t.a.procesal civil ii-salcedo bellota gabriela marina

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U N I V E R S I D A D A L A S P E R U A N A S Dirección Universitaria de Educación a Distancia  Escuela Académico Pro fesional de Derecho y Ciencia s Políticas 0703-07311 DERECHO PROCESAL CIVILII 2013-I Docente: Abog. Andrés Acero Cárdenas  Nota: Ciclo: 7 !d"#o II Datos del Alumno: 1  

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U N I V E R S I D A D A L A S P E R U A N A S

Dirección Universitaria de Educación a Distancia

 Escuela Académico Profesional de Derecho y Ciencias Políticas

0703-07311 DERECHO PROCESAL CIVILII

2013-IDocente: Abog. Andrés Acero Cárdenas

 Nota:Ciclo: 7 !d"#o II

Datos del Alumno:

1

 

7/17/2019 t.a.procesal Civil II-salcedo Bellota Gabriela Marina

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Apellidos yNombres:

Salcedo Bellota Gabriela

Marina

Código  00 1701

UDED:Arequipa

INDICE:

Introducción……………………………………........................................ 3

1) Desarrolle las excepciones que no anulan lo actuado y dar por

concluido el proceso. ……………………….......................................!33

") Particularidades de los procesos contenciosos………...…................3!

3#

3) Fundamentación de la fijación de los puntos controvertidos en el

proceso de conocimiento……………………………………….…….$!%

) La tutela cautelar como elemento de la tutela jurisdiccional

 efectiva !………………………………………………………………....&!'

(ibliogr*+…………………………………………………………………''

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IN,-DUCCIN

 A lo largo de la historia, la sociedad se ha visto inmersa de

conflictos entre sus miemros, lo cual en un comien!o lo conduc"a a

resolver dichos conflictos de manera agresiva pues primaa la ley

del m#s fuerte. $on el paso de los a%os la sociedad en conjunto,con el &stado a la cae!a, para evitar que las personas tomen la

 justicia en sus manos, se regulan estas conductas, haciendo que

las partes en conflicto 'demandante y demandado( se sometan a la

decisión de un tercero imparcial 'jue!(, mediante el desarrollo de un

proceso.

&n nuestro ordenamiento jur"dico existen diferentes tipos deprocesos, los cuales son diferenciados por su competencia para

tratar tal o cual situación materia de conflicto. &s por ella que esta

ve!, estudiamos a fondo el Proceso de conocimiento) es el

conjunto de actos procesales coordinados, sistemati!ados y lógicos

que orientan a los procesos contenciosos 'areviado, sumar"simo,

cautelar y de ejecución( y no contenciosos de materia civil y por 

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analog"a, a falta de norma expresa, a otros procesos ya sean

administrativos, laorales y otros que se creen por la ciencia

procesal)

*ocamos los Principios que orientan al proceso de conocimiento,

sus caracter"sticas, la determinación de la competencia.

1. Desrrolle ls e/cepciones 0ue no nuln lo ctudo ydr por concluido el proceso.

s E/cepciones en el Código 2rocesl Ciil 2eruno

1.  E4CE2CI5N DE INC62E,ENCIA .! La excepción de

incompetencia es el instituto procesal que denuncia vicios en la

competencia del +ue!. e propone cuando se demanda ante un +ue!

que no es el determinado para conocer el proceso, en ra!ón del

territorio, de la materia, del grado y la cuant"a.

&sta Excepción puede ser declarada de oficio por el +ue! al calificar la

demanda, a tenor que lo que dispone el inc. - del Art. -/ del $.P.$.,

que dispone la improcedencia de la demanda cuando el +ue! care!ca

de competencia.

*ami0n puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del

proceso, conforme lo dispone el primer p#rrafo del Art. 12 del $. P. $.,

por las irregularidades que afecten la competencia asoluta,

atendiendo a su importancia y al hecho de que sus reglas son de orden

p3lico.

Para otros autores, esta excepción tiene que ver con uno de lospresupuestos procesales, de los que nos hemos ocupado

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anteriormente, que es la competencia del +ue!. 4n 5Proceso6 que se

sigue ante el +ue! incompetente no tiene ninguna eficacia jur"dica. 4no

de los medios procesales para cuestionar la intervención de un +ue!

incompetente es deduciendo la excepción de incompetencia 'Art. --789

$P$(. $omo ya lo hemos estudiado al tratar de la competencia,

deemos remarcar que hay criterios para fijar la competencia,

asolutos, como la materia, el grado, la cuant"a, etc., y existe el criterio

territorial que fija la competencia relativa. Por consiguiente, trat#ndose

de competencia por ra!ón de territorio, es posile que se produ!ca lo

que se denomina la prórroga de la competencia, es decir, aquel

mecanismo procesal que hace competente a un +ue! que, por ra!ón de

territorio, no de"a conocer el asunto.

La prórroga puede ser expresa y t#cita. &s expresa por ejemplo,

cuando el litigante se dirige a un +ue! someti0ndose manifiestamente,

en tanto que es t#cita cuando el demandado contesta la demanda sin

cuestionar la competencia del +ue!, no ostante haer sido notificado

ante el +ue! incompetente por ra!ón de territorio. La excepción en

comentario es viale cualquiera que sea el criterio para fijar la

competencia. Para que la relación procesal que se produce en el

proceso sea v#lida es ineludile que el +ue! que interviene en 0l sea

competente para conocer el asunto en controversia.

".  E4CE2CI5N DE INCA2ACIDAD DE DE6ANDAN,E DE 7U

-E2-E7EN,AN,E .!&sta excepción igualmente tiene que ver con otro

de los presupuestos procesales, que es la capacidad procesal. 4nproceso que se sigue con la intervención de un demandante que

carece de capacidad procesal no tiene ninguna eficacia jur"dica. Para

que el proceso tenga valide! y eficacia jur"dica, el actor si interviene

personalmente, dee tener capacidad procesal, es decir, dee tener 

capacidad para actuar en el proceso f"sica y personalmente, pues, si no

lo tiene, dee intervenir, por 0l, su representante legal.

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Las personas jur"dicas no tienen capacidad procesal, por tratarse de

entes ideales. :gualmente si dee intervenir en el proceso una persona

que invoca a ser representante de otra, ya sea natural o jur"dica esa

persona dee tener capacidad procesal, es decir, dee tener capacidad

para intervenir f"sica y personalmente en el proceso. Por la persona

natural incapa! y por la persona jur"dica dee intervenir en el proceso

una persona natural que tenga capacidad procesal, que es la facultad

de actuar en el proceso directamente. &l medio procesal para

cuestionar la intervención de una persona que carece de capacidad

procesal es la excepción de incapacidad, ya sea del demandante o de

su representante legal 'Art. --78 $P$(. Para que la relación procesal

sea v#lida, quien interpone la demanda dee ser una persona natural

con capacidad procesal, es decir, dee tener la capacidad de intervenir 

procesalmente en el proceso, que normalmente se adquiere a los

dieciocho a%os de edad. 4na excepción a esta regla la encontramos en

el $ódigo cuando se%ala que en el proceso de alimentos puede ejercer 

la representación procesal el padre o la madre del menor alimentista

aunque ellos mismos sean menores 'Art. 2798 $P$(. &n este caso no

opera la excepción de estudio.

3.  E4CE2CI5N DE -E2-E7EN,ACI5N DE8EC,U7A

IN7U8ICIEN,E DE DE6ANDAN,E DE DE6ANDAD .!&sta

excepción igualmente tiene que ver en alguna forma con uno de los

presupuestos procesales, es decir, con la capacidad para intervenir en

el proceso. &sta excepción se relaciona con la llamada representación

voluntaria, esto es, con aquella representación que se genera en lavoluntad del otorgante de la representación y que se cristali!a mediante

el Poder, del cual ya nos hemos ocupado precedentemente. e

entiende que quien confiere poder tiene indudalemente capacidad

procesal, adem#s de tener capacidad de ejercicio en el #mito civil.

Para intervenir v#lidamente en el proceso en representación de alguna

de las partes en el litigio, esa persona dee estar premunida de un

Poder suficiente que le faculte para intervenir en el proceso. 4n

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proceso que se siguiera por una persona que se atriuye la

representación de otra sin contar con Poder perfecto y suficiente, o se

siguiera contra otra persona a quien se le atriuye la representación de

otra, que pueda se persona natural o jur"dica, sin que esa persona

contra quien se dirige la demanda realmente cuente con Poder perfecto

y suficiente para presentar v#lidamente a la otra persona, no tendr# la

eficacia que se requiere para su valide! jur"dica.

&l $ódigo se%ala que se requiere el otorgamiento de facultades

especiales para demandar, reconvenir, confesar demandas y

reconvenciones 'Art. /2 $P$(; el Poder para litigar se puede otorgar 

por escritura p3lica o por acta ante el +ue! del proceso salvo,disposición legal diferente; para su eficacia procesal el Poder no

requiere estar inscrito en los <egistros P3licos 'Art. / $P$(. &sta

excepción se relaciona tami0n con la representación legal, esto es,

con la representación impuesta por la Ley.

Por ejemplo, alguien que alegue ser tutor de un menor, en el proceso,

tiene que acreditar su calidad de tal; y si lo hiciera mediante una

resolución dictada por un +ue! no competente para esos tr#mites, la

excepción de representación defectuosa o deficiente, si se dedujera,

tiene que se amparada. &l medio procesal para cuestionar la

intervención de una persona por otra, demandante o demandada, ya

sea natural o jur"dica, que careciera de Poder o que el Poder que

ostenta fuese defectuosa o insuficiente, es mediante la excepción de

representación defectuoso o insuficiente 'Art. --781 $P$(.

Lo mismo diremos que se trata de la representación legal. La pregunta

que nos hacemos es la siguiente =>u0 ocurre si alguien se presenta al

proceso, ya sea por demandante o por demandado, alegando ser 

representante legal o voluntario?. &n este caso, como requisito formal

de la demanda, dee exigirse la presentación del documento pertinente

y, en caso contrario, est# el +ue! en actitud de declarar inadmisile la

demanda.

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i por alguna ra!ón no se presentara el documento que acredite la

representación, por interpretación extensiva, ser"a viale la excepción

en estudio contra la parte contra quien se deduce. Para que la relación

 jur"dico8procesal sea v#lida, quien interviene en representación de otra,

dee ostentar Poder perfecto y suficiente o el documento que contenga

la representación invocada, seg3n el caso.

Para otros autores, la excepción de representación defectuosa o

insuficiente del demandante o demandando se opone al demandante o

al demandado que act3a en representación de otra persona natural o

 jur"dica, cuando el poder con que act3a no es suficiente y v#lido, es

decir que adolece de defecto, y se opone con la finalidad que sesusanen los defectos dentro del pla!o que se se%ala en el auto

resolutorio.

&n conclusión 0sta excepción est# dirigida a cuestionar el poder y no

la persona del representante de alguno de los su9etos procesles,

siendo una excepción dilatoria.

Finalmente no dee confundirse la excepción de representación

defectuosa o insuficiente del demandante o demandado con la falta de

legitimidad para orar; pues la excepción implica deficiencias en la

comparecencia de identificación entre el accionante y la persona

favorecida por la ley material, es decir falta de titularidad respecto de la

relación jur"dica sustantiva.

.  E4CE2CI5N DE 7CU-IDAD A6(I;EDAD EN E 6D DE2-2NE- A DE6ANDA .!&ste medio de defensa es una

innovación que trae el nuevo $ódigo Procesal $ivil, a3n cuando tiene

sus antecedentes, en nuestro ordenamiento procesal, en la Ley de

&njuiciamiento en @ateria $ivil de 92. Bo se refiere al fondo de la

pretensión procesal, sino sólo es procedente cuando por su forma la

demanda no se ajusta a los requisitos y a las solemnidades que la ley

se%ala y de los cuales ya nos hemos ocupado 'Art. --78- $P$(.

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&sta excepción ser# procedente cuando, por ejemplo, se proponen

pretensiones procesales incompatiles, cuando no se fijan con

precisión las pretensiones procesales, cuando en una demanda de

indemni!ación no se estiman los da%os y perjuicios, cuando no existe

conexión lógica ente los hechos expuestos y la o las pretensiones

procesales propuestas, etc. in emargo, consideramos que con las

facultades que tiene el +ue! para declarar la inadmisiilidad o la

improcedencia de la demanda, en muchos casos, antes de darle el

tr#mite correspondiente, es dif"cil que se produ!can situaciones para

que sea viale la excepción en estudio. Finalmente, esta excepción,

dee ser de puro derecho, es decir, por su naturale!a, no dee

someterse a pruea; pues, incluso, se dar#n casos en los que al

contestarse el traslado de la excepción, el demandado supere la

oscuridad o la amigCedad de la demanda propuesta.

&n conclusión esta excepción se propone cuando en la demanda se

plantea en forma oscura o confusa las pretensiones del actor, lo cual le

impide al demandado un efectivo ejercicio de su derecho de defensa;

es decir, que no se puede estalecer con precisión qui0n o qu0 sedemanda y para qu0 se demanda.

$aanellas, lo define a esta excepción como 5 La dilatoria fundada en

no reunir la demanda los requisitos de forma impuestos por la ley, o por 

pretender algo contrario al orden p3lico; como solicitar el divorcio

vincular en una nación que no lo admite. A m#s de los presupuestos

procesales de fondo y forma que por omisión u otra circunstancia

permitan al demandado excepcionar frente a la demanda, y al

demandante ante la reconvención, surgen algunos otros motivos para

poder alegar esta excepción, surgen algunos otros motivos para poder 

alegar esta excepción de car#cter fiscal o administrativa; como no

haer utili!ado, cuando ello sea imperativo, el papel sellado

correspondiente o no haerse atendido a los renglones y otros

formulismos; si ien esto suele determinar, m#s que una excepción, el

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recha!amiento 5 in limini litis6de los escritos, con fórmulas como la de

p"dase en forma y se proveer#6

Por otro lado esta excepción de oscuridad o amigCedad en el modo

de proponer la demanda, no se dirige a la comproación de los hechos

afirmados en ella, sino a exigir que los hechos, su fundamentación y el

petitorio sean expuestos en forma clara, en t0rminos que no sean

oscuros, imprecisos o contradictorios.

 Asimismo Ferrero precisa que esta excepción 5 ... proceder"a sino se

designa +ue!, si falta el nomre del demandante, sino se fija con

precisión lo que se pide o si la exposición de los hechos es oscura oinsuficiente, hai0ndose omitido circunstancias que se consideran

indispensales6. in emargo, el mismo autor, tami0n afirma 5 .... i

falta los fundamentos de derecho o no se indican los textos legales a

que a 0l se refieran, no proceder# la excepción , a pesar de ser estos

requisitos de toda demanda 8 La ra!ón es que por el principio del

derecho romano 5 juria novit curia6, las partes aportan los hechos y el

+ue! el derecho..

Finalmente lo que cuestiona esta excepción de oscuridad o

amigCedad en el modo de proponer la demanda, son los aspectos

relativos a una mejor comprensión por parte del +ue! y del demandado;

es decir, que tiene como finalidad estrecha la fijación correcta de los

hechos expuestos en la demanda y del petitorio, siendo, por tanto, una

excepción dilatoria.

'.E4CE2CI5N DE 8A,A DE A,A6IEN, DE A <=A

AD6INI7,-A,I<A .!&sta excepción como tal es una novedad que trae

el nuevo $ódigo Procesal $ivil, como un medio de defensa que puede

hacer uso el demandado.

&n la Ley Erg#nica del Poder +udicial de 971, derogada ya, se

estalec"a que los +ueces no de"an admitir la impugnación de

resoluciones administrativas de car#cter particular, sino despu0s de

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agotados los recursos jer#rquicos expresamente pre8estalecidos y a

instancia de parte interesada ' Art. 99 LEP+ 971(. &ste precepto es un

antecedente de la nueva excepción. &n efecto, en los casos de

impugnación de alguna resolución administrativa, previamente deen

agotarse los recursos previstos en la v"a administrativa para acudir a la

acción civil y generar un proceso civil ' Art. --7 8 2 $P$(.

i reflexionamos sore el fundamento de 0sta excepción, podr"amos

llegar a la conclusión que, en el fondo, 0sta, es una modalidad de la

excepción de incompetencia; pues v#lidamente podemos sostener que

un +ue! no ser"a competente para conocer de una demanda sore

impugnación de una resolución administrativa si previamente el actor no ha agotado los recursos impugantorios previstos en la v"a

administrativa. Por ello esta excepción es un tema de discusión. 4n

requisito de admisiilidad de la demanda, trat#ndose de las acciones

contencioso G administrativas, es el agotamiento de la v"a

administrativa ' Art. 2-9 8 $P$(.

Para que la relación procesal se genere v#lidamente, es menester que

la resolución administrativa impugnada sea el resultado del

agotamiento de los recursos correspondientes.

&n otras palaras esta excepción de falta de agotamiento de la v"a

administrativa, se opone cuando se inicia un proceso civil sin haerse

agotado previamente el procedimiento administrativo correspondiente.

Por otro lado, esta excepción puede ser planteada no solamente en losprocesos de impugnación de acto o resolución administrativa, sino en

cualquier otro proceso que requiera un procedimiento administrativo

previo; pues dicha excepción se funda en la omisión de un requisito

procesal, 'agotamiento de la v"a administrativa(.

e trata de una excepción procesal y no sustantiva, por tanto es una

excepción dilatoria.

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$arrión Lugo se%ala que 5...quien no ha agotado los recursos

impuganatorios en la v"a administrativa, ya sea porque no los interpuso

o porque se le fue el pla!o para interponerlos, en el supuesto que

impugnara judicialmente en la v"a del proceso contencioso G

administrativo la resolución respectiva, la excepción en estudio es

viale 6; pues si no se agotan los recursos administrativos, se estar"a

oviando el procedimiento para acudir directamente al órgano

 jurisdiccional, lo cual no es dale.

Finalmente cae destacar que el agotamiento de la v"a administrativa

es un requisito de admisiilidad de la demanda contenciosa 8

administrativa conforme lo precisa el inc. del Art. 2-9 del $. P. $.,pues para que se admita a tr#mite la demanda se dee haer 

interpuesto los recursos jer#rquicos del caso en el proceso

administrativo. &n caso contrario el +ue! declarar# inadmisile la

demanda, concedi0ndole pla!o al accionante que no puede exceder de

9H d"as para que acredite el agotamiento de la v"a administrativa, y de

no cumplirse con el mandato en el pla!o concedido se recha!ar# la

demanda, disponi0ndose su archivamiento.

%.E4CE2CI5N DE 8A,A DE EI,I6IDAD 2A-A (-A- DE

DE6ANDAN,E DE6ANDAD .!&n principio deemos anotar que

esta excepción, como tal, es una novedad que trae el $ódigo, el mismo

que no la define ni da una idea de lo que constituye este medio de

saneamiento del proceso. $ae s" precisar que legitimidad para orar 

siempre se ha anali!ado en los procesos, pues por ello es que nos

damos con muchas sentencias que declaran improcedente la demanda

cuando la relación jur"dica material o sustantiva no se ha trasladado

exactamente a la relación jur"dico G procesal.

Lo que ahora el $ódigo ha hecho es conceirla como una excepción,

d#ndole nomre propio. $on esta excepción lo que se procura es que

exista identificación entre la persona del actor con la persona a cuyo

favor est# la ley sustantiva 'legitimación activa( y entre la persona deldemandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley

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sustantiva 'legitimación pasiva(. &s que la relación jur"dica material

dee trasladarse a la relación jur"dico G procesal(

*icona Postigo sostiene que 5 ... cuando el demandado deduce la

excepción de falta de legitimidad para orar del demandante o del

demandado lo que est# haciendo es afirmar o que el demandante no

es el titular de la pretensión que est# intentando o que, en todo caso,

no es el 3nico que deer"a hacerlo sino en compa%"a de otro u otros, o

que 0l 'el demandado( no deer"a ser el empla!ado dado que la

pretensión intentada en su contra le es asolutamente ajena o, e todo

caso, que no es el 3nico que deer"a haer sido demandado6

&sta excepción es de car#cter procesal y dilatoria.

Por su parte @onroy I#lve! sostiene que 5 La legitimidad para orar 

consiste precisamente en que las personas que tienen su lugar 

respectivo en la relación jur"dica sustantiva, sean exactamente las

mismas que ocupan su lugar respectivo en la relación jur"dica procesal.

i 0l o los titulares en la relación jur"dica sustantiva no son los mismos

en la relación jur"dica procesal, no hay legitimidad para orar.

&xactamente lo mismo ocurrir#, por ejemplo, si los titulares de la

primera relación son tres, y sólo forma parte de la relación procesal

uno ...6 5 .. su incorporación como excepción tiene por fin evitar la

prosecución de un proceso en el que la relación jur"dica procesal es

extra%a a la relación sustantiva que le sirve de instrumento. As" mismo,

permite que el +ue! oste la prosecución de un proceso que no

comprende a los realmente afectados y comprometidos en su decisión,por ser titulares de la relación sustantiva ...6

Por ejemplo, si dos personas fuesen las acreedoras, las dos tienen que

interponer la demanda. i sólo una de ellas interpusiera la demanda,

sin alegar ni ostentar representación de la otra, esa persona

demandante no tiene legitimidad para orar, no tiene legitimidad para

acudir al Poder +udicial, demandando el cumplimiento de la oligación.

&n igual sentido, si una persona demandara a otra la entrega de un

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inmuele arrendado a 0l y tami0n a un tercero, es decir, los

arrendatarios son dos, y sin emargo se demanda sólo a uno de ellos.

&n este caso estamos tami0n frente a la falta de legitimidad para

orar respecto a la parte demandada. Para que la relación jur"dico 8

procesal sea v#lida, en el primer caso, los dos acreedores deen

demandar y, en el segundo caso, dee demandarse a los dos

arrendatarios. &s que la relación contractual sustantiva dee tener 

correspondencia con la relación procesal.

Finalmente, conforme al $ódigo, la falta de legitimidad para orar 

puede ser del demandante como del demandado ' Art. --7 G 7 $P$(.

Bo deemos confundir la falta de legitimidad para orar con ladefectuosa o insuficiente representación o personer"a. i falta la

correspondencia entre la relación material y la relación procesal, esto

es, si falta la legitimidad de orar del demandante o del demandando,

no hay relación jur"dico G procesal v#lida.

&. E4CE2CI5N DE I,I72ENDENCIA .!&l antecedente m#s cercano

de la excepción de litispendencia lo encontramos en el Art. 191 del

$ódigo de Procedimientos $iviles de 99, en donde estuvo

contemplada como excepción de pleito pendiente.

La excepción de litispendencia es el instrumento procesal cuya

finalidad es denunciar la existencia de dos procesos en tr#mite que

siguen las mismas partes sore la misma pretensión, a efecto de

conseguir que el proceso iniciado posterior al primero se extinga

d#ndolo por concluido.

&sta excepción procede cuando se inicia un proceso id0ntico a otro,

que se encuentra en curso, es decir cuando las partes o de quienes se

deriven sus derechos, el petitorio y el inter0s para orar sean los

mismos.

&n conclusión, para la procedencia de esta excepción deen cumplirse

tres elementos

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a( :dentidad de las partes en los dos procesos en tr#mite;

( :dentidad del petitorio o petitorios en amos procesos en curso;

c( :dentidad del inter0s para orar en amos procesos.

Ferrero, refiri0ndose al primer elemento, se%ala 5 ... no puede existir 

identidad de partes cuando el car#cter de actor y demandado se hallan

invertidos en amos juicios. $uando se hala de identidad de partes,

se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso

sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo,

pero jam#s a la inversa ...6

@onroy I#lve!, refiri0ndose al segundo elemento, precisa, que hay

identidad del petitorio u ojeto de la pretensión 5 ... cuando entre dos o

m#s relaciones jur"dicas procesales, la materia concreta e

individuali!ada discutida en el proceso es la misma en una y otra

relación ...6

 Alejandro Jicente *orres afirma que 5 ... para que se produ!ca la

litispendencia, asta una demanda anterior y otra posterior, siempre

que amas tengan el mismo ojeto e iguales partes ...6

Los efectos de esta excepción son

9.8i se declara infundada la excepción de litispendencia se declarar#

saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jur"dica

procesal v#lida; otro de los efectos al declararse infundada ser"a quelos dos procesos siguen su tr#mite.

.8i se declara fundada la excepción de litispendencia una ve!

consentido o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregar# el cuaderno

de excepciones al principal produciendo como efecto la anulación de lo

actuado y la conclusión del proceso. &s decir se concluye el proceso

sin declaración sore el fondo.

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>. E4CE2CI5N DE C7A ?U@ADA .!La excepción de $osa

+u!gada tuvo su origen en el Derecho <omano.

&n el $ódigo de Procedimiento $iviles de 99 estuvo regulada esta

excepción en los Art. 19 y 19/.

&sta excepción cuenta con respaldo constitucional, por cuanto en la

$onstitución de 91 se precisaa en el Art. 91 inc. 91, que es un

principio y un derecho constitucional 5la prohiición de revivir procesos

fenecidos6.

Ferrero sostiene que 5 ... La cosa +u!gada es la excepción que se

deduce en un proceso, en virtud de existir una sentencia judicial que

haya culminado un proceso anteriormente sore la misma acción, por 

la misma cosa y entre las mismas personas...6

*icona Postigo sostiene que 5 ... esta excepción lo que permite al

demandado es denunciar que el inter0s para orar del demandante ya

no existe, dado que lo hi!o valer en el anterior proceso, en donde

quedó totalmente agotado al haerse expedido un pronunciamientodefinitivo sore el fondo de la controversia6

@onroy I#lve!, precisa que 5 ... a trav0s de ella se denuncia la falta

de inter0s para orar en el exceptuado. &n efecto, el inter0s para orar 

 G de naturale!a plenamente procesal G caracteri!ado por ser inminente,

actual e irrempla!ale extrajudicialmente, ha sido agotado por el actor 

en otro proceso. Por tanto, ya no existe en aquel en que se deduce la

excepción ...6

Ferrero indica que 5 ... no hay ase m#s sólida para la existencia de

esta excepción, que el peligro de las sentencias contradictorias. &l

fundamento de la excepción de $osa +u!gada, como el de la

transacción, desistimiento y litispendencia, es la seguridad jur"dica ...6

La excepción de $osa +u!gada procede cuando se inicia un proceso

id0ntico a otro, que ha ya sido resuelto y se encuentra con sentencia o

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laudo firme; siendo indispensale para que sea amparada que se

cumplan tres presupuestos

a( >ue sean las mismas partes;

( >ue sea por la misma acción u ojeto; y

c( >ue exista sentencia o laudo firme.

Los efectos de esta excepción son

9( i se declara infundada la excepción de cosa +u!gada se declarar#

saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jur"dicaprocesal v#lida.

(i se declara fundada la excepción de $osa +u!gada, una ve!

consentido yKo ejecutoriado el auto resolutivo, se agregar# el cuaderno

de excepciones al principal, produci0ndose como efecto la anulación de

lo actuado y la conclusión del proceso.

#. E4CE2CI5N DE DE7I7,I6IEN, DE A 2-E,EN7I5N .!&staexcepción se encontraa contemplada en el $ódigo de Procedimientos

$iviles de 99 con el nomre de excepcion de pleito acaado.

@onroy I#lve!, refiri0ndose a esta excepción precisa que 5 ... resulta

procedente cuando se pide al órgano jurisdiccional amparo a una

pretensión que ya fue peticionada en un anterior proceso en donde el

accionante se desistió de la pretensión procesal concreta o derecho

material que tal proceso conten"a6.

*icona Postigo precisa que con la excepción de desistimiento de la

pretensión 5 ... el demandado manifiesta al +ue! que el demandante G

antes del actual proceso 8, inició otro en el que decidió renunciar 

definitivamente a continuar haciendo uso del órgano jurisdiccional

contra el mismo demandado y sore la misma pretensión. Por esta

ra!ón, atendiendo a una declaración expresa de renunciailidaddefinitiva de su pretensión, el demandante G en opinión del

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excepcionante G no puede iniciar otra demanda contra 0l, precisamente

porque ya no tiene inter0s para orar, ya lo agotó en el anterior proceso

en el cual se desistió de su pretensión5.

Los efectos de 0sta excepción son

9( i de declara infundada la excepción de desistimiento de la

pretensión se declarar# saneado el proceso, es decir la existencia de

una relación jur"dica procesal v#lida.

( i se declara fundada la excepción de desistimiento de la

pretensión, una ve! consentido yKo ejecutoriado el auto resolutivo, se

agregar# el cuaderno de excepciones al principal, produci0ndose como

efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso, sin

declaración sore el fondo.

1$.E4CE2CI5N DE CNCU7I5N DE 2-CE7 2-

CNCIIACI5N ,-AN7ACCI5N .!La conciliación y transacción son

formas de autocomposición que tiene el mismo efecto dar por 

terminado el proceso. La conciliación reali!ada con las formalidades dela ley, y aproada por el +ue!, tiene los mismos efectos de una

sentencia con autoridad de cosa ju!gada. ' Art. 1 del $.P.$(;

asimismo la transacción judicial reali!ada con las formalidades de ley,

aproada por el +ue!, tami0n tiene la calidad de una sentencia con

autoridad de cosa +u!gada, en aplicación del Art. 11/ del $.P.$.

&l demandado puede hacer valer las excepciones de conclusiones del

proceso por conciliación o transacción de acuerdo a las circunstancias,

si se ha producido conciliación o transacción que puso fin a un proceso

anterior por las mismas pretensiones y las mismas partes.

La transacción constituye uno de los modos de extinguir las

oligaciones, y se define como un acto jur"dico ilateral, por el cual las

partes, haci0ndose concesiones rec"procas, extinguen oligaciones

litigiosas o dudosas.

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La transacción extingue los derechos y oligaciones a que las partes

huiesen renunciado y tiene para con ellas la autoridad de cosa

 ju!gada.

i ien la transacción es una figura jur"dica sustancial,

minuciosamente raglamentada en el $ódigo $ivil, respecto a formas,

capacidad, ojeto, efectos y nulidad, cuando se refiere a derechos

litigiosos, las modalidades propias que adquiere hacen necesaria su

previsión en los códigos procesales, en cuanto formas, valide! y

efectos. As" dispone, que 5 las partes podr#n hacer valer la

transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o

suscripción del acta ante el +ue!.

Por otro lado existen semejan!as entre estas dos formas de concluir el

proceso pues las dos ponen t0rmino al proceso con declaración sore

el fondo del litigio, en las dos el apoderado requiere autori!ación

especial para celerarlas; en las dos sólo es posile su aproación si

versa sore derechos renunciales o disponiles; la conciliación y

transacción, que ponen fin al proceso, adquieren la autoridad de cosa

+u!gada.

:gualmente entre amas instituciones existen diferencias

fundamentales, como las siguientes la conciliación siempre se da

dentro del proceso, en tanto que la transacción puede ser judicial o

extrajudicial; la conciliación es un tr#mite oligatorio en el proceso, en

la conciliación el +ue! tiene activa participación, proponiendo la fórmula

de arreglo 5 que su prudente aritrio le aconseje6, en tanto que latransacción la intervención del +ue! no es activa, ya que son las partes

que por su propia decisión la inician y la celeran; en la conciliación,

por ser una figura amplia, puede producirse renuncias o concesiones

unilaterales o ilaterales sore diversidad de derechos renunciales o

disponiles, permitidos por la ley, en tanto que la transacción sólo versa

sore derechos patrimoniales e importa concesiones rec"procas. $ae

agregar que en el proceso ejecutivo es posile la conciliación comoparte de su tr#mite si se ha producido contradicción.

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Para un mejor estudio de esta excepción la su dividiremos en

excepción de conclusión del proceso por conciliación y excepción de

conclusión del proceso por transacción

E/cepción de conclusión del proceso por 

concilición .!&sta excepción, no estuvo contemplada en el

$ódigo de Procedimientos $iviles de 99, porque no

contemplaa la conciliación como lo hace actualmente el $ódigo

Procesal $ivil, que convierte al +ue! en mediador, pues su

intervención no solamente se limita a acercar a las partes para

que ellas mismas se avengan a uscar directamente una solución

del conflicto, sino que juega un rol m#s activo al disponer que sea

el propio +ue! el que proponga una fórmula de solución del

conflicto y de esta manera sienta pr#cticamente las ases del

acuerdo.

La conciliación es un mecanismo procesal que sirve para poner 

t0rmino al proceso sin llegar necesariamente a la sentencia. &st#

incluida en el $ódigo Procesal $ivil como un tr#mite oligatorio en

el proceso civil, adquiriendo de $osa +u!gada la conciliación que

pone fin al proceso.

&sta excepción se plantea con el fin de otener que se anule lo

actuado, y concluya el proceso id0ntico a otro extinguido por 

conciliación.

*icona Postigo, refiri0ndose a esta excepción precisa que 5 ... eldemandado tami0n puede deducir excepciones alegando que en

un proceso anterior llegó con el demandante a un acuerdo en el

cual ante un órgano jurisdiccional, aceptaron la propuesta de

acuerdo que este G el órgano jurisdiccional G les hi!o, es decir 

conciliaron ...6

Por su parte $arrión Lugo, se%ala que 5 ... cuando un proceso civil

dado huiera concluido mediante conciliación y, no ostante ello,

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se inicia un nuevo proceso id0ntico a aquel, el demandado, en el

segundo proceso, puede deducir la excepción de conclusión de

proceso por conciliación o simplemente la excepción de

conciliación ...6

Por otro lado, esta excepción procede cuando se inicia un proceso

id0ntico a otro en que las partes conciliaron el conflicto.

&s indispensale para que sea amparada esta excepción que se

cumplan tres requisitos

a( >ue sean las mismas partes;

( >ue sea por la misma pretensión u ojeto; y

c( >ue en el anterior proceso las partes hayan conciliado el

conflicto.

Los efectos de esta excepción son

9( i se declara infundada esta excepción, se declara adem#s

saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jur"dicaprocesal v#lida.

( i se declara fundada esta misma excepción, una ve!

consentido yKo ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de

excepciones se agregar# al principal produciendo como efecto la

anulación de lo actuado y la conclusión del proceso sin

declaración sore el fondo.

E/cepción de conclusión del proceso por trnscción .!&l$ódigo Procesal $ivil considera esta excepción como una forma

especial de conclusión del proceso, encerr#ndola ajo la

denominación de transacción judicial. in emargo tami0n se

refiere a la transacción extrajudicial. in emargo tami0n se

refiere a la transacción extrajudicial, la cual dee ser 

homologada por el +ue!, para que produ!ca la conclusión del

proceso y adquiera autoridad de cosa +u!gada.

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&s de advertir que el +ue! apruea la transacción, siempre que

contenga concesiones rec"procas y verse sore derechos

patrimoniales y no afecte el orden p3lico o las uenas

costumres, y declara concluido el proceso si alcan!a a la

totalidad de las pretensiones propuestas.

$on la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar 

o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso.

$olomo precisa que 5 La transacción en doctrina, es

considerada por algunos como mixta porque tiene car#cter 

previo a la contestación sore el fondo y pone fin al juicio,

decidi0ndose el proceso por una cuestión que no hace lasustancia y sin discusiones sore derecho invocado ...6

$arrión Lugo, precisa que 5 ... cuando un proceso civil haya

concluido mediante la transacción y, no ostante ello, se inicia

un nuevo proceso id0ntico a aquel, en el segundo proceso el

demandado puede perfectamente deducir la excepción de

conclusión del proceso, por transacción o simplemente la

excepción de transacción ...6

@onroy I#lve! precisa 5 astar# entonces que una de las

partes reclame a trav0s del órgano jurisdiccional una pretensión

respecto de la cual ha transado G sea judicial o

extrajudicialmente G para que el demandado pueda deducir, con

0xito, la excepción de transacción6.

&n conclusión, esta excepción procede cuando se inicia unproceso id0ntico a otro en el cual las partes transaron el

conflicto, siendo indispensale para que sea amparada esta

excepción que se cumplan tres presupuestos

a. >ue sean las mismas partes;

. >ue sea por la misma pretensión u ojeto; y,

c. >ue en el anterior proceso las partes hayan transado elconflicto

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Los efectos de esta excepción son

La excepción de conclusión del proceso por transacción es una

excepción perentoria, cuyo efecto es ponerle fin al proceso

porque la pretensión fue ojeto de acuerdo entre las partes,

quienes se hicieron concesiones rec"procas sore derechos

patrimoniales, y que fueron homologadas por el órgano

 jurisdiccional.

9( i se declara infundada esta excepción, se declarar#

adem#s saneado el proceso, es decir la existencia de una

relación jur"dica procesal v#lida.( i se declara fundada esta misma excepción, consentido

yKo ejecutoriado el auto resolutivo, se agregar# el cuaderno de

excepciones al principal, produciendo como efecto la anulación

de lo actuado y la conclusión del proceso sin declaración sore

el fondo.

11.  E4CE2CI5N DE CADUCIDAD .!La caducidad constituye un

medio de extinción de la pretensión procesal, no ostante que el

$ódigo $ivil prev0 que la caducidad extingue el derecho y la acción

correspondiente.

La caducidad en sentido estricto viene a ser la p0rdida del derecho a

entalar una demanda o proseguir la demanda iniciada en virtud de no

haerse propuesto la pretensión procesal dentro del pla!o se%alado por 

ley.

Desde el punto de vista jur"dico la caducidad importa extinción,

terminación, por falta de uso, por vencimiento del pla!o fijado en la ley;

as" podemos citar algunos ejemplos de caducidad La acción asada

en las causales de adulterio, atentado contra la vida del cónyuge, etc.,

previstas como causales para la separación de cuerpos y divorcio,

caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en

todo caso a los cinco a%os de producida ' Art. 11 del $. P. $(; es decir 

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se est# refiriendo a la pretensión procesal que persiga la disolución del

v"nculo matrimonial.

La acción de anulailidad de un testamento por defecto de forma

caduca a los dos a%os, contados desde la fecha en que el heredero

tuvo conocimiento del mismo 'Art.9 $.$.(, es decir, se est# refiriendo

a la aspiración procesal de invalidar el testamento.

La caducidad est# referida a derechos temporales que sirven de

sustento en determinadas pretensiones procesales, por lo que para que

prospere esta excepción deen cumplirse dos presupuestos

a. >ue la pretensión tenga pla!o fijado en la ley para accionar;

. >ue se ejercite la acción despu0s de haerse vencido el pla!o.

 Al haerse incorporado la caducidad como excepción en el $ódigo

Procesal $ivil, se le reconoce como un verdadero instituto procesal.

Finalmente *icona Postigo, afirma que 5 i se ha interpuesto una

demanda cuya pretensión est# sustentada en un derecho que ha

devenido en caduco, entonces la pretensión en estricto no tiene

fundamento jur"dico por lo que ya no puede ser intentada. &sta

situación es tan categórica para el proceso que el nuevo código le

concede al +ue! el derecho de declarar la caducidad y la consecuente

improcedencia de la demanda, si aparece del solo examen de 0sta al

momento de su calificación inicial. Asimismo, el demandado que

considere que el efecto letal del tiempo ha destruido el derecho quesustenta la pretensión dirigida en su contra, puede pedir la declaración

de caducidad en sede de excepción6.

&n conclusión, la excepción de caducidad procede cuando se ha

interpuesto una demanda fuera del pla!o legal, por cuanto los pla!os

de caducidad son fijados por ley.

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&sta excepción puede ser declarada de oficio por el +ue! al calificar la

demanda, a tenor de lo que dispone el inc. 1 del Art. -/ del $.P.$. que

dispone la improcedencia de la demanda cuando el +ue! advierta la

caducidad del derecho.

Los efectos de esta excepción son

9( i se declara infundada la excepción de caducidad, se declarar#

saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jur"dica

procesal v#lida.

( i se declara fundada la excepción de caducidad, una ve!

consentido yKo ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno deexcepciones se agregar# al principal, produci0ndose como efecto la

nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sore

el fondo.

1".  E4CE2CI5N DE 2-E7C-I2CI5N E4,IN,I<A .!La prescripción

extintiva es una institución jur"dica sustentada en el transcurso del

tiempo, mediante la cual se extingue la acción pero no el derecho,

conforme lo dispone el Art. 9 del $. $.

$oviello precisa que 5 on requisitos de la prescripción extintiva

9. La existencia de un derecho que pod"a ejercitarse;

. La falta de ejercicio o la inercia de parte del titular; y

1. &l transcurso del tiempo se%alado por la ley, y que var"a seg3n

diversos casos6.

@onroy I#lve! precisa que 5 ... el fundamento jur"dico de la

prescripción extintiva es la sanción al titular de un derecho material, por 

no haerlo reclamado judicialmente en el pla!o que la ley dispone

espec"ficamente para tal derecho, por lo expuesto, nos parece que la

prescripción extintiva no ataca el derecho de acción gen0rico y; en

estricto tampoco el derecho material, sino a la pretensión procesal

respecto de ese derecho material6

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@onroy I#lve! define la excepción de prescripción extintiva como 5 ...

un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio espec"fico del

derecho de acción respecto de una pretensión procesal determinada,

por haer sido interpuesto fuera del pla!o previsto por la norma positiva

para dicha pretensión6.

La prescripción extintiva no puede ser declara de oficio por el +ue!, no

puede en consecuencia fundar el fallo en la prescripción, si es que no

ha sido invocada.

 Al respecto $arrión Lugo precisa que 5 ... si el demandado no deduce la

excepción de prescripción extintiva, a3n cuando la demanda se hayainterpuesto despu0s de transcurrido el pla!o se%alado por la ley, el

+ue! puede declarar fundada la demanda y ordenar el cumplimiento de

la pretensión ...6. &l mismo autor concluye que 5 si en un proceso civil

cualquiera, el demandado advierte que la demanda ha sido interpuesta

despu0s de transcurrido el pla!o de prescripción previsto por la ley, sin

que se haya producido su interrupción o su suspensión, el empla!ado

perfectamente puede deducir dicho medio de defensa6

&n resumen, la excepción de prescripción extintiva procede cuando se

pretende repeler una pretensión por el transcurso del tiempo, es decir 

que el autor conserva su derecho como una oligación natural, pero

que por el tiempo transcurrido no puede interponer su acción.

Los efectos de esta excepción son

9( i se declara infundada 0sta excepción, se declarar# saneado el

proceso, es decir la existencia de una relación jur"dica procesal v#lida.

( i se declara fundada esta misma excepción, una ve! consentido

yKo ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se

agregar# al principal, produci0ndose como efecto la nulidad de lo

actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sore el fondo.

13.  E4CE2CI5N DE CN<ENI A-(I,-A .!La excepción deconvenio aritral, no estuvo contemplada en el $ódigo de

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Procedimientos $iviles de 99; es el $ódigo Procesal $ivil vigente

que se incluye, como excepción en el inc. 91 de Art. --7, en el do

p#rrafo del Art. --, el cual precisa que 5 ... para la excepción de

convenio aritral 3nicamente se admite como medio proatorio el

documento que acredita su existencia6.

*ami0n se encuentra contemplada en el Art. 97 de la Ley Ieneral de

 Aritraje, cuando se trata de aritraje nacional precisa, que 5 si se

promoviera una acción judicial relativa a un materia que estuviera

reservada a decisión de los #ritros de acuerdo con el convenio aritral

o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a dicha

decisión, tal circunstancia podr# invocarse como excepción de

$onvenio Aritral, dentro del pla!o previsto en cada proceso. Jencido

el pla!o correspondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla

y sin efecto alguno el convenio aritral.

i la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los #ritros, el+ue! deer# amparar la excepción de convenio aritral. i la materia

todav"a no est# sometida al conocimiento de los #ritros, el +ue!

tami0n deer# amparar la excepción de convenio aritral, salvo que la

materia sea manifiestamente no aritrale de conformidad con el Art. 9

de la Ley Ieneral de Aritraje. &ncontr#ndose en tr#mite la excepción

de convenio aritral, las actuaciones aritrales podr#n iniciarse o

proseguirse e inclusive dictarse el laudo.

Por otro lado, el convenio aritral es un acto jur"dico solemne porque

para su valide! dee revestir la forma escrita prevista por la ley,

entendi0ndose que es escrito cuando est0 consignado en un

documento firmado por las partes, o cuando exista un intercamio de

cartas, cales, telex, donde se deje constancia documental del acuerdo

o cuando exista un intercamio de escritos, de demanda y contestación

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en los que la existencia de un convenio aritral sea afirmada por una

parte y la otra parte no manifiesta su negativa.

&l Art. 99 de la Ley Ieneral de Aritraje, precisa que 5sin perjuicio de

lo dispuesto en el articulo anterior, los convenios aritrales referidos a

relaciones jur"dicas contenidas en $l#usulas Ienerales de

$ontratación o $ontratos por Adhesión, ser#n exigiles entre las

partes, en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido

conociles por la contraparte usando la diligencia ordinaria.

e presumir#, sin admitir pruea en contrario, que el convenio aritral

era conocile si se cumple con algunos de los supuestos siguientes

9. i es puesto a conocimiento del p3lico, mediante adecuada

pulicidad.

. i las condiciones generales que incluyen el convenio aritral se

encuentran insertas en el campo del contrato principal y este 3ltimo es

por escrito, y est# firmado por amas partes.

1. i las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en

el cuerpo del contrato principal, est#n reproducidas en el reverso del

documento, y se hace referencia al aritraje en el cuerpo del contrato

principal, y este es por escrito y firmado por la otra parte.

-. i el convenio aritral se encuentra incluido en condiciones

est#ndares separadas del documento principal, pero se hace

referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del aritraje

y 0ste es por escrito y firmado por la otra parte.

i se estaleciera que el convenio aritral no fue conocido o conocile

por la contraparte al momento de la celeración del contrato, el

estipulante del convenio aritral, no podr# exigir su aplicación, salvo

que posteriormente su contraparte lo acepte expresamente y por 

escrito. &mpero, la contraparte si podr# exigir la aplicación de dicho

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convenio aritral, as" 0ste no huiera sido inicialmente conocido o

conocile.

&n s"ntesis, la excepción de $onvenio Aritral procede cuando las

partes han sometido la controversia a aritraje; es decir, cuando en un

proceso judicial se constata que lo que se pretende en el proceso ha

sido sometido a un convenio aritral.

&n el supuesto caso de encontrarse en tr#mite tanto el proceso aritral

como el judicial, es procedente la excepción de convenio aritral por 

ser espec"fica, no siendo procedente en este caso la excepción de

litispendencia.

$uando el laudo aritral se encuentra firme o ejecutoriado, y se

promueve un proceso judicial sore la misma materia, ojeto del

convenio, en el proceso judicial dee proponerse la excepción de $osa

+u!gada y no la de $onvenio Aritral, porque de conformidad con el Art.

2 de la Ley Ieneral de Aritraje, el Laudo tiene valor de $osa +ugada,

y es m#s el Art. -21 del $.P.$., precisa que procede la excepción de

$osa +u!gada cuando el proceso haya sido resuelto con sentencia o

laudo firme.

$uando las partes en el curso de un convenio aritral concilian o

transigen sus pretensiones, el #ritro dicta la correspondiente orden de

conclusión del procedimiento, y posteriormente se inicia un

procedimiento judicial sore la misma pretensión, el interesado no

podr# interponer la excepción de convenio aritral, sino en todo caso laexcepción de conclusión del proceso por conciliación o transacción.

$orresponde al excepcionante invocar la existencia del convenio

aritral, con la finalidad de lograr la conclusión del proceso y archivo

del expediente por dicha causal.

Los efectos de esta excepción son

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9( i se declara infundada 0sta excepción, se declarar# saneado el

proceso, es decir la existencia de una relación jur"dico procesal

v#lida.

( i se declara fundada esta misma excepción, se declarar# lanulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin

declaración sore el fondo; y una ve! consentido yKo

ejecutoriado el auto resolutorio, el cuaderno de excepciones se

agregar# el principal y se agregar# el principal y se archivar# el

expediente.

2A@ 8-6A DE 2-2NE- A7 E4CE2CINE7

Las excepciones se plantean simult#neamente en un mismo escrito

dentro del pla!o previsto en cada procedimiento. As", en el proceso de

conocimiento, el pla!o m#ximo para interponer las excepciones, es de

9H d"as, contados desde la notificación de la demanda o la

reconvención. &n el proceso areviado el pla!o m#ximo para interponer 

las excepciones es de 2 d"as; contados desde la notificación o con la

reconvención. &n el proceso sumar"simo, las excepciones se proponen

en el mismo escrito de contestación de la demanda 'Art. 22 $.P.$.(

7U7,ANCIACI5N DE A7 E4CE2CINE7

Las excepciones se sustancian en forma conjunta, en cuaderno

separado y sin suspender la tramitación del principal, excepto en el

proceso sumar"simo. u tramitación es autónoma y sus efectos tienen

influencia en el cuaderno principal. 'Art. --/ $.$.(.

De la excepción deducida se corre traslado a la parte contraria por elpla!o de cada tipo de proceso se%ala. &n el proceso de conocimiento

es de 9H d"as; en el areviado es de 2 d"as; y en el sumar"simo se

asuelve en la audiencia central.

 Asuelto el traslado de la excepción o transcurrido el pla!o para

hacerlo, sin que se haya asuelto el tr#mite, el +ue! tiene dos

alternativas

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( @ediante decisión deidamente motivada e inimpugnale, puede

prescindir de los medios proatorios pendiente de actuación,

declarando infundada la excepción y saneado el proceso, lo que

significa que la relación procesal existente en el proceso es v#lida y no

es posile recurrir a la nulidad de lo actuado con posterioridad.

b) De lo contrario, fija d"a y hora para la audiencia de saneamiento, la

que ser# inapla!ale. &n esta audiencia se actuar#n los medios

proatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del +ue!, para resolver la

excepción.

&l +ue! puede resolver la excepción al final de la audiencia de

saneamiento, luego de escuchar los informes orales de los Aogados,si fueran solicitados. Puede tami0n reservar la decisión por un pla!o

que no exceder# de 2 d"as, contado desde la conclusión de la

audiencia.

i declara infundada la excepción deducida, declara adem#s saneado

el proceso. De lo contrario, si su decisión es de declarar fundada la

excepción, puede suspender el proceso o anular el mismo,

dependiendo del tipo de excepción de que se trate de lo cualtrataremos al estudiar los efectos de las excepciones.

Las excepciones de resuelven en un solo auto. i entre ellas figura la

de incompetencia, litispendencia o convenio aritral y el +ue! declara

fundada una de ellas, se astendr# de resolver las dem#s.

Pero su concedida apelación contra el auto, el superior revocar# la

resolución, ordenar# que el inferior se pronuncie sore las excepciones

restantes. &l auto que declara fundada una excepción es apelale con

efecto suspensivo. La resolución que declara infundada la excepción es

inimpugnale.

6EDI7 2-(A,-I7 EN A7 E4CE2CINE7

ólo se admitir#n los medios proatorios, que se ofre!can en el escrito

en que se proponen las excepciones o en el escrito en que se

asuelve el traslado.

31

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&n la excepción de convenio aritral 3nicamente se admite medio de

pruea el documento que acredite la existencia del laudo o convenio

aritral.

&n las excepciones en los procesos sumar"simos sólo se admiten comomedios de pruea los de actuación inmediata.

E8EC, BUE 2-DUCE A -E7UCI5N BUE A62A-A UNA

E4CE2CI5N

&jecutoriado yKo consentido que sea el auto que declara fundada

alguna de las excepciones enumeradas en el --7 del $.P.$., el

cuaderno de excepciones se agrega al principal.

Los efectos que producen las excepciones cuando son declaradas

fundadas por el +ue!, podemos agruparlos en dos unas que

suspenden el proceso y eventualmente anulan lo actuado y dan por 

concluido el proceso; y otras, anulan lo actuado y dan por concluido el

proceso.

E4CE2CINE7 BUE 7U72ENDEN E 2-CE7

Las siguientes excepciones suspenden el proceso y eventualmente

pueden dar lugar a la declaración de la nulidad de lo actuado y la

conclusión del proceso.

a( i el +ue! declara fundada la excepción de incapacidad del

demandante o de su representante, suspender# el proceso hasta que

el actor incapa! compare!ca legalmente asistido o representado dentro

del pla!o que se fijar# en el auto resolutivo.

( i el +ue! declara fundada la excepción de representación

defectuosa o insuficiente del demandante, suspender# el proceso hasta

que se susane el defecto o la insuficiencia de representación del actor 

dentro del pla!o que se fijar# en el auto resolutivo.

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c( i el +ue! declara fundada la excepción de oscuridad o amigCedad

en el modo de proponer la demanda, suspender# el proceso hasta que

el demandante susane los defectos se%alados en el auto resolutivo y

dentro del pla!o que en 0l se fije.

d( i el +ue! declara fundada la excepción de falta de legitimidad para

orar del demandado, suspender# el proceso hasta que el demandante

estale!ca la relación jur"dica procesal v#lida entre las personas que el

auto resolutivo ordene y dentro del pla!o que 0ste fije.

&n estos cuatros casos, vencidos los pla!os se%alados en el auto

resolutivo, sin que se haya cumplido con lo ordenado, el +ue! declarar#

la nulidad de lo actuado y concluido el proceso, dictando una nuevaresolución. &stas excepciones de denominan en doctrina, dilatorias.

E4CE2CINE7 BUE ANUAN E 2-CE7

Las siguientes excepciones anulan lo actuado y dan por concluido el

proceso, deiendo el +ue! dictar la resolución correspondiente la de

incompetencia, la de representación defectuosa o insuficiente del

demandado, la falta de agotamiento de la v"a administrativa, la falta delegitimidad para orar del demandante, la de litispendencia, la cosa

 ju!gada, la de desistimiento de la pretensión, la de conclusión del

proceso por conciliación, la de caducidad, la de prescripción extintiva y

la de convenio aritral.

&stas excepciones son las que en doctrina se denominan perentorias.

I62-CEDENCIA DE A NUIDAD EN (A7E A EC7 BUE

CN8IU-AN A7 E4CE2CINE7

Los hechos que configuran excepciones no pueden ser alegados como

causal de nulidad por el demandado, quien tuvo la oportunidad para

proponerlos como excepciones.

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&s frecuente advertir, como una corruptela arraigada, que los litigantes

que han perdido la oportunidad para deducir una excepción, sus

fundamentos pretenden hacerlos valer ajo el planteamiento de la

nulidad de actuados.

&l $ódigo vigente proh"e expresamente esa posiilidad, pues de no

ser se estar"a en contra de la nueva orientación del proceso civil.

C7,A7 C7,7 6U,A7 ,-A,ND7E DE A7

E4CE2CINE7

Las costas y los cotos del tr#mite de las excepciones son de cargo de

la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifestada falta de

fundamento, el +ue! puede condenar al perdedor en la excepción, al

pago de una multa no menor de 1 ni mayor de 2 unidades de

<eferencia Procesal.

". Inestigue sobre ls prticulriddes de los procesos

contenciosos. F puntos ).

2-CE77 CN,ENCI77

7INI8ICAD DE 2-CE7.8eg3n el Diccionario de la <eal

 Academia &spa%ola, la palara proceso proviene del Lat"n Proccesus

y adem#s tiene muchas acepciones como Acción de ir hacia adelante,

dentro del derecho, podr"a decirse que significa Agregado de los

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autos y dem#s escritos en cualquier causa civil o criminal, acerlo y

sustanciarlo hasta ponerlo en estado de sentencia.

1. 2-CE7 CN,ENCI7

La palara contenciosos deriva de la palara contienda que seg3n el

Diccionario de la <eal Academia &spa%ola significa lidia, pelea, ri%a,

atalla. y que enmarc#ndolo en el campo del Derecho podr"amos

indicar que el $ódigo Procesal $ivil lo ha determinado distintos

cauces para otorgar la tutela jurisdiccional, y as", entre los procesos

contenciosos se distinguen los proceso de $onocimiento y sus

variantes areviadas, previstos para aquellos en que se requiera la

declaración de un derecho o la solución de un conflicto intersujetivo

de inter0s, esto es que responden a un derecho incierto cuya

complejidad determina la v"a que corresponde.

1.1 7 2-CE77 CN,ENCI77 7E DE,E-6INA DE A

7IUIEN,E 6ANE-A

Procesos De $onocimiento. Aquellos que resuelven una

controversia sometida voluntariamente por las partes al órgano

 jurisdiccional y que se tramita sore hechos dudosos y derechos

contrapuestos, que dee resolver el jue! declarando a quien

compete el derecho cuestionado o la cosa litigiosa.

&n los procesos de conocimiento siempre hay cognición. La

cognición se%ala la fase del proceso en que el jue! formula una

decisión de la que se derivan consecuencias jur"dicas a favor o en

contra de las partes. e trata de un tipo de proceso en el que se

tramitan asuntos contenciosos que no tengan una v"a

procedimental propia y cuando, por la naturale!a o complejidad de

la pretensión, a criterio del jue!, sea atendile su empleo

conforme lo se%ale el Art. -/2M.

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Podemos luego definir el P<E$&E D& $EBE$:@:&B*E, es

&l proceso que tiene por ojeto la resolución de asuntos

contenciosos que contienen conflictos de mayor importancia o

trascendencia; estaleci0ndose como un proceso modelo y de

aplicación supletoria de los dem#s procesos que se%ale la leyN

'concepción propia del proceso de conocimiento(.

1." CA-AC,E-=7,ICA7

Las caracter"sticas que encontramos dentro del P<E$&E D&

$EBE$:@:&B*E; seg3n el doctor OLJ&LD&< AJAL&*A

$A<<4*&:<E, son las siguientes

a( ,EE5IC.! &sto dado a que el P<E$&E D&

$EBE$:@:&B*E es esencialmente finalista, porque usca en

definitiva, la solución de los conflictos de intereses, mediante una

sentencia con valor de cosa ju!gada.

( 2-CE7 6DE.! &sta sea tal ve! la caracter"stica m#s

importante de este proceso; ya que seg3n 0l se guiaran yKo regir#n

las falencias que se adviertan los otros tipos de procesos. &lP<E$&E D& $EBE$:@:&B*E viene a constituir la columna

verteral de todo el sistema procesal.

*odos los institutos como demanda, contestación, excepciones y

defensas previas, reeld"a, saneamiento procesal, conciliación,

medios proatorios, alegatos, etc. &st#n a su servicio y han sido

elaorados ex profesamente para 0l.

c( I62-,ANCIA.! Qa que es el m#s importante de todos, porqueen 0l se tramitan todos los asuntos de mayor significación, mayor 

trascendencia, as" por ejemplo, se tramitan en proceso de

conocimiento las causas cuyo valor superan las 9HHH 4<P unidades

de referencia procesal, los conflictos que son inapreciales en

dinero, las controversias que no tengan v"a procedimental propia y

adem#s, cuando por la naturale!a y complejidad de la pretensión, el

 jue! considere atendile su empleo.

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d( ,-A6I,E 2-2I.! Por la ra!ón de que la ley procesal se ha

esmerado en darle al proceso de conocimiento un tr#mite propio;

rinda a los justiciales pla!os m#ximos, le ofrece todas las

garant"as tanto en la acción como en la defensa, le permite plantear 

excepciones, defensas previas y hacer uso de todos los medios

proatorios e impugnatorios. &ste proceso no se parece a ninguno

por el contrario, los dem#s toman de 0l, algunos institutos en forma

sucinta, condensada y recortada.

e( C62E,ENCIA.!   &l P<E$&E D& $EBE$:@:&B*E, es de

competencia exclusiva del +ue! $ivil. cosa contraria a lo que sucede

con los otros tipos de procesos areviados, sumar"simo y nocontencioso, que comparten la competencia, entre el jue! de pa!

letrado y el jue! civil 'jue! mixto(; seg3n sea la cuant"a.

7 2-CE77 CN,ENCI77 DE CA7I8ICAN A 7U <E@ EN:

a. Declrtios. &n este proceso se pretende una declaración de

certe!a sore la existencia o no del derecho invocado.

. E9ecución. on aquellos que se asan en un derecho cierto,

generalmente materiali!ado en un t"tulo ejecutivo o de ejecución

donde consta la exigiilidad de la oligación.

En rigor no e/isten procesos cutelres como lo seGl el Código

2rocesl CiilLa modificatoria del $ódigo Procesal $ivil contenida en el Decreto

Legislativo BM 9H7 estaleció el Proceso Rnico de &jecución

prescindiendo de cualquier clasificación en ase a los t"tulos a

ejecutarse.

Por otro lado, aunque sin la existencia de audiencias, sorevivió la

sudivisión de los procesos declarativos

a( $onocimiento,

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( Areviado

c( umar"simo.

. 2roceso de Conocimiento. &s el proceso modelo por excelencia

deido a que su tramitación es de aplicación extensiva a todas aquellas

controversias que care!can de un tr#mite espec"fico, inclusive se

aplican supletoriamente a los dem#s procesos 'ejecutivos, cautelares,

etc.(. e caracteri!a por la amplitud de los pla!os de las respectivas

actuaciones procesales en relación con los otros tipos de procesos

declarativos. Adem#s, la naturale!a de las pretensiones que en 0l se

puedan ventilar 8complejas y de gran estimación patrimonial8 refleja su

importancia dentro del contexto jur"dico. &ste proceso tiene por 

finalidad 't"pico de los procesos declarativos( la dilucidación y

declaración de parte del órgano jurisdiccional del contenido y alcance

del estado o situación jur"dica sustantiva existente entre sus titulares a

trav0s del desarrollo sucesivo de determinados actos jur"dicos

procesales enmarcados dentro de una normatividad espec"fica. Los

supuestos en los cuales procede la tramitación de los procesos de

conocimiento se encuentran contemplados en el art"culo -/2M del $P$.

La competencia para este tipo de procedimientos corresponde

exclusivamente a los +ueces $iviles y los +u!gados de Familia, seg3n

la materia a que se refiera la pretensión.

De otro lado, cae precisar que en los procesos de conocimiento es

posile la interposición de cuestiones proatorias, medios de defensa

'excepciones y cuestiones previas(, reconvención, y se ofre!can otros

medios proatorios al invocarse en la demanda o reconvención conhechos nuevos. Lo pla!os para las actuaciones que correspondan en

este proceso se encuentran contemplados en el art"culo -/M del $P$.

b. 2roceso breido. &s aqu0l proceso en el que los pla!os y formas

son reves y simples, y que a diferencia con el proceso de

conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones

procesales en un n3mero menor. &n ese sentido, tanto el saneamiento

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procesal como la fijación de puntos controvertidos se reali!a mediante

un auto. &n este caso, las cuestiones proatorias, medios de defensa

'las excepciones y cuestiones previas(, reconvención, y el ofrecimiento

de medios proatorios al invocarse hechos no expuestos en la

demanda o reconvención; son procedentes eventualmente. Los pla!os

para este tipo de procesos se encuentra contemplada en el art"culo

-9M del $ódigo Procesal $ivil. Las pretensiones procedentes en este

proceso se encuentran enumeradas en el art"culo -7M del $ódigo

Procesal $ivil.

c. 2roceso sumr+simo. &s el proceso contencioso de duración muy

corta donde se dan una serie de limitaciones, y cuya finalidad es

precisamente areviar su tramitación; reservado a aquellas

controversias en las que sea urgente la tutela jurisdiccional o su monto

no supere los l"mites estalecidos por ley 'monto m"nimo(. e

caracteri!a por al reducción de los pla!os y la concentración

de las audiencias en una sola, denominada audiencia 3nica. Lo que

significa que tanto la de saneamiento procesal como la fijación de

puntos controvertidos y prueas se reali!an en audiencia 3nica. Las

pretensiones que se dilucidan en este tipo de procesos se encuentra

se%aladas en el art"culo 2-7M del $ódigo Procesal $ivil, y los pla!os

8para la reali!ación de los actos procesales8 en el art"culo 22-M del

mismo cuerpo normativo. &n este tipo de procesos, tienen

competencia Los jueces civiles 'en aquellos asuntos que no tengan

v"a procedimental propia, sean inapreciales en dinero o hay duda

sore su monto o, porque deido a la urgencia de tutela jurisdiccional,el +ue! lo considere atendile(; Los ju!gados de familia 'todos los

asuntos relativos al $ódigo de los Bi%os y Adolescentes y sore

Derecho de Familia(; y Los jueces de pa! 'los asuntos cuya estimación

patrimonial no sea mayor de die! 4<P, puesto que de ser mayor el

monto de la pretensión, ser#n competentes los jueces de pa! letrado,

hasta las veinte 4<P(. Bo procede la reconvención; los informes sore

los hechos; el ofrecimiento de medios proatorios en segunda

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instancia, y en ning3n otro caso; la modificación y ampliación de la

demanda, y los medios proatorios extempor#neos.

3. Fundamentación de la fijación de los puntos controvertidosen el proceso de conocimiento.

A 8I?ACI5N DE 2UN,7 CN,-<E-,ID7 EN E 2-CE7CI<I

La fijación de puntos controvertidos es una etapa del proceso civil que

se reali!a inmediatamente despu0s de la etapa conciliatoria, y

oviamente cuando 0sta ha fracasado por cualesquiera de las causas

previstas en la ley; por tanto, siempre tiene lugar durante el desarrollo

de una Audiencia, sea 0sta $onciliatoria o de Fijación de Puntos

$ontrovertidos y aneamiento Proatorio para el proceso de

conocimiento, Audiencia de aneamiento Procesal y $onciliación para

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el proceso areviado, o Audiencia Rnica para los procesos umar"simo

y &jecutivo, 0ste 3ltimo cuando se ha formulado contradicción.

Lo importante es que el +ue!, luego de dejar constancia de que no se

ha podido llegar a una conciliación entre las partes, dee proceder aenumerar los puntos controvertidos y, especialmente, los que van a ser 

materia de pruea, conforme lo se%ala la primera parte del art"culo

-/9S del $ódigo Procesal $ivil.

Pero =qu0 entendemos por puntos controvertidos? &xiste una

tendencia parcialmente generali!ada, y por cierto errónea, en la

+udicatura de identificar los puntos controvertidos con las pretensiones

contenidas en la demanda o en la reconvención o en la contradicciónformulada por el demandado o reconvenido; de tal manera, por 

ejemplo, que si la pretensión procesal de la demanda es oligación de

dar suma de dinero, se estalece como punto controvertido la

oligación del demandado de dar la suma de dinero x; o si la

pretensión es divorcio por la causal de aandono injustificado de la

casa conyugal, se fije como punto controvertido el aandono

injustificado que hi!o el demandado de la casa conyugal.&n amos casos lo correcto es que el +ue! se%ale como puntos

controvertidos las divergencias que huieren entre las partes sore

determinados hechos como la afirmación, en cuanto al primer caso,

que hace el demandante en el sentido de que la oligación se generó

en un contrato de mutuo celerado por escrito entre amas partes y la

afirmación del demandado de que nunca existió tal contrato, pues la

firma que se le atriuye no es suya; o la afirmación del actor de que laoligación se encuentra insoluta y la afirmación del demandado de que

la misma ya ha sido pagada en su integridad. Aqu" el +u!gador deer#

fijar como puntos controvertidos, seg3n el caso, determinar si la firma

del demandado contenida en el contrato de mutuo le pertenece, a fin

de saer si la oligación es v#lida o no lo es; o estalecer si el

demandado ha efectuado el pago de dicha oligación, si 0ste convino

con su existencia y valide! pero contradijo su exigiilidad por haerlasatisfecho con anterioridad.

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&n el segundo caso, se tendr#n que fijar los puntos controvertidos

tami0n en función de los hechos afirmados en la demanda y negados

en la contestación, como por ejemplo si existen discrepancias sore la

fecha en que se efectuó la salida del demandado del hogar conyugal, a

afectos de que se verifique o no el cumplimiento del pla!o de dos a%os,

como m"nimo, que exige la ley como un requisito para que se configure

esta causal; o si el demandado ha manifestado que su alejamiento de

la casa conyugal tuvo ra!ones justificatorias, este hecho

necesariamente ser# punto controvertido, puesto que su proan!a es

determinante para resolver la controversia.

&s decir, los +ueces deen fijar los puntos controvertidos con relación alos hechos afirmados en la demanda o en la reconvención que han sido

contradichos en la contestación efectuada por el demandado o

reconvenido, lo que contrario sensu significa que si un hecho contenido

en la demanda o en la reconvención no ha sido negado por la otra

parte, no constituye punto controvertido y no dee ser sometido a

pruea; as" como tampoco ser#n ojeto de proan!a los hechos

p3licos y notorios y los hechos que se presumen como ciertos por la

ley, entre otros, conforme lo se%ala el art"culo 9HS del $ódigo Procesal

$ivil. &sto, a su ve!, aclara que los puntos controvertidos no son las

pretensiones procesales propuestas por las partes, sino los hechos que

las sustentan y que han sido contradichos por la parte contraria; pues,

como lo se%ala el profesor +orge $arrión Lugo '5*ratado de Derecho

Procesal $ivil6, *omo ::, &ditorial Irijley, 9ra. <eimpresión de la 9ra.

&dición, a%o HHH, P#g. 21(, 5los puntos controvertidos, deemos

entender que se refieren a los hechos sore los cuales existen

discrepancias entre las partes. &s que son los hechos los que van a ser 

ojeto de los medios proatorios; son los hechos los que van a ser 

materia de proan!a6.

in emargo, el tema no es sencillo como de alguna manera parece,

pues en muchos casos la materia controvertida es un derecho

indisponile o puede ser que el demandado ha sido declarado reelde,

y no ostante la presunción de veracidad relativa de los hechos

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expuestos en la demanda que contempla el art. -79S del $ódigo

Procesal $ivil, 0stos no producen convicción en el +u!gador para dictar 

sentencia en forma anticipada 'Art. -/1S, inc. S del $ódigo Acotado(, lo

que lo oliga a fijar los puntos controvertidos y pasar luego a la etapa

proatoria. &ntonces =cómo estalecer los puntos controvertidos si no

existe negación de los hechos que sustentan la pretensión? in querer 

agotar la interrogante, creemos que en estos casos el Trgano

+urisdiccional dee seleccionar los principales hechos que

fundamentan la pretensión o pretensiones materia del proceso y que no

le producen convicción, a efectos de someterlos a pruea, y fijarlos

como puntos controvertidos. Bo olvidemos que es posile que, aun en

estos supuestos, la demanda sea declarada infundada.

Finalmente es pertinente surayar que una adecuada y correcta fijación

de los puntos controvertidos, cuya responsailidad por cierto no es

exclusiva del +u!gador sino es compartida con las partes y sus

aogados, permitir# concentrar todo el tiempo, esfuer!o e inteligencia

de los sujetos procesales en la actuación de los medios proatorios

que tiendan a acreditarlos, evitando derroche in3til de energ"as en

hechos no controvertidos; todo lo que facilitar# en gran medida la

expedición de una sentencia coherente, ordenada, clara y precisa, que

sea fiel reflejo de lo actuado y proado en el proceso; y as" el conflicto

de intereses ser# resuelto con mayor aproximación a la verdad.

Para aordar el tema planteado empecemos por precisar, =que es

pretensión, que es la pruea y qu0 son los puntos controvertidos?

pretensión .!&s la declaración de voluntad de una persona por la

que se solicita la actuación del órgano jurisdiccional frente a otra

persona determinada. La pretensión es la parte central del proceso es

la que delimita el contenido del mismo. Peyrano se%ala 5a diferencia

de la acción que es un derecho, la pretensión procesal 8que dee

distinguirse de la pretensión material que simplemente es la facultad de

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exigir a otro el cumplimiento de lo deido8 es una manifestación de

voluntad a trav0s de la cual alguien reclama algo ante el órgano

 jurisdiccional y contra otro6. @onroy Ialv0! define la pretensión desde

dos dimensiones 5pretensión sustancial o material como el acto de

exigir algo a otro Gantes de un proceso8, siempre y cuando tenga

calidad de acto justiciale, es decir, relevancia jur"dica; &n camio la

pretensión procesal se da cuando esta exigencia es a trav0s del &stado

es decir v"a órganos jurisdiccionales la misma que se materiali!a con el

escrito de la demanda.6 A lo dicho, deemos agregar que en el

proceso, una ve! iniciado, la pretensión expresada en la demanda es el

antecedente m#s remoto de los puntos controvertidos, pues el hecho o

hechos que la sustentan ser#n negados, o al menos discutidos, en la

forma y modo de cómo sucedieron realmente; para comprender esta

noción deemos tener presente que la pretensión procesal tiene

elementos, el primero la ra!ón, que comprende i( la fundamentación

 jur"dica y, ii( los fundamentos de hecho, que otros la denominan causa

petendi, ius petitum o ius petitio y, el ojeto de la pretensión que viene

hacer el petitorio o pedido concreto que responde a lo que el

demandante considera le es deido y el 5hecho6 no es si no el suceso o

acontecimiento que se ha producido en la realidad, teniendo existencia

propia, sea esta material e inmaterial; esto no significa que todos los

hechos son pasiles de ser proados. &s importante tener presente

que los hechos, en la medida que sean relevantes para un proceso,

anteceden siempre a 0ste.

&n este orden de ideas los hechos que se incorporan al proceso, de

acuerdo al $ódigo Procesal $ivil adem#s de las expuestas en la

demanda, contempla otras posiilidades que ingresen tami0n al

proceso a( los hechos que la parte demandada proponga al momento

de contestar la demanda o reconvenir ' inc. y - del art. -- del $P$(;

los hechos que el actor exponga al momento de contestar la

reconvención 'art. --2 del $.P.$( y, c( los que cualquiera de las partes

incorpore como hechos nuevos 'art. - del $P$(.

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Los hechos afirmados deen ser proados, en efecto respecto a los

argumentos de hecho, la doctrina se%ala que existen i( los

sustanciales necesarios para que la pretensión sea amparada

'determinan la ra!ón( y, ii( accesorios o circunstanciales, son aquellos

que en todo caso de no enunciarse en la demanda, no impiden que la

causa petendi resulte claramente determinada; entonces son los

sustanciales los que denotan importancia, porque es en ase a ellos

que se va a elaorar o determinar cu#les son los puntos controvertidos,

que a su ve! va a delimitar la actividad proatoria en el proceso 'art.

9 del $P$( y en los que se apoya la decisión judicial 'art. HH del

$P$(.

*omando en cuenta lo anterior, concluimos que una pretensión se

sustenta en uno o varios hechos sustanciales, los mismos que van a

ser materia de pruea conforme as" lo estalece el art"culo 9 del

$P$, caso contrario, si no se pruean los hechos que sustenta una

pretensión la demanda ser# declarada infundada 'art. HH del $P$(.

2rueb.!  &s el instrumento a trav0s del que se usca lograr la

convicción sore el acaecimiento de un hecho particular, en tanto que

el ojeto de la pruea son los hechos afirmados por las partes y su

función es demostrativa, es decir, la pruea esta dirigida a demostrar la

verdad o la falsedad de las afirmaciones f#cticas de las partes; dicho

de otro modo, mediante la pruea se recrea al interior del proceso,

aquellos hechos históricos acaecidos ex ante proceso, pero no todos

los medios proatorios son valorados por el +ue!, esto significa que losmedios proatorios deen cumplir con ciertos requisitos como i( la

oportunidad, es decir, deen ser ofrecidas en los actos postulatorios,

salvo disposición legal estalecida como excepción 'art. 9 del $P$(;

ii( la pertinencia, deen referirse a los hechos o a la costumre cuando

esta sustenta la pretensión 'art. 9H del $P$( y, iii( la legalidad.

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2untos controertidos.!Los puntos controvertidos se originan en los

hechos incorporados al proceso con la demanda y la pretensión

dise%ada en ella, de los hechos invocados por el demandado al ejercer 

el derecho de contradicción 'demanda reconvencional(, estos pueden

ser afirmados, negados en parte, negados o desconocidos, resulta

entonces que los 3nicos hechos que deen ser materia de pruea los

hechos afirmados que a su ve! sean negados discutidos o discutiles,

deiendo precisar que no es materia de pruea los hechos aceptados

por la otra parte, notorios llamados tami0n de p3lica evidencia, los

que tengan a su favor la presunción legal, los irrelevantes y los

imposiles 'art. 9H del $P$(, es decir sólo ser# materia de pruea los

hechos sustanciales que son parte de la pretensión resistidos 'no

aceptados( por la otra parte 8demandado o demandante si existe

reconvención8, son los que constituyen los puntos controvertidos, los

que en su oportunidad procesal ser#n materia de pruea.

Podemos concluir se%alando que los puntos controvertidos son los

hechos en el que las partes no est#n de acuerdo como consecuencia

del ejercicio del derecho de contradicción.

6ecnismo procesl de l *i9ción de los puntos controertidos.8

 Antes de la modificatoria introducida por el decreto legislativo

mencionado, esta tarea importante, requer"a de una audiencia especial

para tal fin, donde el +ue!, con intervención de las partes, fijaa los

puntos controvertidos 'arts. -7 y -1 del $P$(.

 A partir de la pulicación del Decreto Legislativo BM 9H/H, los art"culos

antes referidos han sido modificados de cuyo texto se advierte, que una

ve! notificadas las partes con el auto de saneamiento procesal, dentro

del pla!o de 1 d"as, propondr#n al +ue! por escrito los puntos

controvertidos, con o sin la propuesta el +ue! proceder# a fijar los

puntos controvertidos 'quiere decir que las partes no est#n oligadas a

fijar sus puntos controvertidos(.

&sto significa que el +ue! emitir# un auto contenido en una resolución,en donde evidentemente motivar# su decisión 'lo que no suced"a en la

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audiencia destinada para tal fin(, este hecho reafirma la importancia de

la fijación de puntos controvertidos en el proceso y la posiilidad de que

sean las partes quienes propongan yKo cuestionen esta decisión

 judicial, aspecto medular del proceso, lo que en definitiva contriuir# a

que exista mayor coherencia en el proceso, determinando adem#s la

actuación proatoria del mismo.

in emargo, es evidente el sacrificio de la oralidad y la inmediación

que estaan presentes en la audiencia antes de la modificación, lo que

daa al +ue! la oportunidad de escuchar a las partes e ir depurando el

conflicto a lo esencial para su resolución. &s de esperar tami0n que

en el nuevo esquema se genera una fuente de impugnaciónesrelacionada a la fijación de puntos controvertidos que la jurisprudencia

deer# ir regulando.

. Anlice l tutel cutelr como elemento de l tutel

 9urisdiccionl e*ecti.

A ,U,EA CAU,EA-.! La tutela cautelar es una manifestación del

derecho a la tutela jurisdiccional. u ojetivo es garanti!ar la eficacia

pr#ctica o utilidad  social de las decisiones jurisdiccionales que

reconocen los derechos de los ciudadanos. Pues, ante la ausencia de

instrumentos que garanticen oportuna y efica!mente que, el

reconocimiento que el &stado  hace de un derecho vulnerado o

discutido, pueda concreti!arse o ejecutarse, las sentencias

estimatorias serian, al momento de su dictado, meras declaraciones

l"ricas que defraudar"an las expectativas que ra!onalemente se

ha"an cifrado en ellas. &mpero para garanti!ar la adecuada utili!ación

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del arsenal de medidas cautelares que nuestro ordenamiento 'sean en

materia civil, penal, laoral, etc(, ofrece, el presente estudio reali!a un

examen sumario 8pero no por eso incompleto8 de los presupuestos y

conceptos fundamentales que, consideramos deen manejarse en

esta materia.

1. HCUND A ,U,EA ?U-I7DICCINA E7 ,A

&l derecho a la tutela jurisdiccional, entendido como el derecho

de toda persona de recurrir al &stado para que nos provea de

 jurisdicción en resguardo de nuestros derechos sustantivos, no

solo comprende esta posiilidad de acceder a la  justicia, ni se

colma cuando el proceso que este ejercicio genera se desarrolla

respetando las mínimas garantías 'deido proceso(, luego del

cual se expide una resolución fundada en derecho; sino que,

nos dee garanti!ar adem#s, que lo resuelto en la sentencia

sea efica!, es decir, ejecutale en la realidad. Pues, tutel 0ue

no es e*ecti no es tutel.

". E <A- ! ?U-=DIC E8ICACIA

Para la consecución de una tutela jurisdiccional efectiva, resulta

imprescindile reconocer la existencia de un valor8jur"dico

inherente al proceso la eficacia. &l oriflama de lo que Peyrano

denomina el Derecho Procesal postmoderno, caracteri!ado

principalmente por la NperformatividadN en el proceso 8aunque

consideramos inadecuada la denominación su sentido es

graficar el creciente inter0s  de la ciencia procesal por la

eficacia8. Etra de sus caracter"sticas es, la perdida de inter0s en

los Ngrandes temasN de anta%o ' Acción, +urisdicción y Proceso,

por ejemplo(, cuyo exagerado y repetitivo tratamiento doctrinario

produjo en una etapa de la historia del la $iencia del Derecho

Procesal 'propiamente dicha(, lo que @onrroy Ialve! denominó

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su NcrisisN. Eriginada por Nel crecimiento desmesurado de

estudios procesales en el plano teórico sin que tal aundancia

de ideas y teor"as  8regularmente originales y casi siempre

expresadas en contra a otras desarrolladas previamente8 tuviera

como destino su utilidad socialN. Precisando el mismo autor que

la NcrisisN consistió en que los +uristas reiteraan y se

contradec"an investigando los mismos temas, simplemente

alterando la ruta de acceso en que los estudiaan.

&mpero, feli!mente esta NcrisisN hoy en d"a esta siendo

superada. As", hai0ndose llegado a un panorama claro y

estale respecto a los Ngrandes temasN del derecho procesal, ycont#ndose con una *eor"a  Ieneral del Proceso sólida, urge

volver los ojos a la eficacia, e incidir en aspectos de mayor 

utilidad y servicio practico, que honren al proceso como Nel

instrumento mas efectivo para estalecer y dinamitar el nexo

entre derecho y sociedad, lugar en que aquel se concreta o se

aplicaN

&n este contexto, aparecen elaoraciones concretas, como son,

la aplicación de la *eor"a del Proceso en el Derecho

$onstitucional, dando nacimiento al ya autónomo, Derecho

Procesal $onstitucional, la protección de intereses difusos, la

tutela de urgencia, un afian!amiento de la *utela $autelar, la

tutela diferenciada, la tutela anticipada, y dem#s variantes. &n

fin, traajos en torno  a temas menos especulativos y mas

pr#cticos.

3. A ,U,EA CAU,EA-

$ae recordar con Peyrano , Nque el proceso no es un fin en si

mismo, sino tan solo un instrumento para hacer realidad los

derechos sustantivos prometidos por la Ley  de fondoN, cuya

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consecución haga posile el fin astracto del proceso lograr la

Pa! ocial en +usticia. Pero, como afirma el mismo autor, el

valor justicia solo podr# ser alcan!ado con el valor8jur"dico

eficacia. Q es precisamente para garanti!ar este valor8eficacia

que se requiere de nuevas soluciones  jur"dicas o instrumentos

'para el instrumento proceso( que adem#s de un deido proceso

aseguren al justiciale que la decisión a expedirse se concrete

real y oportunamente.

&n tal orden de ideas, la tutela cautelar 'o medidas cautelares(,

viene a ser una de las formas de tutela jurisdiccional que rinda

el ordenamiento jur"dico.3." ?U7,I8ICACI5N

&l proceso es una sucesión de actos con dimensión temporal, la

actuación del derecho material no se produce inmediatamente,

sino que entre el pedido de tutela y la expedición de la sentencia

hay una proailidad de que lo resuelto en definitiva 'de ser 

favorale al demandante ( no sea efica!, es decir que no se

pueda concretar en la realidad. Precisamente para evitar o

suprimir los riesgos  de que esa tardan!a haga ilusorio el

pronunciamiento de fondo, se implementa un sistema  de

protección, cuyo ojeto es impedir que durante el desarrollo del

proceso se frustre la posiilidad material de que lo ordenando en

la sentencia se cumpla.

Pues como explica <amos @0nde! Nolo cuando la sentencia

ha sido cumplida por completo alcan!ara su plena eficacia  el

proceso. $omo esta meta se vislumra ciertamente lejana al

inicio del proceso la solución idónea estria en anticiparla o al

menos asegurarla. La medida cautelar anticipa su ejecución o

asegura su 0xito

3.3.! CNCE2,

&n suma, siguiendo a @onrroy Palacios definimos a la tutelacautelar 'medidas cautelares( como Nel instrumento procesal que

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contriuye a una tutela jurisdiccional efectiva, asegurando para

ello que el proceso concluya con una solución que pueda ser 

concretada no solo en el plano jur"dico, sino tami0n en el plano

f#cticoN

.! CA-AC,E-=7,ICA7

.1.! Instrumentlidd.!8La medida cautelar aparece siempre

configurada en función de un proceso pendiente, a cuya eficacia

sirve de garant"a. $alamendrei ense%a 8con esa elocuencia de

maestro sin igual8 que la tutela cautelar Nes en relación al derecho

sustancial, una tutela mediata, mas que hacer justicia contriuye a

garanti!ar el efica! funcionamiento de la justicia ) son en relación

a la finalidad ultima de la función jurisdiccional, instrumento del

instrumentoN

La medida cautelar nace con duración limitada. NLa institución esta

pensada para curir el lapso de tiempo que tarda el proceso enllegar a su finN . La medida cautelar no dura mas de lo que dure el

proceso principal. &n consecuencia, esta caracter"stica hace que la

medida no sea inmutale, por el contrario, permite su modificación

en el curso del proceso por la variación de sus presupuestos.

.".! proisionlidd.!, es pues, una consecuencia del car#cter 

instrumental de las medidas cautelares.

8Provisionalidad o sujeción a la cl#usula reus sic standius

.3.!<ribilidd.!&strechamente relacionada a la anterior 

caracter"stica; en virtud a ella se permite al +ue! como a las partes,

ordenar y pedir respectivamente la modificación o revocación de la

medida durante el desarrollo del proceso. &llo ocurre 8a decir de

@onrroy Palacios8 porque se ha alterado la relación material

respecto al momento en que se otorgo la medida cautelar, seaporque durante el desarrollo de la discusión procesal ha disminuido

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la posiilidad de que el derecho pretendido se declare fundado, ha

desaparecido el peligro en la demora o la medida concedida se

vislumra inadecuada.

..! 7umriedd y -eser.!La medida cautelar se caracteri!a

por ser sumaria y expeditiva deido a la simple!a de su

procedimiento, en el que solo se requiere una aproximación

cognoscitiva al derecho, esto es un juicio de proailidad 'fonun

onus juris(. &sta caracteri!a produce otra, aquella por la cual la

medida se concede sin conocimiento de la otra parte inaudita pars

'sin oir a la otra parte(. Pero por esta situación no dee creerse que

los principios  de ilateralidad y contradicción quedan excluidos,sino que solamente quedan postergados hasta una etapa posterior,

exactamente hasta el momento en que se ejecute la medida. $omo

ien explica Lino Palacio'99( la regla inaudita pars N..no implica en

modo alguno, una derogación del Principio de contradicción '.. (

sino una postergación, un apla!amiento moment#neo de su

vigencia estricta, plenamente justificado en ovias ra!ones de

efectividad.

.' Autonom+.!De las caracter"sticas se%aladas es la que genera

mayor pol0mica. Iran parte de la Doctrina, niega este car#cter. As",

erra Dom"ngue! 'citado por @onrroy Palacios (, refiere que Nno

puede halarse se autonom"a del proceso cautelar, pues resulta

ovio que la tramitación de la medida cautelar, si ien se efect3a en

cuaderno separado, se encuentra permanentemente ligada a la

tramitación del proceso principal que intenta asegurar N. De otrolado, se dice que la autonom"a no esta referida al mero

procedimiento, sino al contenido esencial, a los rasgos que

determinan la función del instituto, en este enfoque, Nse trata de

aun autonom"a teleolog"ca y no procedimentalN '9(. Bos parece

una tanto for!ada esta postura, por lo que consideramos que las

caracter"sticas propias y presupuestos autónomos de la medida

cautelar, mas que dotarla de autonom"a estricto sensu, justifican suexistencia y la concesión de la misma,

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.%.! ?urisdiccionlidd.!e refiere a que el dictado de una

medida precautoria solo deer# ser reali!ada a trav0s de una

resolución dictada por el Ergano +urisdiccional; sin emargo esta

caracter"stica se ha relativi!ado actualmente, toda ve! que se

reconoce que las medidas cautelares pueden ser concedidas en la

composición de otros conflictos, ejem, en el Derecho

 Administrativo.

'.! 2-E7U2UE7,7

'.1.! 8onus boni 9uris FJumo del buen derecJo).!e refiere a la

apariencia o verosimilitud que dee contener en derecho invocado

al solicitar la tutela cautelar.

L"neas arria hemos se%alado que la finalidad del proceso cautelar 

consiste en asegurar la eficacia practica de la sentencia definitiva a

expedirse en el proceso principal 'al cual se halla ligado por un

nexo de instrumentalidad ( .De ah" que, para la concesión de una

medida cautelar, no es necesario que el +ue! tenga un

conocimiento exhaustivo y profundo de la materia  controvertida

'ello lo har# al sentenciar(, sino de Nun conocimiento perif0rico y

superficial dirigido a lograr una decisión de mera proailidad de la

existencia del derecho discutido en el ProcesoN '91(.&n

consecuencia, al solicitar una cautelar, se dee acreditar solamente

la apariencia o verosimilitud del derecho, de modo tal que, seg3n el

calculo de proailidades, exista la posiilidad ra!onale de que la

demanda sea declarada fundada.

'.".! 2ericulum in mor Fpeligro en l demor).!&s el peligro de

que la tutela jur"dica definitiva, que el actor aguarda de la sentencia

a dictarse en el proceso principal no pueda, en los hechos hacerse

efectiva. &s decir que los riesgos que trae la duración temporal del

proceso, hagan pr#cticamente inoperantes los efectos de la

decisión final.

&xiste consenso en calificar a este presupuesto como el sustento

principal de toda medida cautelar. As", @art"ne! Uotos'9-( expresa

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que N)si estas 'las medidas cautelares( tienden a impedir que el

transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factiilidad

del cumplimiento de la sentencia, es ovio que si tal peligro no

existe, no se justifica el dictado de una medida cautelarN

'.3 Contrcutel.!La medida cautelar se concede inaudita

pars, manteniendo esta reserva hasta su ejecución; por ello la Ley

exige un requisito de admisiilidad que asegure al afectado con la

medida el resarcimiento de eventuales da%os y perjuicios que

pueda irrogar la posile ilegitimidad de la medida as" como el

exceso de la misma. A esta se denomina contracautela la misma

que puede ser a( Iarant"a real 'dinero, hipoteca, prenda eta( y (

Iarant"a Personal 'fian!a o caución juratoria(

$ae mencionar al respecto que, existe una facción doctrinaria que

niega a la contracautela el car#cter de presupuesto de la medida

cautelar'92(; argumentando que el órgano jurisdiccional no se en

encuentra oligado a precisarla para conceder la medida , y por 

que no toda cautelar lleva aparejado una potencial afectación

patrimonial. La imposición de la caución depender# exclusivamente

del an#lisis del caso concreto, y en todo caso constituye requisito

para la actuación mas no para la concesión de la cautelar 

'..! Adecución.!Por otro lado, modernamente se considera

como un presupuesto adicional para la adopción  de medidascautelares la adecuación, consistente en la congruencia y

proporcionalidad que dee existir entre el pedido cautelar y la

situación jur"dica o f#ctica que es ojeto de aseguración.

$ompartimos plenamente este criterio, principalmente porque el

deido cumplimiento de este presupuesto impedir# que se haga un

uso ausivo y fraudulento de las medidas cautelares.

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(I(I-A8IA:

9. P&Q<ABE, +orge O. NLa Performatividad en el Proceso$ontempor#neo y su incorporación el Erdenamiento Procesal$ivil PeruanoN en $arrion Lugo +orge NAn#lisis del $ódigoProcesal $ivil N, Lima 9- Pag. 178

. @EB<<EQ IALJ&, +uan, N:ntroducción  al Proceso $ivil N&ditorial *emis, anta Fe de Uogota, 97, pp.H18H-.

1. @EB<<EQ IALJ&, +uan. E. $it. Pag. H1

-. P&Q<ABE, +orge O. E. $it. pag. 1/

2. @EB<<EQ PALA$:E, +uan +os0 NUases Para la Formación

de una *eor"a $autelar N $omunidad Lima HH, pag 92.7. citado por @EB<<EQ PALA$:E, +uan +os0, o. cit. p 929

/. <A@E @&BD&, Francisco, o. $it. P.H

. @EB<<EQ PALA$:E, +uan +os0, i"dem. p 171

. $itado por :BE*<EA @:BI4&, Alerto N &l &margo yotras @edidas $autelaresN Lima HH