o controle judicial de constitucionalidade das leis no direito ... · makes a comparative study...

O CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO ESTRANGEIRO E O PAPEL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS

EUROPÉIAS: UM ESTUDO COMPARATIVO FRENTE AO MODELO LATINO-AMERICANO

JUDICIAL CONTROL OF CONSTITUTIONALITY IN THE FOREIGN LAW AND THE ROLE OF EUROPEAN CONSTITUCIONAL COURTS : A COMPARATIVE STUDY FRONT THE LATIN AMERICA'S MODEL

Carlos Henrique Bezerra Leite Thaiz da Silva Vescovi

RESUMO

O presente trabalho tem por objeto abordar os modelos de controle judicial de constitucionalidade previstos na legislação brasileira, bem como, especificamente, nos países europeus, tal qual instrumentos de tutela dos direitos e garantias fundamentais. Realizando um levantamento acerca do sistema de controle judicial de constitucionalidade e do papel das Cortes Constitucionais Européias, em prol do aprimoramento do sistema latino-americano, e, principalmente brasileiro, ultilizando-se o método dedutivo e o tipo de pesquisa exploratório. O artigo dividiu-se em cinco capítulos. No primeiro introduziu-se o leitor ao tema, traçando-se os objetivos do artigo. No segundo capítulo abordou-se a importância do estudo comparativo no Estado Democrático de Direito. Já no terceiro capítulo, discorreu-se sobre os modelos de controle judicial de constitucionalidade existentes, demonstrando-se as definições, finalidades e países adeptos de cada espécie. No quarto capítulo tratou-se do papel das Cortes Constitucionais Européias frente ao controle de constitucionalidade das leis, abordando-se as características e peculiaridades de cada uma delas. No quinto e último capítulo fez-se um estudo comparativo entre o modelo latino-americano e o europeu. Por fim, chegou-se à conclusão de que, para alcançar um controle de constitucionalidade ainda mais adequado à proteger os direitos e garantias fundamentais, faz-se necessária a ultilização do modelo europeu concentrado via implementação de Cortes Constitucionais específicas - e não vinculadas à Suprema Corte - na América Latina.

PALAVRAS-CHAVES: CONSTITUCIONALIDADE – CONTROLE JUDICIAL – DIREITO COMPARADO – CORTES.

ABSTRACT

This study aims to address the issue concerning the models of judicial control of constitutionality contained in Brazilian law, as well, particularly, in European countries, as instruments of protection of fundamental rights and guarantees. Conducting a survey

3008

about the judicial system of control of constitutionality and the role of European Constitutional Courts, in favor of improving the Latin America’s system, and particularly in Brazil, using if the deductive method and type of exploratory research. The article was divided into five chapters. At first the reader is introduced to the theme, making itself the goals and methodology of the article. The second chapter discussed the importance of comparative study in the Democratic State of Law. Now in its third chapter, talk out about the models of constitutional control, showing up the definitions, purposes and countries supporters of each species. The fourth chapter deals with the role of European Constitutional Courts front of the control of constitutionality of laws, addressing the characteristics and peculiarities of each one. In the fifth and final chapter makes a comparative study between Latin American’s model and the Europe’s model. Finally, it was concluded that to achieve a control of constitutionality most appropriate to protect the rights and guarantees, it is necessary to use European concentrate model through implementation of specific Constitutional Courts - and not linked to Supreme Court - in Latin America.

KEYWORDS: CONSTITUTIONALITY – JUDICIAL’S CONTROL – COMPARATIVE LAW – COURTS.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo foi realizado com o propósito de contribuir para os debates acerca do controle judicial de constitucionalidade, buscando uma reflexão, à luz dos ordenamentos jurídicos brasileiro e de alguns países, sobre a melhor forma de efetivar tal controle com vistas à proteção dos direitos e garantias fundamentais.

Atentando-se para o fato de que o mundo globalizado, de consumo e produção em massa requer uma pesquisa também globalizada, tornou-se imperativa a procura por um melhor aproveitamento do controle de constitucionalidade também nesse novo cenário internacional.

Tendo em vista a atual conjuntura política, econômica, social e cutural em que vivemos, torna-se imprescindível a análise de outros modelos jurídicos, o que nos remete ao estudo do papel das Cortes Constitucionais Européias na concretização dos Direitos e Garantias Fundamentais e como esse estudo pode ser empregado no aprimoramento dos modelos adotados pelos orenamentos jurídicos sul-americanos.

O presente estudo, portanto, tem por escopo abordar o seguinte problema principal: como efetivar a tutela dos direitos e garantias fundamentais por meio do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo Poder Público? Como problema secundário: será que o sistema de controle de constitucionalidade adotado pelas Cortes Constitucionais Européias pode contribuir para o sistema sul-americano, principalmente o brasileiro, na efetivação de tais direitos e garantias.

Propõe-se, portanto, uma reflexão, com arrimo no método dedutivo e o tipo de pesquisa exploratório, sobre como o sistema europeu pode ser ultilizado para otimizar ainda mais

3009

o controle de constitucionalidade sul-americano na busca pela efetivação dos direitos e garantias fundamentais.

2 MODELOS DE CONTROLES JUDICIAIS DE CONSTITUCIONALIDADE

É sabido que inúmeras são as modalidades de controle de constitucionalidade existentes, estas variam sobretudo de acordo com o critério escolhido. Quanto à natureza do órgão de controle, tem-se o controle político e o judicial; quanto ao momento de exercício de controle, tem-se o preventivo e o repressivo; quanto à forma ou modo de controle judicial, há o controle por via incidental e o controle por via principal ou direta; e, por fim, quanto ao órgão judicial que exerce o controle existem o controle difuso e o controle concentrado. E é desses últimos que cuidamos de estudar nesse trabalho.

Antes de mais nada, importante esclarecer que, no que tange à divisão em modelos de controles judiciais de constitucionalidade será adotado nesse artigo científico o critério “subjetivo” ou “orgânico” do fenômeno traçado por Mauro Cappellletti[1], que baseia-se nos:

[...] órgãos aos quais pertence o poder de controle [...] No que concerne, então, ao aspecto “subjetivo” ou “orgânico”, podem se distinguir, segundo uma terminologia já bem conhecida, dois grandes tipos de sistemas de controle judicial da legitimidade constitucional das leis: a) o “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e b) o “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário.

De acordo com as palavras do autor observa-se que o aspecto subjetivo é aquele que leva em consideração os órgãos que exercem o controle de constitucionalidade. Desse modo, existiriam, portanto, o sistema difuso – onde o controle é exercido incidentalmente por todos os órgãos judiciários quando do proferimento da decisão – e o sistema concentrado – no qual o controle é exercido apenas por um único órgão judiciário.

Com a finalidade de definir as características e peculiaridades de cada um desses sistemas, bem como quais os países que fazem uso de um, outro, ou ambos sistemas, adentra-se nos próximos subitens desse trabalho.

2.1 CRITÉRIO SUBJETIVO: O MODELO DIFUSO E O MODELO CONCENTRADO.

3010

Frente ao raciocínio traçado no item anterior, sob a perspectiva do critério “subjetivo”, faz-se necessário reelembrar que o modelo “difuso” e “concentrado” fundamentam-se nos órgãos que detêm o poder de realizar o controle judicial de constitucionalidade.

Primeiramente, no que diz respeito ao modelo “difuso”, importante ressaltar que este também pode ser chamado de modelo “americano” por ter sido ultilizado inicialmente pelos Estados Unidos da América, na sentença redigida por Alexander Hamilton e logo após, na famosa decisão de John Marshall no caso Marbury versus Madison o que será mais aprofundado no item 3.2 deste capítulo.

Tal sistema possui como característica essencial o fundamento até mesmo do Estado Democrático de Direito de que todo magistrado deve interpretar leis quando aplicando-nas ao caso concreto, e, ao realizar essa atividade certamente chegará um momento onde estará diante de um conflito de normas.

Quando isto ocorrer, deve o julgador aplicar sempre a norma constitucional em detrimento da norma ordinária, não devendo aplicar leis inconstitucionais à hipótese em concreto, sendo este o fundamento de um modelo difuso de controle judicial de constitucionalidade, senão vejamos[2]:

No método de controle “difuso”de constitucionalidade – no demoninado método “americano”, em suma – todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, têm, como foi dito, o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais aos casos concretos submetidos a seu julgamento.

Parece de simples entendimento o modelo “difuso”, todavia, surgem problemas quando da sua aplicação. A título de exemplo desses entraves, advêm o caso onde um magistrado acredita ser uma lei inconstitucional e assim a julga, não aplicando-a a um caso concreto “X”, porém, sobre a mesma lei um outro juiz não a julgou em contraste com a Constituição, aplicando-a. Tal situação traz contrastes à jurisprudência e confltios entre órgãos, além da incerteza jurídica.

Para resolver tal inconveniente problema, faz-se necessário um órgão superior que decida em que casos uma lei deve prevalecer, ou não. Assim, haveria um sistema entre o difuso e o concentrado, caso dos Estados Unidos da América onde há a vinculação aos precedentes da Suprema Corte – típico do controle concentrado -, apesar da utilização do controle difuso. Dito isso, passa-se a analisar o modelo “concentrado” de controle de constitucionalidade. Tal modelo também pode ser denominado “austríaco”, por ter sido inicialmente elaborado por Kelsen[3] e adotado pela Constituição austríaca de 1920.

Sobre o funcionamento do aludido modelo, necessárias as palavras de Mauro Cappellletti[4], quando diz que:

[...] vale aqui, antes, a doutrina da supremacia da lei e/ou da nítida separação dos poderes, com a exclusão de um poder de controle da lei por parte dos juízes comuns. Na verdade, no sistema de controle “concentrado”, a inconstitucionalidade e conseqüente invalidade e, portanto, inaplicabilidade da lei não pode ser acertada e declarada por qualquer juiz, como mera manifestação de seu poder e dever de interpretação e aplicação do direito “válido”nos casos concretos submetidos a sua competência jurisdicional. Ao contrário, os juízes comuns – civis, penasi, administrativos – são

3011

incompetentes para conhecer, mesmo inidenter tantum e, portanto, com eficácia limitada ao caso concreto, da validade das leis. Eles devem sempre, se assim posso me exprimir, ter como boas as leis existentes, salvo eventualmente [...] o seu poder de suspender o processo diante deles pendente, a fi de argüir, perante o Tribunal especial Constitucional, a questão da constitucionalidade surgida por ocasião de tal processo.

É dizer que pelos moldes do modelo “concentrado” de constitucionalidade os juízes comuns ou inferiores não possuem o poder de controlar a constitucionalidade das normas legislativas, salvo em alguns países nos quais é possível ao juiz suspender o processo e encaminhá-lo às Cortes Constitucionais quando houver suspeição de que aquela lei seja inconstitucional.

Ou seja, via de regra, quem tem o poder de fazer o referido controle de constitucionalidade é o órgão superior, um órgão judiciário adequado, sendo os juízes comuns inferiores incompetentes para tanto. É, então, o oposto do que ocorre no modelo “difuso”. Neste mesmo raciocínio, são as palavras de Luís Roberto Barroso[5]:

[...] no sistema concentrado, o controle de constitucionalidade é exercido por um único órgão ou por um número limitado de órgãos criados especificamente para esse fim ou tendo essa atividade sua função principal. É o modelo dos tribunais constitucionais europeus, também denominado sistema austríaco. Foi adotado pela primeira vez na Constituição da Áustria, de 1920, e aperfeiçoado por via de emenda, em 1929. Em sua formulação típica, o controle concentrado, exercido por cortes constitucionais, expressava convicções doutrinárias de Hans Kelsen, seu idealizador, e que eram diversas das que prevaleceram nos Estados Unidos.

Partindo dessa premissa, adentra-se no próximo capítulo, de modo a verificar, quais são os países adeptos do controle difuso e quais são os países adeptos do controle concentrado, ou de ambos.

2.2 PAÍSES ADEPTOS.

Primeiramente, tratando-se dos países adeptos do controle difuso ou “americano”, não é preciso grandes esforços para se verificar ser os Estados Unidos da América um dos países que ultilizam do referido sistema. Mais quais seriam os outros países que também foram influenciados pelo modelo americano? Pois bem. Tal modelo expandiu-se à países colonizados pela Inglaterra, como a Austrália, Canadá e Índia, além de outros como Japão.

A Suiça, Noruega, Dinamarca e Suécia aderiram ao sistema recentemente. Nesses países, apesar de haver a prevalência pelo controle concentrado, há também a possibilidade dos juízes inferiores não aplicarem ao caso concreto leis consideradas inconstitucionais.

3012

Já fora também aplicado na Alemanha e na Itália antigamente, nos tempos da Constituição de Weimar e nos anos de 1948 a 1956, respectivamente. Sobre o assunto, são as palavras de Mauro Cappellletti[6], quando diz que tal sistema foi implementado:

[...] sobretudo, em muitas das ex-colônias inglesas, como o Canadá, a Austrália, a Índia e em outras partes [...] o sistema americano de controle foi importado, por um ato que esteve a meio caminho entre a imposicção e a imitação no Japão [...] pode ser encontrada no Direito suiço [...] também no Direito norueguês (desde o fim do século passado) e dinamarquês (a partir dos primeiros decênios do nosso século) [...] exercitado com extrema prudência e muito raramente – de controlar a conformidade das leis com a Constituição, com a conseqüência de não se aplicar no caso concreto uma lei considerada inconstitucional, e algo semelhante está sendo afirmado, nos ultimíssimos anos, também na Suécia. Mas também na Alemanha e na Itália [...] existiu uma ainda que breve experiência de controle de tipo “americano” [...]

Neste sentido também de expansão foi o que ocorreu com o sistema concentrado ou “austríaco”. Como o próprio nome do sistema já diz, um dos países que adotam o modelo é a Aústria, que, como foi dito anteriormente, foi a primeira a utilizá-lo, por meio da idealização feita por Hans Kelsen.

Posto em funcionamento na Aústria, muitos outros foram os países a adotá-lo como modelo de controle judicial de constitucionalidade. Dentre esses estão a Itália, em sua Constituição vigente, Bonn, Chipre, Turquia, Iuguslávia e grandes países europeus, como França, Espanha, Portugal, Bélgica, dentre outros fora da Europa. Sobre o assunto, destaca o aludido autor[7] que:

[...]Tchecoslováquia em 1920 e na Espanha, em 1931 [...] além da constituição vigente Italiana [...] onde está em vigor desde a data da criação da Corte Constitucional, isto é, desde 1956, também pela Constituição de Bonn, de 23 de maio de 1949, como também pela Constituição da República do Chipre, de 16 de agosto de 1960, pela Constituição Turca, de 9 de julho de 1961 e, enfim pela Constituição, de 7 de abril de 1963, da República Socialista Federativa da Iuguslávia [...]

Trascendendo essa questão, passa-se à análise do modelo adotado pelos países da América Latina, afinal, baseia-se o estudo em uma comparação entre o modelo sul-americano e o europeu, e, para tanto, necessário apontar qual o sistema escolhido por aqueles.

Dentre os países da América Latina é possível observar que não há uma opção nem pelo modelo difuso “americano”, nem pelo sistema concentrado ou “austríaco”. A grande maioria ultiliza ambos os modelos, porém com características peculiares próprias, por não adotarem, por exemplo, Cortes Constitucionais ao usarem o modelo concentrado, mas sim órgãos ligados à Corte Suprema.

Esse é o caso do Brasil, onde é possível o modelo difuso e concentrado concomitantemente, mas não há uma Corte Constitucional, sendo feito o controle “austríaco” pelo Supremo Tribunal Federal[8]. Nesse mesmo sentido estão os outros países sul-americanos, com exceção do Peru, como dispõe Louis Favoreu[9]:

3013

[...] os países da América Latina não fizeram escolha entre os modelos estadunidense e europeu: fizeram coexistir o controle concentrado e o controle difuso. Mesmo quando parecem ter optado pelo sistema da Corte Constitucional, como no Chile, constatamos que esta, na realidade, está estruturalmente ligada à Corte Suprema, sendo uma parte de seus membros simultaneamente juízes desta [...] podemos considerar que, ao lado dos modelos estadunidense e europeu, há também um modelo sul-americano, cujas carcterísticas comuns ainda não foram definidas. Notaremos entretanto que, no Peru, a nova Constituição previu um Tribunal Constitucional [...]

Isto, pois, diferentemente dos demais países sul-americanos, o Peru foi o único a prever um Tribunal Constitucional, órgão esse de controle judicial de constitucionalidade adequado ao modelo concentrado tal qual ocorre nos demais países dele adeptos. Frente à esse raciocínio, adentra-se a importância do papel de tais cortes constitucionais, que passamos a tratar no item subseqüente.

3 AS CORTES CONSTITUCIONAIS EUROPÉIAS

Faz-se necessário destacar que a relevância de estudar-se as Cortes Constitucionais Européias na temática relativa ao controle judicial de constitucionalidade deve-se ao fato de serem essas os órgãos competentes, via de regra, para efetuar o aludido controle por meio do sistema “concentrado” ou “austríaco”, modelo este, por sua vez, adotado pelos principais países europeus.

Sob essa perspectiva, pode-se perceber a fundamental relevância desse capítulo, que será baseado fundamentalmente na obra elaborada por Louis Favoreu[10], da qual serão abordadas, nessa mesma ordem, as seguintes: a) Corte Constitucional Austríaca; b) Tribunal Constitucional Federal Alemão; c) Corte Constitucional Italiana; d) Conselho Constitucional Francês; e) Tribunal Constitucional Espanhol; f) Tribunal Constitucional Português; e, g) Corte de Arbitragem Belga.

Dentre as elencadas acima será feita uma abordagem sistemática de modo a especificar as peculiaridades de cada uma, destacando-se fundamentalmente: a composição, o funcionamento, as atribuições, a jurisprudência e a influência sobre a ordem política e jurídica daquelas.

Assim, passa-se à análise da primeira Corte Européia: A Corte Constitucional Austríaca. Como já foi dito anteriormente, a Áustria foi o país precursor do modelo de controle “concentrado”, com a implementação da Corte Constitucional Austríaca.

Esta foi a primeira das Cortes Constitucionais instauradas e que tornou-se inspiração para as demais instituídas na Europa. Com já tratado nos capítulos anteriores, teve por idealizador Hans Kelsen, naquele tempo professor de Direito da Faculdade de Viena e, posteriormente, primeiro relator da própria Corte que criou.

No que diz respeito à composição, destaca Favoreu[11] que a “[...] corte compõe-se de um Presidente, de um vice-presidente, de 12 juízes titulares e de seis juízes suplentes”.

3014

Estes serão nomeados pelo Presidente da Federação que, porém, não fará a escolha. Esta será feita grande parte pelo Governo Federal, parte pelo Conselho Nacional e pelo Conselho Federal.

Fica a cargo dos primeiros a escolha dos membros mais importantes: presidente, vice, juízes titulares e ainda, três juízes suplentes, já o Conselho nacional decide quais serão os três juízes titulares e dois juízes suplentes. O restante será indicado pelo Conselho Federal. Basicamente uma questão política, daí os conflitos politicos constantes entre tal órgão e outros entes governamentais.

Além da indicação do governo ou dos conselhos, para ser um membro da Corte Cosntitucional Austríaca é necessário que o indivíduo seja formado em Direito e tenha exercido uma profissão por, no mínimo, dez anos. Feita a nomeação, todos esses membros permanecem em suas funções até completarem setenta anos de idade, sendo a atividade incompatível com qualquer outra atividade governamental ou de representação geral.

Quanto ao funcionamento, inicialmente a Corte funciona apenas em seu caráter pleno, ou seja, composta por todos os membros, mas, pode julgar também na presença da maioria desses. Apesar dos jugamentos da Corte se darem por meio de audiências públicas, os votos não são publicados e as decisões são tomadas “a portas fechadas”.

No tocante às atribuições, tal Corte tem por principal o controle da constitucionalidade das leis e dos tratados. Tal controle pode ser feito de duas maneiras: a) a priori; b) a posteriori. Para entender-se melhor como ocorre cada um desses tipos de controle, advêm necessariamente as palavras de Louis Favoreu[12], quando diz que:

[...] O controle a priori – Nos termos do artigo 138, alínea 2, da Constituição, “a Corte Constitucional decide, a pedido do governo federal ou de um governo do Land, se um at legislativo ou administrativo é da competência da Federação ou dos Länder”. Esta atribuição da Corte é exercida em relação a projetos de lei, de regulamentos – ou de outros atos adminsitrativos – ainda não votados pelas assembléias ou publicados pelas autoridades adminsitrativas [...] O controle a posteriori – a) Os modos de acesso: Controle pelos governos provinciais [...] os governos provinciais deferiram à Corte o controle da constitucionalidade das leis federais [...] Acesso pelas jurisdições: [...] a Corte Administrativa e a Corte Suprema de Justiça foram habilitadas para enviar, à Corte Constitucional, as questões de constitucionalidade levantadas sobre as leis que deviam aplicar [...] Acesso pelos parlamentares [...] um terço dos Deputados do Conselho Nacional podem constestar a constitucionalidade de uma lei perante a Corte Constitucional [...] Acesso pelos indivíduos [...] os indivíduos podem contestar a constitucionalidade de uma lei federal com a condição de que seus direitos tenham sido violados pela lei em questão e que esta lei seja aplicável sem a intervenção de uma decisão judicial ou de uma decisão adminsitrativa.

Já no que diz respeito às atribuições secundárias, aponta Favoreu[13] que cumpre à Corte também julgar causas de cunho eleitoral, administrativo e profissional. Além disso, é competente para analisar iniciativas populares e referendos, conflitos entre jurisdições e autoridades adminsitrativas, entre a própria Corte e outras jurisdições e entre aquela e o governo, podendo dirimir conflitos entre a federação e conhecer

3015

algumas ações sobre responsabilidade, como dispõe os artigos 126, 126 a, 138, 138-2 e 141 da Constituição Austríaca.

Acerca da importância da jurisprudência, verifica-se grande quantidade de anulações de dispositivos na área entre o Estado e a coletividade, organização de comunas, e suas relações com a Federação. Em casos de vagueza da lei e de termos normativos, e atos administrativos, muitas também foram as anulações feitas pela Corte com fulcro no princípio da legalidade.

Nesse sentido, destaca-se a grande proteção aos direitos fundamentais em face de leis e atos adminsitrativos, apesar da proteção desses serem tidos - pelos autríacos - como “menos importantes” do que os direitos garantidos pela Cosntituição (chamado também de direito objetivo de ordem constitucional”. Ou seja, esses quase não são aplicados, senão vejamos[14]:

[...] no Direito austríaco não há efeito direto dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: os direitos fundamentais são unicamente invocáveis contra o Estado, como decidiu a Corte Constitucional em questões recentes e principalmente em uma sentença de 1974.

Dito isso, vale ressaltar que a influência da Corte na ordem jurídica é a de que as regras declaradas constitucionais são impostas ao legislador e às autoridades administrativas, devendo os órgãos supremos e as Cortes Supremas zelar pela Constituição Austríaca.

Neste mesmo raciocínio, no que diz respeito à influência da Corte na ordem política, o sentimento da Corte é muito respeitado e a justiça constitucional já não é mais contestada pela classe política. Um grande avanço quando se lembra dos anos 1920, quando isso não ocorria naquele país.

Já adentrando-se no Tribunal Constitucional Federal Alemão, este foi criado em 1951 por influência do modelo austríaco. É composto de dezesseis membros, sendo metade eleitos pela Câmara dos Deputados e a outra metade pelo Senado, e possuem um mandato de doze anos, que não pode ultrapassar os 68 anos de idade.

Desses dezesseis, oito deles compõem uma Câmara e os restantes outra, além de um presidente e um vice-presidente. Acerca dos juízes, três de cada Câmara devem ser juízes federais, os outros dez devem ter acima de quarenta anos e possuir os diplomas exigidos para exrecer funções de magistrado, serem personalidades políticas ou universitárias.

O funcionamento deste Tribunal é autônomo financeiramente e administrativamente, atuando de acordo com a divisão em duas câmaras (como já falado), devendo cada câmara ter uma função específica e ser presidida pelo presidente ou pelo vice-presidente. O procedimento ocorre de acordo com o artigo 94 da Constituição alemã e a lei de 12 de março de 1951, conforme aponta Favoreu[15].

As atribuições principais desse Tribunal estão no controle da constitucionalidade das leis e dos tratados, podendo ocorrer: a) preventivamente; b) a posteriori. O controle preventivo pode, por sua vez, dar-se de três formas: imediatamente (quando uma lei antes de ser promulgada é encaminhada pelos governadores dos Länder ou pelo terço

3016

dos membros do Bundestag ao tribunal, que analisará sua constitucionalidade); quando dispuser sobre matéria de litígios entre órgãos constitucionais (também será remetida à lei ao Tribunal que apreciará porque o Presidente não quer promulgar aquela lei e o outro órgão defende a promulgação); retardando-se a entrada em vigor de uma lei até ocorrer a senteça do Tribunal.

No que diz respeito ao controle à posteriori, este também pode acontecer de três modos distintos: controle concentrado repressivo por via de ação; controle por meio de remssas dos Tribunais; recurso constitucional (de iniciativa dos indivíduos). Sobre como ocorre cada um desses, dispões Favoreu que[16]:

[...] o controle concentrado repressivo por via de ação pode ser acionado contra uma lei (federal) pelo governo de uma Land ou por um terço dos membros do Bundestag [...] o controle por meio de remessas dos Tribunais. O artigo 100 da Constituição prevê quatro casos de remessa, entre os quais apenas um refere-se às leis federais [...] Todos os tribunais foram autorizados a provocar o Tribunal Constitucional após 1956 e, atualmente, a quase totalidade das remessas são feitas por juízes ordinários e apenas 4% pelos tribunais federais [...] o recurso constitucional (de iniciativa dos indivíduos). Se a afronta aos direitos do requerente vem diretamente da lei, o recurso pode ser levado ao Tribunal Constitucional, sem outra obrigação a não ser respeitar o prazo de um ano, a contar da entrada em vigor da lei.

Dito isso, importante ressaltar também as atribuições secundárias - destacadas pelo aludido autor - do Tribunal, que possui competência para julgar casos eleitorais apenas nos apelos, acusar Presidente da República e outros entes de alta posição política por violação de lei fundamental ou federal, julgar litígios entre a federação e os Länder, julgar conflitos entre órgãos constitucionais da Federação, controlar a qualidade e os sentidos das normas e decidir acerca do recurso constitucional.

No que tange à jurisprudência, o Tribunal Constitucional Federal Alemão possui um grande número de decisões, freando a tendência centralizadora da Federação e na defesa dos direitos e garantias fundamentais. Isto pois, apesar da limitações que impõem nesse sentido, interpretaram os principais dispositivos constitucionais que dizem respeito àqueles. Destaca-se, também, o grande número de casos fundamentados no princípio da igualdade, mas o pequeno número de conhecimento desses pelo órgão constitucional.

No quesito influência jurídica, o Tribunal é forte por ser o órgão que dita e interpreta os dispositivos de direitos e garantias fundamentais e controla as leis que são supostamente inconstitucionais, fora outras funções de importância jurídica já elecandas anteriormente.

O Tribunal também possui influência significante na seara política, jurisdicionando a vida e os debates políticos, defendendo partidos e orientando indivíduos, solucionando conflitos entre órgãos constitucionais e entre a Federação e a Länder, controlando, acima de tudo, o legislador.

No que diz respeito à Corte Constitucional Italiana, tem-se que esta foi criada em 1955, e está sediada em Roma, no chamado Palazzo della Consulta. Compõe-se de 15 membros, dentre magistrados, professores de direito e advogados com 25 anos de exercício da profissão.

3017

A nomeação desses, dispõe Favoreu[17], ocorre da seguinte forma: 1/3 pelo presidente; 1/3 pelas magistraturas supremas ordinárias e administrátivas e 1/3 pelo Parlamento. Fruto de acordos ou de compromissos políticos entre partidos. Uma vez nomeados membros, não podem exercer qualquer outra atividade, por haver incompatibilidade de funções, todavia, possuem o mandato de 9 anos.

No que diz respeito ao funcionamento, a Corte Italiana deve respeitar o que dispõe a Constituição Italiana, nos arts. 134 a 137. Esta impõe ao aludido órgão a formação plena, por convocação do Presidente, que: designa o relator, fixa a ordem do dia e preside as sessões. O quorum obrigatório para haver julgamento é o de 11 membros (ao menos um de cada categoria), podendo as decisões serem tomadas pela maioria, e, em caso de empate, o voto do presidente é o “voto de minerva”.

Tem por atribuições principais o controle da constitucionalidade das leis, que pode ser realizado de três modos: a) preventivo (quando o governo remete as leis regionais à Corte, antes da promulgação); b) a posteriori (via remessa dos autos pelos Tribunais inferiores, usado pelas regiões face as Leis do Estado); c) a posteriori por meio de remessas dos Tribunais (para lei regionais e do Estado).

Já as atribuições secundárias dão à Corte Constitucional Italaiana a competência para julgar conflitos entre poderes do Estado (Ex: Parlamento x Governo); conflitos entre Estado e regiões e acusações ao Presidente. Além disso tal órgão tem ainda a função de analisar possibilidades de organizar referendos.

Partindo-se desse pressuposto, é possível ver a grande importância do órgão para o auferimento da constitucionaldiade das leis e proteção dos direitos e garantias fundamentais via jurisprudência. E é exatamente isso que ocorre.

Apesar da lentidão deste e da pouca influência da Corte no equlíbrio entre Estado e regiões teve fundamental papel na proteção dos direitos e garantias fundamentais, adaptando as leis fascistas à Constituição, neutralizando efeitos nefastos e acrescentando disposições através de sentenças aditivas ou substitutivas.

Ademais, o princípio da igualdade ocupa um lugar privilegiado, apesar de haver um limite imposto pela Corte aos direitos fundamentais - não há direitos absolutos, havendo a regra do “tolerável vida em comum”. Sobre o assunto, dispõe Favoreu[18]:

[...] entre os direitos constitucionalmente protegidos: de 1956 a 1979, sua violação foi considerada causa de anulação em cerca de metade das decisões de admissão (219 em 466) e, atualmente, em mais de dois terços. Como em outros lugares, a discussão recai sobre a escolha entre a concepção subjetiva e a concepção objetiva [...]

E ainda, a importância dada à tutela de direitos metaindividuais pela Corte[19]:

[...] beneficiários de direitos fundamentais são em princípio os indivíduos, mas as “organizações sociais” e os sindicatos ou os partidos políticos têm também, sem dúvida, a prerrogativa de invocar esses direitos na medida em que eles são compatíveis com sua finalidades. Em compensação, os órgãos públicos e empresas privadas de fins lucrativos estão excluídos.

3018

Dito isso, ressalta-se ainda a influência sobre a ordem jurídica e política do órgão. Juridicamente teve grande importância por ter efetuado a revisão da legislação (reescreveu) do período pré-fascista. Além disso destaca-se ter: influenciado a proteção das liberdades a todos os organismos sociais (adotando o princípio da aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares); proferirido decisões mais explícitas quando houve resistência das jurisdições supremas aos juízes inferiores; impedindo o excesso de contratualização das decisões políticas, protegendo os direitos fundamentais. Ademais, a corte também é vista como um co-legislador.

Já adentrando-se no Conselho Constitucional Francês, tem-se que este foi criado em 1789, estando sediado em Paris em um antiga propriedade da coroa, que inclusive teve a decoração interior escolhida pela princesa Marie Clotilde, esposa do príncipe Jérôme Napoleón, parente de Napoleão Bonaparte.

É composta de 9 membros nomeados, dos quais não é exigido capacidade jurídica, podendo acrescer membros de direito (antigos presidentes). A nomeação é feita na proporção a seguir: 3 pelo presidente; 3 pelo presidente do senado e 3 pelo presidente da Assembléia Nacional. Cada membro possui, portanto, tendências políticas parecidas com a das autoridades que os nomeiam.

O mandato desses membros é de 9 anos, sendo o terço deles renovável de 3 em 3 anos pela própria autoridade que o designou. Além disso, o presidente do Conselho é nomeado pelo Presidente da República.

As regras de funcionamento do Conselho estão, por sua vez, previstas no regimento interno e em Lei Orgânica. Desse modo, possui o órgão constitucional total controle dessas regras, ou seja, grande é o poder concentrado nas mãos deste. Não fosse o bastante, as decisões do Conselho, segundo o art. 65 da Constituição, não são suscetíveis de recurso.

No que tange às atribuições, tem-se que a principal delas é realizar o controle da constitucionalidade das leis, por meio do: a) controle preventivo (quando o governo remete as leis regionais ao Conselho, antes da promulgação); b) controle a posteriori (que é exceção: textos legislativos podem ser delegados, no todo ou em parte, à Corte. Ex: quando a lei, por erro, reger uma matéria regulamentar, o poder regulamentar pode intervir por decreto);

Fora essas atribuições, possui também competência para julgar conflitos eleitorais; relações entre poderes públicos nacionais (Ex: divisão das competências normativas e orçamentárias entre os poderes); realizar o equilíbrio entre Estado e coletividades integrantes e, por fim, o controle da entrada de normas internacionais na França, como dispõe Favoreu[20].

Passando-se à jurisprudência, tem-se que essas, fundamentalmente, enriquecem as regras fundamentais do direito francês (Ex: O Princípio da Constitucionalidade firmou-se através do Conselho). Além disso, possuem importante papel na definição dos dispositivos constitucionais aplicáveis às instituições (políticas, administrativas e jurisdicionais) e das dimensões constitucionais entre um e outro setor. Necessário aqui destacar o pensamento do francês Rèmy Hernu[21] frente à jurisprudência não só francesa como de toda comunidade européia:

3019

[...] ce lien établi entre égalité de traitement et non-discrimination servira de base à la jurisprudence de la Cour de justice des communautès européennes en lamatìere. Il concrétise, dans le domaine économique, l’idée selen laquelle ces notions sont les deux facettes d’une meme réalité, masi qui est formulée tantôt de manière postiive, tantôt de façon négative.

O que significa dizer que a ligação entre a igualdade de tratamento e não discriminação constituem o fundamento até mesmo do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias. Ele incorpora, no campo econômico, a idéia de que estes conceitos são duas faces da mesma moeda, que é formado por vezes de uma maneira mais positiva, por vezes de forma negativa. Resaltando-se assim, a preocupação dos julgadores europeus com os referidos direitos fundamentais.

Nesse sentido, muitos foram os progressos na proteção das liberdades e direitos fundamentais - o Conselho Constitucional Francês anulou 50 dispositivos legislativos com base no princípio da igualdade e, a lista de liberdades clássicas, princípios fundamentais de penal e de direitos econômicos constitucionalmente protegidos aumenta a cada ano[22] – mesmo que nenhum desses direitos sejam absolutos e a conciliação entre esses, possa limitar alguns deles.

Grande também foi a influência sobre a ordem jurídica e política, quando o Conselho questionou a distinção clássica entre direito público e privado, impondo a ambos os ramos o direito constitucional como direito fundamental. Além disso, cuidou de pacificar a vida política (a oposição tem à sua disposição um meio de assegurar que a maioria não ultrapasse os limites fixados pela Constituição).

Passando para o Tribunal Constitucional Espanhol, tem-se que este foi criado em 1980 em Madrid, sendo composto por 12 membros, dentre magistrados, “promotores”, professores universitários, funcionários públicos e advogados, todos juristas de reconhecida competência com mais de quinze anos de carreira e nomeados pelo rei[23].

Apesar da nomeação dos membros ser feita pelo rei, esse tem poder meramente ilustrativo, por não ser de fato o que os escolhe. Então como são escolhidos esses nomes? Pois bem, o congresso escolherá 4 nomes, o Senado também 4, o governo aponta 2 e o Conselho Geral do Poder Judiciário também 2. Os escolhidos terão um mandato de 9 anos, renovando-se 1/3 a cada 3 anos.

O referido Tribunal Constitucional Espanhol tem seu funcionamento previsto nos arts. 159 e 165 da Constituição e Lei Orgânica, que dispõe ser aquele dividido em duas câmaras: cada uma com 6 membros nomeados pelo Tribunal Pleno, uma presidida pelo presidente e outra pelo vice. Para que possa julgar deve haver em cada câmara 2/3 dos membros presentes, também podendo funcionar com composição plena, presidida pelo presidente.

Possui como atribuição principal o controle da constitucionalidade das leis, por meio do: a) controle preventivo (esse controle foi suprimido desde 1985); b) controle a posteriori (em recurso de inconstitucionalidade; por remessa do juiz ordinário frente à inconstitucionaldiade de lei; no recurso de amparo – câmara levanta de ofício a inconstitucionalidade da lei e manda ao Pleno do Tribunal).

3020

Por atribuições secundárias poderá o Tribunal aludido regular conflitos entre órgãos constitucionais do Estado (Ex: Senado x Deputados, onde um sentiu sua competência usurpada pelo outro), equilibrar Estado e coletividades integrantes, controlar o respeito aos direitos fundamentais pelas autoridades administrativas e jurisdicionais (recurso de amparo), e ainda, controlar a entrada de normas internacionais.

Nesse sentido, a jurisprudência buscou encontrar um equilíbrio, tentando não ameaçar nem as relações do Estado nem a coletividade, protegendo acima de tudo os direitos fundamentais contra os atos adminsitrativos e atos jurisdicionais, apesar dos “limites necessários” impostos à esses direitos (Ex: Direito de Greve versus respeito os serviços essenciais à comunidade). Sobre o assunto, destaca-se as palavras de Louis Favoreu[24]:

[...] a proteção dos direitos fundamentais contra os atos administrativos e atos jurisdicionais representa a outra grande tarefa do Tribunal Constitucional atualmente. Por enquanto, o juiz constitucional exerce pouco essa função, em comparação com o legislador estatal e o legislador comunitário [...] Os direitos fundamentais contêm “limites necessários”: assim, o direito de greve, cujo uso deve respeitar os “serviços essenciais da comunidade”.

Por isso, no que diz respeito à influência sobre a ordem jurídica e política o Tribunal teve importante papel na repartição das competências do Estado e as Comunidades Autônomas, reduzindo as tensões e pacificando conflitos principalmente entre o Estado e as comunidades autônomas – Catalunha e País Basco.

Além disso, destacou-se também o controle feito pelo órgão constitucional das leis anteriores à Constituição e pela extensão da autoridade da coisa julgada e do mecanismo do recurso de amparo, permitindo a verificação, pelo juiz ordinário, do respeito à jurisprudência do Tribunal.

Dito isso, convém adentrar-se no Tribunal Constitucional Português. Este encontra-se situado em Lisboa, na antiga mansão residencial de um nobre da Corte, tendo sido criado em 1983. É composto por 13 membros nomeados, que podem ser magistrados, professores universitários e advogados, dos quais 10 são designados pela Assembléia da República e 3 são cooptados por estes[25]. Feita a designação, os membros terão o mandato de 6 anos, podendo ser renovado.

O presidente do Tribunal é nomeado por seus pares pelo período de dois anos. Curiosamente, seja pela tradição científica da Universidade de Coimbra ou pela consciência européia da importância do magistério, o Tribunal possui hoje 6 magistrados e 7 professores universitários.

Este possui por principal atribuição o controle da constitucionalidade das leis, que poderá ser feita por meio do: controle preventivo - frente às leis à requerimento do Presidente da República e às leis orgânicas posteriores a 1989 à requerimento do Presidente da República, Primeiro Ministro e 1/5 dos deputados. Neste caso a lei inconstitucional não será promulgada, a não ser que retire os dispositivos inconstitucionais.

3021

Pode ser feita também por controle a posteriori (concentrado por via de ação ou por remessa dos Tribunais se provocado pelo MP quando o tribunal recusar-se a aplicar lei que considere inconstitucional ou que queira aplicar lei considerada inconstitucional), ou, por controle de inscontitucionalidade por omissão (o presidente da república ou das assembléias regionais podem provocar o Tribunal em caso de omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exeqüíveis as normas constitucionais).

Já as atribuições secundárias[26]: dão competência ao Tribunal Português para equilíbrar o Estado e as coletividades integrantes (descentralização política organizada, principalmente das regiões autônomas de Açores e da Madeira); numerar as atribuições de uma corte administrativa (decidir sobre a inconstitucionalidade de todas as normas e ainda daquelas contidas nos atos administrativos).

Passa-se por conseqüinte, à análise da Corte de Arbitragem Belga. Esta foi criada em outubro de 1984 em Bruxelas. O local onde está localizada fora no passado duas mansões de nobres da corte, vindo após anos transformar-se em hotel, para depois tornar-se estabelecimento empresarial e, finalmente, patrimonio público e Corte de Arbitragem.

Compõe-se de 12 membros, sendo 6 de língua francesa e 6 de língua holandesa, que deverão ter no mínimo 40 anos de idade e terem ocupado durante 5 anos as funções de Conselheiro de Estado, Conselheiro na Corte de Cassação, de referendário da Corte de arbitragem ou de Professor de Direito, ou ainda, terem sido durante 5 anos membros do Senado, da Câmara dos representantes ou de um Conselho de comunidade ou região), como tratou o aludido autor[27].

Estando o membro apto a participar da Corte, deverá ser nomeado pelo rei a partir da lista apresentada pelo Senado e pela Câmara dos representantes. Feito isso, terá um mandato até completar os 70 anos de idade. Destaca-se ainda que ambos os grupos elegem um presidente - ou seja, haverão sempre dois, um de língua francesa e outro de língua holandesa - que preside a Corte por um ano.

Como pode-se perceber, esta é a única das Cortes aqui analisadas que não possui o termo “constitucional” em seu nome. Apesar disso, a Corte Belga possui ainda o caráter de realizar o controle da constitucionalidade das leis, por meio do recurso direto (no prazo de 6 meses a contar da publicação da lei, decreto ou despacho, pode ser interposto um recurso perante à Corte, pelo Conselho de Ministros e, após 1989, por qualquer indivíduo interessado).

Pode também realizar tal controle por remessa dos autos por tribunal inferior (qualquer jurisdição pode remeter à Corte uma questão prejudicial de constitucionalidade desde que a resolução dessa questão seja indispensável na resolução da causa); e pelo sistema de filtragem (todo recurso ou questão prejudicial devem ser examinados por uma câmara restrita da Corte).

Já por atribuições secundárias, tem a função de repartir competências entre Estado e suas coletividades integrantes e entre estas coletividades; julgar acerca da regularidade de leis, atos legislativos, decretos e despachos face à Constituição; conhecer das violações ao princípio da igualdade e da não-discriminação e à liberdade de ensino

3022

(outros direitos fundamentais não são protegidos pela Corte - justamente por esta não ser uma Corte Constitucional - mas há uma lei que via ampliar a competência dessa).

No quesito jurisprudência, destacou Favoreu[28] que:

[...] a Corte de Arbitragem Belga proferiu suas primeiras sentenças em abril de 1985, e em julho de 1989 tinha proferido 82 sentenças, tanto em recursos como em questões prejudiciais. Sua atividade aumentou visivelmente após a extesão da competência da Corte à proteção de alguns direitos fundamentais. De julho de 1989 até o fim de 1992, ela proferiu 101 acórdãos sobre disposições legislativas federais e 18decisões de invalidação. Estas foram em número de 25 em 18993-1994. Se acrescentarmos a elas as 28 invalidações decretadas antes de 1989, chegaremos a um total de 71 casos, o que é muito e mostra a efetividade do controle feito pela Corte de Arbitragem [...]

Apesar do número parecer ainda tímido frente à realidade brasileira, para um pequeno país como a Bélgica é um número considerável de jurisprudência e luta pela proteção da constitucionalidade das leis e dos direitos e garantias constitucionais. O que demonstra a efetividade do órgão, que cumpre uma função essencial no sistema político e jurídico belga.

Desse modo, verifica-se a importância desses institutos na efetivação dos direitos fundamentais. Dentro deste raciocínio, importantíssimo se faz o papel das Cortes Constitucionais européias na defessa dos interesses e direitos da coletividade, controlando a constitucionalidade das normas legislativas. Partindo desse pressuposto, adentra-se no item subseqüente.

4 O MODELO LATINO-AMERICANO FRENTE AO EUROPEU

Primeiro, faz-se necessário apontar que a América Latina tem toda uma diferença de formação histórica e cultural frente à Europa, e não se propõe aqui neste trabalho igualar a primeira com a segunda

Sobre essa formação, é sabida a árdua tarefa de libertação e construção do contexto latino-americano, dos quais destaca-se as palavras de Daniel Maurício Cavalcante de Aragão[29]:

[...] América colonizada pelos portugueses e espanhóis recebeu o discurso da modernidade, do Eu europeu com pretensão de universalidade. O outro, o índio, o negro escravo e, posteriormente, o latino-americano eram vistos sob a ótica européia como sendo bons selvagens, domesticados para aceitar a verdade trazida pelos europeus. Na segunda metade do século XX [...] diversas foram as contribuições de intelectuais latino-americanos e mesmo de estrangeiros na busca de conhecer o ser que representa o Outro, aquele que, partindo de sua realidade, constrói uma subjetividade marcada pela libertação.

3023

Com base no que foi dito pelo autor, a tentativa de “europeização” da América Latina vem de longa data, desde a colonização, porém, a partir de meados do século XX, esse contexto começa a mudar. Mudar pois a América Latina inicia a sua luta pela libertação e construção de sua própria identidade.

Certamente que o cenário sul-americano necessitava caminhar com suas “próprias pernas”, não só socialmente e culturalmente, como também no cénario jurídico. Todavia, isso não significa dizer que deve a América Latina “fechar-se” para o que ocorre em outras partes do mundo, ao contrário, necessita ficar sempre atenta para evoluir-se e aprimorar-se. Assim aponta Antonio Carlos Wolkmer[1]:

[...] a edificação de um pensamento crítico latino-americano não implica a total negação ou a ruptura radical com outras formas de conhecimento herdadas do iluminismo e produzidas pela modernidade européia, mas um processo dialético de assimilação, transposição e reinvenção.

No contexto jurídico da América do Sul, ressalta-se, por sua vez, a luta problemática pela eficácia e efetivação dos direitos e garantias fundamentais, no sentido de que deve-se[31]:

[...] assegurar a força vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja [...] tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário [...] investe os poderes públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos [...]

Nesse sentido, o papel do controle de constitucionalidade das leis torna-se imprescindível. Sobre o assunto, necessário reelembrar o que foi dito no item 3.2 desse trabalho: quando se fala em América Latina e Brasil, o modelo adotado pelos países geralmente não é nem o difuso ou “americano”e nem o concentrado ou “austríaco”.

Exite pois, nos países latinos, a aplicabilidade de um modelo próprio, quase uma mistura entre o controle difuso e o concentrado - daí muitos doutrinadores afirmarem que o brasil adota um sistema misto – caso de Zeno Veloso[32], Pinto Ferreira[33] e Gilmar Ferreira Mendes[34]. Quase pois, apesar de ser possível vislumbrar com clareza o uso do controle “americano” feito pelos juízes ordinários, no que diz respeito ao controle “austríaco”, o mesmo não pode ser afirmado.

Isto pois, apesar de haver um órgão superior que decida em quais casos uma lei será, ou não, inconstitucional, tal atividade não é promovida por Cortes Constitucionais - como ocorre nos países adeptos do modelo concentrado europeu - mas apenas por órgãos ligado à Corte Suprema. No caso brasileiro, exemplificativamente, é do Supremo Tribunal Federal a competência para realizar o controle concentrado, como aponta Zeno Veloso[35]:

[...] a ação direta de inconstitucionalidade é exercida perante o STF, exclusivamente, que decide a questão em primeira e única instância. O controle de constitucionalidade, em tese, é da competência privativa do órgão de cúpula do Poder Judiciário, do guardião-mor da Carta Magna.

3024

Buscando aprimorar ainda mais esse controle, propõe-se a criação de uma Corte Constitucional desvinculada de uma Corte Suprema, tendo em vista a maior autonomia, oxigenação de pensamento e formação com membros diversificados (docentes, pesquisadores e profissionais, desde que de notório saber), como ocorre na maioria dos países europeus adeptos do controle concentrado - como demonstrado no item anterior deste trabalho. Ora, se for para aderir ao controle concentrado, que seja adotado também o item fundamental de aplicabilidade deste: a Corte, Conselho ou Tribunal Constitucional. Este também é o pensamento de Louis Favoreu, quando diz[36]:

[...] mesmo quando parecem ter optado pelo sistema da Corte Constitucional, como no Chile, constatamos que esta, na realidade, está ligada à Corte Suprema, sendo uma parte de seus membros simultaneamente juízes desta. De fato, podemos considerar que, ao lado dos modelos estadunidenses e europeu, há também um modelo sul-americano, cujas características comuns ainda não foram definidas [...]

Em suma, pensa-se na viabilização da ultilização de uma Corte Constitucional dos moldes europeus, como ressaltado por Louis Favoreu[37] - o que já ocorre no Peru - a fim de aprimorar ainda mais o controle de constitucionalidade feito pelo sistema concentrado nos países latino-americanos, ficando a ponderação e o espaço para reflexão desta possibilidade.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A guisa de conclusão pode-se perceber que a nova ótica globalizada tornou importante o estudo comparativo como um elemento imprescindível de aprimoramento do sistema nacional e da pesquisa científica, fundamental ao Estado Democrático de Direito e à uma melhor proteção dos direitos e garantias fundamentais.

Neste sentido, destacou-se a necessidade da efetiva tutela daqueles direitos e garantias fundamentais por meio do controle judicial de constitucionalidade, abordando-se os modelos existentes de tal atividade segundo o critério subjetivo, bem como os países adeptos de cada modalidade. Assim, demonstrou-se que o modelo “difuso” e o “concentrado” fundamentam-se nos órgãos que detêm o poder de realizar o controle judicial de constitucionalidade, daí a importância de se estudar as Cortes Constitucionais - órgãos competentes para realizar o controle concentrado ou “austríaco” nos países europeus.

Visando auferir o papel das Cortes Constitucionais Européias em prol do aprimoramento do sistema sul-americano, foi feita uma abordagem sistemática de modo a especificar as peculiaridades das Cortes Constitucionais austríaca, alemã, italiana, francesa, espanhola, portuguesa e belga; destacando-se fundamentalmente: a composição, o funcionamento, as atribuições, a jurisprudência e a influência sobre a ordem política e jurídica daquelas.

Dito isso, apontou-se que, apesar da América Latina possuir uma diferença de formação histórica e cultural frente à Europa e a sabida tarefa de libertação e construção do contexto latino-americano, não se propõe igualar a primeira com a segunda. No aspecto constitucional latino-americano, apesar de ter sido possível vislumbrar com clareza o

3025

uso do controle “americano” feito pelos juízes ordinários, no que diz respeito ao controle “austríaco” via Corte Constitucional, o mesmo não pode ser afirmado. Isto pois, apesar de haver um órgão superior que decida em quais casos uma lei será, ou não, inconstitucional, tal atividade não é promovida por Cortes Constitucionais - como ocorre nos países adeptos do modelo concentrado europeu - mas apenas por órgãos ligado à Corte Suprema.

Desse modo, no que tange à implentação do controle de constitucionalidade pelo Judiciário, verificou-se a importância da viabilização da ultilização de uma Corte Constitucional dos moldes europeus, que permitiriam a proteção ainda mais adequada dos direitos e garantias fundamentais do povo pelo sistema concentrado nos países sul-americanos.

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAGÃO, Daniel Maurício Cavalcante de Aragão. Subjetividade do outro, processo de libertação e construção de direitos no contexto latino-americano. In: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Direitos humanos e filosofia jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. TRIBUNAIS, REVISTAS DOS. Vade Mecum RT. São Paulo: RT, 2007.

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis nas leis do direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalvez. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.

COURA, Alexandre de Castro. Interpretação e aplicação dos direitos fundamentais: uma disputa de paradigmas. Reflexões acerca da legitimidade das decisões judiciais e da efetividade dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito. (no prelo).

FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. Trad.Dunia Marinho Silva. São Paulo: Landy, 2004.

FERREIRA, Luis Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1990.

GARCIA, Emerson. Proteção internacional dos direitos humanos: Breves reflexões sobre os sistemas convencional e não-convencional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

3026

HERNU, Rèmy. Principe d’’egalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de Justice des communautés européennes. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1984.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998.

______. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999.

NETTO, Menelick de Carvalho. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, v. III, 1997.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: Introdução ao direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte: Delrey, 2003.

WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Direitos humanos e filosofia jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

Data da Elaboração: 15 de dezembro de 2008.

[1] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis nas leis do direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalvez. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 66.

[2] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis nas leis do direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalvez. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 77.

[3] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1984.

[4]CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis nas leis do direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalvez. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 66.

3027

[5] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 47.

[6] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis nas leis do direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalvez. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 68-72.

[7] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis nas leis do direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalvez. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 68-72.

[8] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p.19-41.

[9] FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. Trad.Dunia Marinho Silva. São Paulo: Landy, 2004. p. 131.

[10] Ibidem p. 41-122.




[14] Ibidem p. 56.



[17] FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. Trad.Dunia Marinho Silva. São Paulo: Landy, 2004. p. 78-79.




3028

[21] HERNU, Rèmy. Principe d’’egalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de Justice des communautés européennes. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2003. p. 2.

[22] FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. Trad.Dunia Marinho Silva. São Paulo: Landy, 2004. p. 99-100.




[26] Ibidem p. 114.



[29] ARAGÃO, Daniel Maurício Cavalcante de Aragão. Subjetividade do outro, processo de libertação e construção de direitos no contexto latino-americano. In: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Direitos humanos e filosofia jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 211.

[30] WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos da crítica no pensamento político e jurídico latino-americano. In: ______(Org.). Direitos humanos e filosofia jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 32.

[31] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 286.

[32] VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte: Delrey, 2003.

p. 61-65.

[33] FERREIRA, Luis Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 269.

[34] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998.

[35] VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte: Delrey, 2003.

3029

p. 61.


[37] Ibidem p. 122.

3030

o controle judicial de constitucionalidade das leis no direito ... · makes a comparative study...

Documents