SECCION UNICA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUESCAC/ Calatayud, s/n. Plta. 4. Palacio de Justicia Huesca HuescaTeléfono: 974 29 01 45, 974 29 30 40Email.: audiencias1huesca@justicia.aragon.es Procedimiento sumario ordinario 1/2018JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MONZÓN

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 13/2018

Delito: violencia doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar

Resolución: Sentencia 000043/2019

Intervención: Interviniente: Procurador: Abogado:

Acusador particular "E" MERCEDES CAPUZ ASENSIO PILAR BERNAD MARZOLA

Acusado IULIAN M.MARIA DEL PILAR GRACIA GRACIA

ALEJANDRO GIMÉNEZ PLANAS

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SENTENCIA 43/2019

En Huesca, a veintinueve de marzo del año dos mil diecinueve.

Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa número 1/2018 procedente del Juzgado de Instrucción Nº Dos de Monzón y seguida ante esta Sala por los trámites del Procedimiento Ordinario, con el número de Rollo número 13/2018, por delito de lesiones contra el procesado Iulian M. , nacido en Dragasani (Rumania) el día veintidós de marzo de mil novecientos sesenta y cuatro, actualmente ingresado en el Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza), sin antecedentes penales, sin estar acreditada su solvencia o insolvencia y en situación por esta causa de PRISION PROVISIONAL desde el día quince de mayo de dos mil diecisiete, habiendo sido detenido el día catorce del mismo mes y año, quien actúa representado por la Procuradora Dª. Mª Pilar Gracia Gracia y defendido por el Letrado D. Alejandro Giménez Planas.

Han sido partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y, en el ejercicio de la acusación particular, "E" , quien actúa representada por la Procuradora Dª. Mercedes Capuz Asensio y defendida por la Letrada Dª. Pilar Bernad Marzola.

Ha actuado como Ponente el Magistrado D. José Tomás García Castillo, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece la presente causa.

Presidente

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

Magistrados

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO (Ponente)

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos relatados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal, en el ámbito de la violencia de género, del que es autor el procesado, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco en su modalidad de agravante prevista en el artículo 23 del Código Penal, y solicitándose la imposición de la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la señora "E" , al domicilio de ésta, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia inferior de quinientos metros durante veintiún años. así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante veintiún años. Asimismo, se solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años, en virtud de lo dispuesto en el artículo 156 ter del Código Penal, en relación con el artículo 105 del mismo texto legal, así como la condena en costas en virtud del artículo 123 del Código Penal.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, se solicitó que el procesado indemnizara a la señora "E" por las lesiones causadas y secuelas provocadas en la cantidad de 57.903,58 euros, que deberá ser incrementada según devengo del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondiendo dicha cantidad a la siguiente razón: 35.905,39 euros por los 25 puntos de secuelas, 5.360,02 euros por los seis puntos de perjuicio estético, 15.034,17 euros por los 413 días de incapacidad temporal y 1.604 euros por la operación quirúrgica de la que fue intervenida la perjudicada.

SEGUNDO: La acusadora particular "E" , en igual trámite, defendió que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal, siendo criminalmente responsable en concepto de autor el procesado conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal y concurriendo las agravantes de alevosía del articulo 22.1ª del Código Penal y de parentesco del artículo 23 del mismo texto legal, solicitándose la imposición de las penas de doce años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación a la tenencia y porte de armas por tiempo de veintidós años y la prohibición de comunicarse por cualquier medio o de acercarse a la señora "E" , a una distancia inferior de mil metros durante un periodo de veintidós años, procediendo además imponer la medida de cinco años de libertad vigilada, en aplicación del artículo 156 ter del Código Penal.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, se solicitó que el procesado indemnizara a la señora "E" por las lesiones causadas y secuelas provocadas en la cantidad de 57.903,58 euros, que deberá ser incrementada con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondiendo tal cantidad a la siguiente razón: 35.905,39 euros por los 25 puntos de secuelas, 5.360,02 euros por los seis puntos de perjuicio estético,

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15.034,17 euros por los 413 días de incapacidad temporal y 1.604 euros por la operación quirúrgica de la que fue intervenida la perjudicada. Finalmente, se solicitó la condena del procesado al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

TERCERO: La defensa del procesado, en igual trámite, negó los hechos, por lo que solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha resolución.

CUARTO: Tras la práctica de la prueba en el juicio oral, las acusaciones elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

La defensa, por su parte, presentó una calificación alternativa conforme a la cual su representado sería responsable de un delito de lesiones del art. 148.4 del Código Penal, o bien de un delito de lesiones del art. 148.4 en concurso ideal con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave conforme a los arts. 148.4 y 152.1.2º con relación al 149, todos ellos del Código Penal, concurriendo las atenuantes de confesión del hecho (art. 21.4), de arrebato u obcecación (art. 21.3) y analógica por ludopatía (art. 21.7, con relación a los arts. 20.2 y 21.1), y procediendo en tal caso la imposición de la pena de un año y once meses de prisión con prohibiciones de comunicación y aproximación a menos de 300 metros respecto de la víctima por un plazo de tres años.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO. De la apreciación crítica de la prueba practicada, resultan probados, y como tales se declaran, los siguientes hechos:

La noche del 13 al 14 de mayo de 2017 el procesado Iulian M. , súbdito rumano mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, pernoctó en el local en donde se desarrollaba el negocio del que era titular, sito en la calle Barón de Eroles de la localidad de Monzón (Huesca), tras haber discutido horas antes con su esposa "E" , en aquel momento de 36 años de edad, con quien el procesado estaba casado desde hacía tres años y con quien convivía en el domicilio familiar.

Sobre las 7:30 horas de la mañana del 14 de mayo, "E" se presentó en el referido establecimiento después de haber leído los diversos mensajes que su marido le había enviado poco antes a través de la aplicación telefónica WhatsApp, en los cuales él le hacía saber las elevadas cantidades de dinero que se había gastado esa noche en máquinas recreativas, iniciándose una agria discusión entre ambos.

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En el transcurso de dicha discusión, el procesado tiró de la coleta de su esposa, haciendo que ésta cayera al suelo, y a continuación, actuando con el propósito de menoscabar la integridad física de su esposa, le propinó una patada en la cara. "E" comenzó a sangrar, pese a lo cual logró levantarse y marcharse a su casa al tiempo que el procesado recogía con una fregona la sangre del suelo sin interesarse por el estado de su esposa.

Una vez llegó "E" a su domicilio, en el que también residía su hija "A" entonces menor de edad, y cuando esta última vio el estado en que se encontraba su madre, la acompañó a un centro de salud de Monzón, desde el cual, a la vista de las lesiones que presentaba, "E" fue derivada al hospital de Barbastro, en donde se decidió su traslado al hospital Miguel Servet de Zaragoza al disponer dicho centro de unidad de cirugía máxilo-facial.

El procesado, por su parte, permaneció en el establecimiento hasta que recibió la visita de su amigo Catalin N. G., quien había tenido conocimiento de lo sucedido a través de una conversación telefónica con "A" expresándole Catalin al procesado que era conveniente que se presentara en el Cuartel de la Guardia Civil a fin de contar lo que había ocurrido. El procesado decidió finalmente presentarse en el Cuartel, lo que así hizo siendo las 15:30 horas del mismo día 14 de mayo, acompañado por Catalin al haberse ofrecido éste a relatar lo sucedido, pues no consta que el procesado se exprese correctamente en lengua castellana. Los agentes de la Guardia Civil, que en aquel momento aún no sabían nada de la agresión, realizaron las comprobaciones pertinentes y procedieron a continuación a la detención del procesado, quien fue constituido al día siguiente en situación de prisión provisional, en la que continúa en la actualidad.

Como consecuencia de la agresión sufrida, "E" sufrió lesiones consistentes en grave fractura del macizo facial (conocida como fractura de Lefort II), con desplazamiento de los fragmentos, que precisó para su sanidad de tratamiento quirúrgico consistente en la reducción de la fractura mediante la colocación en su sitio de los huesos y la estabilización/inmovilización de la fractura con placas y tornillos (osteosíntesis), presentando complicaciones en su evolución.

Según dictamen médico-forense,"E", que ha reclamado expresamente la indemnización que pudiera corresponderle, sufrió hasta alcanzar la sanidad de sus lesiones un total de 330 días de perjuicio personal básico, 60 días de pérdida temporal de calidad de vida moderada, 13 días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida grave y 10 días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida muy grave, obteniendo una valoración del perjuicio personal particular por intervenciones quirúrgicas de cinco puntos.

Igualmente, y como secuelas de perjuicio personal básico, la agresión le provocó una anosmia postraumática (pérdida del sentido del olfato) valorada en nueve puntos, así como alteración de la respiración nasal bilateral valorada en cinco puntos y alteración de la oclusión dental

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bilateral valorada en diez puntos, con presencia de material de osteosíntesis, suponiendo un total de veinticinco puntos de secuelas intercurrentes. Sufrió asimismo un perjuicio personal básico con perjuicio estético leve por leve anomalía facial sin que ello le haya supuesto pérdida de la armonía del rostro, lo que ha sido valorado en seis puntos.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: Ha quedado probado por encima de cualquier duda que el procesado golpeó a "E" , quien entonces era su esposa, propinándole una patada en la cara después de hacerle caer al suelo tirando de la coleta en que ella llevaba recogido el pelo, sin que pueda cuestionarse la realidad de dicha agresión, bien se hubiera producido cuando la esposa se disponía a registrar el bolsillo del pantalón del acusado, como ella vino a decir en la declaración que prestó aún en el hospital de Zaragoza –pero hallándose en condiciones de declarar, según manifestaron los guardias civiles que acudieron con este fin al hospital-, o bien cuando ella se disponía a abandonar el establecimiento y fue atacada por la espalda para ser arrojada al suelo, como manifestó en su posterior declaración sumarial y en sede de plenario. Tampoco se duda que el motivo de la discusión entre los cónyuges se centraba en temas económicos, y más concretamente en la importante cantidad de dinero que el procesado había perdido esa misma noche jugando a las máquinas recreativas.

También ha quedado acreditada la conexión causal entre la agresión y las lesiones sufridas por la esposa, consistentes básicamente en una grave fractura del macizo facial (conocida en términos médicos como Lefort II), que precisó para su sanidad del tratamiento quirúrgico ya descrito en los hechos probados, todo ello conforme al resultado de la prueba pericial. Dichas lesiones, por otra parte, son imputables objetivamente a la conducta del sujeto activo, siendo consecuencia normal o habitual de la acción realizada. No ha quedado probado si el procesadopropinó la patada calzado o descalzo, pues acababa de levantarse del sofáque tenía en la trastienda, que es en donde había dormido, cuando seprodujo la discusión, siendo en tal caso probable que se hubiera quitadolos zapatos antes de acostarse, pues la propia víctima manifestó en eljuicio que él no llevaba puestos los pantalones y que iba en ropa interior,hay que suponer que porque fue así como se acostó, no obstante lo cual lafractura máxilo-facial podría seguir siendo consecuencia natural de laacción del procesado aunque éste estuviera descalzo cuando propinó lapatada.

Con relación a las secuelas, que también constan en el informe forense de alta médica, la que mayor controversia ha suscitado durante el juicio oral ha sido sin duda la relativa a la anosmia postraumática, que es la pérdida total del sentido del olfato, pues resulta una circunstancia singularmente importante de cara a la calificación del hecho punible. Diremos en primer lugar que no ha quedado acreditado que la víctima

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padeciera alguna pérdida relevante del olfato con anterioridad a la agresión, pudiendo considerarse lo declarado por el hijo del procesado como una mera anécdota, pues basta señalar que no quedó claro si lo que relató el testigo podía deberse, por poner un ejemplo, a una simple oclusión nasal derivada de un proceso catarral.

También se debatió la existencia misma de esta secuela, pues incidió la defensa en que se trata de una circunstancia muy difícilmente detectable a través de pruebas médicas de carácter objetivo, conclusión a la que también llegaron los Médicos Forenses que comparecieron al juicio. El examen de la causa pone de manifiesto, en cualquier caso, que cuando el juicio oral estaba celebrándose ante el Juzgado de lo Penal (órgano competente para conocer del asunto conforme a la primera calificación provisional que presentaron las acusaciones) la víctima reveló que había perdido el sentido del olfato, aprovechándose la suspensión del acto para requerirle a aquélla a fin de que presentara documentación que acreditara lo que alegaba, como así hizo "E" aportando un informe del servicio de otorrinolaringología del Hospital Miguel Servet de Zaragoza en el que se hacía este diagnóstico de anosmia postraumática.

Aparte de este informe de especialista, los Médicos Forenses no plantearon dudas sobre la realidad de esta secuela, manifestando en este sentido que era normal que la víctima, dado su carácter introvertido, no les dijera nada sobre esta cuestión porque tampoco se le había preguntado por ella, y esta Sala tampoco ha encontrado indicios suficientes para suponer que "E" actuando con un supuesto propósito de conseguir que al procesado se le impusiera una pena mayor (la correspondiente al tipo agravado de lesiones previsto en el art. 149 del Código Penal, por el que han calificado definitivamente ambas acusaciones), hubiera faltado a la verdad diciendo que había perdido el olfato. De igual modo, y pese a que esta secuela no apareció en el procedimiento hasta pasados varios meses desde la comisión del hecho, la Sala no duda de la conexión causal entre la anosmia y la acción del procesado, pues también manifestaron los Forenses que podía ser consecuencia de la agresión, a causa de la cual pudieron romperse las conexiones nerviosas entre el cerebro y el apéndice nasal.

A la víctima, de hecho, no le llamó la atención en un primer momento que hubiera perdido el olfato, pues tal había sido la violencia del ataque, y pudo pensar que esta situación mejoraría con el tiempo hasta la sanidad definitiva, pero no fue así. También se ha discutido por la defensa el carácter irreversible de esta secuela, lo que ha de resolverse teniendo en cuenta, una vez más, lo manifestado por los Médicos Forenses que comparecieron al juicio oral, quienes señalaron que la anosmia podía considerarse como definitiva si en un plazo de unos dos años la paciente no iba recuperando el olfato, pues dicha recuperación debería empezar a producirse en semanas o meses. Afirmamos, por tanto, que no hay constancia de que la anosmia sea susceptible de mejora, por lo que entendemos que es de carácter irreversible.

Resta examinar, y ello pertenece ya al elemento subjetivo del delito, si la anosmia le es imputable al procesado a título de dolo o de culpa, teniendo en cuenta que el delito del art. 149 del Código Penal, esto es,

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causación de lesiones que supongan un resultado concreto consistente en la pérdida de un sentido corporal, será doloso si dicho resultado ha sido buscado de propósito por el sujeto activo (dolo directo) o bien si éste, al realizar la conducta punible, ha considerado la alta probabilidad de que el resultado pudiera producirse y, pese a ello, lo acepta en caso de que se realice (dolo eventual). En este caso, la conducta del sujeto (propinar una patada en la cara a una persona tendida en el suelo) tiene como consecuencia natural la producción de un daño máxilo-facial, resultado que puede conectarse sin problemas con la acción del culpable dada la especial facilidad de que se produzca en tales circunstancias. Sin embargo, albergamos ciertas dudas en cuanto a que pueda decirse lo mismo respecto de la anosmia.

Resulta sumamente difícil, si no imposible, afirmar que el procesado agredió a la víctima con el propósito específico y directo de privarle de uno de sus sentidos corporales. Y desde la perspectiva del dolo eventual, tampoco tenemos la seguridad de que el resultado le sea atribuible al sujeto. Siempre es complicado determinar el elemento subjetivo de las acciones punibles, pues es algo que suele quedar dentro de la mente del sujeto y que solo puede deducirse a través de signos externos que no siempre resultan inequívocos, que es lo que sucede en este caso, pues no hallamos indicios suficientes que nos permitan asegurar que el procesado, siendo consciente de la alta probabilidad de que su conducta pudiera dar lugar a la afectación de las conexiones nerviosas por las que se canaliza el sentido del olfato, aceptara pese a ello este resultado concreto, ciertamente menos habitual que la sola fractura máxilo-facial. Por tanto, y debiendo decantarnos por la tesis más favorable al reo, excluimos tanto el dolo directo como el eventual en cuanto a la pérdida del olfato.

SEGUNDO: Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.4 del Código Penal, ya que el culpable agrede a la víctima con el propósito de menoscabar su integridad física, causándole una fractura máxilo-facial que requiere de tratamiento quirúrgico para su sanidad, con lo que ya nos encontraríamos dentro del ámbito punitivo del art. 147.1, si bien procede aplicar uno de los tipos agravados del art. 148, concretamente el previsto en el apartado cuarto, en consideración a la relación conyugal que mantenían el procesado y la víctima, lo que hace que la agresión revista mayor gravedad.

No consideramos, sin embargo, que sea de aplicación el art. 149 del Código Penal, tal y como solicitan las acusaciones, ya que insistimos en que el resultado que sostendría dicha calificación, esto es, la anosmia postraumática, no es imputable al procesado a título de dolo, ni directo ni siquiera eventual, pese a lo cual, existiendo una innegable relación de causalidad entre dicho resultado y la conducta del procesado, debe éste responder como autor de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave conforme al art. 152.1.2º, con relación al art. 149, del Código Penal. Habiendo desaparecido la vía de la preterintencionalidad para instrumentar supuestos como el presente, las dos mencionadas infracciones se hallan en relación de concurso ideal conforme al art. 77.1

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del Código Penal, ya que un mismo hecho, la agresión del procesado, constituye varios delitos, uno doloso y otro imprudente.

TERCERO: De las infracciones anteriormente descritas debe responder en concepto de autor el procesado Iulian M. al haber participado directa e inmediatamente en su realización (arts. 27 y 28 del Código Penal).

CUARTO: Con relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hay que decir lo siguiente:

A) La defensa ha solicitado la circunstancia atenuante de confesión del hecho prevista en el art. 21.4 del Código Penal. En el Auto del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 se recuerda que la apreciación de esta atenuante exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (STS 268/2016, de 5 de abril, entre otras muchas). A ello hay que añadir, conforme al Auto del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019, que quedan excluidos aquellos supuestos de confesión falaz, sesgada o parcial, ocultando datos relevantes, o la confesión extrajudicial una vez descubierto y siendo tal confesión sólo parcial.

En este caso, el testimonio de Catalin acredita que, una vez que éste tuvo conocimiento de lo sucedido por lo que le había contado "A" por teléfono, acudió a la tienda para hablar con el procesado, convenciéndole de que lo que debía hacer era presentarse voluntariamente ante la Guardia Civil para relatar lo que había ocurrido. Es cierto que el testigo dice que el procesado no se atrevía a salir al exterior del establecimiento porque pensaba que “los civiles” irían a buscarle, pero ese temor (hasta cierto punto lógico en quien sospecha que tarde o temprano será localizado por los agentes de la Autoridad) no implicaba que tuviera conocimiento de que ya se habían iniciado diligencias, pues de hecho no consta que la Guardia Civil tuviera conocimiento del asunto antes de que el procesado se presentara en el cuartel, siendo después de dicha comparecencia cuando comenzaron las gestiones para averiguar el paradero y comprobar el estado de la víctima.

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Por otra parte, el hecho de que un amigo tuviera que convencer al procesado de que debía acudir a la Guardia Civil no resta virtualidad atenuatoria al acto de la confesión, que desde el Código Penal de 1995 ya no requiere, como sucedía con anterioridad, que el culpable actuara movido por un arrepentimiento espontáneo, bastando con la realización voluntaria de un acto de colaboración con los agentes de la Autoridad dentro de su labor de esclarecimiento de los hechos, que es lo que aquí sucedió pues nadie obligó o forzó al procesado para confesar. Como dijimos en nuestra Sentencia de 21 de junio de 2016 respecto a la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia ha pasado de sostener la exigencia de un sentimiento de pesar a valorar conductas posteriores a la comisión del delito reveladoras de una voluntad de realizar actos de cooperación que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción, ya que el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral, ha desaparecido definitivamente del Código Penal, y es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante de confesión del hecho.

Finalmente, se cuestiona que la manifestación voluntaria del procesado contuviera en lo esencial los hechos por los que se sigue esta causa. Es cierto que se negó a prestar declaración una vez fue detenido y que en su primera manifestación ante el Juzgado contó un relato parecido al que hizo en el juicio oral, esto es, que su esposa le amenazó empuñando un cuchillo y que él la golpeó sin recordar muy bien de qué forma al hallarse en estado de shock. Sin embargo, en la escueta diligencia en la que se documentó la comparecencia de los dos rumanos hacia las 15,30 horas de ese mismo día sí que se dice que el procesado propinó varios puñetazos a su esposa, palabras que hay que suponer que pronunció Catalin, porque era el único de los dos que podía expresarse bien en castellano, pero que dijo después de haber hablado en la tienda con el procesado y contando con el consentimiento implícito de éste, que ya había aceptado acudir al cuartel para relatar lo que había pasado. En estas circunstancias, y aún cuando pudiera discutirse la aplicación de la atenuante conforme al art. 21.4 del Código Penal, consideramos que sí cabe apreciar, al menos, una atenuante analógica respecto de la de confesión conforme al art. 21.7 con relación al 21.4, pues no hay que olvidar el hecho relevante de que la Guardia Civil inició sus diligencias de investigación después de que los dos rumanos comparecieran en el cuartel.

B) No concurre, en cambio, la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del Código Penal, también solicitada por la defensa. Según declara el Auto del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018, la STS 193/2016, de 8 de marzo, apunta que la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas. Esta atenuante tiene su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento). Es del todo evidente que, en cualquier situación de acometimiento personal, el acaloramiento como estado pasional es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional

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tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente"; la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa.

La STS 140/2010, de 23 de febrero, exige la existencia de estímulos

o causas, generalmente procedentes de la víctima (STS 256/2002, de 13de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que seentiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción delsujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los quecualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentidoen el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidadque debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de lavoluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamentediscordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar laatenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquierreacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia delestímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste yque ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia delautor.

En este caso, la defensa trata de sustentar su tesis en que, durante la discusión que precedió al acto de violencia física del procesado, la esposa le habría amenazado con matarle y habría llegado a empuñar un cuchillo. Tales afirmaciones se tratan de justificar con la existencia de un cuchillo en el lugar en donde se produjo la agresión y en que la víctima le llegó a decir “te mato” a su marido durante la discusión. Sin embargo, no podemos evaluar la seriedad del propósito de acabar con la vida del otro que contenían las palabras de la esposa (quien, al parecer, hablaba con el procesado en rumano, con lo que hay matices que se pueden escapar), ya que pronunciar esas palabras, aún en el contexto de una discusión acalorada, no siempre implica que se quiera acabar con la vida de la otra persona. En cuanto al cuchillo, la existencia de marcas en alguna pared o en la puerta del establecimiento en absoluto implica que tales vestigios correspondieran al día de los hechos. Además, el procesado ya le contó a Catalin, antes aún de entregarse en el cuartel, que su esposa había empuñado un cuchillo, pero el propio testigo dijo que no llegó a creerse lo que su amigo le estaba diciendo.

De todos modos, no se advierte que el comportamiento de la víctima pudiera motivar una reacción tan violenta y claramente desproporcionada frente al supuesto estímulo desencadenante, aparte de que tampoco puede confundirse una reacción repentina con una situación de arrebato con efectos atenuatorios, por lo que no ha lugar a lo solicitado.

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C) La defensa interesó también que se tuviera en cuenta la ludopatía a modo de atenuante por analogía de la eximente incompleta de alteración psíquica (art. 21.7, con relación al 21.1 y al 20.1, del Código Penal). El ya mencionado Auto del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 dice que hemos dicho, entre otras en STS 168/2016, de 2 de marzo, en un supuesto semejante al que nos ocupa (ludopatía), que "la existencia del trastorno de adicción al juego o juego patológico, por sí mismo, no determina la atenuación de la responsabilidad criminal, pues ha de relacionarse con los hechos cometidos en el caso concreto. En este sentido, en la STS 1172/2011, de 10 de noviembre, se ponía de relieve la necesidad de distinguir los hechos inmediatamente vinculados al impulso patológico y aquellos otros más lejanos, respecto a los que la posible relevancia del trastorno disminuye hasta desaparecer. Se razonaba entonces que puesto que <<la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a ratificar tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a las acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos al juego ansiado>>".

En este caso, reconocemos que hay indicios de que el procesado tenía una especial inclinación a determinada clase de juegos, pues no en balde había gastado unos mil euros en las máquinas recreativas en las horas anteriores a la discusión que concluyó con la agresión a su esposa. Sin embargo, podríamos plantearnos la eficacia atenuatoria de esta circunstancia en el caso de que el procesado hubiera cometido, por ejemplo, un delito contra el patrimonio, pues de este modo habría podido obtener nuevas cantidades de dinero para seguir jugando, pero no alcanzamos a ver qué relación directa puede tener esta supuesta ludopatía con la agresión a su esposa. Si se trata de poner el énfasis en la actitud de reproche por parte de la víctima, ello debería sustanciarse por la vía del arrebato u obcecación, y está claro que tal reproche no puede constituir un estímulo suficiente como para atenuar la responsabilidad derivada del ataque violento. Y si el procesado trataba simplemente de negar su alegada ludopatía, no era en absoluto necesario proceder como lo hizo.

D) En cuanto a las agravantes, y en concreto a la alevosía del art. 22.1 del Código Penal que fue solicitada por la acusación particular, ya hemos explicado que no sabemos con exactitud si el procesado arrojó al suelo a su esposa durante la acalorada discusión o si lo hizo tras atacarla por la espalda o por sorpresa, sin que el hecho de que la víctima esté en el suelo cuando es agredida implique necesariamente la eliminación del riesgo que pudiera provenir de la defensa del ofendido al que se refiere la precitada norma sustantiva, por lo que nos inclinamos por su no apreciación.

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E) Por último, y con relación a la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal, cuya aplicación solicitan las acusaciones a modo de agravante, no ha lugar a que sea apreciada, pues la relación conyugal existente entre procesado y víctima ya se ha tenido en cuenta para calificar el delito doloso conforme al tipo agravado del art. 148.4, por lo que apreciar además una agravante genérica supondría sancionar dos veces una misma circunstancia, lo cual está vedado en el proceso penal.

QUINTO: En cuanto a las penas a imponer al culpable deben hacerse las siguientes precisiones:

El delito doloso de lesiones del art. 148.4 del Código Penal está sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, mientras que el delito de lesiones causadas por imprudencia grave del art. 152.1.2º del Código Penal lo está con pena de prisión de uno a tres años. Habiéndose apreciado una atenuante sin agravantes genéricas, la pena debe determinarse dentro de la mitad inferior de la correspondiente al delito (art. 66.1.1º del Código Penal). Finalmente, la regla punitiva del concurso ideal obliga a sancionar el hecho con la pena del delito más grave en su mitad superior salvo que sea más beneficioso para el reo sancionar ambas infracciones por separado (art. 77.2 del Código Penal). Así las cosas, resulta que la mitad superior del delito más grave, que es el doloso, va desde tres años, seis meses y un día hasta cinco años de prisión, de modo que la mitad inferior (de esta mitad superior) no podría sobrepasar los cuatro años y tres meses, en cuyo caso, y teniendo en cuenta la propia brutalidad de la agresión y las circunstancias en que se produjo, consideramos que la pena adecuada para castigar este hecho sería de cuatro años de prisión. De sancionarse por separado los dos delitos, por otra parte, resultaría en el caso del doloso que, yendo la mitad inferior de dos años a tres años y seis meses, sería la de tres años una pena adecuada, mientras que el delito culposo, cuya mitad inferior iría de uno a dos años, podría sancionarse con un año y seis meses de prisión, lo que sumaría cuatro años y seis meses. Por todo ello procede imponer al culpable la pena de cuatro años de prisión, siendo de aplicación el art. 56.1 del Código Penal en cuanto a la pena accesoria, que ya no podría ser la de inhabilitación absoluta del art. 55 sino la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de prisión, ya que ésta no excede de diez años.

En cuanto a las penas privativas de derechos, su extensión habrá de ser superior en un período de uno a cinco años a la de la pena de prisión en virtud del art. 57.1.2 del Código Penal, ya que el reo ha sido condenado como autor de dos delitos menos graves, por lo que las prohibiciones de comunicación y aproximación del art. 48 lo serán por tiempo de nueve años, siendo la segunda a la distancia solicitada por la acusación pública, esto es, quinientos metros. También será de aplicación la libertad vigilada del art. 156 ter del Código Penal, al tratarse de lesiones causadas al cónyuge, cuya extensión será de cinco años, según han solicitado las acusaciones.

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SEXTO: Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente (art. 106 del Código Penal), por lo que el procesado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad solicitada por las acusaciones, quienes han calculado la cuantía conforme al baremo utilizado para los hechos derivados de la circulación de vehículos a motor, considerando la Sala que dicha cantidad, que por razón del principio dispositivo no se puede incrementar, constituye una reparación económica razonable en atención al perjuicio físico causado, siendo en todo caso de aplicación el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como también han solicitado las acusaciones, en cuanto a los intereses legales derivados de dicha cantidad.

SÉPTIMO: Todo responsable criminalmente debe ser condenado al pago de las costas (art. 123 del Código Penal) con inclusión de las correspondientes a la acusación particular. Como dijimos, entre otras, en nuestra Sentencia de 20 de abril de 2016, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 recuerda que "la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia (STS 1424/1997, de 26 de noviembre, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre, 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 175/2001, de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición (STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo, STS nº 560/2002, de 27 de marzo, STS nº 740/2011, STS nº 1144/2011, y STS nº 1189/2011, entre otras)". Entendemos que en el presente caso no concurre ninguno de los supuestos excepcionales que justificarían la exclusión de las costas de la acusación particular, máxime cuando ha sido dicha parte la que ha introducido, ya ante el Juzgado de lo Penal, la cuestión relativa a la anosmia postraumática, que ha resultado relevante en los aspectos penal y civil.

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

F A L L A M O S

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Iulian M. , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de lesiones del art. 148.4 en concurso ideal con un delito de lesiones

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causadas por imprudencia grave del art. 152.1.2º, ambos del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante por analogía de confesión del hecho (arts. 21.7 y 21.4 del Código Penal), a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, IMPONEMOS al procesado las prohibiciones de aproximarse a "E" , al domicilio de ésta, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia inferior de quinientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de nueve años, y le IMPONEMOS igualmente la medida de libertad vigilada durante cinco años, condenándole asimismo al pago de las costas procesales, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el procesado deberá indemnizar a "E" en la cantidad de 57.903,58 euros, que deberá ser incrementada con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual el procesado ha permanecido provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra Ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, cual es el caso. Dicho recurso de apelación se regirá por lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta misma Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución.

Así, por esta Sentencia y juzgando definitivamente en esta primera instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.