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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA CIRURGIA ESTÉTICA E REPARADORA
BRUNA DE MORAES SANTOS
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (sc), 25 de novembro de 2010.
________________________________________________ Professor Orientador: MSc. Denise Schimitt Siqueira Garcia
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
“Percebemos não haver
garantias contra os erros,
sendo o pior deles
não fazer nada
por medo de errar”
Mikhail Gorbachev
“Os mais grandiosos empreendimentos poderão
ser executados, alcançadas as mais elevadas
aspirações, as mais altas ambições realizadas. E
surgirão ainda novas alturas a atingir, novas
maravilhas a admirar, novas verdades a
compreender, novos objetivos a aguçar as
faculdades da mente e alma e corpo.”
Ellen G. White – O Grande Conflito
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA CIRURGIA ESTÉTICA E REPARADORA
BRUNA DE MORAES SANTOS
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientador: Professora MSc. Denise Schimitt Siqueira Garcia
Itajaí, 25 de novembro de 2010.
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus, por estar
sempre iluminando meu caminho.
Aos meus pais, Lilian e João Rogério, por todo
o amor e carinho, por estarem sempre ao meu
lado oferecendo todo estímulo e coragem que
eu preciso, por toda a dedicação, e ainda pela
confiança que sempre tiveram em mim, sem
vocês eu não conseguiria.
Ao meu irmão André, por ser o amigo que eu
sempre poderei contar. Obrigado por todo
apoio e compreensão.
A minha avó Rose Mary, por ser minha
segunda mãe, a qual sempre me incentivou.
Aos meus tios, que comemoram comigo a cada
vitória, em especial, tia Mônica, por estar
sempre ao meu lado, me auxiliando e torcendo
pelo meu sucesso.
Aos meus amigos da Justiça Federal, pelos
valiosos ensinamentos na área jurídica; em
especial ao grande amigo que conquistei Luiz
Carlos Vailati Junior, por todo subsídio
profissional e pessoal, encontrando-se sempre
pronto a me ajudar, e pelas preciosas opiniões
neste estudo monográfico.
As minhas amigas mais que especiais; Ana
Lívia Moreira, Fernanda Soster, Carla Moreira
e Graziela Ganeo, não tenho palavras pra
agradecer e demonstrar o que vocês
significam, obrigada pelas conversas, pelo
apoio e por todo carinho que sempre recebi de
vocês.
Aos meus amigos, Suele Riske, Johanna
Finger, Fabiana Mendonça, Karin Prochnow,
André Kunz e Marcos Krzisch; agradeço pela
motivação, e pelo aprendizado de vida que tive
durante nossa convivência.
A professora, orientadora e amiga Denise, pela
oportunidade de ter trabalhado ao seu lado no
seu escritório, onde pude aprender e obter
valiosos ensinamentos jurídicos, e agradeço
ainda pela orientação no presente estudo
monográfico.
E a todos os professores do curso de Direito da
Univali, por terem compartilhado de alguma
forma ao meu crescimento pessoal e
profissional.
Muito obrigada a todos vocês!
DEDICATÓRIA
Dedico a minha mãe Lilian Rose e ao meu pai
João Rogério, que são exemplos de mãe e pai,
aos quais eu admiro imensamente.
Agradeço, pelo amor incondicional que possuem
por mim, por serem meu alicerce sempre que
necessito, permanecendo em todos os
momentos ao meu lado.
Agradeço ainda, pelas inúmeras coisas que
renunciaram para que pudessem me dar outras,
e por acreditarem que sou capaz, me
incentivando a conseguir tudo o que desejo.
Dedico a vocês está vitória!
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí,
a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e
qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 25 de novembro de 2010.
Bruna de Moraes Santos Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Bruna de Moraes Santos, sob o título
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA CIRURGIA ESTÉTICA E
REPARADORA, foi submetida em 25 de novembro de 2010 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: MSc. Denise Schimitt Siqueira Garcia e
Queila Jaqueline Nunes Martins e aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí, 25 de novembro de 2010.
Msc. Denise Schimitt Siqueira Garcia Orientadora e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ampl. Ampliada Ap. Cív. Apelação Cível Apud Citado por Arts. Artigos Atual. Atualizada Câm. Câmara Caput Cabeça do artigo CC/16 Código Civil de 1916 CC/02 Código Civil de 2002 CDC Código de Defesa do Consumidor CEJURPS Centro de Ciências Políticas Jurídicas e Sociais Constituição Federal Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Des. Desembargador J. Julgado p. Página Rel. Relator RT Revista dos Tribunais STJ Superior Tribunal de Justiça T. Turma TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJRN Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte TJGO Tribunal de Justiça de Goiás
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Cirurgia plástica estética:
“A cirurgia de caráter estritamente estético, na qual o paciente visa a tornar seu
nariz, por exemplo – que de modo algum destoa da harmonia de suas feições -,
ainda mais formoso, considerando, por vezes, um modelo ideal de beleza estética”1.
Cirurgia plástica reparadora:
“Reparadora ou corretiva, laborada com o objetivo de tentar a correção de defeitos
congênitos ou adquiridos (por exemplo: cicatrizes, queimaduras, lábio leporino etc.).
Tem um fim terapêutico conectado, não raro, com uma preocupação estética, mas
esta absorvida por aquele fim”2.
Conduta:
“Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se
exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas. A
ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu
aspecto psicológico, ou subjetivo”3.
Culpa:
“A forma típica da culpa é a culpa inconsciente, onde o resultado previsível não é
previsto pelo agente. É a culpa sem previsão. Posiciona-se ao lado dessa a culpa
consciente, em que o resultado é previsto pelo agente, embora acredite
sinceramente que não vá este efetivamente ocorrer”4.
Culpa concorrente:
“Se lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo
prejuízo, porém, por atos independentes, cada um responderá pelo dano na
1 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos médicos. p. 175. 2 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Método, 2005. p. 148. 3 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 18. 4 CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico Sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p. 50/51.
proporção em que concorreu para o evento danoso. Não desaparece, portanto, o
liame de causalidade; haverá tão-somente uma atenuação da responsabilidade,
hipótese em que a indenização é, em regra, devida por metade ou diminuída
proporcionalmente”5.
Culpa imprópria:
“Na culpa imprópria, também denominada culpa por extensão, o resultado é previsto
e querido pelo agente que, laborando em erro do tipo inescusável ou vencível, dá
causa ao resultado”6.
Culpa própria:
“Própria é a culpa quando o resultado não é previsto pelo agente, apesar de ser
previsível; nela o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo”7.
Dano:
“Poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse
jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito
infrator. Note-se, neste conceito, que a configuração do prejuízo poderá decorrer da
agressão a direitos ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo
daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano
moral”8.
Dano estético:
“O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão,
abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e
que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa
simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou
5 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil, 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 79. 6 CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico Sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. p. 50/51. 7 CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico Sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. p. 50/51. 8 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 36.
de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade
laborativa”9.
Dano moral:
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É
lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a
intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X,
da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e
humilhação”10.
Imperícia:
“A imperícia, por sua vez, decorre de falta de habilidade no exercício de atividade
técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente.
Haverá imperícia do motorista que provoca acidente por falta de habilitação. O erro
médico grosseiro também exemplifica a imperícia”11.
Imprudência:
“A imprudência é a falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por
ação. Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou
que avança o sinal”12.
Negligência:
“Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência
se o veículo não estiver em condições de trafegar, por deficiência de freios, pneus
etc. O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a
infecção do paciente, ou lhe esquece a pinça no abdômen, é negligente”13.
Obrigação:
9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 83. 10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações. v. 6. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.07. 11 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 37. 12 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 37. 13 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 37.
“Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever
jurídico sucessivo, conseqüente à violação do primeiro”14.
Obrigação de meio:
“A sua obrigação é de meios, quando o profissional assume prestar um serviço ao
qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo
com o seu titilo e com os recursos que dispõe e com o desenvolvimento atual da
ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado”15.
Obrigação de resultado:
“Na obrigação de resultado, o contratante se obriga a alcançar um determinado fim,
cuja não consecução importa em descumprimento do contrato. Já na obrigação de
meio, o que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade,
rumo a um fim, mas sem ter o compromisso de atingi-lo”16.
Responsabilidade:
“A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o
seu comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada
pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo em indagar da responsabilidade
daí decorrente”17.
Responsabilidade civil:
“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a
reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele
mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal”18.
Responsabilidade civil contratual:
14 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 21. 15 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed, ver., atual. E ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 480. 16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Aspectos processuais da ação de responsabilidade por erro médico. Revista dos Tribunais. São Paulo, fev. 1999, a. 88, v 760, p 41. 17 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 119. 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p.40.
“É o dever de reparar o dano decorrente do descumprimento de uma obrigação
prevista no contrato. É infração a um dever estabelecido pela vontade dos
contratantes, por isso decorrente de relação obrigacional preexistente”19.
Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana:
“Importa violação de um dever estabelecido na lei, ou na ordem jurídica, como, por
exemplo, o dever geral de não causar dano a ninguém”20.
Responsabilidade civil objetiva:
“Na modalidade objetiva, o devedor responde por ato lícito. Sua conduta não é
contrária ao direito. Nada de diferente é ou seria jurídica ou moralmente exigível
dele. Não obstante, arca com a indenização dos danos experimentados pela vítima
do acidente”21.
Responsabilidade civil subjetiva:
“Responsabilidade civil subjetiva é caracterizada pela culpa do agente, sendo
pressuposto necessário para a vítima provar esta culpa ou dolo, ou seja, não
havendo culpa não há responsabilidade”22.
Teoria do risco:
“Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano
para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de
culpa”23.
19 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 288. 20 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 290. 21 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 261. 22 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p.21. 23 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p.22.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................18
CAPÍTULO 1 .....................................................................................22
DA RESPONSABILIDADE CIVIL .....................................................22
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................ 22
1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................. 26
1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................... 28
1.3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA............................................................... 28
1.3.1.1 Teoria do Risco ..................................................................................................29
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA ................................................... 30
1.5 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................... 33
1.5.1 CONDUTA...................................................................................................... 34
1.5.2 DANO............................................................................................................ 35
1.5.3 DANO PATRIMONIAL E EXTRAPATRIMONIAL....................................................... 36
1.6 NEXO DE CAUSALIDADE ............................................................................ 39
CAPÍTULO 2 .....................................................................................42
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ......................................42
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ......................................... 42
2.2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL................ 44
2.3 RESPONSABILIDADE DE MEIO................................................................... 51
2.4 RESPONSABILIDADE DE RESULTADO ..................................................... 56
2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC) .............................................. 59
CAPÍTULO 3 .....................................................................................64
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO .............64
3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DA CIRURGIA PLÁSTICA .......................................................................................................... 64 3.2 CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA .................................................. 65 3.3 CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA ....................................................... 70 3.4 PONTOS DESTACADOS DA DISTINÇÃO ENTRE CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA E REPARADORA ................................................................ 73 3.5 DEVER DE INDENIZAR: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA OU OBJETIVA...................................................................................................... 75 3.6 INDENIZAÇÃO: CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DANO ESTÉTICO .......................................................................................................... 79
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................. 84
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................86
ANEXOS ...........................................................................................93
RESUMO
No presente trabalho será abordada a relação contratual e
extracontratual entre médico e paciente, analisando-se quando o profissional
responderá civilmente, quando terá obrigação de meio ou obrigação de resultado
como seu paciente. Demonstrará o que é, e quais são as diferenças entre cirurgia
estética e cirurgia reparadora, fazendo-se menção ainda o porquê em uma o médico
tem uma obrigação e porque na outra terá outra obrigação. Usando-se como base
para pesquisa bibliográfica, além da lei seca, também diversos autores,
principalmente da área do Direito Civil e do Direito do Consumidor e entendimentos
jurisprudenciais. Sintetizando, o objetivo principal será identificar a Responsabilidade
do Médico, quando atuar na cirurgia meramente estética e quando atuar na cirurgia
reparadora, em face do entendimento jurídico atual. Por fim, para realização da
presente monografia, foi usado o método indutivo, é aquele o qual parte do geral
para o particular, usando-se as técnicas do referente, da categoria, do conceito
operacional e da pesquisa bibliográfica.
18
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo do instituto
jurídico da “Responsabilidade civil do médico na cirurgia estética e reparadora”,
tomando-se por base conceitos e implicações extraídos do Direito Civil e Direito do
Consumidor.
A autora pesquisou este tema para examinar acerca da
responsabilidade que o médico assume quando realiza uma cirurgia plástica, pois de
fato que nos dias atuais este tem sido um tema bastante questionado, e entendido
diferentemente por diversos doutrinadores, frisando-se que não será seguida
somente uma corrente e sim citadas às diversas opiniões, assim como o
entendimento majoritário em nosso ordenamento jurídico.
O objetivo institucional foi de produzir a presente Monografia, é
para obter o título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI.
O seu objetivo geral foi investigar e demonstrar,
fundamentando de acordo com a legislação, doutrina e jurisprudência, o
entendimento majoritário e atual acerca da responsabilidade civil do médico frente à
cirurgia plástica estética e reparadora.
Os objetivos específicos foram os seguintes:
1- pesquisar e demonstrar o conceito de responsabilidade civil,
assim como de responsabilidade civil subjetiva e objetiva, bem como explanar de
forma geral o conceito de dano patrimonial e extrapatrimonial.
2 - analisar, conceituar e realizar um estudo acerca da
responsabilidade civil do médico, examinar quando o médico terá obrigação de meio
ou obrigação de fim, fazendo-se a diferenciação entre uma e outra, verificando-se
ainda o entendimento majoritário e atual sobre o tema.
19
3 – relatar, conceituar e adentrar a história da cirurgia plástica
estética e da cirurgia plástica reparadora diferenciando os principais pontos entre
uma e outra, tendo por fim o objetivo específico de abordar quando há o dever de
indenizar o paciente, quando a finalidade especifica não for alcançada na cirurgia,
assim como será verificada a possibilidade de cumulação de indenização de dano
moral com dano estético.
A presente monografia divide-se em três capítulos.
No Capítulo 1, tratando-se de forma geral sobre a evolução
histórica da responsabilidade civil, suas espécies, adentrando a teoria do risco,
norteando-se após a responsabilidade subjetiva e objetiva, tratando-se dos
elementos essências. Finalizando-se este capítulo conceituando dano e suas
espécies, como o dano patrimonial e extrapatrimonial e por fim adentrar-se-á ao
nexo de causalidade.
No Capítulo 2, tratar-se-á sobre a responsabilidade civil do
médico, fazendo-se uma breve introdução, ainda será demonstrada a
responsabilidade civil dos profissionais liberais, configurando após a
responsabilidade contratual e extracontratual, em seguida será explanada a
obrigação de meio e de resultado e por fim será verificada a responsabilidade civil
dos profissionais liberais no código de defesa do consumidor.
No Capítulo 3, tratará da história da cirurgia plástica, do seu
surgimento, seguindo-se da conceituação de cirurgia plástica embelezadora e após
cirurgia plástica reparadora, assim como os pontos a serem destacados entre uma e
outra, e por fim, abordar-se-á sobre o dever de indenizar e a possibilidade de
cumulação entre dano moral e dano estético.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
Responsabilidade Civil do Médico na Cirurgia Estética e Reparadora.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
20
1 - Na teoria geral do direito obrigacional, especificamente as
obrigações de meio e resultado, em geral, os médicos cirurgiões plásticos ao realizar
uma cirurgia meramente embelezadora adquirem a obrigação de resultado, devendo
alcançar o fim acertado com o cliente/paciente. Enquanto que o médico na cirurgia
reparadora, que é aquela que tem cunho terapêutico e é aplicada com o intuito de
corrigir alguma deformidade do paciente, adquire a responsabilidade de meio, pois
não assume o encargo de chegar à determinada finalidade.
2 - Considerando as previsões legais, doutrinárias e
jurisprudenciais relacionadas à responsabilidade civil do médico, já é pacífico o
entendimento que o médico será responsabilizado caso não alcance o objetivo ora
acertado.
3 - O não adimplemento da obrigação pelo médico cirurgião
plástico traduz a necessidade de reparação civil por meio de indenização; essa
indenização, conforme o entendimento atual poderá ser cumulada, havendo a
condenação simultânea de dano moral e estético.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação24 foi utilizado o Método Indutivo25, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano26, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente27, da Categoria28, do Conceito Operacional29 e da Pesquisa
Bibliográfica30.
24 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83. 25 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86. 26 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26. 27 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54. 28 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25. 29 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
21
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37. 30 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Historicamente, a responsabilidade civil apresenta uma
evolução em várias dimensões, já que sua expansão se destaca quanto aos seus
fundamentos, a sua área de incidência e a sua densidade, abrangendo esta a
exatidão da reparação31.
Em um primeiro plano, especifica Carlos Roberto GONÇALVES
que “nos primórdios da humanidade, não se cogitava o fator culpa. O dano
provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras, nem
limitações. Não imperava, ainda, o direito”32.
Assim, dominava uma espécie de vingança privada que, nas
palavras de Alvino LIMA, citado por Carlos Roberto GONÇALVES é: “[..] forma
primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o
mal sofrido, solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do
mal pelo mal”33.
Esta vingança particular, mais tarde, evoluiu e, conforme Carlos
Roberto GONÇALVES, “[..] resultou na Lei de Talião, que se caracterizava no olho
por olho, dente por dente”34.
Com o objetivo de coibir abusos, o poder público passou a
intervir e declarar quando e como o particular teria direito à retaliação.
31 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.11. 32 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações: Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 14. 33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 4. 34 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações: Responsabilidade Civil. p. 4.
23
Em outro estágio, a vítima optava entre a aplicação da pena ou
por uma composição, que poderia resultar em receber vantagens, principalmente
econômicas.
Ainda aqui, não se cogitava em se colocar a culpa como um
dos elementos caracterizadores da responsabilidade, que era meramente objetiva.
Nos dizeres de Caio Mário da Silva PEREIRA, “Ao direito Romano interessava,
primitivamente, apurar a existência do damnum”35.
Isto é, a responsabilidade era delimitada apenas pelo dano ou
prejuízo, distinguindo da responsabilidade objetiva apurada nos padrões atuais, na
qual, além da existência do dano, ponderam-se outros aspectos, assim como o nexo
causal.
Nesse contexto, ensina Cleyton REIS:
[..] o preceito romano neminem laedere não retrata apenas uma norma de conduta, como igualmente representa um estado de consciência do cidadão no cumprimento do seu dever em agir de conformidade com os conceitos das normas jurídicas36.
No período posterior a este, a composição passa de voluntária
para obrigatória, fundada no fato de que seria mais vantajoso receber uma
reparação em valores monetários. Assim, essa reparação pecuniária, de acordo com
os critérios da autoridade púbica, no caso de ser o delito relativo à res pública ou a
critério particular se o delito ou a reparação atingisse interesse particular.
A partir desse período, esboçado principalmente nos tempos
romanos, o Estado assimilou a mesma importância para delitos públicos e os
praticados contra os particulares. É o que constata o autor Carlos Roberto
GONÇALVES: “Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser
recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos particulares, a pena em dinheiro cabia à
vítima”.37.
35 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 4. 36 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 19. 37 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações: Responsabilidade Civil. p.15.
24
Assim sendo, o Estado aderiu a função de punir, originando,
neste contexto, a responsabilidade por um dano em dois planos: civil e penal,
coexistindo a responsabilidade penal lado a lado com a responsabilidade civil.
Com a evolução do sistema, a reparação do dano era feita de
forma pecuniária onde passou a ser determinado que o patrimônio do lesante
demonstrasse coerência com a reparação, ou seja, suportasse seu ônus, impedindo
enriquecimento ilícito pela parte lesada.
Assim, com a Lex aquilia de damno implantou-se um sistema
geral de responsabilidade civil. Assim expõe Maria Helena DINIZ:
A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases de uma responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. Esta lei introduziu o damnum iniuria datum, ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. 38
A Teoria da Lex Aquilia se solidificou no decorrer da Idade
Média, originando o que hoje se compreende como responsabilidade civil subjetiva
ou aquiliana. Nela, além do dano e do nexo causal, perquiri-se a existência ou não
de culpa, sendo que a configuração desses três requisitos implica na obrigação de
indenizar.
É também a partir desse ponto que se começa a compreender
a chamada responsabilidade patrimonial, que, nos dizeres de Carlos Roberto
GONÇALVES:
[...] a pessoa deverá responder com seu patrimônio pelos prejuízos causados a terceiros, exceto nos casos em que se disponha a proceder, ou seja possível, a execução pessoal e nos de intervenção de terceiro para realização devida, especialmente no campo contratual. 39
Dessa maneira, o autor do fato lesivo passou a responder com
seu patrimônio pessoal pelos prejuízos, devendo a indenização incidir no patrimônio
de terceiros quando estes contribuíram ao ato.
38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 11. 39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações: Responsabilidade Civil. p.21.
25
Pouco a pouco, a noção de Responsabilidade Civil do Direito
Romano foi sendo aperfeiçoada, sobretudo pelo Direito Francês, já que na maioria
das vezes era deveras difícil provar a culpa do lesante por parte do lesado, que por
fim não conseguia seu direito à reparação.
Face a isto, os juristas franceses tentaram buscar uma
facilidade para o alcance da indenização sem aceitar plenamente a Teoria
objetivista, já que, conforme ensinamentos de Roberto Senise LISBOA, “[..] sob o
pretexto de que tal solução implicaria em um retorno à barbárie do direito primitivo,
que se fundava em ideais inquestionáveis de justiça retributiva e vingança”40.
Posteriormente, estabeleceu-se a Teoria do Risco, baseada na
idéia de atividade perigosa, que veio a fundamentar a responsabilidade civil sob uma
nova perspectiva.
Tal teoria se fundamenta no fato de que o indivíduo que tirar
vantagem dos danos ocasionados, responde pelas conseqüências, além da culpa
que também fundamenta a responsabilidade civil.
Neste contexto, esta Teoria se consolidou como uma das
formas de responsabilidade por um dano, tal como a teoria da culpa, que mais tarde
veio a evoluir aos moldes como é vista atualmente.
O Código Civil anterior baseava-se em um sistema subjetivo de
responsabilização no qual a culpa era presumida.41 Sendo assim, o objetivo da
responsabilidade civil que foi aperfeiçoada até os dias atuais, é servir de modo justo
a reparação de danos aos prejudicados.
Já o Código Civil atual traz como regra, no seu artigo 186, o
sistema subjetivo de responsabilidade, fundado na culpa. Prevê, ainda, como
exceção, a responsabilidade fundada no abuso de direito e algumas hipóteses de
responsabilidade objetiva.
40 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Obrigações e Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 2. v. p. 564. 41 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Obrigações e Responsabilidade Civil. p. 565.
26
Conclui-se assim, que houve, portanto uma evolução no
tratamento da matéria eis que atualmente há uma fundamentação teórica e previsão
legislativa da responsabilidade objetiva.
1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Para se chegar ao conceito de responsabilidade civil, é
necessário, inicialmente, definir o que seja responsabilidade. De plano, cumpre frisar
que responsabilidade não é uma obrigação. Ao contrário, ela (a responsabilidade) se
origina do descumprimento de uma obrigação, legal ou contratual, a qual é capaz de
gerar um ato danoso a outrem.
Com efeito: “É a capacidade de entendimento ético jurídico e
determinação volitiva adequada, que constitui pressuposto penal necessário de
punibilidade”42.
Neste enfoque, Sérgio Cavalieri FILHO diferenciou a obrigação
da responsabilidade da seguinte maneira: “Obrigação é sempre um dever jurídico
originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação
do primeiro”43.
Segundo o entendimento de Maria Helena DINIZ:
Aquele que, por ato ilícito (artigos. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem, salvo se comprovado o emprego de medidas preventivas tecnicamente adequadas.
Sergio Cavalieri FILHO compreende a responsabilidade como
sendo o “[..] dever jurídico, sendo que este dever é imposto por exigência da
sociedade”44.
42 SANTOS, Washington dos. Dicionário jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2003. p. 218. 43 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 21. 44 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 21.
27
Desta forma, para se imputar a responsabilidade de algo, deve-
se verificar quem tinha a obrigação de fazer e não a cumpriu. Em face deste dever
de reparar o dano está um agente que descumpriu uma obrigação originária, razão
pela qual se imputa o dever de reparar, configurando esta como obrigação
sucessiva. Ainda sobre o termo responsabilidade prescreve Rui STOCO:
A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo em indagar da responsabilidade daí decorrente.45
Definida o que é responsabilidade, passa-se para a análise da
responsabilidade civil, que, para Maria Helena DINIZ:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.46
Assim, a responsabilidade civil deriva de um dano causado a
outrem. Este dano pode ser moral ou patrimonial e deve ser reparado por aquele
que praticou o ato lesivo.
Neste mesmo sentido, conceitua a responsabilidade civil Rui
STOCO:
[..] pode-se dizer que a responsabilidade civil traduz a obrigação da pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola um dever jurídico preexistente de não lesionar – neminem laedere – implícito ou expresso na lei. 47
Ainda acerca da formulação de um conceito para
responsabilidade civil, posiciona-se Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo Pamplona
FILHO:
[..] A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse particular, sujeitando assim, o infrator, ao pagamento de uma
45 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 119. 46 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p.40. 47 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 119.
28
compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior ao evento danoso. 48
Assim sendo, face à falta do cumprimento de uma obrigação,
que incidiu na existência de um dano a um terceiro, imputa-se ao autor do ato a
responsabilidade civil. A partir disso, verifica-se que existem requisitos essenciais e
gerais para a apuração desta responsabilidade, como a ação ou omissão, a culpa ou
dolo do agente causador do dano e o nexo de causalidade vivente entre ato
praticado e o prejuízo dele decorrente.
1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
1.3.1 Responsabilidade Civil Objetiva
Responsabilidade objetiva é estabelecida no risco, tendo na
maioria das vezes a culpa presumida em lei, dispensando-se a sua comprovação já
que o dano deve ser reparado quando existir o nexo de causalidade entre o agente e
a vítima, independentemente de culpa.
Fabio Ulhoa COELHO entende responsabilidade civil objetiva
da seguinte maneira:
Na modalidade objetiva, o devedor responde por ato lícito. Sua conduta não é contrária ao direito. Nada de diferente é ou seria jurídica ou moralmente exigível dele. Não obstante, arca com a indenização dos danos experimentados pela vítima do acidente.49
Disserta o doutrinador Pablo Stolze GAGLIANO: Inúmeras leis
especiais consagram a nova teoria, admitindo a responsabilização do agente
causador do dano, independentemente da prova de dolo ou culpa50.
O Código Civil no parágrafo único do artigo 927 aplicou
expressamente a responsabilidade objetiva e a teoria do risco:
48 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6 ed. 3º vol. Saraiva, 2008. p. 9. 49 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 261. 50 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5 ed. 3º vol. Saraiva, 2007. p. 137.
29
Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Sobre o artigo referido acima, dispõe Sergio Cavalieri FILHO:
A expressão “independentemente de culpa” contida nesse dispositivo indica que foi aqui consagrada uma cláusula geral de responsabilidade objetiva. Tão ampla e abrangente que, se interpretada literalmente, todos os que exercerem alguma atividade de risco passarão a responder objetivamente [..].51
Portanto a atividade que gere um dano é lícita, porém se em
decorrência dessa atividade for gerado perigo a outrem, terá o agente o dever
ressarcitório, tendo a vítima apenas o dever de demonstrar o nexo de causalidade
entre o dano e a ação.
1.3.1.1 Teoria do Risco
A Teoria do Risco foi inserida no Código Civil de 2002 no
parágrafo único do artigo 927. A responsabilidade civil decorrente dessa teoria
independe da existência de culpa do agente, que ficará obrigado a repara o dano
que causar à vítima desde que comprovado o risco da atividade por ele
desenvolvida (exige-se, portanto, somente o nexo entre a atividade de risco e o dano
ocorrido.
Explica Sergio Cavalieri FILHO:
Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. A doutrina do risco pode ser, então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa . Resolve-se o problema na relação de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que materialmente causou o dano52.
51 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 172. 52 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 142.
30
O artigo 927 do Código Civil Brasileiro em seu parágrafo único determina a aplicação da teoria do risco em face da responsabilidade objetiva, vejamos: “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”53.
Fabio Ulhoa COELHO discorre sobre o assunto, dizendo: Por
“atividade normalmente desenvolvida”, que implica, “por sua natureza, risco para os
direitos de outrem”, deve-se entender aquela em que for possível a socialização dos
custos54.
As modalidades de risco classificadas por Sergio Cavalieri
FILHO:
[..] Em torno da idéia central do risco, surgiram várias concepções, que se identificam como verdadeiras subespécies ou modalidades, dentre as quais podem ser destacadas as teorias do risco-proveitoso, do risco profissional, do risco excepcional, do risco criado e a do risco integral55.
Nas palavras de Carlos Roberto GONÇALVES, entende-se:
Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano
para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta
de culpa56.
Na maioria das vezes, na responsabilidade objetiva, não se
exige a comprovação da culpa do agente para que este seja responsabilizado;
sendo em alguns casos dispensados sua comprovação, em outros a culpa está
presumida em lei, neste caso inverte-se o ônus da prova. Dessa forma, caberá ao
autor comprovar a ação ou omissão do agente, assim como o dano causado.
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
Responsabilidade civil subjetiva é caracterizada pela culpa do
agente, sendo pressuposto necessário para a vítima provar esta culpa ou dolo, ou
53 Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 54 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações - responsabilidade civil. p. 349. 55 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 143. 56 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p.22.
31
seja, não havendo culpa não há responsabilidade57.
Dissertando sobre a responsabilidade civil subjetiva, Sérgio
Cavalieri FILHO assim se manifestou:
Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. [..] Como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no artigo 18658 de Código Civil, mediante simples análise do seu texto, a saber: a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia”; b) nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões “violar direito ou causar dano a outrem”59.
A culpa pode ser intencional ou não; quando há intenção, titula-
se de dolo, existindo o dolo direto ou indireto, o primeiro acontece quando o dano
causado era a intenção do autor, já no segundo o autor assume o risco de causar o
dano. A culpa não intencional é quando existe negligência, imprudência ou
imperícia60.
José Carlos Maldonado de CARVALHO, explica culpa:
A forma típica da culpa é a culpa inconsciente, onde o resultado previsível não é previsto pelo agente. É a culpa sem previsão. Posiciona-se ao lado dessa a culpa consciente, em que o resultado é previsto pelo agente, embora acredite sinceramente que não vá este efetivamente ocorrer. [..] Doutrinariamente, distingue-se ainda a culpa própria da culpa imprópria. Própria é a culpa quando o resultado não é previsto pelo agente, apesar de ser previsível; nela o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. Na culpa imprópria, também denominada culpa por extensão, o resultado é previsto e querido pelo agente que, laborando em erro do tipo inescusável ou vencível, dá causa ao resultado61.
A responsabilidade civil subjetiva é a regra geral no
ordenamento jurídico brasileiro. Havendo a responsabilidade subjetiva com culpa,
que é causada por negligência, imprudência ou imperícia. 57 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p.21. 58 Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 59 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 18. 60 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações - responsabilidade civil. p. 309. 61 CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico Sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p. 50/51
32
Explana Sergio Cavalieri FILHO sobre negligência, imprudência
e imperícia.
A imprudência é a falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou que avança o sinal. Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência se o veículo não estiver em condições de trafegar, por deficiência de freios, pneus etc. O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a infecção do paciente, ou lhe esquece a pinça no abdômen, é negligente. A imperícia, por sua vez, decorre de falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente. Haverá imperícia do motorista que provoca acidente por falta de habilitação. O erro médico grosseiro também exemplifica a imperícia62.
Há ainda a culpa concorrente, expressa no Código Civil no
artigo 945:
Artigo 945: Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Culpa concorrente refere-se a determinada situação em que
houve culpa da vítima, porém este fato não isenta a responsabilidade do agente,
somente a atenua.
Esclarece Maria Helena DINIZ:
Se lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuízo, porém, por atos independentes, cada um responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso. Não desaparece, portanto, o liame de causalidade; haverá tão-somente uma atenuação da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra, devida por metade ou diminuída proporcionalmente63.
Por oportuno enfatizar, que a culpa concorrente não é a teoria
seguida por nosso ordenamento, a culpa adotada pelo Direito brasileiro é a: Teoria
da Causa Adequada, a qual será estudada no último título deste capítulo.
62 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 37. 63 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 79.
33
Por fim, cabe salientar que a responsabilidade subjetiva tem se
mostrado insatisfatória para o lesado, haja vista que o lesado não conseguia obter
ressarcimento de acordo com os prejuízos que recebeu. Porém, há entendimento
doutrinário que aduz que a responsabilidade subjetiva foi criada em detrimento da
teoria da culpa em lato senso (culpa e dolo).
1.5 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para falar de responsabilidade civil, se torna imperioso fazer
uma abordagem dos elementos essenciais e imprescindíveis para a
responsabilização, porém há imprecisão doutrinária acerca do tema, seguindo a
corrente majoritária.
Os elementos caracterizadores da responsabilidade civil podem
ser divididos em: subjetivos, quando se referem ao agente e à vítima; e objetivos,
que são conduta, dano e nexo de causalidade. Já a culpa só é considerada apenas
na responsabilidade civil subjetiva.
Entende Pablo Stolze GAGLIANO que são três os elementos
essenciais que caracterizam a responsabilidade civil: a conduta humana (positiva ou
negativa); dano ou prejuízo; e o nexo causal64.
Explana Carlos Roberto GONÇALVES: [..] Quatro são os
elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do
agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima65.
Maria Helena DINIZ ensina: [..] Entendemos que a
responsabilidade civil requer: existência de uma ação, ocorrência de um dano, e o
nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade)66.
A seguir, serão especificados um a um os elementos
essenciais da responsabilidade Civil.
64 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 23. 65 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 31. 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.42/43.
34
1.5.1 Conduta
A conduta humana pode ser de um ato realizado pelo próprio
agente ou um terceiro, tendo por obrigação que haja uma conduta para que exista a
responsabilidade civil.
Para Sergio Cavalieri FILHO:
Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo67.
A atribuição da conduta humana depende de uma ação do
próprio agente ou de um terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause
dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. Este ato deve
ser comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável68.
Ilustra Sergio Cavalieri FILHO:
Nos termos do artigo 93269 do Código Civil, os pais respondem pelos atos dos filos menores que estiverem sob o seu poder e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados; o patrão, por seus empregados etc. Pode, ainda, alguém ser responsabilizado por dano causado por animal ou coisa que estava sob sua guarda (fato da coisa), conforme previsto nos artigos 93670, 93771 e 93872 do Código Civil. [..] A lei responsabiliza as pessoas neles indicadas porque tinham um dever de guarda, vigilância ou cuidado em relação a certas pessoas, animais ou coisas e se omitiram no cumprimento desse dever73.
67 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 18. 68 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p.43/44. 69Artigo 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. 70 Artigo 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. 71 Artigo 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. 72 Artigo 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. 73 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 25.
35
O ato humano deve ser voluntário, mas não necessariamente
consciente. Explica Fábio Ulhoa COELHO:
Os atos de vontade podem ser conscientes ou não. Os atos instintivos (busca da satisfação sexual) e automáticos (direção de veículos automotores) são inconscientes, mas voluntários, e por isso geram responsabilidade civil quando ilícitos74.
Para que haja o fato gerador de uma lesão a outrem é mister
que haja uma ação ou omissão voluntária. Ou seja, o não agir quando seria
necessário agir (conduta omissiva) e não apenas o agir com ilicitude (conduta
comissiva).
1.5.2 Dano
Os danos podem ser subdivididos em: extrapatrimoniais ou
morais (afetam o pessoal) e patrimoniais ou materiais (afetam o patrimônio).
Pablo Stolze GAGLIANO conceitua dano da seguinte forma:
Poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator. Note-se, neste conceito, que a configuração do prejuízo poderá decorrer da agressão a direitos ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral75.
Para Sergio Cavalieri FILHO, dano é:
Conceitua-se, [..] o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, que se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral76.
Para haver indenização, o fator determinante é que tenha
ocorrido um dano. Se a vítima não tiver sofrido nenhum prejuízo, não há motivo para
74 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil. p. 306. 75 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 36. 76 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 73.
36
indenizá-la, pois isso só causaria o enriquecimento ilícito de quem recebesse e a
penalização de quem pagasse. Sem dano há possibilidade de responsabilização
penal, mas não de responsabilização civil.
Leciona Maria Helena DINIZ:
O dano deve ser real e efetivo, sendo necessária sua demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio desta, salvo nos casos de dano presumido. A certeza do dano refere-se à sua existência e não à sua atualidade ou seu montante [..]77.
Dentro do dano extrapatrimonial, destaca-se o dano estético.
Tal dano, como dito, de caráter eminentemente moral, afeta o psicológico da vítima e
também causa alterações e/ou deformidades no corpo.
Maria Helena DINIZ conceitua dano estético como sendo:
O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa78.
Para configuração do dano estético, não é necessário que a
lesão seja perceptível por todos, sendo plenamente possível que ocorra em relação
às partes íntimas, pois a simples presença de alterações físicas, mesmo que
pequenas, podem causar sofrimento interno e psicológico.
Segue abaixo a elucidação de dano patrimonial e
extrapatrimonial, os quais são classificados pela doutrina.
1.5.3 Dano patrimonial e extrapatrimonial
Dano patrimonial é quando ocorre lesão direta ao patrimônio da
vítima, acarretando na deteriorização ou perda, total ou parcial, dos bens matérias
que possuí, cabendo indenização em razão disto. Já o dano extrapatrimonial ocorre
77 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 68. 78 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 83.
37
quando há violação aos direitos da personalidade da vítima, agredindo sua honra,
integridade, etc.
No conceito de Fábio Ulhoa COELHO:
Danos patrimoniais são os que reduzem o valor ou inutilizam por completo bens do credor da indenização. Implicam sempre diminuição do patrimônio da vítima. Extrapatrimoniais, por sua vez, são os relacionados à dor por ela experimentada. Não repercutem no patrimônio do credor da obrigação de indenizar, e são chamados, também, de danos morais79.
Sobre o dano material ou patrimonial aclara Carlos Roberto
GONÇALVES:
[..] O critério para o ressarcimento do dano material encontra-se no artigo 402 do Código Civil, que assim dispõe: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Compreendem, pois, o dano emergente e o lucro cessante. Devem cobrir todo o dano material experimentado pela vítima80.
Dessa forma o dano patrimonial compreende o dano
emergente e o lucro cessante. Comenta a respeito Sergio Cavalieri FILHO:
Dano Emergente: [..] Importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Lucro Cessante: Consiste, [..] na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode ocorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado81.
O dano emergente para ser provado é mais simples do que o
lucro cessante, haja vista que pode ser demonstrados através de documentos, notas
fiscais, orçamentos, recibos, entre outros. Já o lucro cessante deve haver prova da
probabilidade objetiva da percepção de lucros, de forma concreta, e, não,
simplesmente da possibilidade de sua realização.
79 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil. p. 289. 80 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 629. 81 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 74/75.
38
Fabio Ulhoa COELHO discorre sobre os danos
extrapatrimoniais:
Os dois dispositivos da Constituição referentes aos danos extrapatrimoniais inserem-se no artigo 5º, sobre direitos e garantias fundamentais. São os incisos V (“é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral e à imagem”) e X (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”). Embaladas na vaga modernizante da nova Carta, doutrina e jurisprudência não deram atenção ao fato de o texto constitucional limitar-se às hipóteses de lesão a certos direitos da personalidade, e convergiram para a conclusão da indenizabilidade dos danos morais em toda e qualquer situação de prejuízo82.
Sobre a quantificação da indenização por danos morais assim
se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
No que se refere ao pleito de majoração da verba indenizatória e à ofensa aos artigos 88483 e 94484 do atual Código Civil, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. (STJ, Resp. 1190831-ES, 3º Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, julg. 17/06/2010).
Como não existe uma forma para o juiz quantificar o abalo
moral sofrido por uma pessoa para arbitramento da indenização, cabe a este ter bom
senso para fixar um valor que seja justo para a compensação e que não cause o
enriquecimento ilícito e nem pagamento indevido.
Na obra de Sergio Cavalieri FILHO, citando Kant, observa-se a
seguinte lição sobre dignidade:
A dignidade é o valor de que se reveste tudo aquilo que não tem preço, ou seja, que não é passível de ser substituído por equivalente. É uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais. Na medida em que exercem de forma autônoma a sua razão
82 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil. p. 414. 83 Artigo 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. 84 Artigo 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
39
prática, os seres humanos constroem distintas personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e insubstituível. A dignidade é totalmente inseparável da autonomia para o exercício da razão prática. A vida só vale a pena se digna85.
A dignidade é o há de mais importante para saber se houve
dano, devendo sempre estar protegida e, quando violada, sujeita à devida
reparação86.
A cumulabilidade do dano moral com o material foi conhecida
pelo Superior Tribunal de Justiça, ao formular a Súmula 37, qual diz: São cumuláveis
as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato.
1.6 NEXO DE CAUSALIDADE
O Código Civil é omisso em relação ao nexo de causalidade.
Coube à doutrina e jurisprudência, então, a tarefa de defini-lo.
Uma condição fundamental à responsabilidade civil é que
ocorra a presença do nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele causado.
Maria Helena DINIZ conceitua:
O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido87.
Para melhor entendimento, Pablo Stolze GAGLIANO
demonstra as teorias explicativas do nexo de causalidade:
Fundamentalmente, são três as principais teorias que tentam explicar o nexo de causalidade: a) teoria da equivalência de condição (equivalência de condições: todos os fatores causais se equivalem, caso tenham relação com o resultado); b) a teoria da causalidade adequada (é o antecedente, não só necessário, mas também adequado à produção do resultado); c) a teoria da causalidade direta
85 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 83. 86 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 83. 87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 109.
40
ou imediata (interrupção do nexo causal) Causa, para esta teoria, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessidade ao resultado danoso, determinasse este último como uma conseqüência sua, direta e imediata88.
A primeira teoria, da Equivalência de Condição, é uma teoria
bastante criticada pela doutrina, haja vista que todas as condições que antecederam
para o resultado, se equivalem.
A segunda teoria, da Causa Adequada, foi a acolhida pelo
Direito Civil Brasileiro. Sobre ela, explica Sergio Cavalieri FILHO, recorrendo à lição
do Des. Martinho Garcez Neto:
A teoria dominante na atualidade é a da causa adequada, segundo a qual todas as condições necessárias de um resultado são equivalentes: só o são, é certo, em concreto, isto é, considerando-se o caso particular, não, porém, em geral ou em abstrato, que é como se deve plantar o problema [...]89.
Nesta teoria, se faz necessário que seja estabelecido a
conduta que efetivamente causou o dano, sendo desconsideradas as condutas
existentes antes do fato.
Na última, a Teoria da Causalidade Direta e Imediata, o autor
do fato responde somente pelo dano direto que causou à vítima. No caso de haver
outros fatos que sejam ocasionados em decorrência do primeiro (dano causado pelo
autor), este só responderia pelo primeiro.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:
[..] Somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a “teoria do dano direto e imediato”, também conhecida como “teoria do nexo causal direto e imediato” ou “teoria da interrupção do nexo causal”. 9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar. (STJ,
88 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 86/90. 89 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 50.
41
Resp. 200900438817-AP, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julg. 24/06/2010).
A doutrina dominante sustenta que o artigo 403 do Código Civil
atual, por ser uma releitura do artigo 1.060 do Código Civil de 1916, continua
regulamentando o nexo causal. Aduz ainda, que prevalece a Teoria da Causa
Adequada, ou seja, o agente só responde pelo dano se comprovado que a lesão
decorreu em virtude de sua conduta.
Artigo 403: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato.
O nexo causal é um dos elementos essenciais para que seja
caracterizada a responsabilidade civil, porquanto ele é o elemento referencial entre a
conduta e o dano. Se comprovada a inexistência de nexo causal, será impossível
falar em responsabilidade.
Se analisando conjuntamente conduta e resultado não se
chegar à conclusão de que este adveio daquele, não haverá nexo causal, e, por
conseqüência não haverá responsabilidade.
No próximo capítulo será abordada a responsabilidade civil do
médico, explicando-se quando este terá uma obrigação de meio ou de fim para com
o paciente, tendo como base a Lei, doutrina e a jurisprudência.
42
CAPÍTULO 2
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
Inicialmente, salienta-se que para entender a aplicação do
instituto da responsabilidade civil do médico, deve-se compreender a
responsabilidade civil aplicada aos profissionais liberais, inclusive em face do Código
de Defesa do Consumidor (CDC).
O atual Código Civil tem como regra geral, a responsabilidade
civil subjetiva, modalidade esta de responsabilização na qual preciso comprovar a
culpa “latu sensu” para que se responsabilizar o agente causador do dano.
A responsabilidade civil subjetiva é a obrigação derivada de ato ilícito. O sujeito que incorre na ilicitude é devedor da indenização pelos prejuízos decorrentes de sua conduta e o prejudicado, o credor. A prestação é a entrega de dinheiro em valor correspondente aos prejuízos patrimoniais e compensadores dos extrapatrimoniais90.
Já o Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabelece como
regra geral, a responsabilidade civil objetiva, ou seja, aquela que independe de
culpa, ou seja, não há necessidade de se comprovar que o agente causador de
determinado dano agiu com culpa “lato sensu”91, bastando somente a existência do
dano e do nexo causal para haja a responsabilização civil, de acordo com o artigo
14, caput, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), transcrito abaixo:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Entretanto, ressalta-se a existência de uma exceção a esta
responsabilização civil objetiva estabelecida no Código de Defesa do Consumidor
90 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil – Obrigações – Responsabilidade Civil. p. 297. 91 A culpa “lato sensu” é a intenção de provocar o dano, o dolo. O dolo é a parte fácil do dispositivo, é aquela intenção, ato intencional, onde o agente visa provocar o dano.
43
(CDC). Sendo que, esta exceção diz respeito a responsabilização civil dos
profissionais liberais, pois neste caso, segundo o CDC, a responsabilidade civil será
subjetiva e não objetiva, conforme dispõe o art. 14 § 4º, do Código de Defesa do
Consumidor: “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante verificação de culpa”.
Para Fernando Antônio VASCONCELOS, profissão liberal:
[...] é aquela que se caracteriza pela inexistência, em geral, de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos especializados, concernentes a bens fundamentais do homem, como a vida, a saúde, a honra, a liberdade92.
Conforme exemplifica Carlos Alberto SILVA, ao afirmar que
“[...] a responsabilização do médico depende de prova da existência dos elementos
da culpa ou do dolo, sendo que a última hipótese traz consigo maior gravidade em
razão da intenção de prejudicar”93.
Deste modo, pode se afirmar que o médico por ser um
profissional liberal, de acordo com a exceção do Código de Defesa do Consumidor
(CDC) responderá subjetivamente pelos danos causados ao seu paciente, no
exercício de sua profissão. Sendo que na maioria dos casos, o médico desenvolve a
denominada atividade meio, atividade esta que não obriga o médico a alcançar
determinado resultado pretendido pelo paciente.
Contudo, têm-se dentre as especialidades médicas, a cirurgia
plástica estética, na qual o médico, em regra desenvolve a denominada atividade de
resultado, onde o médico compromete-se através de suas habilidades médicas obter
determinado resultado. Deste modo, é evidente que a cirurgia plástica com o fim
exclusivo estético consiste em uma obrigação de resultado, acordada entre o médico
e o paciente.
Observa-se que mesmo no caso do cirurgião plástico que
realiza um procedimento com o objetivo exclusivamente estético, aplica-se a
92 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do Profissional Liberal nas Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2003. p.17. 93 SILVA, Carlos Alberto. O consentimento informado e a responsabilidade civil do médico. Disponível em: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3809. Acesso em: 12 de out. 2010.
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responsabilidade objetiva, e caso o resultado pretendido pelo paciente não seja
obtido, o médico será responsabilizado civilmente.
Entretanto, essa responsabilização por não obter determinado
resultado, não ocorrerá se o cirurgião plástico realizar um procedimento com a
finalidade reparadora, como as realizadas em pessoas deformadas em virtude de
acidentes. Neste caso não se terá uma obrigação de resultado, pois se trata de uma
atividade meio e não mais de uma atividade fim.
2.2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
A responsabilidade contratual e extracontratual é uma das
classificações empregadas no contexto da responsabilidade civil. Sendo que, a
responsabilidade contratual é aquela na qual o dever de indenizar ocorre em virtude
do não cumprimento de um contrato, por uma das partes.
Deste modo, observa-se que havendo responsabilidade civil
contratual, obrigatoriamente deve preexistir uma relação processual. Contudo,
salienta-se que algumas situações a doutrina e/ou a lei suprem a ausência do
contrato expresso.
Exemplifica Carlos Roberto GONÇALVES:
[...] quem toma um ônibus, ou qualquer outro meio de transporte, tacitamente celebra um contrato de adesão com a empresa transportadora. Com o pagamento da passagem, o transportado aderiu ao regulamento da empresa. Esta, implicitamente, assume a obrigação de conduzi-lo ao seu destino, são e salvo. Se no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido, configura-se o inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de indenizar [...]94.
Conforme, Sergio Cavalieri FILHO “se preexiste um vínculo
obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, tem-se a
responsabilidade contratual”95.
94 Gonçalves, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 276/277. 95 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 15.
45
Na responsabilidade civil contratual, o não cumprimento do
contrato causa uma natural presunção de culpa, porque basta à vítima provar o
descumprimento do contrato para que o agente causador do dano seja
responsabilizado, exceto se o não cumprimento do contrato ocorrer em virtude de
legítima defesa, exercício regular de direito, estado de necessidade, culpa da vítima,
culpa exclusiva de terceiros ou caso fortuito e a força maior, desde que os mesmos
sejam provados.
Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há uma relação jurídica preexistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico, preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade)96.
Neste contexto tem- se a seguinte jurisprudência:
O assalto à mão armada não constitui motivo hábil a excluir a responsabilidade do hipermercado no ilícito, se o conjunto probatório aponta, de modo inconteste, que o evento somente ocorreu porque o sistema de segurança daquele foi totalmente falho, fato preponderante para a ação dos marginais. O motivo de força maior não pode jamais provir de ato culposo do obrigado, irresistível, o que já indica ausência de culpa. Se o evento decorre de um ato culposo do obrigado, não será inevitável; logo, não haverá motivo de força maior, mormente se a prova testemunhal deixa claro que outros assaltos já haviam acontecido no estacionamento do hipermercado, demonstrando que a ocorrência daqueles eventos era um fato extremamente previsível e evitável97.
No âmbito da responsabilidade civil contratual, admite-se
cláusula de não indenizar, pactuando-se que não haverá a possibilidade de
reivindicar indenização (exclusão da responsabilidade), desde que esta cláusula seja
livre e validamente pactuada.
Ensina, Caio Mario da Silva PEREIRA:
A cláusula de não indenizar pode ser estipulada bilateralmente, ou vir adjecta a um contrato de adesão, tendo em vista que a justaposição das vontades geradoras do negócio jurídico pode ocorrer momentaneamente, mediante aceitação manifestada ao que é previamente assentado pelo proponente. Não pode, contudo, ser
96 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 15/16. 97 RT 778/411
46
admitida quando violadora da vontade do aceitante, porque, assim, reveste a forma de uma imposição. Seria injurídico que nos casos em que a pessoa não tem a liberdade de deixar de contratar fosse adstrita a aceitar uma convenção contrária a seus interesses, sob fundamento de que o serviço foi livremente aceito. Os seus efeitos consistem no afastamento da obrigação conseqüente ao ato danoso. Não contém apenas uma inversão do onus probandi. Dentro do campo de sua aplicação e nos limites de sua eficácia é uma excludente de responsabilidade98.
É disposição contratual, através da qual as partes livremente
convencionam a exclusão da responsabilidade de um dos contratantes, caso
sobrevenha o dano. Só tem validade nas relações contratuais e tem que ser
livremente pactuada, de boa-fé, e não pode ser contrária à ordem legal.
Neste contexto, adverte Sergio Cavalieri FILHO:
Para que haja responsabilidade contratual é indispensável, em primeiro lugar, a existência de um contrato válido entre o devedor e o credor. É a norma convencional que define o comportamento a que os contraentes estão adstritos e impõe-lhes a observância de deveres específicos. Em razão do princípio da obrigatoriedade, uma vez celebrado o contrato, as partes estão vinculadas ao seu contexto. Nascido da vontade livre dos contraentes e formado com observância das normas jurídicas, o princípio da força obrigatória significa a irreversibilidade da palavra empenhada. [...] O contrato, todavia, não produzirá esses efeitos se for nulo, isto é, se padecer de algum vício de origem a afetar-lhe a validade, tal como a incapacidade absoluta de qualquer das partes, a impossibilidade do objeto etc. A nulidade, como de todos sabido, posiciona-se entre as causas de invalidade do contrato contemporâneas à sua formação, impedindo, por isso, que ele chegue a produzir efeitos [...]99. Em um caso concreto, quando uma pessoa vai se submeter a
uma cirurgia, assina o “Termo de Exclusão de Responsabilidade”, que é uma
espécie de cláusula de não indenizar. Esse “termo” tem validade ou não? Quando se
trata de cláusula de não indenizar, parte-se do pressuposto de que está inserida em
um contrato, que existe uma relação contratual, na qual é inserida essa cláusula.
Para ter validade, essa cláusula tem que ser livremente
convencionada, isto é, a vontade deve ser manifestada sem qualquer vício. Não
pode ter havido erro, coação, lesão ou qualquer outro tipo de pressão que pudesse
macular a vontade do agente, que expressamente assumiu os riscos daquele fato. 98 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil: de acordo com a Constituição de 1988. 8. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997. p. 305-306. 99 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 291/292.
47
Mas, não basta só isso. Tem que haver consciência, pois,
afinal, trata-se de um contrato e este exige a manifestação consciente do agente, de
saber que está assinando uma cláusula de não indenizar e qual é a sua extensão, o
resultado final desse fato. Tem que haver boa-fé.
Leciona Claudia Lima MARQUES:
A abusividade de cláusula contratual é, portanto, o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos aquele contrato específico; é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impede a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de atuação futura contrária à boa-fé, arbitrária ou lesionaria aos interesses do outro contratante, é a autorização de abuso no exercício da posição contratual preponderante [...]100.
A cláusula de não indenizar não tem validade para a
responsabilidade delitual, significa que, em face do ato ilícito, havendo ou não a
cláusula, continua havendo a responsabilidade do agente.
Para Orlando GOMES responsabilidade delitual é o resultado
"que a lei faz derivar da prática de um ato ilícito, que, por definição, há de ser
culposo"101.
Neste sentido apresenta-se a seguinte jurisprudência:
Condomínio. Furto de motocicleta estacionada no interior da garagem. Existência de vigias que controlam a entrada e saída de veículos. Omissão dos prepostos do condomínio, encarregados da guarda dos bens. Culpa "in eligendo". Invalidade da cláusula constante do Regulamento Interno que exonera a responsabilidade do condomínio. Provimento do apelo102.
Exemplificando, antes da cirurgia, o paciente assina um termo
com o médico, consciente do risco que havia na cirurgia. Entretanto, se o paciente
vier a óbito por culpa do médico, há a responsabilidade delitual, não abrangida pela
cláusula assinada previamente, pois o dever do médico, com o paciente, continuará
sendo exigido, ou seja, a mesma propriedade na conduta que teria se não houvesse
a cláusula. 100 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. v. 1. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 83. 101 GOMES, Orlando. Obrigações. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1961. p. 377. 102 TJERJ-1ª Cam Cível-Recurso de Apelação nº 1993.001.04233-Rel. Des. Paulo Sérgio Fabião.
48
O importante é que o paciente saiba do risco, seja ele
pequeno, razoável, grande, sério, grave, mas se há riscos ele tem que ser
informado. Suponha-se, por exemplo, que o médico faça cirurgia em duas pessoas,
uma assinou o termo e a outra não, e, apesar de ter sido usado a melhor técnica, as
duas vêm a falecer. Cabe indenização?
O que parece mais correto é, se o médico procedeu de forma
adequada, se o procedimento e a técnica foram corretos, não cabe indenização a
qualquer delas. Entretanto, se o médico agiu de forma inadequada, com imperícia,
imprudência ou negligência, as duas devem ser indenizadas, tendo ou não a
cláusula de não indenizar.
Nota-se, que para alguns doutrinadores, dentre eles Ada
Pellegrini GRINOVER, a cláusula de não indenizar, não possui validade:
No regime do CDC, toda e qualquer cláusula que contenha óbice ao dever legal de o fornecedor indenizar é considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito, sendo ilegítima sua inclusão no contrato de consumo. A proibição atinge a cláusula que tenha por objetivo exonerar, impossibilitar ou atenuar a responsabilidade do fornecedor pela reparação dos danos por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços (art. 18 e segs., CDC). Os danos oriundos dos acidentes de consumo ou fato do produto (arts. 12 e segs. CDC) são sempre indenizáveis, proibida a estipulação contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação legal de o fornecedor indenizá-los, conforme expressa dicção do art. 25 do Código. Quanto às demais obrigações de indenizar derivadas do contrato, também são alcançadas pela proibição em virtude de se constituírem como cláusulas que impliquem renúncia ou disposição de direitos. Estão vedadas, portanto, as cláusulas de exoneração da responsabilidade do fornecedor por danos derivados da mora ou cumprimento defeituoso da prestação, bem como as que o exonerem dessa responsabilidade por ato de seus representantes, auxiliares, funcionários ou prepostos103.
Em relação à responsabilidade civil extracontratual ou
responsabilidade aquiliana, pode se afirmar que ela ocorre quando determinado
agente pratica uma conduta com culpa e essa conduta causa dano a outrem. Sendo
que neste caso, trata-se da culpa denominada “lato sensu”.
Caio Mário da Silva PEREIRA elucida:
103 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7.ed. São Paulo: Forense Universitária, 2001. p. 508.
49
Na culpa aquiliana, é necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar, e, comprovado o comportamento antijurídico, evidenciar que ele repercutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico104.
Portanto, a responsabilidade civil extracontratual decorre não
de um contrato, mas de um dever sociológico. Não há necessidade de contrato para
que haja responsabilização por violação de um dever de conduta, obrigando o
agente a ressarcir o dano. A responsabilidade extracontratual, ou também chamada
pela doutrina de responsabilidade aquiliana, (surgiu do termo “Lex Aquilia”).
É na Lex Aquilia que se esboça, afinal, um princípio geral regulador do dano. Embora se reconheça que ainda não tinha uma regra de conjunto, nos moldes da relação a injuria, e “fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquilia o seu nome característico105.
Esta modalidade de responsabilidade refere-se às relações não
contratuais que, se causarem dano jurídico, provocarão a obrigação de reparar o ato
ilícito praticado e o prejuízo dele decorrente, in natura ou o equivalente. É a
responsabilidade sociológica, pela qual, todos têm o dever de não causar danos a
outrem. A violação deste preceito acarreta a responsabilidade civil.
Discorre Sergio Cavalieri FILHO: A responsabilidade
extracontratual, [...] importa violação de um dever estabelecido na lei, ou na ordem
jurídica, como por exemplo, o dever geral de não causar dano a ninguém106.
A responsabilidade extracontratual, do Código Civil de 2002, foi
disciplinada no art. 927:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Em relação ao artigo 927 § único aduz Carlos Roberto
GONÇALVES:
104 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 248. 105 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p.04-05. 106 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 290.
50
A inovação constante do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil será significativa e representará, sem dúvida, um avanço, entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, de forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável. [...] E que maior será o risco da atividade conforme o proveito visado. Ademais, se houve dano, poder-se-á entender que tal ocorreu porque não foram empregadas as medidas preventivas tecnicamente adequadas107.
Todavia, em determinados caso se torna difícil identificar qual
dessas duas espécies de responsabilidade civil deve se aplicar, pois ambas as
espécies se encontram na esfera da culpa e ainda, em razão da liberdade negocial e
contratual torna-se complexo identificar quando se esta diante de um caso de
responsabilidade contratual ou não.
[...] tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual se interpenetram, por exemplo, nas responsabilidades profissionais. O cirurgião [...] ao executar uma operação de seu mister, poderá manter um contrato de prestação de serviços com o paciente ou com uma instituição hospitalar, mas sua responsabilidade emana não somente do contrato, como também dos deveres de conduta ínsitos a sua arte profissional108.
Neste mesmo cenário, se tem o Código de Defesa do
Consumidor (CDC), que em seu artigo 17, estabelece a figura do consumidor por
equiparação, que se trata daquele indivíduo que sofre um dano, que não deriva de
uma relação contratual, mas que por determinação legal, é considerada como
responsabilidade civil contratual, como no caso dos danos causados pelo
fornecedor, em “lato sensu”, no exercício da sua atividade.
[...] por exemplo, na queda de um avião, todos os passageiros (consumidores do serviço) são atingidos pelo evento danoso (acidente de consumo) originado no fato do serviço da prestação do transporte aéreo. Se o avião cai em área residencial, atingindo a integridade física ou o patrimônio de outras pessoas (que não tinham participado da relação de consumo), estas são, então, equiparadas ao consumidor, recebendo todas as garantias legais instituídas no CDC109.
107 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 25. 108 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 473/474. 109 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor. 3. Ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p.85.
51
O objetivo deste artigo é garantir o ressarcimento a "pessoas
estranhas à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos
intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço”110.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabeleceu ainda
outro caso do consumidor por equiparação, no artigo 29, que é o dos indivíduos
expostos à prática abusiva.
Explica Cláudia Lima MARQUES:
Mesmo que essas pessoas não sejam consumidores "stricto sensu" (sentido estrito), elas poderão usar as normas especiais do Código de Defesa do Consumidor, conjuntamente com seus princípios, sua ética de responsabilidade social no mercado e sua nova ordem pública, buscando combater as práticas comerciais abusivas111.
Desta forma, diante do exposto, pode-se afirmar que nos dias
atuais há uma ampliação das situações abrangidas pela responsabilidade contratual,
seja por determinação legal ou por entendimento doutrinário.
2.3 RESPONSABILIDADE DE MEIO
A responsabilidade de meio, chamada também de obrigação
de meio, é quando uma das partes se compromete a realizar determinada tarefa
com todo o zelo e técnica para se tentar obter determinado resultado, contudo, não
há a obrigação de conseguir o resultado esperado.
Para Rui STOCO, a obrigação de meio:
Significa, também, que a sua obrigação é de meios, quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu titilo e com os recursos que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado.112.
110 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000.p. 362. 111 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: RT, 2002. p. 343. 112 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed, ver., atual. E ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 480.
52
Portanto, na obrigação de meio a parte está somente obrigada
a realização de uma atividade, visando obter determinado resultado, mas sem a
obrigação de alcançar o resultado pretendido.
[...] na obrigação de meios o que se exige do devedor é pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato [...]113
Ensina António Menezes CORDEIRO, ao afirmar que “Nas
'prestações de meios', a atividade desenvolvida seria, apenas a 'prossecução de
determinado objectivo', com diligência, mas independentemente da sua
obtenção”114.
Esta modalidade de obrigação possui como objeto do contrato
os atos executórios praticados pela parte contratada. Devendo estes atos ser
praticados com diligência, zelo e a utilização da melhor técnica possível para que o
objetivo almejado seja obtido.
Maria Helena DINIZ esclarece:
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final115.
Sendo que, a parte contratada somente poderá ser
responsabilizada por não atingir o resultado esperado se tiver agido com culpa, pois
a parte credora só pode exigir da parte devedora que se empenhe ao máximo na
realização dos atos executórios.
113 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 287. 114 CORDEIRO, António Menezes. Direito das Obrigações. v. 1. Reimpressão. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986. p. 358. 115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 7, 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 230.
53
Para responsabilizar civilmente a parte contratada, “compete ao
credor a prova da conduta ilícita do devedor, devendo demonstrar que este, na
atividade desenvolvida, não agiu com a diligência e os cuidados necessários para a
correta execução do contrato”116.
Neste sentido, Silvio de Salvo VENOSA:
Na grande maioria dos casos, o que caracteriza a obrigação de meio é o fato de o credor insatisfeito ter de provar não apenas que a obrigação não foi executada, mas também, tomando por base um modelo de referência para o comportamento (de um bom pai de família, noção transplantada para os mais diversos contratos técnicos de atualidade, o profissional médio), que o devedor não conduziu como devia. A matéria probatória avulta de importância, aqui117.
Observa-se ainda que na obrigação de meio é admitido o
cumprimento parcial, ou seja, a parte contratada pode cumprir somente parte do que
foi contratada, devendo a parte credora pagar o mesmo na proporção do que foi
efetivamente realizado.
Salienta-se ainda que caso o resultado pretendido for obtido,
na forma combinada e dentro do prazo acordado, não se poderá alegar que a
obrigação não foi comprida, caso a parte contratada não tenha empregado em sua
conduta para execução da mesma, uma conduta zelosa e nem todas as técnicas
disponíveis. A inexecução de obrigação somente ocorrerá se o resultado não for
alcançado e a parte contratada não tenha utilizado todas as técnicas e empenho
possível.
Portanto, no caso do médico:
[...] se o médico demonstra a efetiva realização de atos tendentes a conseguir a cura, considera-se, por isso, haver cumprido a obrigação de seu cargo. A prova de que esse comportamento não constitui ‘atividade diligente, na forma devida’, é dever do paciente118. Em relação à obrigação do médico ainda, ressalta Fabrício
Zamprogna MATIELO:
116 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 184. 117 VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 81. 118 KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002 p.233.
54
A existência de obrigação de meios é a única solução que pode justificar a liberdade de atuação do profissional da saúde, pois, se fosse ele jungido a um resultado específico, fatalmente estaria derrubada até mesmo a teoria da contratualidade nas relações médico/paciente, haja vista o fato de que muitas doenças são ainda incuráveis e todo esforço contra elas despendido nada mais será do que tentativa de minimizar o sofrimento e melhorar a qualidade durante o tempo de vida que resta. O compromisso de curar definitivamente um canceroso em etapa terminal, ou um aidético nas mesmas condições é carga insustentável face ao estado atual de evolução da ciência. Aceitar o encargo de curar, em casos dessa envergadura, equivaleria a estabelecer no contrato obrigação juridicamente impossível, o que não prosperaria como norma a ser seguida pelas partes119.
Neste âmbito apresenta-se o seguinte entendimento
jurisprudencial:
Responsabilidade de médico e hospital por alegada conduta imperita – Ausência de prova – Culpa que não se presume, embora se identifique uma prestação de serviço – Obrigação de meio e não de resultado – Improcedência do pleito em primeiro grau – Recurso não provido120.
Segundo Fernanda SCHAEFER:
São obrigações de meio aquelas em que o médico, ao assistir o paciente, obriga-se apenas a empregar de forma diligente todos os meios e recursos disponíveis para a melhor condução do quadro clínico apresentado, sendo irrelevante a apresentação do resultado. Nestes casos o ônus da prova é do credor, ou seja, deve o paciente demonstrar que o médico (devedor) agiu com dolo, negligência, imprudência ou imperícia121.
Para exemplificar ainda, como obrigação de meio fora da
esfera médica, a obrigação estabelecida entre o advogado e seu cliente, de modo
geral, tendo em vista que o alcance do resultado pretendido não depende somente
da conduta do advogado, ou seja, pode ser que o advogado se empenhe ao máximo
na defesa da causa e mesmo assim o juiz sentencie dando ganho de causa a parte
contrária.
O advogado, pela natureza de suas funções esta sujeito a uma obrigação de meios, e não a uma obrigação de resultados, o que significa que a sua atuação deve se dirigir no sentido de envidar
119 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. p. 52. 120 TJSP – 3ª Cam Civel-Apelação Cível 280.361-1 – Rel. Ney Almada. 121 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade Civil do Médico e Erro de Diagnóstico. 1 ed. 5 tir. Curitiba: Juruá, 2006. p 38.
55
todos os esforços possíveis, dentro dos parâmetros éticos profissionais, para fins de defender o direito que lhe foi confiado pelo cliente, sem, contudo, obrigar-se quanto à obtenção do resultado que este mesmo cliente desejaria122.
Neste cenário apresentam-se as seguintes jurisprudências:
Responsabilidade civil. advogado. Prestação de serviços deficiente. Danos morais e materiais. Exigência de prova de dolo ou culpa, esta grave e inescusável a justificar responsabilização. A obrigação do profissional do direito é de meio e não de resultado, dependendo a responsabilidade civil da verificação de culpa (art. 159, do CC de 1916, e art. 14, § 4º, do CDC). Não havendo prova de que o profissional liberal haja obrado com culpa grave, ou errado grosseiramente, não há se falar em responsabilização. Não se tipifica desídia, negligência ou abandono da causa o não uso de todos os recursos ou prazos processuais, quando os pertinentes foram utilizados. Dir-se-á, inclusive, que a insistência, não raras vezes, provocando retardamento do feito, pode até tipificar litigância temerária, quando então sim poderia gerar responsabilização. Apelação desprovida123.
Responsabilidade civil. advogado. danos material e moral. Não restando demonstrada a conduta culposa do réu na defesa dos interesses dos autores, em reclamatória trabalhista, conforme previsto no art. 14, § 4º, do CDC, é de ser desacolhida a pretendida reparação por dano material e moral. Situação em que o insucesso na reclamatória trabalhista não se deve à atuação do advogado, mas à falta de prova capaz de afastar a pretensão do reclamante. Obrigação de meio, não de resultado. Apelação desprovida124.
Deste modo, se pode afirmar sucintamente que obrigação de
meio é aquela na qual o devedor se compromete a empregar os seus
conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de um determinado resultado,
mas não se responsabiliza por sua obtenção, por exemplo, serviços de advogados.
Sendo que, nas obrigações de meio, o descumprimento deve
ser examinado na conduta do devedor, de modo que a culpa não pode ser
presumida, incumbindo ao credor prová-la cabalmente.
122 VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 81. 123 TJRS. 9ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 70008064180. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 30/06/2004. 124 TJRS. 5ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 70013132212. Relator: Leo Lima, Julgado em 15/02/2006.
56
2.4 RESPONSABILIDADE DE RESULTADO
Assim como a responsabilidade de meio, a responsabilidade de
resultado comumente recebe outra denominação, obrigação de resultado. Sendo
que obrigação de resultado é aquela em que a parte contratada esta obrigada a
alcançar o resultado pretendido.
Explica Humberto Teodoro JÚNIOR:
[...] na obrigação de resultado, o contratante se obriga a alcançar um determinado fim, cuja não consecução importa em descumprimento do contrato. Já na obrigação de meio, o que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem ter o compromisso de atingi-lo125.
Pode-se exemplificar como obrigação de resultado, a obrigação
do médico cirurgião plástico, em relação ao seu paciente que deseja uma
intervenção cirúrgica com a finalidade puramente embelezadora. Caso o resultado
pretendido pelo cliente-paciente não for alcançado, o médico será responsabilizado
pelo inadimplemento da obrigação.
Assim entende Rui STOCO:
[...] o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns utilizam-se mesmo de programas de computador que projeta a nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas, etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida. Estabelece-se, sem dúvida, entre médico e paciente, relação contratual de resultado que deve ser honrada. Portanto, pacta sund servanda126.
Corroborando este entendimento aduz Miguel Kfouri NETO:
A cirurgia de caráter estritamente estético, na qual o paciente visa a tornar seu nariz, por exemplo – que de modo algum destoa da harmonia de suas feições -, ainda mais formoso, considerando, por vezes, um modelo ideal de beleza estética. Neste caso, onde se expõe o paciente a riscos de certa gravidade, o médico se obriga a um resultado determinado e se submete à presunção de culpa correspondente e ao ônus da prova para eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da
125 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Aspectos processuais da ação de responsabilidade por erro médico. Revista dos Tribunais. São Paulo, fev 1999, a. 88, v 760, p 41. 126 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. p. 298.
57
intervenção (a jurisprudência alienígena registra caso de cirurgião que, no propósito de corrigir a linha do nariz, terminou por amputar parte do órgão)127.
Neste contexto, arrolam-se as seguintes ementas
jurisprudências:
Responsabilidade civil - medico. Dano moral. Cirurgia plástica de natureza estética não caracteriza obrigação de meio, mas verte obrigação de resultado. A prestação do serviço médico, livremente pactuado, deve corresponder ao resultado prometido, mediante o pagamento do preço estipulado. Nexo de causalidade entre os danos estéticos e a conduta do médico comprovado. Imperfeições no corpo da paciente, que não possuía antes da cirurgia estética, acarreta, sem dúvida, a vexação moral, a revolta, o incomodo excepcional, ensejadores de dano moral. Sentença confirmada128.
Responsabilidade civil. Cirurgia plástica. Obrigação de resultado. 1. É de resultado, e não de meio, a obrigação do cirurgião plástico, que realiza cirurgia eletiva. Falta de obtenção do resultado, e necessidade de corrigir o estado atual da paciente, que sofreu lesões estética e física, através de outra cirurgia. Dano moral devido. 2. Apelação provida129.
Segundo Silvio de Salvo VENOSA “na grande maioria das
atuações a obrigação do médico é de meio; por vezes será de resultado, como se
afirma na cirurgia plástica meramente estética e em exames laboratoriais”130.
Outro exemplo de responsabilidade de resultado é do
advogado, em raros casos, tais como quando ele se compromete com o cliente a
elaborar um parecer, um contrato, uma escritura.
Sobre a obrigação de resultado, explica e exemplifica Sergio
Cavalieri FILHO:
O objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física – afinar o nariz, eliminar as rugas do rosto etc. Nesses casos, não há dúvida, o médico assume obrigação de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. Se o resultado não é possível, deve desde logo alerta-lo e se negar a realizar a cirurgia. O ponto nodal, [...] será o que foi informado ao paciente quanto ao resultado esperável. Se o
127 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos médicos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 175. 128 TJRS. 5ª Cam Cível. Apelação Cível n° 70000159616. Relator: Clarindo Favreto. 129 TJRS. 4ª Cam Cível. Apelação Cível n° 598005403. Relator: Araken de Assis. 130 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v 4. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p 138.
58
paciente só foi informado dos resultados positivos que poderiam ser obtidos, sem ser advertido dos possíveis efeitos negativos (riscos inerentes), eis aí a violação do dever de informar, suficiente para respaldar a responsabilidade médica131.
Nesta espécie de obrigação não importa a técnica empregada,
nem se a conduta foi zelosa, se a parte se empenhou na execução da obrigação ou
não. Importa somente se o objetivo, ou seja, se o resultado foi alcançado, sendo que
a obrigação somente será considerada cumprida se este cumprimento se der de
modo integral, ou seja, na responsabilidade de resultado, diferentemente da
responsabilidade de meio, não se admite o cumprimento parcial da obrigação.
Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do objetivo prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou força maior, quando se exonerará da responsabilidade 132.
Na obrigação de resultado, o contratado se compromete a
alcançar um determinado resultado, sendo que caso esse resultado não seja
alcançado, ou ainda, alcançado parcialmente, a obrigação não poderá ser
considerada cumprida.
No caso de inadimplemento da obrigação de resultado, para
responsabilizar a parte contratada, basta à parte credora demonstrar a existência da
relação contratual e a inexecução da obrigação, ou seja, a não obtenção do
resultado pretendido. Cabendo ao contratado, provar a ocorrência de uma das
excludentes de responsabilidade, tais como caso fortuito ou força maior para se
exonerar da responsabilização civil.
O ônus da prova, na obrigação de resultado cabe ao
contratado, pois nesta modalidade de obrigação há presunção da culpa da parte
contratada. Portanto, caso a obrigação não seja cumprida, ou seja, cumprida
parcialmente se presumirá que isso ocorreu por culpa da parte contratada, cabendo
a ela, demonstrar que não agiu com culpa.
Neste sentido observa Kfouri NETO, ao afirmar que:
131 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 396. 132 GUIAR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Médico, RT 718/33, p. 35.
59
A conseqüência disso será que, ao invés de o consumidor provar que a culpa pela ocorrência do evento que lhe causou prejuízo foi do fornecedor (profissional liberal), tal ônus passa a ser deste, que, in casu, deverá demonstrar que houve-se com perícia, prudência ou zelo, não tendo, dessa forma, incidido em nenhuma modalidade de culpa133.
Por fim, conclui-se que a responsabilidade de resultado será a
obrigação na qual a parte contratada se compromete em alcançar a finalidade
desejada pela parte credora. Incumbindo ao contratado a prova de que o resultado
não foi obtido por caso fortuito ou de força maior, ou seja, não por culpa sua.
2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS NO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC)
Inicialmente deve-se conceituar profissional liberal para
posteriormente abordar sua responsabilidade civil de acordo com o Código de
Defesa do Consumidor.
Profissional liberal seria aquele que possuí nível técnico ou
universitário e total autonomia no exercício de sua profissão, possuindo ainda
registro em determinado conselho profissional. Sendo que o profissional liberal é o
único a quem é permitido o exercício de determinada profissão.
Para Bruno MIRAGEM:
Como traços essenciais da atividade do profissional liberal encontram-se a ausência de subordinação com o tomador de serviços ou com terceira pessoa, e que realize na atividade o exercício permanente de uma profissão, em geral vinculada a conhecimentos técnicos especializados, inclusive com formação específica134.
O profissional liberal possui alguns elementos que os
caracterizam, tais como:
133 NETO, Miguel Kfouri. Culpa Médica e Ônus da Prova: presunções, perda de uma chance, cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstretícia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 149. 134 MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 298.
60
a) habitualidade – aquele modo de vida adotado pelo profissional, que faz da sua profissão algo inerente à sua maneira de viver; b) regulamentação – mais do que um simples regulamento, exige-se a normatização da atividade; c) habilitação – deve-se entender que o exercício profissional pressupõe uma habilitação prévia; d) presunção de onerosidade – a presença da remuneração na relação contratual ou de consumo é de fundamental importância para definir o caráter oneroso do exercício profissional; e) autonomia técnica – mesmo assumindo a obrigação de prestação de serviços, ou até de natureza laboral, o profissional só deve ter subordinação de ordem jurídica, nunca de emprego ou de trabalho; f) vinculação a alguma corporação ou sindicato – determinadas profissões exigem filiação obrigatória à entidade de classe ou sindicato, outras deixam ao livre arbítrio do profissional135.
Observa-se, contudo, que profissional liberal, não é igual
profissional autônomo. Profissional autônomo é quem não tem vínculo empregatício,
e profissional liberal pode até ter vínculo empregatício e continua ser profissional
liberal do mesmo jeito.
Exemplificando, o advogado que foi contratado por uma
empresa, para atuar em favor desta, tem vínculo trabalhista, não é autônomo, mas
continua sendo profissional liberal. O que caracteriza a profissão como liberal, é a
própria atividade, não interessa a forma que ela foi prestada, com ou sem vínculo
trabalhista, mas a atividade em si que ela é prestada.
O profissional liberal se diferencia do profissional autônomo,
pois apesar de ambos possuírem autonomia e poder de direção, o profissional
autônomo não possui conhecimento técnico ou superior na atividade por ele
exercida, além de sua profissão não ter regulamentação.
Diante do exposto, pode-se afirmar que profissional liberal é
aquele que exerce uma atividade técnico-científica, regulamentada por lei.
Sendo que para o exercício desta atividade exige-se um estudo
e preparação prévia, para que ele tenha conhecimento sobre a matéria para poder
atuar na profissão. Tendo ainda que seguir a regulamentação legal. Como por
exemplo, para poder exercer a advocacia, tem que concluir o bacharelado do curso
135 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do Profissional Liberal nas Relações de Consumo. p. 30.
61
de Direito, e ser aprovado no exame da ordem dos advogados e possuir registro na
mesma (OAB).
Portanto, o profissional liberal exerce uma profissão técnico-
científica, obtendo preparação científica para poder exercer aquela atividade, e o
seu exercício é regulamentado.
Após essas breves considerações a respeito do profissional
liberal, se abordará a responsabilidade civil do mesmo de acordo com o Código de
Defesa do Consumidor (CDC), já que o profissional liberal é um fornecedor de
serviços, portanto, deve obedecer as normas consumeristas.
Conforme se sabe, o artigo 14, do Código de Defesa do
Consumidor (CDC), é bem claro ao estabelecer a responsabilidade civil objetiva, ou
seja, independente de culpa, do fornecedor de serviços:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) trouxe
como exceção a esta de responsabilidade civil objetiva, o artigo 14 § 4º, onde
estabeleceu a responsabilidade civil subjetiva aos profissionais liberais.
Art. 14. [...] [...] § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Deste modo, pode se afirmar que a responsabilidade civil do
profissional liberal, como regra geral, está condicionada a análise da existência da
culpa. Ou seja, em regra cabe ao consumidor ou a quem representá-lo, o ônus de
provar que sofreu um dano, ocasionado por uma conduta culposa do profissional
liberal.
Neste sentido cita-se a seguinte ementa:
Responsabilidade Civil. Médico e hospital. Responsabilidade dos profissionais liberais – Matéria de fato e jurisprudência do STJ (RESP n° 122.505-SP). 1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor
62
a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa (art. 14, parágrafo 4°) [...]136.
Isso deve se ao fato de que a maior parte dos serviços
prestados pelos profissionais liberais são obrigações de meio, já estudadas
anteriormente. São obrigações nas quais, o profissional liberal se compromete em
sem empenhar ao máximo e empregar toda técnica possível para atingir
determinado resultado, contudo, não se obriga a alcançar este resultado, já que em
grande parte dos casos não há como se assegurar a obtenção deste resultado.
Portanto, na maioria das situações o profissional liberal:
[...] assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispões e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado137.
Sendo que de acordo com o caso concreto, com base no artigo
6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), no caso de hipossuficiência ou
quando a alegação for verossímil, o magistrado pode determinar a inversão do ônus
da prova.
Desta forma, para o profissional liberal se exonerar de sua
responsabilidade civil no caso de obrigação de meio, havendo inversão do ônus da
prova, competirá a ele provar que a conduta foi adequada, ou seja, que os meios, o
procedimento utilizado foram os adequados para o caso, ou ainda, provar que não
houve dano, ou que a culpa foi exclusivamente da parte credora.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Neste contexto cita-se a seguinte jurisprudência:
RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIÃO-DENTISTA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS.
136 STJ – Acórdão RESP 270837, 24-5-99, 3ª Turma – Rel Min. Waldemar Zveiter. 137 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do médico. Revista dos Tribunais, n º 718, p. 33-53, ago. 1995. p. 35.
63
1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da "facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias. 3. Recurso especial não conhecido138.
Desta forma, em razão de seu conhecimento técnico caberia ao
profissional liberal demonstrar que não contribui de modo culposo para a ocorrência
do dano.
Salienta-se que no caso de uma obrigação de resultado
assumida pelo profissional liberal, conforme já analisado, basta a parte credora
demonstrar o não adimplemento da obrigação e a relação contratual para que o
profissional liberal seja responsabilizado civilmente, e o mesmo só se exonerará
desta obrigação, caso demonstre a ocorrência de uma das excludentes de
responsabilidade, tendo em vista que nesta modalidade de obrigação, a inversão do
‘onus probandi’ é automática.
Já no caso de inadimplemento de uma obrigação de resultado
do profissional liberal, o ônus da prova caberá a parte contratada, devendo a mesma
para se exonerar de sua responsabilização civil, não somente provar que empregou
os meios adequados, recomendados; mas de igual maneira, tem que fazer prova de
uma situação de caso fortuito ou força maior que justifique porque o resultado final
não foi atingido.
138 Resp 122.505/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
64
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO
3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DA CIRURGIA PLÁSTICA
Já no início da origem dos povos se tem registro do que pode
ser considerado cirurgia plástica, uma vez que nos papiros egípcios (um dos
documentos médicos mais antigos) consta referencias a cirurgias para correção de
deformidades nasais, tendo em vista que no Egito uma das espécies de punição por
mal comportamento social era a mutilação nasal. Podendo deste modo, considerar-
se a cirurgias para correção dessas deformidades nasais como a origem da cirurgia
plástica139.
Posteriormente, neste âmbito histórico da cirurgia plástica têm-
se relevância a 1ª Guerra Mundial. A mesma foi responsável por imenso número de
indivíduos mutilados e deformados, o que acarretou o surgimento de hospitais e
clínicas cuja especialidade era proporcionar a reparação dessas mutilações e
deformidades, através do trabalho de cirurgiões que se trabalhavam somente com a
realização de cirurgias plásticas de cunho reparador140.
Pode se considerar a 1ª Guerra Mundial como a origem da
cirurgia plástica na modernidade, que após progredir no Continente Europeu se
difundiu para o demais continentes. Sendo que em:
[...] em 1930 é criada a Sociedade Científica Francesa de Cirurgia Reparadora, Plástica e Estética. A expressão cosmetologia surgiu no Congresso Internacional de Dermatologia, em Bucareste, em 1935, quando Dr. Auriel Voina a apresentou em hommage à la beautée conservée, renoveé ou suplée de la femme eternelle. E em 1950
139 PANISA, Patrícia. O consentimento livre e esclarecido na cirurgia plástica: e a responsabilidade civil médica. São Paulo: RCS Editora, 2006. p. 115. 140 GOMES, Alexandre Gir. A responsabilidade civil do médico nas cirurgias plásticas estéticas. Revista de Direito Privado, nº. 12. 2002. p. 82.
65
apareceu a Sociedade Francesa de Cosmetologia, constituindo-se os seus objetivos na terapeutique de la laiderus141.
Observa-se, entretanto, neste período uma considerável
dificuldade enfrentada pelos cirurgiões plásticos de encontrar material de pesquisa
abordando esta modalidade de cirurgia.
Contudo, com o passar dos anos e com a fundamental
contribuição norte americana, este cenário foi alterado e hoje se tem um vasto
número de publicações voltadas para a área da cirurgia plástica, abordando
técnicas, procedimentos e novidades existentes nesta modalidade de intervenção
cirúrgica.
Salienta-se por fim, que atualmente esta especialidade médica
é uma das que mais desperta o interesse dos profissionais da medicina, sendo
considerado por alguns como um dos campos mais promissores e desenvolvidos da
medicina.
3.2 CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA
A cirurgia plástica embelezadora é considerada pela grande
parte da doutrina e da jurisprudência como sendo uma obrigação de resultado, pois
é indiscutível que o fato que o indivíduo que procura esta espécie de intervenção
cirúrgica almeja melhorar algum atributo físico seu, ou seja, busca um determinado
resultado.
Assim, explana Silvio de Salvo VENOSA:
Não resta dúvida de que a cirurgia estética ou meramente embelezadora trará no seu bojo uma relação contratual. Como nesse caso, na maioria das vezes, o paciente não sofre de moléstia nenhuma e a finalidade procurada é obter unicamente um resultado estético favorável, entendemos que se trata de obrigação de resultado. Nessa premissa, se não fosse assegurado um resultado
141 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 413.
66
favorável pelo cirurgião, certamente não haveria consentimento do paciente142.
Ainda neste sentido, Sergio Cavalieri FILHO:
O objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física – afinar o nariz, eliminar as rugas do rosto etc. Nesses casos, não há dúvida, o médico assume obrigação de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. [...] Se o paciente só foi informado dos resultados positivos que poderiam ser obtidos, sem ser advertido dos possíveis efeitos negativos (riscos inerentes), eis aí a violação do dever de informar, suficiente para respaldar a responsabilidade médica143.
Portanto, pode se definir cirurgia plástica embelezadora como
sendo uma modalidade de cirurgia plástica, na qual o cliente-paciente não padece
de uma doença e não almeja uma cura para a mesma, ele busca tão somente uma
melhora em seu aspecto físico e cabe ao cirurgião plástico se empenhar para
alcançar o resultado esperado e alcançá-lo.
Neste contexto alude Fabrício Zamprogna MATIELO:
Existem algumas modalidades de cirurgias que admitem enquadramento como geradoras de obrigação de resultado, pois se traduzem em intervenções ditadas mais pela vaidade ou por complexos psicológicos do paciente do que pela concreta necessidade orgânica. É o que ocorre com as cirurgias plásticas e com as destinadas a eliminar varizes, contanto que umas e outras não tenham indicação terapêutica, eis que, se a tiverem, deixarão de caracterizar a assunção, pelo médico, de um plus obrigacional em comparação com as cirurgias realmente imprescindíveis para a saúde do indivíduo. A obrigação de resultado deriva, então, da expectativa criada pelo profissional no sentido de que a aparência irá sofrer alterações positivas após a intervenção, destinando-se esta tão-somente ao propósito embelezador144.
Conforme ensinamento também de Miguel Kfouri NETO:
[...] a cirurgia de caráter estritamente estético, na qual o paciente visa a tornar seu nariz, por exemplo – que de modo algum destoa da harmonia de suas feições -, ainda mais formoso, considerando, por vezes, um modelo ideal de beleza estética. Neste caso, onde se expõe o paciente a riscos de certa gravidade, o médico se obriga a um resultado determinado e se submete à presunção de culpa
142 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 135-136. 143 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. p.396. 144 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. p. 56.
67
correspondente e ao ônus da prova para eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da intervenção (a jurisprudência alienígena registra caso de cirurgião que, no propósito de corrigir a linha do nariz, terminou por amputar parte do órgão)145.
Ou ainda, neste mesmo posicionamento aduz Tereza Ancona
LOPES sobre a cirurgia plástica embelezadora:
Quando alguém, que está muito bem de saúde, procura um médico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera desagradável, quer exatamente esse resultado, não apenas que aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligência e conhecimento científico, caso contrário, não adiantaria arriscar-se e gastar dinheiro por nada. Em outras palavras, ninguém se submete a uma operação plástica se não for para obter um determinado resultado, isto é, a melhoria de uma situação que pode ser, até aquele momento, motivo de tristezas146.
Por ser considerada obrigação de resultado, na cirurgia plástica
embelezadora há a presunção de culpa do médico, ou seja, ele só não será
responsabilizado civilmente por não ter alcançado o resultado almejado se provar
que não agiu com culpa ou se provar que o resultado não foi obtido por um fator
imprevisível, como caso fortuito ou força maior.
Assim ensina Jerônimo Romanello NETO ao afirmar que:
É pacífico na doutrina que a obrigação do médico na cirurgia plástica estética é de resultado e não de meio. Por tal razão inverte-se, dessa maneira o ônus da prova, ficando a encargo do médico a prova liberatória de que não laborou com imprudência, negligência ou imperícia, para não ser responsabilizado pelo dano ou prejuízo que causar147.
Neste sentido têm-se os seguintes entendimentos
jurisprudenciais:
O profissional que se propõe a realizar cirurgia visando melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo culpa do
145 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos médicos. p. 175. 146 LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético. São Paulo: RT, 1980. p. 62. 147 ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade Civil Dos Médicos. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1998. p.133.
68
paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe provar148.
Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume a obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da finalidade, tanto pelo dano material, como pelo dano moral, decorrente de deformidades, salvo prova e força maior ou caso fortuito [...]149. Responsabilidade civil – Cirurgião plástico – Abdominoplastia. Paciente que, após o ato cirúrgico, apresenta deformidades estéticas. Cicatrizes suprapúbicas, com prolongamentos laterais excessivos. Depressão na parte mediana da cicatriz, em relação à distância umbigo/púbis. Gorduras remanescentes. Resultado não-satisfatório. Embora não evidenciada culpa extracontratual do cirurgião, é cabível o ressarcimento. A obrigação, no caso, é de resultado, e não de meio. Conseqüentemente, àquele se vincula o cirurgião plástico. Procedência parcial do pedido, para condenar o réu ao pagamento das despesas necessárias aos procedimentos médicos reparatórios [...]150.
A cirurgia plástica, com fins exclusivo ou preponderantemente estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. Inobstante o fumar no período pós-operatório possa provocar os danos ocorridos, há necessidade de o réu provar que a cliente fumou embora a contra-indicação médica. Prova suficiente. “Responsabilidade civil reconhecida151.
Contudo, importante ressaltar neste contexto o posicionamento
de alguns doutrinadores, dentre eles Rui Rosado AGUIAR que afirma que as
cirurgias plásticas embelezadoras constituem, assim como as demais cirurgias com
obrigações de meio e não de resultado, pois:
[...] embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirurgia, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão de ato cirúrgico. Pode acontecer que algum cirurgião plástico, ou muitos deles assegurem a obtenção de um certo resultado, mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco. É bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudência na conduta do cirurgião que se
148 DTJ – 3ª T. – Ag. Reg. No Agr. De Instr. nº 37.060-9-RS, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro 149 STJ – RE nº 10.536/Rio de Janeiro, Rel. Min. Dias Trindade 150 TJRJ – 5ª Câm. – Ap. Cível 338-93 – Rel. Des. Marcus Faver. 151 TJRS- 1.ª Câm -Ap. Cível n.º 591.055.017.. Rel. Des. Tupinambá M. C. do Nascimento.
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aventura à prática da cirurgia estética, que tinha chances reais, tanto que ocorrente de fracasso. A falta de uma informação precisa sobre o risco e a não-obtenção de consentimento plenamente esclarecido conduzirão eventualmente à responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da obrigação de meios152.
Ou ainda, nas palavras de Hildegard Taggesel GIOSTRI, a
cirurgia plástica embelezadora deve ser considerada obrigação de meio, tendo em
vista que:
[...] o trabalho daquele profissional se realiza sem seara onde o resultado final (buscado e avençado) pode ser alterado pelo fisiologismo orgânico, pelo psiquismo do próprio paciente e pela resposta individualista de cada ser, frente a um mesmo tratamento, seja clínico, seja cirúrgico, já que, tanto um quanto outro, se desenvolvem em seara povoada pelo fator álea153.
Sendo adotado este posicionamento pela França:
A orientação hoje vigente na França, na doutrina e na jurisprudência, se inclina por admitir que a obrigação a que está submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma álea154. Seria, portanto, como a dos médicos em geral, uma obrigação de meio. A particularidade reside no recrudescimento dos deveres de informação, que deve ser exaustiva, e de consentimento, claramente manifestado, esclarecido, determinado155.
Segundo esse posicionamento, não deve ocorre presunção de
culpa caso não obtenha o resultado pretendido em uma cirurgia estética
embelezadora, devendo a suposta vítima do dano comprovar que o médico agiu
com culpa.
Por fim, observa-se que assim, como nas demais intervenções
cirúrgicas, na cirurgia plástica cabe ao médico o dever de informação, já que:
Se no atendimento clínico e no âmbito da cirurgia geral isso se faz necessário, há determinadas especialidades (verbi gratia, a cirurgia
152 AGUIAR, Rui Rosado. Responsabilidade civil dos médicos. p. 39-40. 153 GIOSTRI, Hildegard Taggesel. Algumas reflexões sobre as obrigações de meio e de resultado na avaliação da responsabilidade médica. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 5, jan./mar. 2000. p. 104. 154 Álea é um termo jurídico que significa literalmente a possibilidade de prejuízo simultaneamente à de lucro - ou, em outras palavras, risco. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%81lea> acesso em: 06 de novembro de 2010. 155 DIREITO, Carlos Alberto. A responsabilidade civil em cirurgia plástica. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, Renovar, v.1, 1995. p.11-12.
70
plástica, dita estética), nas quais o nível de informação deve ser, ainda mais amplo e abrangente156.
Sendo que conforme adverte o doutrinador Rui STOCO, sobre
o tema, “na cirurgia, porém, especialmente na estética, a informação deve ser
completa e exaustiva, inclusive quanto ao uso de novos medicamentos ou novas
técnicas cirúrgicas”157.
O dever de informação constitui na obrigação do médico de
informar ao seu cliente-paciente vantagens e os riscos que ele pode esperar de
determinada cirurgia, determinada prática, conduta.
3.3 CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA
A cirurgia plástica reparadora é aquela cirurgia que ocorre uma
melhora física, mas essa melhora não é a finalidade principal deste tipo de
intervenção cirúrgica, pois o fim almejado nesta cirurgia é a solução de problemas de
saúde, tais como deformidades congênitas ou provocadas por acidentes e
mutilações, dentre outras. Ou seja, o fim dela é a correção de males físicos que
afetam a saúde do paciente.
Nos ensinamentos de Sergio Cavalieri FILHO, a cirurgia
plástica reparadora tem por objetivo:
[...] corrigir deformidade física congênita ou traumática. O paciente, como sói acontecer, tem o rosto cortado, às vezes deformado, em acidente automobilístico; casos existentes de pessoas que nascem com deformidade na face e outras com defeitos físicos, sendo então recomendável a cirurgia plástica corretiva. O médico nesses casos, por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretender, eliminar completamente o defeito. Sua obrigação, por conseguinte continua sendo de meio. Tudo fará para melhorar a aparência física do paciente, minorar-lhe o defeito, sendo às vezes, necessárias várias cirurgias sucessivas158.
Pode se definir esta modalidade de cirurgia plástica, como
aquela que tem por fim a reconstrução ou modificação de:
156 GIOSTRI, Hildegard Taggesel. Erro Médico: À luz da jurisprudência comentada. 2. ed. Curitiba: Editora Juruá, 2004. p.121. 157 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil E Sua Interpretação Jurisprudencial. p. 287. 158 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 402.
71
[...] parte externa do corpo deformada por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita, reunindo o nobilíssimo ramo da medicina que trata de doenças por meio de cirurgia com a beleza da arte de improvisar e criar159.
Sendo que esta espécie de cirurgia plástica é considerada
como obrigação de meio, na qual o médico não se obriga em alcançar o resultado
almejado, mas somente a empregar todos os recursos necessários e possíveis para
obter o resultado pretendido. Deste modo, pode se afirmar que na cirurgia estética
reparadora:
[...] a relação entre médico e paciente se faz pela obrigação de dar a este um tratamento adequado, ou seja, um tratamento de acordo com as condições específicas e circunstanciais de cada caso, além da obrigação de diligência que é uma obrigação geral que serve de fundamento a todos os contratos160.
Salienta-se que na cirurgia plástica reparadora, não há como o
cirurgião garantir ao paciente que o resultado esperado será alcançado, tendo em
vista que muitas vezes são cirurgias complexas, com pacientes em condições
fisiológicas e psicológicas variáveis.
Conforme Caio Mario da Silva PEREIRA:
Uma pessoa que é portadora de uma deformação (não importa se congênita, cirúrgica ou traumática), o médico nem sempre pode prometer eliminá-la, através de uma cirurgia reparadora. Porém, deve realizar o que seja melhor: obrigação de meio e não de resultados, neste caso161.
No caso da cirurgia plástica reparadora causar algum dano ao
paciente, terá o mesmo para ser indenizado civilmente, comprovar não só a
ocorrência do dano e o nexo causal, mas também a culpa do cirurgião, tendo em
vista que:
[...] como já nos referimos anteriormente, apenas uma obrigação de meio, isto é, tem apenas de proceder diligentemente, como zelo, com conhecimento científico profissional, para que a cura seja alcançada. Caso não consiga tal intento, terá direito de receber seus honorários da mesma forma, pois apenas sua atividade será julgada, não o resultado da mesma. Isto significa que é o cliente, ou vítima do dano,
159 MAGRINI, Rosana Jane. Médico-cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de meio ou de resultado para o cirurgião. Revista dos Tribunais. 92 Ano, São Paulo N° 809. Março, 2003. p. 139. 160 FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 2001. p. 185. 161 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. p. 165.
72
que terá de provar a culpa do médico, mostrando que este não procedeu de tal e tal maneira, tendo sido ou negligente ou imprudente ou imperito. É que na obrigação de meio não há reversão do ônus da prova, apesar de esta obrigação estar inserida em um contrato162.
Neste contexto, têm-se as seguintes ementas:
INDENIZACAO. CIRURGIA PLASTICA. FALTA DE PROVA. OBRIGACAO DE MEIO. TRATANDO-SE A RELACAO ENTRE MÉDICO E PACIENTE DE OBRIGACAO DE MEIO, O QUE SERA ANALISADO E JULGADO É A SUA ATIVIDADE, E NÃO O RESULTADO, SENDO ASSIM, NÃO CONSEGUINDO A VÍTIMA PROVAR QUE O PROFISSIONAL LIBERAL DILIGENCIOU DE FORMA ERRONEA E IMPRUDENTE, NAO HÁ QUE SE FALAR EM CONDENACÃO EM VERBA INDENIZATÓRIA, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DO DANO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, A UNANIMIDADE DE VOTOS. DECISÃO: CONHECIDO E IMPROVIDO, A UNANIMIDADE 163.
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO. MAMOPLASTIA REDUTORA. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. CIRURGIA DE CARÁTER FUNCIONAL E NÃO ESTÉTICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO DE CULPA OU DOLO. PROVA A CARGO DA PACIENTE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. RECURSO IMPROVIDO. PRECEDENTES164.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANO MATERIAL E MORAL. CIRURGIA REPARADORA. DEFORMIDADE. Tratando-se, no caso, de cirurgia reparadora e não estética, a obrigação é de meio e a responsabilidade do médico é de ordem subjetiva, de acordo com o CDC. Comprovado que o procedimento adotado pelo profissional foi adequado, não há falar em ato ilícito. Ausência, no entanto, de esclarecimento que, da cirurgia, poderia resultar deformidade na autora, o que, nas circunstâncias, conduz à obrigação de o réu arcar com os custos da cirurgia complementar a ser realizada por profissional de confiança da mesma. Impossibilidade de o valor da nova cirurgia ser apurado em liquidação de sentença. Apelo da autora desprovido. Voto vencido. Apelo do réu desprovido165.
Portanto, conclui-se que a cirurgia plástica reparadora tem um
cunho terapêutico, já que seu objetivo principal é devolver ao paciente a vida que
possuía anteriormente ao um incidente trágico ou ao menos, amenizar as
162 LOPEZ, Tereza Ancona, O dano estético: responsabilidade civil. 3ª ed. rev. ampl. e atual.- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 111. 163 TJGO- 2ª Cam Civel– Ap. Cível 58115-8/188– Rel. Fenelon Teodoro Reis. 164 TJRN - Vara Cível da Comarca de Mossoró/RN– Ap. Cível 2006.001457-1– Rel. João Rebouças. 165 TJRS - 5ª Cam Civel– Ap. Cível 70012693917– Rel. Leo Lima.
73
conseqüências destes, ou ainda dar uma melhor qualidade de vida e
conseqüentemente, de saúde a indivíduos portadores de males congênitos.
3.4 PONTOS DESTACADOS DA DISTINÇÃO ENTRE CIRURGIA PLÁSTICA
EMBELEZADORA E REPARADORA
A cirurgia plástica pode ser divididas em duas espécies ou
modalidades, que são: a cirurgia plástica embelezadora e a cirurgia plástica
reparadora, sendo que cada uma delas foi estudada no sub-capítulos anteriores.
Todavia, segundo Lecy Marcondes CABRAL “[...] inexiste uma
diferenciação tão clara entre “cirurgia reparadora” e “cirurgia estética” que permita
realizar a separação de ambas de forma tão nítida [...].166”
Conforme já explanado, a cirurgia plástica reparadora tem
como finalidade principal a reparação de um defeito físico, causado por alguma
patologia congênita ou ainda, por um acidente, trauma, ou seja, por algum defeito
físico adquirido.
Já na cirurgia estética embelezadora, não se busca a
reparação de um defeito físico, mas sim, almeja-se alcançar um determinado padrão
de beleza, como por exemplo, tamanho de seios, afilamento de narinas, retirada de
gordura localizada e etc.
Neste contexto aduz João Monteiro de CASTRO:
[...] a cirurgia plástica compreende duas modalidades: a) a reparadora ou corretiva, laborada com o objetivo de tentar a correção de defeitos congênitos ou adquiridos (por exemplo: cicatrizes, queimaduras, lábio leporino etc.). Tem um fim terapêutico conectado, não raro, com uma preocupação estética, mas esta absorvida por aquele fim. Enquadra-se como reparadora a cirurgia estética para retificar cirurgia embelezadora malsucedida; e b) a estética, também denominada, pela literatura médica, de embelezadora ou cosmética. É aquela levada a cabo com finalidade de embelezamento ou
166 CABRAL, Lecy Marcondes. As disfunções cicatriciais e o dano estético. Universidade Gama Filho. Universidade UNIMED. São Paulo. 2006. p. 39.
74
aperfeiçoamento físico do indivíduo. É realizada, geralmente, quando o paciente não padece de qualquer mal físico167.
Portanto, pode-se dizer que enquanto a cirurgia estética
embelezadora tem por objetivo apenas melhorar a aparência física de indivíduos
saudáveis, a cirurgia reparadora, tem como finalidade a correção de deformações
físicas congênitas ou adquiridas por acidentes ou doenças.
Conforme ensina Hildegard Taggesell GIOSTRI:
A cirurgia plástica abrange duas searas: a estética e a reparadora. A primeira visa aperfeiçoar o físico do paciente, retirando marcas do tempo ou sinais outros que lhe perturbem o bem viver. A segunda destina-se a corrigir defeitos congênitos ou adquiridos168.
Salienta-se que para alguns, dentre eles, a professora e
advogada Patrícia PANISA, cita outro ponto de distinção entre a cirurgia estética
embelezadora e cirurgia estética reparadora, é que nesta última a intervenção
cirúrgica, é algo necessário, diferentemente da cirurgia estética embelezadora, na
qual a intervenção é algo puramente estético169.
Ressalta-se ainda, outro ponto de distinção entre estas duas
modalidades de cirurgias plásticas é em relação à espécie de obrigação, tendo em
vista que pelos motivos já explanados, a cirurgia estética embelezadora consiste em
uma obrigação de resultado, tendo em vista que:
[...] na maioria das vezes, o paciente não sofre de moléstia nenhuma e a finalidade procurada é obter unicamente um resultado estético [...] se não fosse assegurando um resultado favorável pelo cirurgião, certamente não haveria consentimento do paciente170.
Enquanto que cirurgia estética reparadora é entendida
majoritariamente pela doutrina e jurisprudência como sendo uma obrigação de meio,
pois conforme afirma Miguel Kfouri NETO:
167 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Método, 2005. p. 148. 168 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de resultado - avaliação, uso e adequação. v. 5. Curitiba: Juruá, 2002. p. 43. 169 PANISA, Patricia. O consentimento livre e esclarecido na cirurgia plástica: e a responsabilidade civil médica. São Paulo: RCS, 2006. p. 121. 170 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. v. 3. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 210.
75
[...] o cirurgião plástico não está obrigado a obter um resultado satisfatório para o cliente, mas somente a empregar todas as técnicas e meios adequados, conforme o estado atual da ciência, para o melhor resultado da intervenção solicitada pelo paciente171.
Sobre esse ponto de distinção, corrobora Silvio RODRIGUES:
Já se tem proclamado que no campo da cirurgia plástica, ao contrário do que ocorre na cirurgia terapêutica, a obrigação assumida pelo cirurgião é uma obrigação de resultado e não de meio. Tal concepção advém da posição do paciente numa e noutra hipótese. Enquanto naquele caso trata-se de pessoa doente que busca uma cura, no caso da cirurgia plástica o paciente é pessoa sadia que almeja remedia uma situação desagradável, mas não doentia. Por conseguinte, o que o paciente busca é um fim em si mesmo, tal como uma nova conformação do nariz, a supressão de rugas, a remodelação de pernas, seios, queixo etc. De modo que o paciente espera do cirurgião não que ele se empenhe em conseguir um resultado, mas que obtenha resultado em si172.
Deste modo, conclui-se que conforme entendimento
predominante na doutrina e jurisprudência, a cirurgia plástica embelezadora é uma
obrigação de resultado, já que nesta o médico cirurgião se obriga em alcançar o
resultado esperado, já na cirurgia plástica reparadora, isso não ocorre, ou seja, o
cirurgião, só se obriga a utilizar todas as técnicas possíveis para que o resultado
pretendido seja alcançado, sem, contudo, se obrigar em obter tal resultado.
3.5 DEVER DE INDENIZAR: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA OU OBJETIVA
Inicialmente, observa-se que as regras aplicáveis a
responsabilização civil dos cirurgiões plásticos são as mesmas aplicadas a classe
médica, em geral, com algumas peculiaridades.
Conforme já dito, a cirurgia plástica é uma espécie da cirurgia
geral e se subdivide em duas modalidades, já analisadas, que são a: cirurgia
plástica embelezadora e a cirurgia plástica reparadora.
Como bem se sabe, o cirurgião plástico, assim como os demais
médicos, se enquadra na classe dos profissionais liberais, ou seja, sua atividade
171 KFOURI NETO. Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. p. 177. 172 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v 4. De acordo com Novo Código Civil, 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 246.
76
médica enquadra se sujeita ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), sendo que
o mesmo exclui a responsabilidade objetiva dos profissionais liberais e impõe a
estes a responsabilidade subjetiva, conforme disposto no art. 14, § 4º do Código de
Defesa do Consumidor (CDC), que determina de modo expresso que “a
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa”.
Como descreve Gerson Luiz Castelo BRANCO, “neste sentido
foi feliz o CDC, no § 4o do art. 14, ao excluir de seu regime de responsabilidade
objetiva os profissionais liberais”. 173
A responsabilização objetiva dos profissionais liberais é:
[...] uma sugestão, que deve ser descartada, para não sacrificar o ideal dos abnegados médicos que praticam seu mister com denodo, retidão, superando desafios invencíveis impostos pela pobreza da população e precariedades do sistema hospitalar174.
Deste modo, pode-se afirmar que o Código de Defesa do
Consumidor (CDC) concede ao profissional liberal, no caso em tela, o médico, uma
exceção a sua regra geral de responsabilização que é a responsabilização objetiva.
Todavia, essa exceção não abrange as clínicas, hospitais ou quaisquer pessoas
jurídicas do ramo da saúde, pois estas se contratarem diretamente com o paciente,
no caso de dano, responderão objetivamente.
Especificamente, em relação à responsabilidade civil do
cirurgião plástico, deve-se primeiramente identificar se trata de uma cirurgia plástica
de caráter reparador ou de uma cirurgia plástica de caráter embelezador, ou seja,
puramente estético.
Essa identificação se faz imprescindível, pois dependendo da
modalidade de cirurgia plástica a obrigação será de meio ou de resultado. Sendo
que como já analisado, a cirurgia plástica reparadora é tida como obrigação de meio
e a embelezadora, como obrigação de resultado.
173 BRANCO, Gerson Luiz Castelo. Aspectos da responsabilidade civil e do dano médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 733, p. 53-75, nov. 1996. p. 56. 174 ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade civil fundada em erro médico: inversão do ônus. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, v. 5, n. 26, p. 135-161, nov./dez. 2003. p. 140.
77
No caso de cirurgia plástica reparadora, em que a obrigação é
de meio, pois nesta modalidade o médico só se obriga a empregar todas as técnicas
possíveis e viáveis para obtenção do resultado esperado, sem, contudo se obrigar
em alcançar o resultado, a responsabilidade civil do cirurgião plástico será subjetiva,
ou seja, a suposta vítima do dano deverá provar o dano, o nexo causal e a culpa do
cirurgião.
Deve o cliente, paciente comprovar que o resultado esperado
não foi alcançado devido à conduta culposa do cirurgião plástico, pois "a essência
da responsabilidade subjetiva vai se assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou
indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima175.
Salienta-se neste âmbito que nos casos de hipossuficiência ou
quando a alegação for verossímil, o juiz poderá inverter o ônus da prova, de acordo
com o art. 6º, inc. VIII do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Já no caso da cirurgia plástica embelezadora, na qual o médico
se obriga a obter determinado resultado, por isso trata-se de obrigação de resultado,
a responsabilidade civil do cirurgião plástico será subjetiva, contudo com culpa
presumida, de acordo com entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência.
Sendo que por se tratar de responsabilidade subjetiva com
culpa presumida, a vítima para responsabilizar o médico, não precisará provar sua
conduta culposa, mas somente a ocorrência do dano e o nexo causal. Caberá,
portanto, ao médico cirurgião, demonstrar e comprovar que não agiu culposamente
para a não obtenção do resultado ou ainda, que o resultado não foi alcançado por
um fator inesperado, como por exemplo, caso fortuito ou força maior, pois somente
deste modo, o cirurgião plástico se eximirá de sua responsabilidade civil.
Corroborando este posicionamento têm-se as seguintes
jurisprudências:
Direito Civil – Responsabilidade Civil por Erro Médico – Cirurgia plástica de natureza estética – Obrigação médica de resultado – A cirurgia plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese o contrato médico-paciente é de
175 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 29.
78
resultado, não de meios. A prestação do serviço médico há que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada fizer ele prova inequívoca tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser à própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração176.
A cirurgia plástica, com fins exclusiva ou preponderantemente estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. Inobstante o fumar no período pós-operatório possa provocar os danos ocorridos, há necessidade de o réu provar que a cliente fumou, embora a contra-indicação médica. Prova suficiente. Responsabilidade civil reconhecida177.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA. CICATRIZAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR. PRESCRIÇÃO. CDC. [...] 2. A obrigação decorrente de procedimento cirúrgico plástico embelezador é de resultado, sendo atribuída ao médico, portanto, nestes casos, responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida, em atenção ao disposto no artigo 14, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor. [...]178.
Ressalta-se que não se deve confundir culpa presumida com
responsabilidade objetiva, tendo em vista que na responsabilidade civil subjetiva
com culpa presumida, a aferição da culpa é essencial para a responsabilização,
cabendo ao suposto causador do dano afastar esta culpa presumida comprovando
que não foi responsável pelo dano.
Já na responsabilidade objetiva não há aferição de culpa, o
suposto causador do dano responde sem culpa, a existência ou não culpa não é
analisada, ocorrendo o dano o agente é responsabilizado, ou seja, na
responsabilidade objetiva:
[...] a simples infração da norma regulamentar é fator determinante da responsabilidade, isto é, desde que entre a sua transgressão e o evento danoso se estabeleça indispensável nexo causal, pois, nessa hipótese, o ofensor que executa um ato proibido, ou não cumpre com
176 TJRS - 6ª Cam Civel- Ap. Civel 595068842– Rel. Osvaldo Stefanello. 177 TJRS – 1ª Cam Civel - Ap.Cível 591.055.017 - Rel. Tupinambá M. C. do Nascimento 178 TJRS - 9ª Cam Civel- Ap. Civel 70015595051– Rel. Iris Helena Medeiros Nogueira.
79
o que determina a lei ou o regulamento, incorre, só por este fato, em culpa, sem que seja mister ulteriores investigações179.
Não se aplica aos cirurgiões plásticos a responsabilidade
objetiva, pois:
A imputação de uma responsabilidade objetiva a advogados e médicos significaria a inviabilização do exercício destas profissões, na medida em que só são chamadas a intervir em situações duvidosas e arriscadas.180
Sendo que, “quando falamos da prestação de serviço de
saúde, estamos diante de algo inexato, pois mesmo quando o serviço é prestado
corretamente, fatores totalmente alheios ao prestador podem ocorrer”181.
A adoção da responsabilidade objetiva nas relações médico-
paciente, inclusive nas cirurgias plásticas embelezadoras, causaria:
[...] insegurança jurídica nas relações de caráter médico, volvendo os profissionais da área muito mais para a preocupação consigo próprios e com as formas pelas quais afastariam os riscos de eventual demanda do que com a saúde dos pacientes182.
Portanto, em harmonia com o estabelecido no art. 14, § 4º do
Código de Defesa do Consumidor (CDC), a responsabilização do cirurgião plástico
tanto na cirurgia reparadora, como também da embelezadora é baseada na
existência ou não de culpa do agente, sendo deste modo responsabilidade subjetiva.
O que diferencia é que na cirurgia plástica embelezadora, a
responsabilidade é subjetiva, contudo com culpa presumida, já que trata se de
obrigação de resultado.
3.6 INDENIZAÇÃO: CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DANO ESTÉTICO
179 GARCEZ NETO, Martinho. Prática de responsabilidade civil. 3ª ed. Saraiva: São Paulo, 1975. p. 132. 180 BRANCO, Gerson Luiz Castelo. Aspectos da responsabilidade civil e do dano médico. p. 56. 181 COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de direito médico. 1.ed. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense; 2004. p. 65. 182 MATIELO, Fabrício Zanprogna. Responsabilidade civil do médico. p. 66.
80
O dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e
intelectual da vítima. Segundo a doutrina, dano moral é a dor íntima, a vergonha, o
constrangimento, a revolta, o ódio, etc.
Nas palavras de Caio Mário da Silva PEREIRA:
[...] qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária e abrange todo o atentado à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, à suas afeições, etc.183
Não se trata de dor física, mas sim subjetiva, emocional. É um
dano extra-patrimonial, onde o prejuízo transita pelo imponderável, dificultando a
justa recompensa pelo dano.
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III184, e 5º, V185 e X186, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação187.
O dano moral tem um problema sério de apuração, porque é
diferente do dano patrimonial, apurado objetivamente. A dor é subjetiva, só quem a
está sentindo é que pode mensurar a sua intensidade.
Contudo, tem que ser uma dor grave, séria, que cause um
efeito profundo no indivíduo, pois, caso contrário, qualquer atitude pode vir a ser
motivo para que se pleiteie a indenização por danos morais.
Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo
183 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 1988. p. 54. 184 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana. 185 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. 186 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 187 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações. v. 6. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.07.
81
do homem médio, o bônus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de nenhuma ou pouca sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há formulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal188.
Dano estético é todo o dano que faz o aspecto físico da vítima
fugir dos padrões normais, é a lesão causada a beleza física que o indivíduo possuía
anteriormente, lesão que torna desarmônico seu físico.
Segundo Arnaldo MARMITT:
O dano estético melindra a imagem da pessoa, deformando seus bens físicos exteriores, geralmente visíveis ou descobertos. Modifica duradouramente as funções orgânicas ou motoras, transformando a boa aparência, ou o porte físico, ou a voz da vítima. Pode ainda provocar aleijões com força de impedir o lesado de exercer o trabalho que desempenhava antes do infortúnio189.
Ou ainda nas palavras de Maria Helena DINIZ:
O dano estético é toda alteração morfológica do individuo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influencia sobre sua capacidadelaborativa190.
Todavia, somente é passível de indenização o dano estético
permanente ou ao menos de seqüelas demoradas para desaparecerem. Por
exemplo, um simples arranhão no rosto que desaparecerá em dias não pode ser
considerado dano estético.
Salienta-se neste contexto, que em virtude de cirurgias
plásticas reparadoras ou embelezadoras podem ocorrer lesões estéticas, que
configurando dano estético são passíveis de indenização.
Contudo, ressalta-se que a doutrina não é pacífica quanto a
possibilidade de cumulação das indenizações de dano moral com dano estético.
188 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. 4. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 39. 189 MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. 1.ed. Rio de Janeiro; Editora Aide, 1999. p. 122. 190 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.76.
82
Uma parte, dentre eles Rui STOCO191 e Antônio Jeová
SANTOS192, afirmam que o dano estético é uma característica do dano moral e no
caso de cumulação do dano moral com o dano estético ocorreria o bis in idem.
A indenização do dano estético não existe per si. Todo dano ressarcível está ligado às conseqüência geradas na vítima e essas conseqüências não podem ultrapassar o moral e econômico, não existindo um tertium genus, que se coloque entre os dois primeiros193.
Porém, para outra corrente doutrinária, como para Tereza
Ancona LOPEZ194 e Enéas de Oliveira MATOS195, esta cumulação é perfeitamente
possível, pois o dano estético é distinto do dano moral, podendo sim ser cumuladas
as indenizações, sem que ocorra o bis in idem.
Não só é possível, mas principalmente justa, a cumulação do dano estético com o dano moral por serem dois tipos diferentes de danos morais à pessoa, ou seja, atingem bens jurídicos diferentes. O dano estético (dano físico) ofende um dos direitos da personalidade, o direito à integridade física. Não precisa ser provado. O sofrimento e a dor integram esse tipo de dano. O dano moral é o dano à imagem social, à nova dificuldade na vida de relação, o complexo de inferioridade na convivência humana196.
Observa-se que a jurisprudência também diverge sobre a
admissibilidade desta cumulação, sendo para uma parte inadmissível, conforme
ficou demonstrado na resolução 09 proferida em 1997, no IX Encontro Nacional dos
Tribunais de Alçada, que determinava que “o dano moral e o dano estético não se
cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está
compreendido no dano moral (por unanimidade)".
Já outra corrente jurisprudencial (atual) defende
admissibilidade de cumulação do dano moral com o dano estético, conforme
demonstrado pelas jurisprudências transcritas abaixo:
191 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 943. 192 SANTOS, Antônio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 344-347. 193 SANTOS, Antonio Jeová da Silva, Dano moral indenizável. . São Paulo: Lejus, 1997. p.159. 194 LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p.125-127. 195 MATOS, Enéas de Oliveira. Dano moral e dano estético. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 296-298. 196 LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 1999. p. 126-127.
83
INDENIZAÇÃO – Dano moral – Dano estético – Cumulação – Admissibilidade – inteligência dos arts. 1.538 do CC. e 21 do Decreto 2.681/12. A amputação traumática das duas pernas causa dano estético que deve ser indenizado cumulativamente com o dano moral, neste considerados os demais dano à pessoa, resultantes do mesmo fato ilícito. Art. 21 do Dec. 2.681/1912197.
CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido198.
Com o intuito de pacificar esta divergência, em 2009, o
Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 387199 que estabelece a
possibilidade de cumulação do dano moral com dano estético, pois para os
Desembargadores, os referidos danos são autônomos e podem ser verificados em
virtude de um mesmo fato, sendo possível a identificação de cada.
197 Resp 65.393 – RJ – 4ª Turma – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. 198 STJ – 4ª Turma – RESP 210351/RJ – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. 199 Súmula 37 - São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
84
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto no presente trabalho monográfico, verifica-
se que a responsabilidade civil é objeto de inúmeros estudos doutrinários, inclusive a
responsabilidade civil dos médicos, a qual pode ser observado que no decorrer do
tempo, foi mais abordada pela doutrina e jurisprudência, face a sua necessidade.
Pode-se afirmar que há grande dificuldade para delimitar-se a
conduta do médico, se este agiu com imprudência, imperícia ou negligência, haja
vista a necessidade da comprovação do dolo ou culpa, que quando caracterizado,
ficará o médico responsável por indenizar o paciente.
Viu-se que existem dois tipos de responsabilidade, a de meio e
a de resultado; para constatar qual a obrigação assumida pelo médico se faz
necessária a observação do contrato celebrado com o paciente.
A primeira hipótese elencada, pode-se ver que foi confirmada,
haja vista que a obrigação do médico será sempre de meio, quando se fala em
cirurgia reparadora, em face de sua atividade estar sujeita ao acaso. Nesses tipos de
cirurgia, o médico tem o dever de tentar chegar no melhor resultado. Porém, se não
chegar, não será responsabilizado.
Ainda, sobre a primeira hipótese, podemos verificar, que por
outro lado, assume o médico a obrigação resultado, quando especificamente
celebrar contrato com o paciente com finalidade exclusivamente de obter um fim
estético, levando o paciente a acreditar que o resultado será aquele pactuado, assim
se houver o inadimplemento dessa relação obrigacional, terá o cirurgião o dever de
reparar o dano.
Conclui-se assim, que em harmonia com o artigo 14, § 4º do
Código de Defesa do Consumidor (CDC), a responsabilidade civil do médico, como
profissional liberal é subjetiva, ou seja, depende da existência de conduta culposa
contribuindo para a ocorrência do dano.
85
Na segunda hipótese, todavia, não foi confirmada, pois há
grande divergência quanto à responsabilidade civil do cirurgião plástico ser objetiva
ou subjetiva, prevalecendo o entendimento que no caso da cirurgia plástica
reparadora, a responsabilidade civil do médico cirurgião é subjetiva (obrigação de
meio), porém na cirurgia plástica embelezadora, a responsabilidade será subjetiva,
porém, com culpa presumida (obrigação de fim).
Salienta-se ainda, que a objetivação da responsabilidade civil
do médico, inclusive do cirurgião plástico tornar-se-ia impossível e inviável o
exercício da medicina, uma vez que neste ramo de atividade nem sempre é possível
impedir a ocorrência do dano, sendo que o mesmo pode acontecer por
circunstancias alheias à vontade do médico.
Já na hipótese três, restou confirmada, pois mesmo com a
existência de divergência doutrinária e jurisprudencial, em relação à admissibilidade
ou não da cumulação de indenizações por dano moral e dano estético, que por
vezes causou diferentes decisões, hoje já prevê expressamente a possibilidade de
cumulação, com a edição da Súmula 387, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de
2009, pois fim a discussão.
Por fim, é de grande valia salientar que o médico é um ser
humano como todos nós, que por mais competente que seja, está passível de erro;
porém o que se exige dele não é um milagre, e sim que atue com responsabilidade e
cumpra seus deveres e obrigações, agindo com todos os meios e técnicas
adequadas para que chegue num resultado satisfatório; informando o paciente de
todos os riscos possíveis; e que não seja condescendente com aquilo que não
poderá ser realizado.
86
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ANEXOS
RESOLUÇÃO CFM Nº 1.621, DE 16 DE MAIO DE 2001 (DOU 06.06.2001)
Dispõe sobre a prática de cirurgia plástica por médico qualificado.
O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº
3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de
julho de 1958, e Considerando que a Cirurgia Plástica é uma especialidade médica
reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina e pela Associação Médica
Brasileira, sem incorrer em subdivisões topográficas, diagnósticas ou de finalidade;
Considerando que a prática da Cirurgia Plástica requer um conjunto de pré-
requisitos e conhecimentos técnicos e científicos adquiridos na graduação e/ou pós-
graduação (residência e/ou especialização);
Considerando que o médico para exercer regularmente a cirurgia plástica deve ter o
título de especialista respectivo, obtido através de residência médica credenciada
pela Comissão Nacional de Residência Médica ou mediante concurso promovido
pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica;
Considerando que a Cirurgia Plástica visa tratar doenças e deformidades
anatômicas, congênitas, adquiridas, traumáticas, degenerativas e oncológicas, bem
como de suas conseqüências, objetivando beneficiar os pacientes visando seu
equilíbrio biopsicossocial e conseqüente melhoria sobre a sua qualidade de vida;
Considerando que a diversidade de resposta biológica é inerente às características
individuais e genéricas;
Considerando que é dever do médico a rigorosa observação do contido no Código
de Ética Médica;
Considerando a necessidade de informar a Sociedade Civil e esclarecer dúvidas
quanto à função da Cirurgia Plástica como especialidade médica;
Considerando, finalmente, o decidido em Sessão Plenária do Conselho Federal de
Medicina realizada em 16 de maio de 2001.
Resolve:
94
Art. 1º A Cirurgia Plástica é especialidade única, indivisível e como tal deve ser
exercida por médicos devidamente qualificados utilizando técnicas habituais
reconhecidas cientificamente.
Art. 2º O tratamento pela Cirurgia Plástica constitui ato médico cuja finalidade é
trazer benefício á saúde do paciente, seja física, psicológica ou social.
Art. 3º Na Cirurgia Plástica, como em qualquer especialidade médica, não se pode
prometer resultados ou garantir o sucesso do tratamento, devendo o médico
informar ao paciente, de forma clara, os benefícios e riscos do procedimento.
Art. 4º O objetivo do ato médico na Cirurgia Plástica como em toda a prática médica
constitui obrigação de meio e não de fim ou resultado.
Art. 5º A presente Resolução entra em vigor na data de sua publicação revogando-
se as disposições em contrário.
EDSON DE OLIVEIRA ANDRADE
Presidente
RUBENS DOS SANTOS SILVA
Secretário-Geral