ocultos del bien (termitas en la casa) debe ser manifestada por el vendedor que está en una mejor posición para soportar el riesgo de la información relevante que es de interés del comprador y que de haber sido conocida antes no se hubiera celebrado el contrato. En este caso no es posible no revelar la infor-mación pues hacerlo implica una asignación inefi ciente de recursos.

Sobre la información de seguridad que ha de ser revelada se ha dicho que “Un contrato separa el conocimiento del control cuando el vendedor oculta una información que el com-prador necesita para impedir la destrucción del bien o una disminución considerable de su valor. Explicamos antes que el derecho de los contratos trata de unir el conocimiento y el control. Por lo tanto, los contratos basados en la ausencia de revelación de información de seguridad minan uno de los propósitos del derecho de los contratos. Estas consideracio-nes sugieren un cuarto principio económico para los casos contractuales que involucran a la información: Cuando se negocia un con-trato, las partes deben divulgar la informa-ción de seguridad”34.

Para prevenir el fraude y el engaño

En Estados Unidos, los tribunales y las legislaturas han ampliado reciente-mente las circunstancias en que un con-trato puede ser anulado por ocultamiento de información. Por ejemplo, los presta-mistas ahora están legalmente obligados a divulgar la tasa de interés porcentual anual sobre todos los préstamos por con-sumo. En muchos estados los vendedores de automóviles usados están ahora obli-gados a revelar todas las reparaciones importantes que se le hayan hecho a sus automóviles. En la mayoría de los esta-dos, lo vendedores de casas están obliga-dos a revelar los defectos latentes, tales como la debilidad de los cimientos. Los productores de alimentos deben listar los ingredientes. Los fabricantes de algunos aparatos deben notifi car a los consumi-dores el gasto de energía de los apara-tos. Al igual que las reglas tradicionales del derecho común sobre el fraude, estas regulaciones tratan de mejorar el inter-cambio de información en contratos pri-vados. La aplicación de estas regulacio-nes puede ser costosa. En consecuencia,

34 Ibídem, p. 415.

No solamente es importante la pér-dida de dinero sino también es rele-vante la pérdida del tiempo, el des-gaste de esfuerzo o la pérdida de expectativas, lo que puede inferirse como un caso de responsabilidad civil precontractual.


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la legislación que procura evitar los abu-sos puede terminar costando a los consu-midores más que el daño que sufren en ausencia de la regulación35.

Esta última aseveración o interrogante es interesante pues se cuestiona la regulación a pesar de los desequilibrios contractuales bajo una visión de efi ciencia ya que la regulación o sobre regulación podría ser más perjudicial (costosa) que el desequilibrio contractual o las situaciones de inequidad. Habrá que ana-lizar cada situación en particular para ver el impacto que tiene una regulación o sobre regulación de los contratos que busca evitar el fraude o el engaño.

Sobre los contratos de adhesión “En un artículo infl uyente, Friedrich Kessler llamó a los acuerdos de tómalo o déjalo ‘contratos de adhesión’”36.

Tema interesante es la llamada, por la doc-trina que vengo siguiendo inconsciencia:

Por ejemplo supongamos que A com-pró un refrigerador en la tienda de B, hace dos años por US$ 800. B le prestó US$ 600 a A para que hiciera la compra, y A prometió pagar el préstamo en abo-nos de US$ 10 mensuales durante cinco años. A ha pagado cada mes durante los últimos dos años y todavía debe US$ 360 del refrigerador. A decide ahora comprar un televisor de US$ 500. A no tiene efec-tivo para dar el enganche. Entonces, B sugiere una cláusula de adición por la que A ofrece el refrigerador y el televi-sor como una garantía. Por lo tanto si A dejara de pagar el televisor, B podría recuperar el televisor y el refrigera-dor para pagarse la deuda del televisor” (Cooter y Ulen, 2008: 425).

Así “La doctrina de la inconsciencia podría proteger a la gente contra su propia ignoran-cia, pero por lo demás deja que los indivi-duos tomen sus propias decisiones” (Cooter y Ulen, 2008: 426).

Otro clásico sector de la doctrina del AED –Posner en su clásico trabajo El análisis económico del Derecho– de manera peda-gógica y en un caso muy comentado en nuestro medio, refi riéndose al error mutuo, señala:

En el famoso caso de la venta de la vaca Rose 2ª. De Aberlone, tanto el vendedor como el comprador creían que la vaca era estéril, y el precio se fi jó con base en ello. Pero de hecho la vaca estaba pre-ñada y valía casi 10 veces más el precio de venta. El error se descubrió antes que la vaca fuese entregada al comprador y el vendedor canceló la venta. El Tribu-nal apoyó la cancelación. Si aceptamos la versión de los hechos presentada en la opinión mayoritaria, el resultado podría parecer congruente con la efi ciencia. No había base para suponer que la vaca era más valiosa en manos del comprador que en las del vendedor –dado que su verdadero valor era de un orden de mag-nitud diferente del que habían pensado las partes– y el vendedor no había sido descuidado al pensar que la vaca era estéril; cometió un error razonable, en efecto inevitable (a un costo razonable). No obstante, este caso pudo plantearse de manera diferente y más fructífera observando que hubo una contingencia imprevista y preguntando cómo habrían asignado las partes el riesgo de este evento si lo hubiesen previsto. Había pruebas de que el precio de venta de

35 Ibídem, p. 417.36 FRIEDRICH, Kessler. Contract of adhesión: Some troughts Freedom of contract. Columbia Law review, Vol. 43, 1943,

pp. 629, 420.



Rose incluía el valor de la vaca si estu-viese preñada, descontado (muy drásti-camente, por supuesto) por la probabili-dad de tan deseable circunstancia. Esas pruebas sugerían que las partes habían intentado transferir el riesgo de la pre-ñez de la vaca al comprador, cuyo caso era claro que el contrato debió haberse cumplido. Sin embargo, aún a falta de tales pruebas hay un argumento para imponer al vendedor el riesgo de que la vaca no sea lo que parece. En general, si no en cada caso particular, el propieta-rio tendrá acceso, a un costo menor que el del comprador, a la información sobre las características de su propiedad, de modo que podrá evitar errores acerca de tales circunstancias a un precio menor que el de los compradores potencia-les. Es por ello que el vendedor de una casa es responsable ante el comprador por los defectos ocultos (a diferencia de los obvios); podría usarse un prin-cipio similar para decidir los casos de error mutuo. Cuando una contingencia que afecta al cumplimiento ocurre des-pués de que el contrato ha sido fi rmado (Rose estaba preñada cuando se fi rmó el contrato), los tribunales tienen menos difi cultades para reconocer que el pro-blema consiste en saber cómo asignaron (implícitamente) las partes el riesgo de un acontecimiento inesperado. Al nivel más elemental, si un contrato establece la entrega de trigo en una fecha fi ja, a $ 3 el kilo, el hecho de que en esa fecha el precio del mercado ascienda a $6 no ser-virá para rescindir el contrato; las partes intentaban claramente asignar el riesgo de los cambios de precios al proveedor. Sin embargo, a veces no está clara la asignación de riesgos. Ese es el campo de las doctrinas de la imposibilidad, la

inviabilidad, la frustración y la fuerza mayor (…)37.

Es, sin dudas, un factor fundamental la asig-nación de riesgos sea en el comprador o en el vendedor para conocer cuál de las par-tes deberá soportar los costos de la resolu-ción del contrato o de la ruptura de las trata-tivas como en el presente caso. Hemos visto que la vaca, una vez detectada que era fér-til, no es entregada al comprador como se había comprometido el vendedor, al darse cuenta que el precio del animal era muy superior si podía tener descendencia. En este caso el contrato no llegó a concertarse, pues el vendedor se dio cuenta de la preñez de Rose y era más caro cumplir con el con-trato que negarse a cumplirlo y eventual-mente pagar una indemnización por la pér-dida de las expectativas del comprador. El vendedor, haciendo números, advierte que aun pagando el resarcimiento al comprador la pérdida que tendría sería mucho menor a entregarle la vaca y perder la posibilidad de venta de una vaca preñada a un tercero. Por lo tanto el vendedor incumple efi cien-temente un contrato. Sin embargo, el ven-dedor debe asumir el riesgo de tal incum-plimiento y, por lo tanto, deberá resarcir al

37 POSNER, Richard. Ob. cit., p. 102.

Es, sin dudas, un factor fundamen-tal la asignación de riesgos sea en el comprador o en el vendedor para conocer cuál de las partes deberá soportar los costos de la resolución del contrato o de la ruptura de las tra-tativas como en el presente caso.


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comprador para que este pueda satisfacer su pérdida de expectativas legítimas de tener una vaca así esta sea infértil (ya que el com-prador no esperaba una vaca preñada sino un objeto de decoración básicamente).

Coincido con la doctrina que vengo siguiendo en el sentido de que el vendedor estaba en una mejor posición para advertir la preñez o probabilidad alta o media de preñes de la vaca, por lo tanto, en la asignación de riesgos es este quien debe asumir los riesgos de la eventual preñez de la vaca y si no cum-ple con entregarla deberá resarcir al compra-dor por responsabilidad civil precontractual.

III. La responsabilidad precontractual desde una mirada conductual

En un fundamentado trabajo, de hace algu-nos años, Freddy Escobar Rozas señala con respecto a la teoría de la responsabilidad pre-contractual:

“La teoría de la responsabilidad precon-tractual nace para tutelar la confianza contractual que, por sus propias carac-terísticas, puede quedar lesionada como consecuencia (i) de la ruptura injustifi -cada de las tratativas; (ii) de la inefi cacia (permanente o temporal) del contrato celebrado; o, (iii) de la falta de adecua-ción del reglamento contractual a los intereses de una o ambas partes.

El fundamento de la referida teoría –de trascendencia eminentemente repara-dora– se encuentra en la violación del deber de buena fe, que en materia con-tractual supone la necesidad de actuar leal y diligentemente”38.

El artículo 1362 del Código Civil esta-blece que los contratos se deben negociar

(entre otros) según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Esto preci-samente tiene que ver con la responsabili-dad precontractual, aquella que se confi gura cuando aún no se ha celebrado el contrato. Tal como se establece, aún en las negocia-ciones y antes del perfeccionamiento de un contrato, las partes deben siempre desenvol-verse de buena fe.

En esta fase precontractual, existen diver-sos deberes por parte de las partes (futuros contratantes). Así, se ha señalado que “Los deberes precontractuales y, especialmente, los de información, tienen una extraordina-ria importancia en el Derecho contractual europeo y por eso deben ser tomados debi-damente en consideración a la de elaborar el marco común de referencia” (Schulze, 2006: p. 36).

Uno de estos “deberes” es el actuar de buena fe en las tratativas o etapa precontractual. Espinoza cita el caso Hoffman V. Red Owl en el que “ambas partes estuvieron en una larga y extenuante tratativa, en virtud de la cual, Hoffman había hecho una serie de de-sembolsos en la confianza de la estipula-ción de un contrato de franchaising, a efec-tos de abrir un punto de venta de la cadena de supermercados Red Owl. Ello en fun-ción de las afi rmaciones del representante, Lukowtitz, respecto del monto del capital con el cual contaba Hoffman para la afi lia-ción. Después de dos años, Red Owl no sus-cribió el contrato defi nitivo, argumentando que encontró un mejor franchisee. La Corte Suprema de Winsconsin amparó a Hoffman aplicando el promissory estoppel”39.

Tal como ha señalado Schlesinger (2002: p. 104), en condiciones normales, el temor al descrédito podría originar en las partes

38 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Breve ensayo sobre el Dominio Fiduciario en el Sistema Jurídico peruano”. En: Themis. Nº 48, Lima, 2004, p. 154.

39 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “El deber de información en la responsabilidad civil precontractual”. En: Ponencias del V Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial. Ius et Veritas, Lima, 2014, p. 199.



que se respeten los gentlement’s agreement o pacto de caballeros; sin embargo, en muchas oportunidades esto no sucede así.

Ante estas situaciones, en la práctica comer-cial se han ideado diversos mecanismos para que las partes actúen de buena fe en la etapa precontractual. Día a día se suscriben miles de documentos que salvaguarden los intere-ses de ambas partes.

Los term sheet (hoja de términos) y Memo-rándum de Entendimiento (MOU, por sus siglas en inglés) son dos tipos de documen-tos que se suscriben previo a la celebración del contrato.

Usualmente, los term sheet no son vincu-lantes pero sí establecen cuáles podrían ser, al menos, las condiciones en las que se suscri-birá el contrato defi nitivo. Este tipo de docu-mentos se suscriben en un primer momento de la negociación. Es normal que en estos term sheets las partes solo se obliguen a dos cosas: Confi dencialidad (no divulgación) y acceso a la información. Este último aspecto permitirá que las partes compartan infor-mación confi dencial que les servirá para ir estructurando el contrato defi nitivo.

Una segunda fase de negociación se puede dar con la suscripción de un MOU, que sí es vinculante ya que se disponen algunas cláu-sulas que deberán estar en el contrato defi -nitivo y las partes se pueden comprometer a no negociar con terceros por el plazo que se establezca en este documento.

Estos dos documentos permitirán mayor seguridad a las partes, quienes se enfocarán en conocerse bien, conocer bien el negocio y no se preocuparán por un actuar doloso por parte de la otra parte.

Asimismo, respecto a la información que se brindará en este proceso de negociación, cada parte la analizará con las herramien-tas con las que cuente, dependiendo del giro del negocio. Por ejemplo, para compras

de predios o compra de acciones en una empresa, lo recomendable –considerando el valor patrimonial en “juego”– es efectuar un due diligence o auditoría legal. Si es para la compra de un predio, se requerirá que se haga un estudio de títulos y demás documen-tos necesarios. En el caso de la compra de acciones de una empresa, se requerirá estu-diar los documentos societarios, tributarios, contables, contractuales, entre otros de la empresa.

Es claro que el informe fi nal que el estudio jurídico emita luego de la auditoría legal o due diligence atenuará los riesgos de error en la contratación. La parte que proporcionó la información/documentación garantiza que esta información/documentación es veraz, cierta y completa a la fecha de corte y se comprometerá, por ejemplo, a no disponer de patrimonio o no celebrar contratos que puedan cambiar las condiciones del nego-cio que se pretende celebrar. Este es un claro ejemplo de cómo atenuar los riesgos de error en la etapa precontractual.

La excusabilidad es importante para justificar la solicitud de anulación del errante y si actuara negligente-mente no es justificable la anulación, de hacerlo tendrá inevitablemente que indemnizar a la otra parte. Esto no se señala en el Código Cvil dando la impresión (lo cual sería absurdo) que el errante que actúa o toma una decisión equivocada por su absoluta responsabilidad puede anular el con-trato sin indemnizar a la otra parte lo que evidentemente contraviene el principio de la buena fe.


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Sin embargo, existen muchos casos (la mayoría) en los que no se suscribe ningún tipo de documento en la fase precontractual y esto puede generar que una parte induzca a la otra en error. En nuestro ordenamiento, además, si una parte erró en esta etapa y luego suscribe el contrato y posteriormente este se anula, no existe reparación para la víctima.

Sobre esta inexplicable ausencia de repa-ración por causa de anulación por error se ha señalado: “Sin embargo, a diferen-cia de otros códigos civiles, el Código Civil peruano no solo no contiene norma alguna que regule de manera específi ca la conse-cuencia reparadora que ha de derivarse de la violación del deber en cuestión, sino que además excluye, de manera inexplicable, dicha consecuencia para el caso de la anula-ción del contrato por error”40 41.

Es imposible en los casos de anulación por error y de responsabilidad precontractual no nombrar a Rudolph von Jhering42. “En efecto, la partida de nacimiento de la teo-ría en cuestión se encuentra en el libro que el insigne pensador alemán publicó en 1861

con el título de “Culpa in contrahendo oder Schdensersatz bei nichttingen order nicht zur Perfection gelangten Vertragen” (…) “Como siempre, Jhering basó su construcción con el fi n de solucionar un caso real. Se trataba de un sujeto que, deseando adquirir cien libras de cierta mercadería, recibió cien quintales de la misma, debido a que a la hora de enviar el pedido confundió el signo de la libra con el del quintal”. (…) “Sobre la base de los casos indicados, Jhering formuló su famosa teoría de la culpa in contrahendo, según la cual el contratante que culposamente causa la invalidez o la inexistencia del contrato debe responder frente al otro, indemnizando el “interés contractual negativo”43.

En el Derecho Comparado comenzando por el Sistema alemán se señala: “El BGB adoptó sin miramientos la tesis de Jhe-ring. En efecto, como quiera que el Dere-cho alemán permitía anular una declaración (viciada) aun cuando la parte receptora no hubiera advertido el error, tenía sentido pre-guntarse por la situación de dicha parte en caso que hubiese confi ado en la validez de la referida declaración”44.

40 Ibídem, p. 154.41 Anulación del contrato por causa de error “A pesar de que la responsabilidad precontractual encierra una problemática

bastante compleja y sumamente interesante, estos apuntes no están destinados a abordar –en términos generales– dicha problemática, sino solamente una de sus manifestaciones: la relativa a las consecuencias reparadoras que deben derivarse de la anulación del contrato por causa de error. Las líneas que siguen, entonces, están dedicadas al problema que, en el sistema general de la responsabilidad precontractual, ha generado la inclusión de la regla contenida en el artículo 207 del Código Civil” (Escobar, 2004: p. 154).

42 En la doctrina autorizada nacional se encuentra el concienzudo trabajo de ESPINOZA (2013: pp. 830-879). En esta obra todo el capítulo VII está referido a la Responsabilidad Civil Pre Contractual y en una documentada primera parte de este capítulo revisamos un acápite intitulado “Invocando inevitablemente a Jhering”. Este capítulo es también interesante por el análisis sobre los Due Diligence que se hace para argumentar el apartamiento unilateral de las tratativas precontractua-les y los daños que genera.

43 El autor que vengo siguiendo señala a pie de página: “Como se podrá entender, sin embargo, cualquier desistimiento no califi ca como ‘ruptura injustifi cada de las tratativas’. Para que un desistimiento sea ilícito y genere responsabilidad, es necesario que se cumplan dos condiciones. La primera condición supone que el desistimiento se confi gure después de que, por el grado de avance en las negociaciones u otras circunstancias, la parte defraudada pueda razonablemente alegar que confi ó en la conclusión del contrato (por eso, si la parte compradora decide apartarse de las negociaciones por que los resultados del due diligence que practicó no son satisfactorios, la parte vendedora no puede válidamente pretender el pago de una indemnización por ruptura injustifi cada de las tratativas, ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las partes puede alegar confi anza razonable en la conclusión de la operación). La segunda condición, por su parte, supone que el desistimiento se encuentre desprovisto de una justifi cación” (Escobar, 2004: p. 154).

44 Ibídem, p. 155.



Asimismo se señala: “Consciente de que la anulación de la declaración viciada podía perjudicar seriamente a la parte receptora, el legislador alemán decidió tutelarla, aun-que bajo ciertas condiciones. Así, estable-ció que si la parte receptora había con-fi ado razonablemente en la validez de la declaración del errans, aquella tenía dere-cho al pago de una indemnización en caso que este último decidiera ejercer el dere-cho de anulación”45. Se ha mencionado que: “Aun cuando el tratamiento que el legislador alemán dispensó al error era cuestionable debido que privilegiaba la teoría de la res-ponsabilidad en desmedro de la teoría de la confi anza, lo cierto es que el sistema de res-ponsabilidad precontractual acogido por el BGB resulta intachable”46.

En cuanto al Sistema italiano “(…) el legis-lador italiano de 1942 introdujo la necesi-dad de que el error fuera conocible a efec-tos de que el declarante pudiera anular el contrato”47.

Así con claridad se ha señalado: “En efecto, a pesar de que el Código Civil de 1865 seguía el modelo francés, que a semejanza del ale-mán no exigía la conocibilidad del error, el legislador italiano, infl uenciado por la teoría de la confi anza, decidió introducir el requi-sito de la conocibilidad del error, modifi-cando drásticamente el sistema de los vicios de la voluntad que imperaba en Europa”48.

Asimismo se indicó con criterio que “En efecto, como el error era causa de anula-ción solo cuando la parte receptora actuaba con mala fe (objetiva), el legislador italiano se preguntó si el errans podía, además de anular el contrato, exigir el pago de una

indemnización.(…) La cuestión fue resuelta en sentido positivo, de modo tal que el refe-rido legislador consagró un segundo sis-tema de responsabilidad precontractual, en el cual no era la parte receptora sino la parte emisora la que podía exigir el pago de una indemnización”49 (Escobar, 2004: p. 156).

Final y acertadamente se dice en cuanto a este sistema normativo:

“Al igual que en el caso anterior, el sis-tema de responsabilidad precontractual acogido por el Codice resulta intacha-ble. En efecto, dicho sistema resuelve coherentemente el conflicto de intere-ses generado por la falta de conformidad entre lo exteriorizado y lo querido, pues, al establecer que el derecho del errans de anular el contrato depende de la cono-cibilidad (y excusabilidad) del vicio, no permite que la parte receptora de la

El argumento para privar de la indem-nización es que el error para que pro-duzca la anulación del negocio tiene que ser esencial y conocible por la otra parte, por lo tanto, si es necesa-rio este segundo presupuesto para la sanción jurídica de anulabilidad no se podría premiar a la parte que no advirtió el error por dolo o culpa inex-cusable, digamos, con una indemni-zación contra el errans.


te

45 Ibídem, p. 155.46 Ídem.47 Ídem.48 Ídem.49 Ibídem, p. 156.


declaración (viciada) sufra perjuicios en caso que haya actuado de buena fe. Pero por otro lado, no deja en desamparo al errans en caso que la parte receptora de la declaración (viciada) actúe de mala fe, ya que, además del remedio de la anu-lación, le concede al primero el reme-dio de la reparación. En consecuencia, bajo supuesto alguno el hombre honesto y cuidadoso queda desprotegido frente al comportamiento malicioso de la otra parte. (Escobar, 2004: p. 156)”50.

En el caso del Derecho peruano, el Código Civil de 1936 “Siguiendo la línea trazada por los códigos civiles europeos de la época, el Código Civil peruano de 1936 permi-tía anular un contrato por error aun cuando el mismo no hubiese sido conocible por la parte receptora de la declaración viciada.

Sin embargo, a diferencia del BGB, nues-tro código anterior no establecía la obliga-ción de indemnizar a la parte receptora en caso que la misma hubiese razonablemente confiando en la validez de la declaración viciada. No obstante ello, la doctrina nacio-nal aceptaba la posibilidad de que el recep-tor de la declaración viciada exigiera el pago de una indemnización en caso que el errans ejerciera el derecho a anular el acto”51.

Con respecto al Código Civil de 1984 se ha señalado:

“En efecto, el legislador nacional esta-bleció que la anulación del negocio por error solo procedía si el mismo era esen-cial, determinante y conocible (por la parte destinataria de la declaración).

Inexplicablemente, sin embargo, el legis-lador nacional, no contento con muti-lar el modelo italiano, al dejar de lado la regla contenida en el artículo 1338 del Codice, decidió efectuar un aporte his-tórico, al establecer que la anulación del negocio por error no daba lugar a indem-nización entre las partes52.

Esta mutilación a la que se refi ere Escobar es inexplicable y solamente puede compren-derse con una actuación “acomedida” de la comisión revisora que no contenta con no permitir el resarcimiento de la parte emi-sora de la declaración por la no adverten-cia de la parte receptora de tal situación; también cercenó la posibilidad de la preten-sión resarcitoria de la parte receptora de la declaración cuando el errante haya errado de manera inexcusable causándole perjuicios al frustrar sus expectativas de incremento patrimonial.

50 El proyecto preparado originalmente por la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 conte-nía una disposición según la cual la anulación del acto por error no daba lugar a la indemnización de daños y perjuicios. Dicho proyecto no especifi caba si la exoneración de responsabilidad favorecía a una o a ambas partes. El anteproyecto sustitutorio preparado por Manuel de la Puente y Susana Zusman contenía la misma disposición. No obstante ello, en la exposición de motivos de ese anteproyecto, los autores indicados cuidaron de precisar lo siguiente: “El artículo 73, por su parte, impide la indemnización de daños y perjuicios en el caso de anulación por error. Dado que el Anteproyecto protege al receptor de la declaración, en base a la teoría de la confi anza, el receptor no podría, en caso de que llegara a anular el acto jurídico (sic), intentar acción de daños y perjuicios, pues conoció el error y, por tanto, no confi ó totalmente en la vali-dez de tal declaración. El artículo 73 es otra fórmula de lograr el equilibrio de protección para ambas partes” (Proyectos y Anteproyecto,1980: 103). Se sabe que fue la Comisión Revisora la que acordó modifi car las propuestas previas y estable-cer que la anulación del acto por error no daba lugar a indemnización entre las partes.

51 Para una visión comparativa de la racionalidad de los sistemas alemán e italiano: Jordano (1988).52 La fórmula está consagrada en el artículo 1338 del Código Civil italiano de 1942, que establece lo siguiente: “La parte

che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidita del contratto [1418 ss], non ne ha dato notizia alla’altra parte e tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confi dato, senza sua colpa, nella validita del con-tratto [1038]”. [La parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia a la otra parte tendrá que resarcir el daño por ésta sufrido como consecuencia de haber confi ado sin su culpa en la validez del contrato].



Si se infringen daños a la parte recep-tora de la declaración acertadamente se ha señalado:

“(…) Y decimos que es novedosa solo porque tradicionalmente se ha conside-rado que el errans que obtenía la decla-ración de nulidad del acto, si infringía perjuicios a la contraparte, se los debía indemnizar (...) Manuel de la Puente y Susana Zusman consideran que si bien el receptor esta (sic) protegido por la teo-ría de la confi anza no puede, en caso de que llegara a anular el acto jurídico (sic), intentar acción de daños y perjuicios, pues conoció el error y, por lo tanto, no con-fi ó totalmente en la validez de tal decla-ración. Explicada y justifi cada la norma subexamine, nosotros reparamos que la misma solo alcanza a las partes, por lo que ambas podrían responder, eventual-mente, ante terceros”. (…) “El segundo de los nombrados afi rma que ‘[c]omo se pretende proteger al receptor de la decla-ración con base en la teoría de la con-fi anza, este no puede demandar daños y perjuicios (sic) pues si se ha anulado el negocio se debe a que el error fue esen-cial y conocible. Si es así, el precepto da por entendido que el receptor de la decla-ración pudo haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado crédito a la declaración. Hubo una falta de su parte. Por la comisión de esa falta de cuidado, no se le autoriza a reclamar daños y per-juicios (sic). No ha de ser esta, empero, la única interpretación válida; también ha de verse de otro lado. Es decir, que quien yerra no puede reclamar del destinatario de la declaración daños y perjuicios (sic) por no haberle hecho notar el vicio que era reconocible’”53.

Sobre la causa del error con acierto se ha dicho:

“Las opiniones transcritas dejan entre-ver la causa del error. En efecto, tanto Vidal como Lohmann aceptan la bondad de la norma sobre la base de un argu-mento débil. En efecto, según los autores citados es lógico que se excluya la posi-bilidad de que la parte receptora exija el pago de una indemnización debido a que la misma pudo conocer la existen-cia del error. Como se podrá entender, sin embargo, al haber adoptado el modelo italiano, carece de sentido preocuparse por la parte receptora de la declaración viciada. El hecho de establecer el requi-sito de la conocibilidad del error genera de manera automática la exclusión de toda responsabilidad del errans frente a la parte receptora de la declaración”54.

Sobre la posición que quien yerra no merece indemnización (Lohmann) se ha señalado:

“A diferencia de Vidal, que guarda silen-cio al respecto, Lohmann explica por qué es lógico que la norma bajo comentario no conceda a la parte que yerra la posi-bilidad de exigir el pago de una indem-nización. Su posición, sin embargo, es harto discutible, por no decir inacep-table. En efecto, según este autor, quien yerra no tiene derecho a reclamar el pago de una indemnización debido a que no puede pretender que la otra parte le haga notar la existencia del vicio. Si se tiene en cuenta que el error debe ser cono-cible para la otra parte, yo no encuen-tro razón alguna para que el errans no pueda pretender lo que a Lohmann le

53 Ibídem, p. 157.54 Ídem.


parece inadmisible. En efecto, a no ser que la buena fe objetiva no tenga utili-dad ni aplicación en el ámbito de las tra-tativas, la parte receptora no puede dejar de advertir a la parte emisora acerca de la existencia del error (que ha podido advertir). Si dicha parte, por cualquier circunstancia, nota el equívoco de la otra y luego conscientemente guarda silencio, es claro que incurre en un supuesto gro-sero de mala fe y el Derecho no puede no reaccionar ante tal hecho”55. (Escobar, 2004: p. 157).

Manifi esto mi acuerdo con esta posición y señalo nuevamente que el resarcimiento que ha de instaurarse en el artículo 207 del Código Civil debe ser posible tanto para el errante si la otra parte no advir-tió de su error como para receptor de la declaración si se generó la frustración de una expectativa válida y el error no fue conocible por esta parte.

Sobre el hecho que el receptor queda exo-nerado de responsabilidad y el dolo omi-sivo se ha señalado:

“El artículo 207 del Código Civil, tal como está redactado, consagra una fór-mula que no encuentra cabida en nin-gún sistema coherente, pues permite que el destinatario de la declaración viciada quede exonerado de responsabilidad aun cuando haya conocido la existencia del error. Puedo aceptar que la regla de exo-neración de responsabilidad contenida

en el artículo en cuestión se aplique al caso en el que ambas partes proceden con negligencia (una se equivoca y la otra no presta atención). Lo que no puedo aceptar, sin embargo, es que la regla de marras se aplique al caso en el que una de las partes procede con negligencia y la otra con dolo (conciencia y voluntad de actuar incorrectamente); lo que ocurre cuando una de las partes se equivoca y la otra omite voluntariamente hacer notar el equívoco”56.

El actuar de buena fe implica: “(…) (i) el deber de suministrar información, (ii) el deber actuar con veracidad, (iii) el deber de actuar con claridad, (iv) el deber de man-tener la confi dencialidad, y (v) el deber de custodiar bienes entregados para pruebas o demostraciones”57.

Con respecto al deber de suministrar información:

“De todos los deberes indicados, el de suministrar información es el que, sin duda, juega un papel trascendental en el ámbito de la responsabilidad por inefi -cacia contractual. Como ha sido recono-cido, el deber de informar encuentra su justifi cación en la necesidad de corregir la situación de asimetría que usualmente se presenta en las negociaciones. Por tal razón, en cumplimiento de dicho deber la parte que conoce (o que debiera cono-cer) ciertos datos relevantes de la opera-ción tiene que hacérselos saber a la otra,

55 Ibídem, p. 157.56 Sobre la posición de Vidal Ramírez: “Se equivoca Vidal al afi rmar que tradicionalmente se hacía responsable al errans por

los perjuicios que infringía a la otra parte al anular su declaración. Como resultará claro, a partir de 1942 no hubo en esta materia una solución tradicional sino dos. En efecto, en el sistema alemán, el errans respondía frente al destinatario de la declaración viciada (en caso que decidiera anular la declaración). Pero en el sistema italiano era este último el que respon-día frente al primero por la invalidez del contrato. En consecuencia, al momento de la elaboración del Código Civil de 1984 no existía una tendencia legislativa generalizada, como lo sugiere el autor citado”. (Escobar, 2004: p. 157).

57 Se ha dicho que “El alcance de la actuación del principio de buena fe depende de la naturaleza del contrato materia de las tratativas y de las condiciones subjetivas de las partes”. (Escobar, 2004: p. 158).



en caso esta última no los conozca (o no debiera conocerlos)”58.

Sobre el interés contractual negativo se ha señalado: “Desde que Jhering publicó su libro sobre la culpa in contrahendo, la responsabi-lidad precontractual ha sido empleada única-mente para reparar la lesión del llamado ‘inte-rés contractual negativo’. Se considera que el interés contractual negativo es aquel que tiene por objeto evitar o eliminar toda trata-tiva infructuosa. Por consiguiente, se lesiona dicho interés cuando se inician tratativas sin seriedad, cuando se frustra el éxito de las mis-mas, etc. Obviamente, la lesión al interés con-tractual negativo solo es tutelada cuando la parte lesionante actúa de mala fe”. (Escobar, 2004: p. 159)59.

El mismo autor, tres años después, y ya desde el Análisis Económico del Derecho (al que

considera la ideología más importante de los últimos cien años), refi riéndose a la perspec-tiva económica de la promesa ha señalado:

“Desde una perspectiva económica, una promesa efectuada erróneamente no garantiza la existencia de una ‘reasigna-ción efi ciente’ de recursos, en tanto que la falla del promitente impide conside-rar, de manera apriorística, que aquel que valora menos que la otra parte el recurso que está transfi riendo (o, inversa-mente, que valora más que la otra parte el recurso que está adquiriendo). Desde una perspectiva moral, por otro lado, una pro-mesa efectuada erróneamente no ata de manera defi nitiva al promitente, en tanto que todo ‘compromiso’ con los proyectos del promisario admite excusas cuando la condición de fi n en sí mismo del primero resulta en juego”60.

58 Simetría informativa “En efecto, nadie puede razonablemente oponerse a la exigencia de que cada parte revele a la otra aquellas circunstancias que puedan infl uir en la decisión de esta última de efectuar o no la operación contractual. Pero al mismo tiempo nadie puede razonablemente oponerse a la protección de aquella información que, adquirida legítimamente, necesita ser mantenida en reserva para no perder su valor.

En mi opinión, pues, no es posible pretender la creación de una situación de simetría informativa en términos absolutos: existen hechos que, en función de ciertos principios del ordenamiento (básicamente los que protegen la libertad de empresa y la propiedad), no tienen por qué ser revelados”. (Escobar, 2004: p. 158). Cuando no hay deber de información “El que adquiere, sin embargo, no tiene por qué informar acerca de las razones que lo impulsan a contratar. Tampoco tiene por qué informar acerca de las cualidades que ha descubierto en el bien, pues resulta legítimo que aproveche aquello que, por su esfuerzo o fortuna, ha podido conocer”. (Escobar, 2004: 158). Sobre el fundamental tema de la Información como bien se puede revisar BULLARD (2003).

59 Indemnización de daño emergente y lucro cesante. “Tradicionalmente, se acepta que la parte dañada exija una indem-nización por los gastos realizados en la etapa de las tratativas, por el tiempo invertido en las negociaciones e incluso por las oportunidades desaprovechadas. Por consiguiente, en sede de responsabilidad pre-contractual es indemnizable tanto el daño emergente como el lucro cesante”. (Escobar, 2004: p. 159). Sobre la ubicación de la Responsabilidad precontrac-tual: “A pesar de que en algún momento se sostuvo que la responsabilidad pre-contractual constituía un tertium genus , hoy básicamente se discute si la misma debe ser asimilada a la responsabilidad contractual o a la responsabilidad extra-contractual”. (Escobar, 2004: p. 159). Sobre la Responsabilidad contractual se ha dicho “El argumento empleado por los contractualistas es el siguiente: cuando la norma jurídica sujeta el desenvolvimiento de una relación social al imperativo de la buena fe no hace otra cosa que imponer (a los sujetos que entran en contacto) la obligación de actuar de manera leal y diligente. Si alguno de los sujetos obra de mala fe, entonces incumple una obligación. Por consiguiente, el dañado tiene la posibilidad de demandar el pago de una indemnización a la luz de las normas que regulan la inejecución de obligaciones (responsabilidad contractual)” (Escobar, 2004: p. 159). El argumento de los excontractualistas es “Por su parte, el argu-mento empleado por los extracontractualistas es el siguiente: cuando la norma jurídica impone el deber de actuar de buena fe no hace otra que tutelar de manera específi ca el genérico interés en no sufrir daño alguno. En consecuencia, si alguno de los sujetos obra de mala fe, el dañado tiene la posibilidad de demandar el pago de una indemnización a la luz de las normas que regulan la responsabilidad aquiliana”. (Escobar, 2004: p. 159). La Opinión del autor (extracontractualista) es: “A mi modo de ver, el asunto debe resolverse a favor de la corriente que postula la aplicación de las reglas de responsabilidad extracontractual. En efecto, como indica Sacco, es verdad que por mandato de la ley los protagonistas de las tratativas se encuentran vinculados por una relación califi cada, que los obliga a proteger sus recíprocos intereses. Pero es verdad tam-bién que eso es lo que exactamente acontece en tantos otros casos en los que se desarrollan las más variadas actividades y relaciones”. (Escobar, 2004: p. 159).

60 ESCOBAR ROZAS, F. “El error en los contratos (justifi caciones impuras para la modifi cación de las reglas de anulación)”. En: Ius La Revista. Nº 35, Lima, 2007, p. 29. Así el autor citando doctrina norteamericana: “Desde una perspectiva liberal


Para la doctrina que vengo siguiendo en el Código Civil peruano existe una limitación del errans de liberarse, así se señala: “A pesar de que existen razones sufi cientes para justifi car la existencia de una regla legal que permita la anulación de todo contrato cele-brado con error, sobre la base de una serie de consideraciones formales, entre las que sobresale nítidamente la preocupación por la ‘seguridad jurídica’, ciertos ordenamientos, entre los que se encuentra el nuestro, limitan notablemente la posibilidad de que el errans se libere (a través de la acción de anulación) de la promesa efectuada”. (Escobar, 2007: pp. 29-30).

Escobar critica al criterio adoptado por el Código en materia de anulación, indicando: “En las líneas que siguen intentaré demos-trar que el criterio adoptado por el Código Civil para permitir la anulación de los con-tratos celebrados con error es económica-mente inefi ciente y moralmente reprobable. A partir de ello, sugeriré la adopción de un criterio alternativo, el cual por lo demás, no es extraño al Derecho Comparado”61. Efec-tivamente, como hemos apreciado en la pri-mera parte de este trabajo el Derecho Com-parado ha presentado posibilidades desde la

óptica del errante o del receptor de la decla-ración pero no ha omitido regular que ante un daño producido por la mala fe del recep-tor o por la negligencia del declarante sea aplicable el resarcimiento para las parte de la relación contractual. Esto precisamente es lo que no hace nuestro sistema actual.

Sobre la teoría de la confi anza en el Código italiano se ha indicado: “Este último cuerpo normativo consagró positivamente la deno-minada ‘teoría de la confianza’, según la cual el errans no puede invalidar el contrato cuando la otra parte no tomó conocimiento (ni pudo hacerlo) de la existencia del error. En nuestro caso, tal teoría ha sido consa-grada en el artículo 201 del Código Civil”62. (Escobar, 2007: p. 30).

Sobre la racionalidad se ha señalado que “A pesar de que se trata de un tema controver-sial, es posible afi rmar que la racionalidad requiere, cuando menos, la presencia de dos factores: juicio completo y juicio transitivo”. (Escobar, 2007: p. 30)63.

Sobre los modelos institucional y neoinsti-tucional se ha dicho que:

(welfare economics), la justifi cación económica de la promesa descansa en el hecho que aquella provoca la circulación de recursos escasos y, por ende, asegura el uso alternativo más efi ciente de dichos recursos”.

61 Sobre las causas de las equivocaciones. Se señala: “Las personas se equivocan por muchas razones. He aquí algunas de ellas. En primer lugar, las personas cometen errores porque no tienen información relevante disponible. Como quiera que el acceso a dicha información es generalmente costoso, las personas, dadas sus restricciones dinerarias y temporales, nor-malmente no invierten lo sufi ciente para adquirir la información que les permita tomar decisiones racionales y efi cientes” (Escobar, 2007: p. 30). En segundo lugar, las personas cometen errores porque no están preparadas para descifrar la infor-mación relevante disponible o, por lo menos, porque no están preparadas para hacer tal cosa en lapsos relativamente cor-tos” (…). “En tercer lugar, las personas cometen errores sistemáticos provocados por “cortocircuitos” de irracionalidad. Estos cortocircuitos impiden que incluso en operaciones relativamente sencillas las personas opten por las alternativas que el modelo racional sugiere”, pp. 30-31. Sobre la seguridad jurídica se ha indicado: “Con esto, lo que se está buscando el limitar el área de acción de error, de permitir que el acto jurídico en la medida de lo posible se mantenga válido y que solo se declare nulo cuando el error ha sido cognoscible por el otro agente”. Son palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los autores del Código vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Véase: Autores Varios. Código Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 868”. p. 30.

62 Ob. cit., p. 30.63 “A pesar de la existencia de la existencia de un maistream, es necesario reconocer que las nociones y modos de racionali-

dad son diversos (racionalidad por reducción, racionalidad por comparación, racionalidad por agregación, etcétera). Dos estudios sumamente interesantes sobre la materia se encuentran en: SEN, Amartya. Rationality and Freedom. Cambridge-London: The Belknap Press of Hardvard University. 2002, pp. 10 y ss.; CALVO, Raúl. Uso de normas jurídicas y toma de decisiones. Gedisa, Barcelona, 2003, p. 43 y ss.”. (Escobar, 2007: p. 31).



“Los modelos institucional y neoinsti-tucional han demostrado, entre otras cosas, que los sujetos no siempre tie-nen información relevante. Por otro lado, dos ganadores del premio Nobel de Eco-nomía, Herbert Simon (1978) y Daniel Kahneman (2002); han demostrado que los sujetos no actúan racionalmente. El primero, un pionero en el campo de la inteligencia artifi cial, descubrió, mien-tras trataba de instruir a una computadora a ‘razonar’ acerca de ciertos problemas, que los sujetos muchas veces no tienden a maximizar sus benefi cios sino simple-mente a satisfacer, con soluciones imper-fectas, sus necesidades. En esta línea, en el mundo convivirían maximizers con satisfi cers. El segundo por su parte, demostró (con la invalorable participa-ción de Amos Tversky) que las perso-nas violan sistemáticamente los postula-dos básicos del modelo racional (incluso cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo que es más importante, que la manera de presentar los mismos hechos o pro-blemas infl uye de manera decisiva en la toma de decisiones (a pesar de que esto resulta ilógico.) Una descripción crítica de los modelos de decisión racional (self-interest model y present-aim model), así

como una propuesta alternativa a los mis-mos (adaptive rationality) se encuen-tran en: FRANK, Robert. Departures from Racional Choice: With and Without Regret. En: The Law and Economics of irracional Behavior. Francesco Parisi y Vernon Smith (Editores). California: Standford University Press, 2005, p. 13 y ss.”64.

Sobre la dimensión psicológica y filosó-fi ca de las equivocaciones se ha señalado: “Los abogados suelen justificar la invali-dez contractual por error, engaño y coacción moral alegando que en todos estos casos la voluntad se encuentra ‘viciada’. Semejante visión ha sido incluso adoptada legislativa-mente. Para muestra un botón: el Título VIII del Libro Segundo del Código Civil tiene el siguiente encabezado: ‘vicios de la volun-tad’”. Así, “Desde una perspectiva psicoló-gica y filosófica, sin embargo, la explica-ción descrita es absurda. En efecto, incluso en el caso extremo, el de la coacción moral, no existe una sola razón que sustente la idea de que el agente coaccionado padece un ‘vicio’ volitivo. Para facilitar la demostra-ción de la validez de esta afi rmación, traba-jemos con un ejemplo sencillo: imaginemos que X amenaza con dispararle a Y si es que

64 ESCOBAR ROZAS. Ob. cit., p. 31 Para demostrar que la gente no toma siempre decisiones racionales se ha grafi cado de la siguiente manera: “Supongamos que el país está preparándose para combatir la epidemia de una inusual enfermedad, que según cálculos científi cos matará a 600 personas. El gobierno ha propuesto dos programas alternativos para combatir dicha epidemia. Asumamos que el estimado científi co de las consecuencias de dichos programas es como sigue: (i) si el programa A es adoptado, 200 personas serán salvadas; y, (ii) si el programa B es adoptado, existe 1/3 de probabilidad que 600 personas sean salvadas y 2/3 de probabilidad que nadie se salve. ¿Qué programa escogería usted? Esta fue una pre-gunta formulada por Amos Tversky y Daniel Kahneman a un grupo estudiantes de Psicología de Stanford y British Colum-bia. Los estudiantes de estas universidades contestaron de la siguiente manera: el 72 % eligió el programa A y el 28 % eli-gió el programa B. La misma pregunta fue formulada a otro grupo de estudiantes de esas universidades, solo que con una variante. En este caso se les pidió a los estudiantes asumir que el estimado científi co de las consecuencias de los programas preparados por el Estado era el siguiente: (iii) si el programa C es adoptado, 400 personas morirían; y, (iv) si el programa D es adoptado, existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que 600 personas mueran. ¿Cuál fue el resultado? El 22 % eligió el programa C y el 78 % eligió el programa D. Ahora bien, como se podrá advertir, no existe diferencia alguna entre los programas A y C, ni entre los programas B y D. No obstante ello, las preferencias son contradic-torias a los dictados de la racionalidad (el programa A fue preferido por el 72 %, mientras que el C por el 22 %; a su turno el programa B fue preferido por el 28 %, mientras que el D por el 78 %). Este experimento ha sido reproducido en diver-sos cursos dictados en la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica, con similares resultados. La exposi-ción completa del experimento y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos y Daniel KAH-NEMAN. “The Framing of Decisions and the Psychology of Choice”. En: Science. Volumen CCXI, 1981, pp. 453-458, p. 31.


no suscribe un contrato económicamente desventajoso para este último; imaginemos, además, que ante tal situación, Y decide sus-cribir el contrato en cuestión y, por tanto, sufrir ciertas pérdidas dinerarias”65.

Se ha señalado que “En efecto, no es posi-ble entender cómo, en caso de violencia moral, el agente obra con su voluntad pero al mismo tiempo ‘escoge’ (¿opta intencio-nalmente o no?) una decisión que no corres-ponde a una formación libre de su querer. Desde una perspectiva psicológica, la per-sona actúa voluntariamente o no. Es impo-sible que una decisión voluntaria no corres-ponda a una formación libre del querer”66.

Para que una decisión sea considerada nor-mal y, por tanto, válida “Su decisión es

informada, consciente e intencional, de modo que no puede ser considerada anómala desde el punto de vista volitivo”67. Es intere-sante la explicación psicológica y moral de Escobar, y corresponde un análisis fi losófi co al respecto, pero no deja de inquietarme que se considere que haya una absoluta liber-tad, sin grises de por medio, cuando se toma una decisión bajo violencia física o moral. Si claro, tomo una decisión voluntariamente, pero la pregunta es ¿la hubiera tomado si no estuviera con el magnum 44 en la sien?

Sobre la toma de decisiones bajo presión, se ha señalado: “En efecto, en la vida real todas las personas están expuestas a todo tipo de presiones, algunas evitables otras inevitables, algunas aceptables otras inacep-tables, etcétera”68.

Hay una crítica racional a la falta de respon-sabilidad en la toma de decisiones bajo pre-sión, en el sentido de que “La idea de no asu-mir responsabilidad alguna (legal, moral o social) a raíz de las decisiones tomadas por la necesidad de enfrentar presiones exter-nas es, desde una perspectiva sociológica, irreal”. Sobre la violencia moral se ha seña-lado que: “Es verdad que la escuela tradi-cional, siguiendo el sentido común, dirá que en el segundo caso la violencia moral no es causa de anulación del contrato debido a que la amenaza no es ilegal. Pero es verdad tam-bién que, por un mínimo de coherencia lógica, dicha escuela no negará la existencia de un ‘problema volitivo’”. (Escobar, 2007: p. 34).

Se indica que:

“Lo señalado respecto de la coacción moral es, sin duda, aplicable al caso de error y del engaño. En efecto, desde una

No se puede admitir que para el caso del dolo o la violencia sí se permita la indemnización entre las partes y para el caso de la anulación por error no se permita el ejercicio indemnizato-rio entre los integrantes de la relación negocial. Además esto implicaría reconocer en el ordenamiento jurí-dico el principio de la mala fe, pues el receptor de la declaración en muchos casos puede abstenerse, por mero ánimo de lucro o de enriquecimiento indebido, de advertir de su error al declarante y, como consecuencia de tal hecho, producirse el daño.


te

65 Ibídem, p. 32.66 Ibídem, pp. 32-33.67 Ibídem, p. 33.68 Ídem.



perspectiva psicológica y fi losófi ca (17), el errans siempre actúa voluntariamente, en tanto que su comportamiento es conse-cuencia directa de su intención de tomar la mejor opción disponible según su enten-dimiento o interpretación (18). El hecho que la decisión sea tomada en función de una premisa falsa no implica la existen-cia de anomalía alguna que afecte la liber-tad o la voluntad. El sujeto que forma un estado mental X y que actúa conforme a dicho estado mental es un sujeto libre que obra voluntariamente. El equívoco, como no puede ser de otra manera, es parte del juego, es parte de la experiencia vital de decidir. Conociendo nuestra limi-tación cognitiva y nuestra vulnerabilidad emocional, sería extraño representar al error como ‘algo que interfi ere con nuestra libertad y nuestra voluntad’. Nos equivo-camos precisamente porque somos libres, porque podemos decidir si hacemos esto o aquello (en función de nuestras propias representaciones o interpretaciones de la realidad), porque, en suma, es natural que ello ocurra como consecuencia del ejerci-cio del libre albedrío”69.

La mirada fi losófi ca del autor, sustentada en doctrina norteamericana, es interesante aun-que no deja de ser eso, una mirada fi losó-fi ca, que analizada desde una mirada dife-rente es cuestionable. Claro, soy libre de matar si al momento de hacerlo tengo una grave alteración mental. Lo hice libremente porque correspondía a las circunstancias del momento. En ese caso lo lógico es que vaya a un penal de gente sana y no a un estableci-miento de gente insana. Soy libre de vender

mi casa en un real porque lo necesito para salvar la vida de mi hijo, correspondió al estado actual a mi circunstancia, o soy libre de comprar lo mejores manjares pero no puedo hacerlo porque estoy desempleado y tengo que conformarme con las sobras de los demás, claro, lo importante es que soy libre para afrontar estas decisiones de acuerdo a la circunstancia que me ha tocado vivir. Es un tema fi losófi co y, por tanto, crucial sin embargo el criterio adoptado por Escobar es altamente controvertible.

El autor que vengo siguiendo señala: “Como afirma Holton, la elección constituye un ‘acto de experiencia’, esto es, un acto en el que experimentamos el fenómeno de decidir qué es lo que vamos a hacer, dadas las cir-cunstancias del caso”70.

Coherentemente con su posición, Escobar sostiene que “lo indicado en las líneas prece-dentes me anima concluir que la idea canó-nica de que el contrato celebrado con error debe ser anulado debido a que en tal caso el errans sufre un vicio volitivo, es una idea equivocada (por lo que debe ser anulada de nuestra mente)”.

Pero, asimismo sostiene: “Sin perjuicio de ello, ha de quedar claro que el hecho de negar la existencia de un problema voli-tivo en los casos de error, engaño o coac-ción moral, no implica que debamos aceptar la validez de los contratos celebrados en esas condiciones. Si encontramos buenas razo-nes (nivel valorativo) para negar protección legal a esos contratos, entonces el sistema legal debe declararlos, en alguna forma, inválidos o inefi caces”71.

69 Ibídem, p. 35.70 Ídem.71 Finalidad de los contratos. Escobar señala: “Un economista, por su parte, afi rmaría que las personas celebran contratos porque estos instrumentos permiten satisfacer

la necesidad de reasignar los recursos escasos a los usos alternativos más efi cientes y, por tanto, la necesidad de obtener un estado de bienestar superior (26)”, p. 36. (26) En este sentido: COOTER, Robert. “The Cost of Coase”. En: Journal of Legal Studies. Volumen XI, 1982, p. 17 y ss. “El contrato, pues, habrá permitido que dos recursos (terreno y dinero), tal


Análisis desde el punto de vista moral. La doctrina que vengo citando señala: “Analice-mos ahora el asunto desde un punto de vista moral. Bajo distintas consideraciones (32), es posible sostener que la promesa efectuada voluntariamente debe ser cumplida, a no ser

que exista una causa (inmoralidad o imposi-bilidad del acto prometido) que justifi que la ruptura por parte del promitente”. Una pers-pectiva “conservadora” sostiene que “si la promesa consiste en comprometerse a cola-borar con el promisario para que este último

vez asignados fortuitamente, sean reasignados racionalmente a usos alternativos más valiosos, generando de este modo una mejora general en la sociedad. (Escobar, 2007: p. 37).

Cuando los contratos celebrados con error no deben ser exigibles. Ejemplo: “Imaginemos que A es propietario de la casa X y que valora ese recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en 150.

Bajo este supuesto, A estará dispuesto a venderme la casa X a cualquier precio por encima de 100, mientras que yo estaré dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si celebramos un contrato y cumplimos nuestras obligacio-nes, ambos (estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que cada uno tendrá en sus manos el recurso que más valora (A valora más el precio, digamos 110, y yo valoré más la casa X). ¿Por qué valoré la casa X en 150? Básicamente porque para mí esa casa era ideal para el uso alternativo o el objetivo que tengo en mente: operar un restaurante. Ahora bien, ¿qué pasa si descubro que no podré usar la casa X para operar un restaurante? Inmediatamente, le asignaré un valor distinto: 75. Si hubiese sabido de antemano que las normas municipales no permitían operar restaurantes en la zona donde se encuen-tra ubicada la casa X o, en otras palabras, si no hubiese cometido un error de interpretación de la situación, la transacción nunca se habría llevado a cabo, pues mientras A hubiese estado dispuesto a vender la referida casa a cualquier precio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 75.

El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la pérdida que la transacción me ocasiona (150 - 75 = 75). Cons-ciente de la situación, obviamente intentaré vender la casa X a algún agente del mercado, para retornar de este modo a la situación anterior, que era mejor que la que tengo ahora. Sin embargo, existe un problema: el retorno a la referida situación es, por un lado, incierto (¿quién puede asegurar que lograré reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso (inten-tar vender una casa es costoso en términos de tiempo y dinero). Se trata, por tanto, de una solución dudosa desde la pers-pectiva de la efi ciencia. Si la opción de emplear el mercado (para retornar a la situación más ventajosa) es poco atractiva, podemos entonces pensar en otra: la intervención legal. (Escobar, 2007: pp. 37-38)

El debate sobre qué remedio contractual es el más óptimo tiene larga data. Afi rmando las bondades de la ejecución forzada: SCHWARTZ, Alan. “The Case for Specifi c Performance”. En: The Yale Law Journal. Nº 2, Volumen LXXXIX, 1979, pp. 271-306. Sosteniendo la posición contraria: SHAVELL, Steven. “Specifi c Performance versus Damages for Breach of Contract: An Ecomic Analysis”. En: Texas Law Review. Nº 4, Volumen LXXXIV, 2006, pp. 831-876. (29) En este sen-tido: SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard University, 2004, p. 330; KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Law. Boston-Toronto: Little, Brown and Company, 1979, p. 114 (30) En este sentido: TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel. Ob. cit., p. 456; POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. Aspen Publishers, New York, 2003, p. 57. La tenden-cia (natural) de las personas de sentir aversión al riesgo cuando se trata de comprar ganancias y pérdidas, fue notada por Adam Smith casi 200 años antes que Kahneman y Tversky formularan la teoría prospectiva del comportamiento humano. Véase: ASHRAF, Nava y otros. “Adam Smith, Behavioral Economist”. En: Journal of Economic Perspectives. Nº 3. Volu-men XIX, 2005, p. 132”. (Escobar, 2007: pp. 37-38).

Exceso de precauciones para evitar el error “La segunda razón tiene que ver con las excesivas precauciones que las per-sonas tomarían para evitar cometer equivocaciones trascendentales en caso que dichas equivocaciones no tuviesen rele-vancia legal”. (Escobar, 2007: p. 38).

Los costos de transacción elevados Ahora bien, ¿qué ocurre si el sistema legal establece que el error carece de toda relevancia? Conscientes de que las equi-

vocaciones generan pérdidas, tanto A como yo invertiremos dinero para obtener información acerca de la mayor cantidad de detalles subjetivamente relevantes de la operación (A tratará de averiguar si tengo patrimonio sufi ciente, si usualmente cumplo con pagar mis deudas, etcétera; mientras que yo trataré de averiguar si la casa X está en buenas condiciones, si no existen vicios ocultos, si no existen terceros con mejores derechos, etcétera). En ese esfuerzo, es probable que ambos incu-rramos en costos duplicados (reputación individual, por ejemplo). Asumamos que los costos individuales de tomar precau-ciones ascienden a 30. En este escenario, ¿celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En efecto, mientras A solo estará dispuesto a vender la casa X por cualquier precio por encima de 130, yo solo estaré dispuesto a comprar esa casa por cualquier precio por debajo de 120. Los costos de transacción habrán frustrado en este caso la realización de una transac-ción mutuamente benefi ciosa (Escobar, 2007: pp. 38-39)

Reducción de los costos de transacción “Para reducir los costos en cuestión y de ese modo posibilitar la realización de la transacción indicada, es preciso crear incentivos que busquen la revelación de la información que resulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esos incentivos es, qué duda cabe, la negativa legal de otorgar valor a los contratos celebra-dos con error. En efecto, si los contratos en cuestión carecen de protección legal, entonces las partes interesadas en celebrar transacciones mutuamente benefi ciosas revelarán la información que resulte necesaria para evitar equivocaciones (relevan-tes) y, consecuentemente, situaciones de desprotección legal de las operaciones deseadas(31)”. (Escobar, 2007: p. 39).



logre alcanzar sus fi nes, el incumplimiento del promitente supondría desconocer dichos fi nes y, por tanto, actuar en una forma que el promisario seguramente no compartiría. Por consiguiente, no cumplir con lo prometido implicaría tratar al promisario, no como un fi n en sí mismo, sino como un simple medio, cosa inaceptable a la luz del imperativo cate-górico kantiano. Bajo esta perspectiva, el contrato celebrado con error tendría que ser necesariamente cumplido (a pesar de que genere un resultado económicamente inefi -ciente)”. Una perspectiva liberal, por su parte, sostiene que “si bien la promesa con-siste en comprometerse a colaborar con el promisario para que este último logre alcan-zar sus fi nes, el incumplimiento del promi-tente no supondría desconocer dichos fi nes si es que el promisario recibe los recursos necesarios para estar en la situación en la que hubiese estado en caso de cumplimiento de la promesa. Bajo esta otra perspectiva, el contrato celebrado con error no tendría que ser necesariamente cumplido”72. Desde la mirada de esta “perspectiva liberal” se debe dar la posibilidad al errante que tomó una decisión equivocada y que lo perjudicaría económica o moralmente siempre y cuando indemnice al receptor de la declaración que se ha formado expectativas con el contrato.

Sobre las promesas y el compromiso con el promisario se ha señalado que:

“Las promesas limitan, qué duda cabe, nuestras opciones, pues una vez que nos comprometemos a colaborar con el pro-misario, no podemos simplemente arre-pentirnos y a tratar a este último en un modo incompatible con sus proyectos.

La limitación de nuestra libertad nos coloca, pues, a disposición del promisa-rio. Sin embargo, nuestro compromiso con el promisario no puede ser abso-luto. Si el cumplimiento de nuestra pro-mesa nos coloca en una situación de peli-gro, es claro que no estamos moralmente compelidos a honrar nuestra palabra. Si por la circunstancia de peligro decidi-mos no cumplir lo prometido, nos trata-mos a nosotros mismos como fi nes y no como objetos. Por otro lado, actuando de esta manera no tratamos al promisa-rio como objeto, pues este último, com-pelido por el imperativo categórico, tiene que reconocer que uno de sus fines es preservar la vida de los demás. En este sentido, nuestra abstención es compati-ble con la condición del promisario de fi n en sí mismo”73.

Así, “Siguiendo la línea trazada, pienso que el error es una excusa moral válida, más aún si el promitente compensa al promisario. En efecto, a pesar de que el error no supone

El negocio jurídico celebrado preva-lecerá y se mantendrá en caso de que el error sea inexcusable para el declarante y si se anula por la equivo-cación grosera del errans negligente o imperito tendrá que indemnizarse al destinatario cuya expectativa se ha visto frustrada.


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72 “En este sentido: SHAVELL, Steven. Ob. cit., p. 331. (32). Estas consideraciones comprenden desde la tenaz defensa de la ‘Fórmula de la Humanidad’ (Kant) hasta la idea de incentivar la práctica social de efectuar promesas (Rawls)”. Véase: CRASWELL, Richard. “Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising”. En: Michigan Law Review. Nº 88, 1989, p. 489 y ss. (Escobar, 2007: p. 39).

73 Ibídem, p. 40.


la existencia de problema volitivo alguno, es claro que aquel genera una pérdida al promi-tente”74. Si esa es la mirada para justifi car el resarcimiento en el caso de la anulación de los negocios por error estoy de acuerdo en la conclusión así muestre mis dudas en cuanto al método utilizado.

En cuanto a la regulación local se señala “El Código Civil establece que el error es causa de anulación del acto jurídico cuando es esencial, determinante y conocible. El error es esencial cuando recae sobre aspec-tos de la operación que el legislador con-sidera vitales (cualidad del objeto del acto, motivo del acto, etcétera). El error es deter-minante cuando, según la apreciación gene-ral, su existencia es la causa que provoca la celebración del acto. Finalmente, el error es conocible cuando, actuando diligente-mente, la otra parte puede darse cuenta de la existencia del equívoco”. (Escobar, 2007: pp. 40-41). Así “A la luz de lo dispuesto por el código en cuestión; si (i) una parte se equi-voca sobre un aspecto vital de la operación; (ii) la equivocación es la causa de la celebra-ción del contrato; y, (iii) pero la otra parte no puede, actuando diligentemente, advertir la existencia del problema, no hay acción de anulación”75. Con razón, Escobar sostiene:

“La exigencia local de que la otra parte actúe diligentemente es curiosa, pues a la parte que se equivoca y genera todo el problema no se le exige cuidado alguno. Muchos ordenamientos imponen

el requisito de la excusabilidad del error para impedir que la equivocación (por muy esencial y determinante que sea) provoque la anulación del contrato cuando el errans ha estado en condicio-nes razonables de evitarla. Lamentable-mente nuestras normas sobre error omi-ten incluir esta exigencia. Sin embargo, al amparo del principio de buena fe con-tractual, consagrado en el artículo 1362 del Código Civil, es perfectamente posi-ble sostener que si el errans pudo evi-tar la equivocación a un costo razona-ble, la acción de anulación deja de estar disponible”.

Sobre el particular ya hemos apreciado en la primera parte de este trabajo que la excusa-bilidad es importante para justifi car la soli-citud de anulación del errante y si actuara negligentemente no es justifi cable la anula-ción, de hacerlo tendrá inevitablemente que indemnizar a la otra parte. Esto no se señala en el Código Civil dando la impresión (lo cual sería absurdo) que el errante que actúa o toma una decisión equivocada por sus abso-luta responsabilidad puede anular el contrato sin indemnizar a la otra parte lo que evidente-mente contraviene el principio de la buena fe.

Se sigue señalando que “El código peruano contiene una norma sumamente particular, según la cual ‘la anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes’. No se necesita mayor refl exión para notar que dicha norma es inmoral e ineficiente.

74 La ruptura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daña al promisario “Si la moral compele a socorrer a Y, aun a costa de la frustración de la transacción deseada y, por ende, del sacrifi cio de la ganancia esperada, la moral no puede oponerse a que este último se socorra a sí mismo, más aún cuando ofrece respetar dicha ganancia. Por consiguiente, la rup-tura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daña al promisario”, p. 40.

75 Pigou vs. Coase “Para eliminar este problema, Pigou propuso una fórmula sencilla: ‘internalizar’ los costos marginales sociales (o las externalidades negativas). En términos legales, la propuesta de Pigou consistía en obligar a los agentes pri-vados (i) a pagar una indemnización a los terceros que asumían, sin quererlo, los ‘costos marginales sociales’; o, (ii) a pagar impuestos especiales al Estado cuando la operación de la herramienta indemnizatoria fuese muy costosa (debido, por ejemplo, al alto número de víctimas). Sea por la vía indemnizatoria o por la vía impositiva, los agentes privados termina-rían por internalizar, según Pigou, la totalidad de sus costos de producción y por producir dentro de los niveles de equili-brio óptimo”. (Escobar, 2007: p. 41).



Para una descripción de la funesta his-toria del artículo 207 del Código Civil de 1984: ESCOBAR, Freddy. Apuntes sobre la

responsabilidad por inefi cacia contractual. En: Themis. Nº 49, 2004, p. 154 y ss.” (ya analizado en el presente trabajo)76.

76 Escobar cita a “Ronald Coase, fundador de la ‘Nueva Economía Institucional’, premio Nobel de Economía (1991) y artí-fi ce del surgimiento de la escuela de pensamiento legal más importante de los últimos cien años (el Análisis Económico del Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva”. (Escobar, 2007: p. 42).

Otorgamiento de derechos de prioridad “Para Coase, el problema del costo social debía solucionarse a través del otor-gamiento de derechos de propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y, por tanto, evitar las interferencias recí-procas. La determinación de quién debía ser el titular de tales derechos dependía, según Coase, de comparar los costos y benefi cios marginales de cada opción”. (Escobar, 2007: p. 42).

Problema del costo social “¿Cuál es la lección que nos deja la historia del problema del ‘costo (marginal) social’? Para mí, una bastante obvia: las soluciones legales cambian radicalmente en función de la perspectiva (interpretación) que se tenga respecto del problema. Pigou creyó que el problema del costo social era causado por un agente y sobre la base de ese entendimiento (¿erróneo?) confi ó en un remedio determinado: imposición de obligaciones indemnizatorias y tributarias. Coase creyó que el problema en cuestión era causado por la interferencia recíproca de los agentes que concurren en el mer-cado y sobre la base ese entendimiento (¿erróneo?) confi ó en un remedio totalmente distinto: la asignación de derechos de propiedad”. (Escobar, 2007: p. 42).

Visión Pigouviana sobre la unilateralidad del error “En el caso del error, las visiones de los civilistas han sido Pigou-vianas. En efecto, las teorías elaboradas para justifi car la invalidez o la validez del contrato celebrado con error, descan-san en la idea de que el problema es ‘unilateral’ (en el sentido de que tiene una sola dimensión). La teoría de la voluntad, por ejemplo, aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el error supone la falta de consentimiento del errans; mientras que la teoría de la declaración aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que el error repre-senta un problema ‘interno’ del errans y, por tanto, irrelevante de cara al valor ‘seguridad jurídica’. Por su parte, la teoría de la responsabilidad aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el errans debe ser ‘sancionado’ por su negligencia; mientras que la teoría de la confi anza aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que la parte ino-cente debe ser ‘protegida’ por su confi anza”. (Escobar, 2007: p. 42).

Crítica a las teorías de la declaración y la voluntad “Ninguna de estas teorías ha tomado en cuenta que el error genera daños a las partes y al mercado, ni que ambos daños son irreparables”. (Escobar, 2007: p. 42).

Visión completa sobre el error “Como se podrá advertir, no hay forma alguna de escapar de la tragedia (económica) creada por el error. Si nos dejamos guiar por las ideas tradicionales, según las cuales el problema del error es unilateral (‘falta de voluntad’, ‘seguridad’, ‘culpa’ y ‘confi anza’), nuestra visión será limitada y, por tal razón, la solución que pro-pongamos jamás logrará un estado de bienestar superior. En cambio, si asumimos que el error genera un problema que al fi nal del día afecta a todos (a las partes y al mercado), nuestra visión será, cuando menos, completa. Con un poco de esfuerzo y apertura de mente, podremos encontrar una solución más justa”. (Escobar, 2007: pp. 42-43).

Rosita Segunda (Caso) “Supongamos que X e Y celebran un contrato de compraventa de una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio de comercialización de ganado, pensaba que Rosita Segunda era infértil. Por esa razón, decidió ven-derla a US$ 100 (precio al que normalmente se venden las vacas infértiles de similares características). Y, por su parte, no tenía idea acerca de la fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. El simplemente quería comprar una vaca con fi nes recreativos: tener más animales en su casa de campo. Al momento de entregar a Rosita Segunda los ayudantes de X se per-catan que aquella se encuentra preñada. Ante tal situación, X se arrepiente de haber celebrado el contrato y trata de encon-trar argumentos para no desprenderse de Rosita Segunda, dado que una vaca fértil está valorada por el mercado en US$ 800. Bajo las reglas del Código Civil peruano, ¿qué podría hacer X? Habida cuenta que su error (esencial y determinante) no fue ni podía ser conocido por Y, es claro que no tendrá a su disposición la acción de anulación. Ahora bien, ¿es acep-table que X se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el precio pactado? El problema que la pregunta plan-teada encierra se reduce a lo siguiente: ¿debemos permitir que X asuma una pérdida inesperada y que Y obtenga una ganan-cia inesperada? Si las partes hubiesen contratado teniendo información completa acerca de las características de Rosita Segunda, la diferencia entre el valor de mercado y el precio pactado sería legalmente irrelevante, pues para las partes este último representaría sus preferencias individuales. Como quiera, sin embargo, que la transacción fue realizada sin que una de las partes estuviese consciente de las características del bien, la pregunta planteada cobra sentido. Si consideramos que por seguridad jurídica o por alguna otra razón el contrato no debe anularse, entonces estaremos permitiendo que Y obtenga algo que nunca buscó: una ganancia de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede presumir que, una vez enterado de la existencia de la diferencia de precios (de mercado) de vacas fértiles e infértiles, Y venderá a Rosita Segunda (a US$ 800) y, con parte del precio obtenido, comprará una vaca infértil (a US$ 100). Reemplazar a Rosita Segunda generará para Y una ganancia inesperada de US$ 700. Obviamente, X será quien cubra esa ganancia”. (Escobar, 2007: pp. 43-44).

Incumplimiento efi ciente “Como la situación descrita no parece satisfactoria, es más que seguro que X tratará de impe-dir que la misma fi nalmente se produzca. ¿Pero qué podría hacer? Ante la imposibilidad de anular el contrato, X venderá a Rosita Segunda a un tercero de buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el incumplimiento doloso, Y seguramente demandará el pago de una indemnización. ¿A cuánto ascenderá la misma? Probablemente a no más de US$ 50, asumiendo que esa cantidad representaría el mayor costo de encontrar una vaca que cumpla las funciones mera-mente ornamentales que Y buscaba en Rosita Segunda”. (Escobar, 2007: p. 44).


La doctrina que vengo siguiendo señala con criterio que las reglas de anulación adop-tadas por el Código Civil deben ser modi-ficadas: “A pesar de que el argumento es atractivo, dos cuestionamientos pueden ser efectuados. Primero, es posible que los cos-tos de transacción sean significativos, de modo que la idea de que las partes nego-ciarán y adoptarán un acuerdo mutuamente beneficioso resulta ilusoria. Segundo, es posible que la otra parte adopte una actitud oportunista y sujete la liberación del errans a la división de las ‘ganancias’ (esto es, a la división del benefi cio que supone redu-cir la pérdida). Como quiera que esto último colocaría a la parte inocente en una situación más benefi ciosa que la que hubiese tenido en caso de ejecución contractual, no hay razón alguna para legalizar el riesgo del comporta-miento oportunista. Por lo expuesto, creo fi r-memente que para evitar los efectos nocivos del error, las reglas de anulación adoptadas por el Código Civil deben ser modifi cadas”.

Se propone una regulación más justa en materia de error de la siguiente forma:

“a) El errans debe poder anular el contrato al margen de si la otra parte se percató o no del error (o de si pudo hacerlo o no actuando diligentemente).

b) Si la otra parte se percató del error (o si pudo hacerlo actuando diligentemente),

entonces el errans no debe pagar indem-nización alguna a dicha parte. Por el con-trario, el errans debe poder exigir a la otra parte el pago de una indemniza-ción que lo coloque en la situación que hubiese tenido en caso de no celebración del contrato (reliance). El fundamento de esta indemnización ha de ser encontrado en la necesidad de generar un incentivo para que la otra parte evite la pérdida que genera el error cuando ello sea posible hacerlo a un costo inferior al benefi cio esperado (esto es, el monto de la pérdida multiplicado por la probabilidad de que se produzca el error).

c) Si la otra parte no se percató del error ni pudo hacerlo actuando diligente-mente, entonces el errans debe pagar una indemnización a dicha parte, de modo que esta última se encuentre en la situa-ción que hubiese tenido en caso de ejecu-ción del contrato (expectancy).

d) El errans no debe poder anular el con-trato cuando su equivocación tenga la condición de inexcusable (esto es, cuando haya podido evitar el error tomando pre-cauciones razonables o, en términos eco-nómicos, efi cientes). Del mismo modo, el errans no debe poder anular el con-trato si los daños que la otra parte sufre no pueden ser reparados con dinero”.

Cambiando las reglas de anulación “¿Qué tienen en común los casos de Rosita Segunda y Rockingham County vs. Luten Bridge Co.? A pesar de que tanto X como el Condado de Rockingham decidieron incumplir, es claro que ambos se equivo-caron”. (Escobar, 2007: p. 44).

Incumpliento efi ciente “¿Por qué el Condado de Rockingham prefi rió incumplir el contrato en lugar de demandar la anu-lación por error? Probablemente por que hacer esto último hubiese sido más costoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajo reglas como las nuestras una acción de anulación no habría prosperado debido a que la equivocación no fue conocible)”. (Escobar, 2007: p. 45).

Limitar la responsabilidad de la parte que incumple “En los casos analizados, parece claro que las estrategias de X y del Condado de Rockingham son correctas debido a que el sistema legal responde positivamente a la idea normativa de limi-tar la responsabilidad de la parte que incumple. Tomando en consideración esto último, esto es, que el sistema legal per-mite reducir las pérdidas cuando la estrategia elegida es la del incumplimiento uno puede preguntarse por qué no es posible hacer lo mismo a través de la acción de anulación. Hemos notado que el error siempre genera una pérdida para el errans y esa pérdida puede ser mayor o menor en función de si el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta línea, si garantizamos que la otra parte reciba la ganancia que hubiese obtenido en caso de ejecución, ¿por qué no dejamos que el errans anule el contrato cuando tal cosa reduzca su pérdida? En mi opinión, no existe argumento económico o moral que justifi que una actitud negativa hacia la posibilidad de que el errans reduzca su pérdida mediante la anulación del contrato”. (Escobar, 2007: p. 45).



En cuanto a la propuesta de modifi cación la doctrina que vengo siguiendo señala: “Probablemente, la propuesta en cuestión no sea siquiera sopesada por el mainstream local. Desde ya anticipo que los defensores del Código Civil dirán que se trata de una propuesta que traiciona la cultura jurídica peruana (¿?), mientras que los defensores del método dogmático, algo familiarizados con el lenguaje de la globalización, dirán que se trata de un legal transplant. En otro trabajo he explicado cómo el Bürgerliches Gesetz-buch (BGB) permite que el errans anule su declaración negocial al margen de si la otra parte conoció o pudo conocer la existen-cia de la equivocación. Para poner las cosas más difíciles a los defensores del statu quo, ofrezco ahora una traducción libre de la Sec-ción 122 del BGB:

“(1) Si una declaración es nula bajo la sección 118 [falta de seriedad], o anu-lable bajo las secciones 119 [error] y 120 [transmisión incorrecta], la persona declarante debe, si la declaración fue hecha a otra persona, pagar una indem-nización a esta última (…) por los daños que sufra como consecuencia de haber confi ado en la validez de la declaración, pero sin exceder el monto total del interés que tenga en la validez de la declaración.

(2) El deber de pagar la indemnización no será exigible si la parte dañada cono-cía la razón de la nulidad o de la anulabi-lidad o si no conoció dicha razón como consecuencia de su actuar negligente”.

IV. Sobre la necesidad de indemnizar el daño en caso de producirse la anulación por error

El artículo 207 de nuestro Código Civil señala:

“La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes”.

Aparentemente este artículo tendría un sen-tido lógico, pero considero que no es así, como lo he explicado al analizar diver-sas posiciones en la doctrina comparada y nacional. Claro, el argumento para privar de la indemnización es que el error para que produzca la anulación del negocio tiene que ser esencial y conocible por la otra parte, por lo tanto, si es necesario este segundo presu-puesto para la sanción jurídica de anulabili-dad no se podría premiar a la parte que no advirtió el error por dolo o culpa inexcusa-ble, digamos, con una indemnización contra el errans. Tampoco este último podría exigir una indemnización pues es él quien originó la divergencia entre su voluntad y la declara-ción (error vicio) o en todo caso declaró mal lo bien querido (error obstativo). El Código Civil no distingue si el errans actuó errónea-mente por una causa excusable o inexcusa-ble, situación que debe ser adicionada en una nueva regulación. Esta argumentación (de no indemnización como consecuencia de la anulación del contrato) tiene el respaldo de respetada doctrina nacional que señala que “Como se pretende proteger al receptor de la declaración con base en la teoría de la con-fi anza, este no puede demandar daños y per-juicios pues si el negocio se ha anulado se

De la misma manera considero que se debe resarcir al errans por no haber sido advertido por “la otra parte” de su error (se entiende dis-culpable) y llevar a cabo un contrato que en realidad no deseaba. Esta posición es perfectamente lógica desde todo punto de vista y se basa también en la teoría de la confianza antes indicada.


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debe a que era esencial y conocible. Si es así, el precepto legal da por entendido que el receptor de la declaración pudo haberse per-catado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado crédito a la declaración o hecho notar al declarante el error en que se encontraba. Hubo entonces una falta de la parte recep-tora. Por la comisión de esta falta de cui-dado, no se le autoriza a reclamar daños y perjuicios”77 (Lohmann, 2003: p. 881).

Sobre la teoría de la confi anza una reciente y autorizada doctrina italiana señala:

“En términos de doctrina, hoy día parece justificado hablar de un ‘principio de confi anza’, que nosotros preferimos tra-tar como regla que emana del princi-pio de la buena fe, en sentido amplia-mente equitativo o de justicia sustancial conforme al cual el juicio sobre la vali-dez del contrato no debe obedecer tanto a una valoración formal sobre la subsis-tencia o no de cierto elemento concep-tual del tipo negocial, cuanto, más bien, a una valoración de buena fe, en sentido amplio, sobre las obligaciones de las par-tes y sobre el modo en el cual cada una ha buscado realizar sus propios intere-ses. En el tema que nos interesa esa pro-tección de la confi anza se expresa actual-mente en dos sentidos: en la prevalencia de las normas de corrección en los jui-cios de validez del negocio y en el acogi-miento de una teoría del negocio fundada sobre el concepto de autonomía privada. De ahí que la disciplina de los vicios del consentimiento no debe ser expli-cada tanto con referencia a la volun-tad viciada, sino también y segura-mente sobre todo, dentro de los límites

que resultan relevantes para el vicio en consideración de la situación de quien recibe la declaración viciada, conside-rando así elementos que trascienden el lado volitivo, de manera que la impug-nación fundada en vicios del consenti-miento debe ser directamente referida a la buena fe”78.

Creo que no se puede admitir que para el caso del dolo o la violencia sí se permita la indemnización entre las partes y para el caso de la anulación por error no se permita el ejercicio indemnizatorio entre los integran-tes de la relación negocial. Además esto implicaría reconocer en el ordenamiento jurídico el principio de la mala fe, pues el receptor de la declaración en muchos casos puede abstenerse, por mero ánimo de lucro o de enriquecimiento indebido, de advertir de su error al declarante y como consecuen-cia de tal hecho producirse el daño. Con-cuerdo con quien señala que esto implica-ría un vaciamiento del contenido del artículo 1362 de nuestro Código Civil que expresa: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

Considero que el negocio jurídico cele-brado prevalecerá y se mantendrá en caso que el error sea inexcusable para el decla-rante y si se anula por la equivocación gro-sera del errans negligente o imperito tendrá que indemnizarse al destinatario cuya expec-tativa se ha visto frustrada. De esta manera el errante tendrá que soportar las pérdidas o ganancias que dejó de percibir porque su actuación no es excusable o disculpable y no se puede perjudicar a los terceros con nues-tras propias acciones u omisiones cuando

77 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Código Civil comentado. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 855.78 NEME VILLARREAL, M. L. “El error como vicio del consentimiento frente a la protección de la confi anza en la celebra-

ción del contrato (The error as vice of consent bearing in mind the protection of trust in the celebration of the contract)”. En: Revista de Derecho Privado. Nº 22, Colombia, 2012, pp. 203-204.



estábamos en posibilidad de advertirlas. De esta forma se debe indemnizar al destinatario de la declaración por verse obligado a per-der las expectativas razonables y esperables derivadas de los efectos del contrato y que ahora se ven frustradas por el error no dis-culpable o inexcusable del errans.

De la misma manera considero que se debe resarcir al errans por no haber sido advertido por “la otra parte” de su error (se entiende disculpable) y llevar a cabo un contrato que en realidad no deseaba. Esta posición es per-fectamente lógica desde todo punto de vista y se basa también en la teoría de la confi anza antes indicada. No es razonable que el recep-tor de la declaración actúe negligentemente sin advertir la equivocación del errante gene-rando el motivo para que este celebre el con-trato y luego de anulado no se otorgue una indemnización al declarante perjudicado.

Autorizada doctrina nacional considera que comprende y acepta esta preocupación pero que para él estamos ante un caso de dolo omisivo, que puede ser aplicado también, entiendo, al caso del error y, por tanto, los daños ocasionados serían indemnizables79.

Consideramos, pues, por las razones expues-tas que el artículo 207 de nuestro Código Civil debe ser modificado y permitirse la indemnización entre las partes.

V. La responsabilidad precontractual los deberes de seguridad y el con-tacto social

Sobre el desconocimiento de nuestra doc-trina tradicional acerca de la diferencia entre

las relaciones contractuales de hecho y el contacto social se ha señalado: “Lamenta-blemente, en una cultura jurídica como la peruana, se desconocen los factores contex-tuales que explican la formulación de la teo-ría, su real contenido e incluso el destino de la misma. Esta situación permite compren-der por qué en los últimos años un sector de nuestra doctrina viene empleando, implí-cita o explícitamente, la teoría de las relacio-nes contractuales de hecho para fundamentar la expansión de la relación obligatoria. En efecto, se afi rma que la relación contractual de hecho signifi caría la puesta en contacto entre dos esferas de intereses con ocasión de algún tipo de intercambio, negociación o circunstancia objetiva (…) Esta interpreta-ción de lo que es una relación contractual de hecho importa ignorar cuál fue el propósito de la teoría, elevar a deber central de presta-ción a un deber de protección y confundir las hipótesis de relación contractual de hecho con otra teoría de origen germano: el con-tacto social”80.

Acerca de la teoría del contacto social de origen germano se ha señalado didáctica-mente que: “La teoría del ‘contacto social’ (o ‘soziale Kontakt’) es el resultado de un iti-nerario de más de siete décadas de desarro-llo doctrinal-jurisprudencial. De manera ten-tativa podría decirse que la teoría pretende explicar cómo ciertas circunstancias permi-ten instaurar, entre personas que no tienen una intención clara en tal dirección, una rela-ción jurídico-obligatoria que carece de un ‘deber primario de prestación’ (o ‘primäre Leistungspflicht’)”81. Esta posición o pos-tura germana que tiene explicación en su tradición histórica así como en las propias

79 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 3ª edición, Rodhas, Lima, 2012, p. 480. Sobre el dolo omisivo se recomienda el trabajo de BULLARD (2003). Asimismo, se reco-mienda el ya citado trabajo de KRONMAN (2004).

80 SAAVEDRA, R. “Las relaciones contractuales de hecho y el contacto social ¿Instituciones incomprendidas?”. En: Refl exiones en torno al Derecho Civil: A los treinta años del Código. 1ª edición, Ius et veritas, Lima, 2015, p. 263.

81 Ídem.


“falencias” en materia de responsabilidad extracontractual de la legislación germana ha generado que la jurisprudencia y la doc-trina alemana responda a las exigencia de la casuística mediante una concepción dife-rente de la relación jurídico-obligacional que contra nuestra tradición carece de un “deber primario de prestación”. Esta primera apro-ximación al contacto social y sus propios caracteres deben ser auscultados a la luz de la contextualización jurídica germana a fi n de no realizar trasplantes que no respondan al contexto jurídico peruano. Es por eso que esta teoría debe evaluarse con prudencia, estudiándola pero dentro de los cánones de su origen, desarrollo y aplicación en el sis-tema que la creó en función a sus propias necesidades jurídicas.

Una explicación valedera de la particula-ridad del sistema alemán en donde se apre-cia la teoría del contacto social es que “En el sistema alemán, a diferencia de lo que sucede en el caso francés, italiano o portu-gués, el legislador no creyó apropiado incluir una disposición que se ocupara de definir el contrato o enunciar sus componentes”82. Así acerca de estas relaciones contractua-les de hecho que a través del contacto social generan un tipo de relación carente de con-tenido prestacional primario tiene una expli-cación en salvar las necesidades de la vida de relación en un contexto como el germano en donde la responsabilidad civil extracon-tractual carece de las respuestas adecuadas para resolver muchas situaciones controver-tibles en la realidad. Es en medio de esta situación de crisis del dogma de la voluntad, con las peculiaridades de un sistema con-tractual como el alemán y ante las exigen-cias de la vida en sociedad en que nacerá la relación contractual de hecho. Así, podría afi rmarse que con dicho término se intenta

dar regulación a un conjunto de situaciones que si bien técnicamente no resultan contra-tos, por la ausencia de un consenso, sí produ-cen efectos jurídicos sobre la base de la rele-vancia externa de los hechos que rodean a la relación y como un mecanismo de proteger el interés general”.

Uno de los esenciales juristas que explica con rigor las distinciones entre las relacio-nes contractuales “tradicionales” y las rela-ciones contractuales de hecho fundadas en el contacto social (HAUPT) es sintetizado por la doctrina nacional que vengo siguiendo y que me parece pertinente como nos aclara el panorama. Así se ha señalado:

“Con afán de simplicidad podría sinteti-zar la postura de Haupt en los siguientes términos:

a) Las relaciones jurídico-contractua-les derivarían de: (i) verdaderos y propios contratos o (ii) relaciones de hecho.

b) Los verdaderos y propios contratos son todos aquellos en que se observa el consenso entre las partes (…)

c) Las relaciones contractuales de hecho nacen de: (i) el contacto social, (ii) la inserción en una rela-ción comunitaria y (iii) un deber social de prestación.

d) Son hipótesis de relación contrac-tual de hecho derivada del contacto social: 1. Los tratos preliminares, 2. El transporte de cortesía y 3. El arrendamiento luego de la fecha en que venció el plazo de vigencia.

e) Son supuestos de relación con-tractual de hecho derivada de una

82 Ibídem, p. 264.



relación comunitaria: 1. La presta-ción de trabajo de hecho (sin impor-tar su validez) y 2. La sociedad de hecho.

f) Los servicios públicos son el ejem-plo de relación contractual de hecho derivada de un deber social de pres-tación (…)”83.

Se ha señalado que “(…) en todas las hipó-tesis, salvo el inicio de una tratativa, Haupt reconocería la existencia de un deber pri-mario de prestación a cargo de uno de los participantes; mientras que en el caso de las tratativas únicamente se expresaría el com-plejo deber de conservación (información, aviso y conservación)”. Esta distinción entre los efectos del contrato y las relaciones con-tractuales de hecho basadas en el contacto social han hecho señalar que “La teoría de Haupt tiene una vocación adicional: elimi-nar del repertorio jurídico el uso masivo de fi cciones”. Efectivamente, bajo esta teoría ya no será necesario acudir a creaciones jurí-dicas que no se asienten en la realidad, pues se establece la diferencia, asentada en los hechos, consistente en que existen contra-tos en donde el consenso es el que constituye su formación pero además se presentan, en la vida de relación, situaciones contractua-les de hecho sin concertación entre las par-tes que se generan de un vínculo diferente al deber prestacional sino que se ven conecta-das por situaciones relacionales externas que tienen consecuencias jurídicas y concretas, sustentadas en el contacto social.

Abundando en lo manifestado se ha seña-lado que “Curiosamente, la idea del contacto social se logró independizar parcialmente de la teoría de las relaciones contractuales de hecho para dar vida a una multiplicidad de

nuevas hipótesis en las que se instaura una relación obligatoria. Recuérdese, además, que los objetivos adicionales de la teoría de las relaciones contractuales de hecho se explican por el contexto del sistema alemán (debilidad del régimen de responsabilidad extracontractual y fortaleza de su régimen contractual), objetivos que no se presentan en nuestro sistema (…)”84.

Ya refi riéndose a los deberes de protección aplicables a los contratos, se ha señalado que “(…) cuando los deberes de conducta impuestos por la ley tienen por propósito (negativo) preservar la integridad de la esfera jurídico-patrimonial de los participan-tes, o, en otros términos, conservar indemne el interés de protección (o ‘Schutzinteresse’) se denominarán deberes de protección (o ‘Schutzpfl ichten’)”.

A raíz de la modificación del Libro de la Obligaciones del BGB alemán se ha seña-lado con acierto que: “Ahora bien, después de la modernización del año 2002, en el §311 del BGB se reconoce a las relaciones obli-gatorias de fuente negocial y no-negocial.

La posición de la doctrina nacional que considera inapropiada la impor-tación de los deberes de protección y del contacto social a nuestro sistema jurídico se basa en argumentos his-tórico-jurídicos así como el contexto legislativo alemán dadas sus “falen-cias” en materia de responsabilidad civil extracontractual.


te

83 Ibídem, p. 266.84 Ibídem, p. 269.


el paciente. A la fecha puede decirse que la noción de contacto social, como correlato de la complejidad de la relación obligatoria, es consustancial al sistema obligacional alemán a nivel de doctrina, jurisprudencia y legisla-ción”86. El tema es entonces si esta institu-ción (contacto social) con sólidas raíces his-tórico-jurídicas acendradas en la doctrina, la casuística y la legislación germana es expor-table a nuestro sistema jurídico y es facti-ble o no la aplicación práctica a situaciones como la presentada en la casación que sirve de excusa para este trabajo.

A veces se piensa que estas instituciones como los deberes de protección o el contacto social son absolutamente novedosas pero cuando lee con regocijo y detenimiento tra-bajos como el que comentaré brevemente nos damos cuenta de que el Derecho Romano es fuente de estas instituciones y que su aporte a la dinámica contemporánea es vital.

La profesora de la Universidad Externado de Colombia, Catalina Salgado, de formación romanista, nos ilustra con un trabajo revela-dor sobre la infl uencia del pensamiento del genial jurista alemán Jhering. Así con razón se no dice: “Al otro lado del océano, pero en el siglo XIX, escribía y enseñaba con igual entrega otro maestro (es un homenaje pre-vio al gran docente Fernando Hinestrosa), Rudolf von Jhering (1818-1892), uno de los más grandes juristas alemanes y uno de los más notables de todos los tiempos. Su gran-deza fue tal que se dio el lujo de un viraje de ciento ochenta grados en su manera de con-cebir el derecho, al punto de que se habla de un primer y segundo Jhering; ambos igual de agudos, pero tan distintos como el agua y el aceite. El primero, hijo del positivismo científi co, dicho también conceptualismo alemán o jurisprudencia de conceptos,

(…) En este punto se recogió aquello que la doctrina y jurisprudencia alemana admitió durante décadas: los tratos preliminares ori-ginan una relación obligatoria sin deber pri-mario de prestación, cuya fuente es el con-tacto social”85.

Sobre la participación de los grandes juristas germanos para delinear o conceptualizar las relaciones contractuales de hecho y el con-tacto social se ha señalado: “Así como Haupt creó la teoría de las relaciones contractual de hecho, Dölle es el padre de la teoría del contacto social. La idea de Dölle podría ser sintetizada en que ‘la responsabilidad pre-contractual estaría fundada en el contacto social de un sujeto que, en vista de alcanzar un objetivo preciso, somete su persona y sus bienes a la infl uencia de otra’”.

En el caso alemán el asunto es claro: la teoría del contacto social y los deberes de protec-ción, correspondientes al sistema contractual de responsabilidad, ha alcanzado consenso y aceptación, así como es utilizada por los ope-radores del Derecho para resolver problemas concretos como los derivados de la respon-sabilidad civil precontractual. Así, la doc-trina que vengo siguiendo ha señalado: “(…) la existencia de los deberes de protección y la posibilidad de que la relación obligato-ria no tenga prestación. En efecto, la crea-ción de una relación obligatoria cuyo con-tenido son solo deberes de protección sirve como argumento de cierre para la formula-ción contractual de la culpa in contrahendo y explica por qué los médicos responderían contractualmente incluso frente a tratamien-tos de emergencia (siempre que el paciente no hubiere suscrito un living will). En ambos casos el médico ingresa con un título jurídico (o Rechttitel) sobre la esfera jurídica ajena y con ello permite la producción de daños en

85 Ibídem, p. 271.86 Ídem.



puede resumirse en su célebre frase “más allá del Derecho Romano, a través del Dere-cho Romano”; el segundo, podría conside-rarse el precursor de la llamada “jurispru-dencia de intereses”87.

Sobre el trascendental trabajo de Jhering que sirvió de origen a la moderna responsabi-lidad civil precontractual, aunque el jurista alemán nunca habló de “precontractual”, se ha señalado por la doctrina colombiana que sigo: “Culpa in contrahendo”, o de la indemnización de perjuicios en caso de con-tratos nulos o no llegados a la perfección”, el primer estudio específi co sobre una res-ponsabilidad que podría denominarse pre-contractual (aunque Jhering no la admitía, como podría pensarlo el común, en la etapa de las negociaciones, sino solo a partir de la aceptación de la oferta), fue un ensayo de tan solo 112 páginas que apareció publicado en 1861 en los Anales para la dogmática del Derecho Romano actual y del Derecho Pri-vado alemán, y es una obra que la doctrina ubica justo en la época de la metamorfosis de Jhering”88.

Sobre las bases sobre las que elabora su propuesta teórica y casuística, así como la importancia del error en la construcción de sus tesis iconoclastas para la época se ha señalado: “En su ensayo el jurista alemán, construye, a partir de las fuentes romanas, pero más allá de las fuentes romanas, una solución para un problema que no tenía solu-ción satisfactoria, al menos para él, en su país: el de carencia de acción de perjuicios para la contraparte que sufría un daño como consecuencia de la confi anza que depositó en un contrato solo en apariencia existente, debido a la existencia de un error obstativo”.

Debemos señalar que Jhering nunca se refi -rió a la indemnización como corolario de la actuación de mala fe en las negociacio-nes previas al contrato o a un apartamiento arbitrario de las tratativas. Jhering se refi rió explícitamente a un problema práctico que el apreciaba y consideraba que no tenía una solución adecuada. ¿Qué sucedía cuando se celebraba un contrato meramente aparente, y por tal apariencia o falta de existencia se anulaba? ¿Se debería resarcir a la parte que no colaboró en la construcción de la apa-riencia? ¿Qué sucedía cuando un contrato ya formado era anulado porque una de las partes aduce que fue afectada por error y la otra parte no colaboró en la formación de este? ¿Habrá que resarcir a la parte perju-dicada con la anulación del contrato? Estas son las interrogantes que Jhering se plantea y que justifi can su breve pero trascendental trabajo. Así, con conocimiento de las fuentes se ha señalado: “La teoría de la culpa in con-trahendo fue elaborada con un fi n específi co: la fundamentación de una acción (princi-pio) general de indemnización de perjuicios para la contra parte que ha sufrido daños por haber legítimamente actuado en ejecución de un contrato aparente (esto es, cuando el contrato celebrado resultó no haberse cele-brado en realidad o fue invalidado), así como por haberse visto imposibilitada, en virtud de la tal aparente contrato, de celebrar un con-trato similar, supuesto este último que llama Jhering ocasión perdida, y del cual el autor recalca la importancia del análisis del caso concreto”89.

A manera de ejemplo Jhering en su trabajo nos habla de El caso de los habanos o del error del mensajero, que consiste en lo siguiente: “A le pide a un amigo suyo B,

87 SALGADO, C. “Breve introducción a la responsabilidad precontractual en la teoría de Rudolf Von Jhering”. En: Estudios sobre la responsabilidad Civil. Introducción de Guido Alpa. Ediciones Legales, 2015, p. 466.

88 Ibídem, p. 466.89 Ibídem, p. 468.


Un referente de Jhering, acerca del error y la anulación del contrato y la posibilidad del resarcimiento a la parte que no incurrió en error y que tampoco lo indujo, es Richel-mann. “Se trataba de H. Richelmann, de quien se publica un estudio en 1837 titu-lado La infl uencia del error en los contratos: una tentativa desde el Derecho Civil. Así se refi rió Jhering a Richelmann: “de lo que conozco, es el único autor que ha prestado particular atención a nuestra interrogante. En mi opinión, el dio perfectamente en el punto cuando sobre la base de D.18.4.8 y 9 (…) sostiene que la nulidad del contrato cierra sí la posibilidad de una acción para solicitar su cumplimiento, pero no para solicitar el resar-cimiento del daño causado con culpa”92.

En el Derecho Romano se presentó la con-dictio, que “era concedida en el caso que venimos tratando, donde actuaba funcional-mente en el campo ‘extracontractual’ para corregir el aumento patrimonial que expe-rimentaba un patrimonio sin causa para ello: lo que nosotros conocemos como en-riquecimiento sin causa. Así las cosas, en el caso que viene tratándose, había habido una transferencia del dinero al patrimonio de la contraparte, pero no habiendo contrato, esta datio venía a carecer de fundamento. Esta acción tenía una característica: se pedía con ella una ‘cierta’ cosa o una ‘cierta’ suma (p. ej., se usaba en el mutuo, donde se pedía la restitución de aquello que fue dado). Ana-lógicamente, ya en nuestro caso, el frustrado comprador podía ejercitarla, pero en función extracontractual, para pedir la ‘restitución’ de la suma de dinero dada: pero solo aquella suma, nada más que eso”. De otro lado en el Derecho Romano aparece la actio empti en función meramente resarcitoria que a manera de ejemplo se puede traducir de la

que se dirige a Bremen, el favor de com-prar en nombre y en la surtidora de cigarros de A, ¼ de caja de habanos; pero B se equi-voca pidiendo 4 cajas, las cuales son empa-cadas y enviadas. Llegadas a su destino, son rechazadas por A. Jhering parte de que no hay contrato, y se pregunta: ¿debe soportar la surtidora de cigarros los gastos de los dos transportes o puede el remitente solicitar los gastos de a o b?90.

Otro caso tratado por el maestro alemán es el siguiente: “(…) una empresa en Colonia había encargado a su Banco en Frankfurt, por medio del telegrama, que vendiera (verkaufen) por cuenta del banco un cierto número de títulos. Sin embargo, el telegrama se despachó no con el verbo vender, sino con el verbo comprar. El mandatario, un banco de Frankfurt, dio ejecución a la orden así recibida, con la circunstancia adicional de que con posterioridad el tipo de títulos com-prados bajó considerablemente de valor. Jhering nuevamente considera que no hay contrato. ¿Tenía derecho el banco a pedir el reembolso a la empresa de Colonia? La empresa se negó alegando que el mandato, como todo contrato, requería de la formación de un “acuerdo” que no se había dado”91.

En ambos casos tratados se aprecia la pre-sencia de un error en el mensajero, en el pri-mer caso un nuncius y en el segundo el telé-grafo. Ambos supuestos suponen un error obstativo o un error en la declaración de la voluntad por lo que al no transmitirse la voluntad real de la parte emisora no haría contrato sería inexistente como lo arguye Jhering. La pregunta es si hay algún deber de resarcimiento por parte de la contraparte que no incurrió en error pero que de alguna forma se ve perjudicada.

90 Ibídem, p. 472.91 Ibídem, p. 473.92 Ibídem, p. 474.



haya venta se requiere que exista la cosa. ¿Qué sucede si se vende una herencia que no existe? En D.18.4.8 el jurista Javoleno, al comentar a Plaucio, dice que el comprador puede conseguir del vendedor solamente el precio y ¡si algo se gastó!: “pretium dumta-xat, et si quid in eam rem impensum est, emptor a venditore consequtor”. Esto fue trascendental para Jhering y lo había reve-lado ya con anterioridad a él Richelmann. Como vemos, a diferencia de en el frag-mento de Modestino, aquí se especifi ca más que podría obtener el comprador. Pero, ¿la indemnización podía conllevar más que los gastos en que se incurrió? En D. 18.4.9, de Paulo, podría ser ese el caso: se indemnizaría también si “algo le importaba o interesaba al comprador”. ¿Qué signifi caba esto? El frag-mento no lo dice, pero una interpretación podría ser que cuando el vendedor hubiera vendido la herencia (inexistente) pero con estimación de un valor, fuera posible que el comprador pudiera obtener, además de la restitución del precio y los gastos (como

siguiente manera: “No cabía duda para los romanos de que la venta de un ‘hombre libre’ o de un ‘lugar sagrado’ era nula: esto estaba fuera del comercio (res extra commercium). Pero ¿y la venta de un ‘esclavo’ que en rea-lidad es un hombre libre? ¿O la venta de un ‘lugar privado’, que en realidad es un lugar sagrado o religioso? ¿Se protege de alguna manera al comprador que podía legítima-mente creer que se trataba de un esclavo o un lugar privado? ¿O se le concederá solamente la condictio para recuperar el precio pagado, pero nada más que eso?”93.

Esta pregunta es respondida por Jhering basándose en lo que señaló el jurista Modes-tino que calzaba perfectamente con la pos-tura del maestro alemán:

“Por último, el título 18.1 contiene un fragmento muy discutido por la doc-trina romanista, pero que de todos los que venimos tratando fue ‘trascenden-tal’ en la teoría de Jhering. Esto porque en él no se dice que en caso de venta de una res extra commercium comprada por quien lo ignora ‘se entiende’ o ‘consi-dera’ que haya venta (para poder con-ceder la acción, sino porque a diferen-cia de los anteriores, se dice tajantemente que ‘no hay venta’, pero sin embargo puede ejercitarse la acción de compra, lo que permite pedir perjuicios. Se trata de D.18.1.62.1, del jurista Modestino. Es un fragmento que seguramente para Jhering fue motivo de júbilo puro; se adecuaba perfectamente a lo que estaba buscando: ¡nulidad del contrato y acción contrac-tual de reparación de perjuicios!”94.

Se alude a D.18.4.8 y D. 18.4.9. En estos se trata del supuesto en que se vende una heren-cia. Si la regla tradicional es que para que

93 Ibídem, p. 483.94 Ibídem, pp. 484-485.

Los deberes de protección y el con-tacto social deben ser analizados a profundidad pero tomando en con-sideración el contexto en que estas teorías han aparecido y se han desa-rrollado para resolver situaciones controvertidas en materia de respon-sabilidad civil buscando contractua-lizar situaciones que naturalmente correspondían a la responsabilidad aquiliana.


te


en supuestos que antes de ello carecían de solución o tenían las más variopin-tas soluciones (y siguen teniéndolas en muchos códigos); la inmortalización de la distinción mommseniana del interés; el nacimiento de la responsabilidad pre-contractual moderna, que se ha ampliado tanto al campo de las negociaciones con-tractuales como incluso al de contratos válidamente celebrados pero inconve-nientes para una de las partes, por haber falta de la otra a sus deberes de lealtad y corrección. Pero el más importante es el maravillo ejemplo académico de este ensayo, que lejos pretender ser una intachable construcción teórica preten-dió, y nunca perdió de vista, la búsqueda perenne de justicia que debe motivar toda obra de un gran jurista”.

La posición de la doctrina nacional que con-sidera inapropiada la importación de los deberes de protección y del contacto social a nuestro sistema jurídico se basa en argumen-tos histórico-jurídicos así como el contexto legislativo alemán dadas sus “falencias” en materia de responsabilidad civil extracon-tractual. En posición que suma al debate sobre la aplicación o no de los deberes de protección se ha señalado con rigor “Así como este existen múltiples casos en los que los tribunales nacionales no tienen claro que régimen aplicar, como si este y otros supues-tos, estuviesen ubicados en una suerte de no-man’s land, en una tierra de nadie, situación ante la cual no se ha creído mejor solución que negar la diferencia de regímenes, afi r-mando así la unidad de la responsabilidad civil. Fueron precisamente aquellos casos –que parte de la doctrina no duda en ubi-car en aquella no-man’s land– en donde una de las partes de la relación obligatoria sufre un perjuicio con ocasión de la realización

en D. 18.4.8), lo que por encima del precio afi rmó el vendedor que valía la herencia”. (Salgado, 2015: p. 487). De esta forma Jhe-ring tomando como fundamento las fuentes romanas como Modestino o Paulo enriquece su pensamiento a través de casos concretos para justifi car rigurosamente no solamente la restitución de las cosas al estado anterior al evento perjudicial a las expectativas del comprador sino también extiende la posibili-dad de resarcir los perjuicios generados.

La repercusión de las fuentes romanos en la teoría de Jhering se han sistematizado por la doctrina que vengo siguiendo de la siguiente manera:

“1) la aparente celebración de un con-trato; 2) la inexistencia o nulidad de tal contrato que da lugar a una acción de compra en función resarcitoria; 3) la presencia de una ‘falta’ ‘atribuible’ al vendedor, en el entendido de que el objeto carece de una característica que el habría debido ‘garantizar’: aquí ana-liza que no se exige dolo en el vendedor para que haya lugar a la protección; 4) la presencia de un comprador ignorante de la situación del objeto y, por último, 5) la concesión de una acción contrac-tual ‘en función resarcitoria’, en que ana-liza introductoriamente el problema de hasta dónde llega la indemnización, ello de la mano del jurista alemán Friedirich Mommsen”95.

Finalmente Salgado rescata los siguientes aspectos del tradicional texto de Jhering:

“Pero con todo y los problemas, que el mismo Jhering reconoce en varios ges-tos de humildad intelectual, la teoría de la culpa in contrahendo tiene grandes méritos: un principio de resarcimiento

95 Ibídem, p. 491.



de la misma (cumplimiento), los que llega-ron a idear en tierras foráneas, soluciones contractuales para su resarcimiento. Entre las diversas soluciones planteadas se des-taca una de origen alemán que ha llegado a conocerse bajo el nombre de deberes de pro-tección (Schutzpfl ichten)96. (Moreno, 2015: p. 409).

Sobre la premisa u el objetivo de los debe-res de protección, la doctrina que vengo siguiendo la ha sistematizado de la siguiente manera:

“Por tanto, es menester establecer la pre-misa de la que parte, y el objetivo que persigue, la teoría de los deberes de protección.

- Premisa: la relación obligatoria constituye una relación especial que se instaura entre las partes, la cual abre la posibilidad de afectar la per-sona y los bienes de la contraparte.

- Objetivo: preservar incólumes las esferas jurídicas de las partes, exten-diendo la tutela contractual a bienes o intereses que tradicionalmente eran tutelados bajo las reglas de la res-ponsabilidad aquiliana.

Tomando en consideración la premisa y el objetivo de la teoría, cabría pregun-tarse si es posible su aplicación en el ordenamiento nacional”.

Esta es la pregunta central que se plantea Moreno y el fundamento del cual parte para la construcción de sus tesis de no aplicación de la teoría de los deberes de protección al ordenamiento nacional, pasando por el aná-lisis de la ley y la buena fe.

Sobre los deberes de prestación y su diferen-cia con los deberes de protección Moreno ha señalado:

“Pero más importante aún es la diferen-cia que se plantea en función al objetivo que tiene los distintos comportamien-tos comprendidos por la relación obli-gatoria: aquellas obligaciones que deri-van del contrato y que tiene un objetivo positivo –ellas tienen por función reali-zar el interés a la prestación (Leistung-sinteresses)– se denominarán deberes de prestación (Erfullungspflichten); en cambio, aquellas obligaciones que deri-van de la buena fe ((Treu und Glauben) y que tiene un objetivo negativo tienen por función preservar la integridad y patri-monio de las partes de una relación obli-gatoria, vale decir, realizar el interés de protección (Schuzinteresse). Estos debe-res de protección pueden ser de aviso (Anzeigespflichten) o de conservación (Erhaltungsppfl ichten)”.

Sobre lo mencionado precedentemente en el sentido de que el ordenamiento alemán tiene una particularidad que lo ha llevado a través de la doctrina y la casuística durante décadas a ampliar el espectro de las relaciones obliga-torias y que, por tanto, han motivado la apa-rición de los deberes de protección y el con-tacto social; se puede decir que esta misma particularidad del ordenamiento alemán que se manifiesta en la regulación de la tutela resarcitoria extracontractual que no cubre muchos aspectos de las situaciones jurídicas presentadas ha conllevado a una respuesta doctrinaria, casuística y legislativa que es diferente a los otros ordenamientos por las propias peculiaridades del sistema germano. En este sentido Moreno ha señalado:

96 MORENO, César. “Apreciaciones críticas sobre el fundamento de los deberes de protección en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Estudios sobre la responsabilidad civil. Introducción de Guido Alpa. Ediciones Legales, 2015, p. 409.


el autor señala: “Fuera de aquellas hipóte-sis en donde la posibilidad de afectación a la esfera jurídica ajena no esté comprendida dentro de la prestación deducida en obliga-ción, todo esfuerzo por convertir el daño aquiliano en contractual no tendrá sino con-secuencias forzadas en insostenibles”.

El profesor italiano diferencia la respon-sabilidad aquiliana o extracontractual que deriva de un hecho ilícito de la responsabi-lidad contractual que deriva de la inejecu-ción de las prestaciones que se originan en el contacto social. Así Franzoni señala: “No obstante, se trata de una proximidad apa-rente, basta con considerar que la obligación por hecho ilícito se origina con una presta-ción de contenido resarcitorio, mientras que la que deriva del contacto social se torna de tipo resarcitorio, ya que la prestación que se ha originado del (hecho que constituye) con-tacto social ha sido inejecutada. En otros tér-minos. La responsabilidad por hecho ilícito tiene un contenido resarcitorio porque el ilí-cito ha causado un daño injusto, mientras que las responsabilidad por contacto social tiene un contenido resarcitorio porque una obligación originada por el hecho ha sido incumplida”97 (Franzoni, 2015: p. 546).

Franzoni considera que el contacto social no solamente se aplica al médico, sino también a las relaciones existentes entre los admi-nistradores de las sociedades y estas, así como entre los mandatarios y los mandantes etc. Así, por ejemplo en el caso del médico señala: “En 1999, por primera vez, los jue-ces decidieron que la responsabilidad del médico dependiente en relación al paciente, al igual que la responsabilidad del ente gestor del servicio sanitario, debe califi carse como contractual, no tanto por la existencia de una

“Esta es la razón por la que el ordena-miento alemán, acusa de la debilidad de sus sistema de responsabilidad aquiliana-caracterizado por su tipicidad y su régi-men liberatorio en materia de responsa-bilidad vicaria, aunada, hasta antes de la reforma del 2002, a un plazo prescrip-torio demasiado corto en comparación con el plazo prescriptorio de la respon-sabilidad contractual tuvo que recurrir necesariamente a la responsabilidad con-tractual para cubrir las falencias que su regulación generaba, resultando vence-dora, de entre las diversas posturas que fundamentaban esta solución, la teoría de los deberes de protección. Finalmente, con la Schuldrechtsmoderniserung la victoria se hizo incuestionable: los debe-res de protección pasaron a estar previs-tos en el SS 241 (2) del BGB. Con esta disposición, el deudor deja de encon-trarse vinculado únicamente a satisfacer el interés a la prestación y pasa a estar obligado a satisfacer, adicionalmente, el interés a la protección a la contraparte. A pesar de ello, el cambio más relevante –según nuestra opinión– es que ahora la fuente de los deberes de protección no es la buena fe. Debe resaltarse además que no es cierto que tras la positivización de esta fi gura, la misma ya no debe ser entendida como una mera solución a las defi ciencias e insufi ciencias del sistema alemán de la responsabilidad civil, pues la reforma no hizo más que positivizar una solución que ya se encontraba en el propio sistema, de modo que la función de los deberes de protección no debería haber cambiado”.

En posición que cierra su tesis sobre la inapli-cación al Perú de los deberes de protección

97 FRANZONI, M. “El contacto social no solo es válido para el médico”. En: Estudios sobre la responsabilidad civil, Intro-ducción de Guido Alpa. Ediciones Legales, 2015, p. 546.



relación obligatoria anterior que se originó entre las partes, sino en virtud de una relación contractual de hecho, originada por el ‘con-tacto social’” (Franzoni, 2015: p. 546).

Preliminarmente y luego de haber dado unas pinceladas de la doctrina más reciente puedo señalar que los deberes de protección y el contacto social deben ser analizados a pro-fundidad pero tomando en consideración el contexto en que estas teorías han aparecido y se han desarrollado para resolver situaciones controvertidas en materia de responsabilidad civil buscando contractualizar situaciones que naturalmente correspondían a la respon-sabilidad aquiliana. No se puede importar esta teoría para justifi car la contractualiza-ción de variados aspectos de la provincia de la responsabilidad civil como por ejemplo el de la responsabilidad civil precontractual que puede ser resuelta bajo diversos méto-dos, perspectivas doctrinales o principios jurídicos.

Conclusiones

• La casación materia de comentario ha considerado “irrelevante” el tratar de diferenciar la responsabilidad precon-tractual de los sistemas clásicos de nues-tro Código Civil, sin embargo, trata aun-que sea de manera epidérmica el instituto de la misma, por lo que dicha casación es motivo para aproximarnos al estado de la cuestión y a su tratamiento.

• La necesidad y la importancia de la doc-trina para poder comprender los vicios de la voluntad justifica el análisis teó-rico que se debe realizar con la fi nalidad de entender el signifi cado y las caracte-rísticas puntuales que tienen en el mundo jurídico y, en particular, en su vincula-ción con la responsabilidad civil.

• La necesidad y la importancia de tener una visión económica de las instituciones

jurídicas y de los vicios de la volun-tad y su impacto en la responsabilidad civil precontractual, en particular, inci-diendo en el análisis de la información y su importancia.

• El análisis comparativo nos ayudará a conocer mejor el Derecho, a compren-der nuestro propio sistema y a mejorar el Derecho nacional. Desde la perspectiva del error, la anulación del contrato por voluntad imperfecta y la posibilidad del resarcimiento, la comparación jurídica nos ayudará entender cómo es el esce-nario del error, cómo se encuentra regu-lado y cómo es entendido, esto apoyará a conocer mejor la regulación del Derecho peruano y, sobre todo, estudiar las fuen-tes que valieron de inspiración a su esta-blecimiento en el Código Civil peruano.

• Los deberes de protección y el contacto social deben ser analizados a profundi-dad pero tomando en consideración el contexto en que estas teorías han apa-recido y se han desarrollado para resol-ver situaciones controvertidas en mate-ria de responsabilidad civil buscando contractualizar situaciones que natural-mente correspondían a la responsabilidad aquiliana. No se puede importar esta teo-ría para justifi car necesariamente la con-tractualización de variados aspectos de la provincia de la responsabilidad civil como por ejemplo el de la responsabi-lidad civil precontractual que puede ser resuelta bajo diversos métodos, perspec-tivas doctrinales o principios jurídicos.

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