TEORIAS DE LA PONDERACIÓN - ANÁLISIS CRÍTICO1 Penultimate draft! Final draft in Pedro Grandez & Felix Morales (eds.), La argumentación jurídica en el estado constitucional, Palestra Editores, Lima, 2013, pp. 239-272. Abstract After the Second World War, judicial balancing has quickly become a pervasive form of argumentation in Western democracies: in the last decade, it has been applied almost by default in several Constitutional Courts, at least in cases involving fundamental rights. For these reasons, it seems no exaggeration at all to say that judicial balancing is one of the main features of the so-called new constitutionalism. Moreover, the very concept of balancing is connected with some of the most relevant issues in meta-ethics, such as the implications of value pluralism, the opposition cognitivism/non-cognitivism, and the quandaries about the very existence of practical reason. The legal philosopher should not underestimate these problems. Here, the author analyses three of the most prominent theories of judicial balancing, considering both their presuppositions on the nature of value-judgements and their answers to the problem of rationality. He starts with the sceptical account of balancing developed by Riccardo Guastini, then he considers the logicist and specificacionist model proposed by José Juan Moreso and, finally, he tackles Robert Alexy's well known reformulation of the proportionality principle, a tool that should grant moral objectivity applying formal structures of practical rationality and existential arguments. KEYWORDS: judicial balancing, constitutionalism, value-judgements, value pluralism, particularism, concretization, Alexy. Resumen Después de la Segunda Guerra Mundial, la ponderación judicial ha devenido una de las principales formas de argumentación en las democracias occidentales; en tiempos todavía mas recientes, ha sido utilizada casi como “condición base” de la motivación judicial por muchas Cortes constitucionales; por motivo, esta puede ser considerada como uno de los rasgos fundamentales de lo que se suele llamar nuevo constitucionalismo. Además, la ponderación puede ser considerada como un asunto que esta estrechamente vinculado con muchas cuestiones de naturaleza meta-ética: las implicaciones jurídicas del pluralismo ético, la oposición entre cognitivismo/no-cognitivismo ético y la existencia de la racionalidad práctica. Estas son características que comportan tareas teóricas y metodológicas que no pueden ser pasadas por alto por los teóricos del derecho. El objetivo principal de este trabajo es proporcionar una análisis critico de las tres principales teorías de la ponderación, tomando en consideración sus presupuestos sobre la naturaleza de los juicios de valor y sus relaciones con el concepto de racionalidad. Empezaremos con el análisis de Riccardo Guastini, de un corte escéptico; seguiremos con el modelo “logicísta” y especificacionista de José Juan Moreso y, finalmente, abordaremos la construcción teorética elaborada por Robert Alexy, que trata de buscar la objetividad moral aplicando algunos principios de la racionalidad práctica y argumentos existenciales.

1 Alessio Sardo, doctorando en “Filosofía del derecho y bioética jurídica”, Universidad de Génova, Departamento “Giovanni Tarello”. E-mail: alessiosardo@ymail.com. Quiero agradecer Riccardo Guastini, Mauro Barberis, Giorgio Pino, Nicola Muffato y Alejandro D. Calzetta por las observaciones que hicieron a una versión previa de este trabajo. Debo mucho también a Horacio F. Sánchez, que ha tenido la paciencia de realizar la revisión lingüística del texto, haciendo también observaciones sobre su contenido.

PALABRAS CLAVE: ponderación, constitucionalismo, juicios de valor, pluralismo ético, particularismo, concretización, Alexy. § 0. Una pequeña introducción En los últimos años, el tema de la ponderación ha llegado a ser sin duda una de las cuestiones más discutidas en la teoría de la interpretación y argumentación jurídica. Todavía, contrariamente a lo que alguien podría creer, la idea de ponderar o balancear principios, valores o intereses no es una novedad, ni en la teoría jurídica ni en los otros dominios de la que se suele llamar “racionalidad práctica”. 1. En los Estados Unidos, ya al principio del siglo XX, los “progresistas” Holmes, Pound y Cardozo empezaron a criticar la “jurisprudencia mecánica”, reivindicando un nueva forma de argumentar y una nueva manera de hacer ciencia jurídica, con base en la evaluación transparente y comparativa de los intereses en juego.2 En su opinión, esto podía: fortalecer la autoridad del derecho, buscando el compromiso social, aumentando la predictibilidad de las decisiones, develando la ideología de los jueces y eliminando los “tecnicismos” de los juristas, para finalmente, proporcionar soluciones mas “justas”: las normas, para ser válidas, debían ser producidas a través de un razonamiento consecuencialista que toma en cuenta las peculiaridades del caso concreto y los intereses en juego. Según esta doctrina, el juez debería actuar casi como un “ingeniero social” que dibuja un croquis de los valores relativos correspondientes a una cierta cultura: de tal manera, resulta posible identificar el espíritu del pueblo y cristalizarlo en normas jurídicas. Tal vez, se requiera de la renuncia a la acción, y la adopción de alguna forma de self-restraint, para no interferir con los complejos procesos de evolución social. En los años veinte y treinta del siglo pasado,3 la Corte Suprema empezó a argumentar en términos de ponderación y, en un plazo muy corto, esta potente metáfora llegó a ser el arma principal entre los defensores de una de las dos ideologías mas dominantes de la interpretación constitucional aun en nuestros días: la “Constitución viviente”, que defiende la idea según la cual el significado de las disposiciones constitucionales debe ser establecido de manera contextual. La idea de judicial balancing se podía “vender” muy bien en un clima cultural dominado por el pragmatismo filosófico y por el evolucionismo, donde se confiaba también en la posibilidad de desarrollar una ciencia objetiva de los valores - la axiología.4 Durante el trascurso del siglo XX, la dogmática americana desarrolló los que se denominaron “test” de la ponderación – “balanceos” más o menos formalizados por reglas procedimentales.5 Hoy, la ponderación representa una de las argumentaciones mas utilizadas en la Corte Suprema, sobre todo en cuestiones conectadas con los derechos individuales de libertad. Las naciones que se encuentran bajo el área de influencia de los Estados Unidos “compran” este modelo: el fenómeno es tan relevante que alguien lo considera justamente como un rasgo fundamental del nuevo constitucionalismo global. En este sentido, se habla también del desarrollo de una lingua franca de los derechos constitucionales.6 2. En el Viejo Continente, la proporcionalidad – una forma de argumentación que incluye, en su tercera fase, la ponderación – constituía la medida para determinar los límites de los intereses legítimos ya en la jurisdicción administrativa en el Estado Prusiano.7 Además, los movimientos

2 Moshe Cohen Eliya, Iddo Porat (2010). 3 Id. 4 Id. 5 Alexander Aleinikoff (1987). 6 D. Beatty (2004); Alec Stone-Sweet & Jud Matthews (2008). 7 Moshe Cohen Eliya, Iddo Porat (2010); Dieter Grimm (2007).

anti-formalistas alemanes y franceses habían propuesto formas de argumentar que podían considerarse muy cercanas a la idea de la ponderación.8 En algunos casos, el “balanceo” de los intereses era considerado también como la lógica que regulaba la aplicación de algunos institutos del derecho civil (como por ejemplo la disciplina de las inmisiones). 9 Hoy, el juicio de proporcionalidad ha sido reformulado de manera analítica por el filósofo del derecho más influente (no solo en el continente europeo, sino en el mundo): Robert Alexy.10 Además, los tribunales de las instituciones europeas han empezado a argumentar en términos de “proporcionalidad” o “balanceo” de manera muy frecuente.11 Con la sola excepción de Francia, este trend caracteriza también la actividad de los tribunales constitucionales o supremos de los países que forman la UE.12 Hay quien, mirando a este fenómeno, considera la ponderación como un instrumento para establecer el diálogo inter-cortes y para delimitar de manera flexible las competencias de la Unión y de los Estados miembros.13 3. Hoy la ponderación es utilizada también en numerosos tribunales constitucionales de América Latina.14 En esta área geográfica, los principales defensores de la ponderación son aquellos autores que se suelen llamar “Neo-constitucionalistas”, y que consideran:15 i) a los sistemas jurídicos como conjuntos de dos tipos de normas, reglas y principios (tesis “principialista”); ii) al derecho, como un fenómeno vinculado con la moral en varios niveles – definitorio, conceptual y de justificación (tesis de la “conexión necesaria”); iii) al razonamiento jurídico como parte de la racionalidad práctica general (tesis del “caso especial”).16 4. En general, las concepciones occidentales de la racionalidad práctica siempre han sido dominadas por la metáfora de la “balanza”. Ya Leibniz consideraba el balance de razones como la mejor manera para controlar creencias, preferencias y acciones:17 por esto trató de construir un modelo formalizado de razonamiento métrico, cuya aspiración era derrotar el escepticismo.18 Las tareas que ocupan a los filósofos son generalmente las mismas que tienen que atañen a los juristas: i) calibrar la balanza, ii) establecer si los pesos han sido atribuidos de manera confiable; iii) determinar el procedimiento correcto para ponderar.19 Todos estos problemas se reflejan en una cuestión mas amplia: existe algo como la “racionalidad práctica”? En este trabajo, voy a analizar y criticar las tres teorías de la ponderación en la actualidad mayormente acreditadas, esperando que mis reflexiones puedan ser empleadas también a nivel mas general, para elaborar respuestas a las preguntas mencionadas. § 1. Riccardo Guastini: una teoría escéptica y emotivista Riccardo Guastini ha expresado sus ideas sobre la ponderación en numerosos trabajos.20 Para comprender sus tesis sobre este asunto es menester tomar en cuenta el marco general de su teoría de la interpretación jurídica; por esta razón, voy a precisar – aunque de manera muy simplificada – algunos de sus rasgos fundamentales. Riccardo Guastini defiende una versión muy sofisticada de escepticismo interpretativo, inspirado primariamente por los trabajos de Hans Kelsen, Alf Ross y Giovanni Tarello. El punto de partida es la distinción entre enunciados normativos (disposiciones) y 8 Sobre todo Philipp Heck (1932). 9 Giorgio Pino (2010: 174-178). 10 Robert Alexy (1985). 11 Giulio Itzcovich (2006); Paul de Hert (2005). 12 Roberto Bin (1992). 13 Antonio Ruggero (2011). 14 Pedro Grández (2010) Marcial Rubio (2005). 15 Susanna Pozzolo (2001). 16 Mauro Barberis (cf. 2011: 33-41). 17 Marcelo Dascal (cf. 1996: 363). 18 Id., § V. 19 Id., § I. 20 Riccardo Guastini (2011a), (2011b). Entre los españoles, una concepción escéptica de la ponderación es defendida por Hernández Marín (cf. 2005: 322-327), y García Amado (2007a), (2007b).

normas.21 Todo texto jurídico es un conjunto de enunciados normativos/disposiciones, que expresa un numero finito de normas; las disposiciones constituyen el objeto (las fuentes) de la interpretación, definida como ‘actividad de atribución de significado (o sentido) a un texto’.22 Las “normas” constituyen el significado o el contenido de sentido de los enunciados normativos;23 ellas corresponden al producto de la interpretación-actividad y, generalmente, se componen de dos partes: un frástico – la descripción de un comportamiento – y un néustico – que en este caso corresponde mas o menos a la fuerza prescriptiva.24 Una disposición puede expresar numerosas normas, pero nunca puede considerarse como una “pantalla blanca”: los significados expresados por una disposición D en un tiempo tX están limitados por un marco (Rhamen).25 Identificar este marco no es siempre una tarea sencilla – hay que tomar en cuenta los métodos interpretativos admisibles, los asuntos y conceptos dogmáticos compartidos, el común sentimiento de justicia. La interpretación judicial es siempre una actividad volitiva: el juez jamás identifica el significado “correcto” o “verdadero” de las disposiciones (interpretación cognitiva - una ficción ideológica) sino que elije de manera discrecional uno de los significados que pertenecen al marco (interpretación decisoria) o incluso atribuye a la disposición un significado “nuevo”.26 El rol de la interpretación cognitiva es entonces muy limitado: i) puede ser, a lo mejor, el punto de partida de la interpretación-actividad de los jueces y de la dogmática, pero esto nunca excluye el elemento volitivo; ii) por cierto, la interpretación cognitiva podría ser considerada como lo que una ciencia jurídica verdaderamente científica (a-valorativa) debería hacer - identificar los significados que, adentro de una cierta cultura jurídica, relativamente a un cierto tiempo tX, se atribuyen a las disposiciones; todavía, desafortunadamente, casi nadie esta dispuesto a aceptar esta concepción ciencia jurídica: en general, los juristas prefieren hacer “política del derecho” o, en otras palabras, “ideología”. A Guastini le parece bastante obvio que, sí se aceptan estas premisas, aquellas operaciones que se suelen identificar bajo la etiqueta “ponderación” no pueden ser consideradas propiamente como un tipo de interpretación, y esto porque no caen bajo la extensión de ‘atribución de significado a una disposición’, correspondiendo mas bien al ‘establecimiento de una jerarquía axiológica móvil’ entre dos normas ‘de principio’, que se asumen en conflicto.27 Desde la perspectiva lógica, establecer una jerarquía entre normas de acuerdo con un juicio de valor es una operación distinta de la atribución de significado a un texto, y pertenece al dominio de la “construcción jurídica”.28 Pero vamos a ver las cosas más despacio. Según Guastini, en los sistemas jurídicos hay dos tipos de normas: principios y reglas. Los casos paradigmáticos y más relevantes de principios son los “principios constitucionales”; principalmente por esta razón, Guastini limita su análisis a este concepto. Reglas y principios constitucionales son distintos en tres sentidos:29 i) desde una perspectiva estructural, los “principios” tienen un nivel mas alto de indeterminación que las reglas (aquí, la distinción parece ‘gradual’); 30 ii) desde la perspectiva de la justificación, los principios son normas fundamentales, en el sentido que no están 21 La distinción entre enunciado normativos y normas es un cliché de la teoría del derecho después de Von Wright (1963). Pero Guastini lleva esta distinción hasta el final, con consecuencias que han sido ampliamente criticadas por las doctrinas formalistas de la interpretación: el enunciado normativo, en si mismo, no expresa ningún significado proprio; este expresa todos los significados que los juristas le atribuyen (o están dispuestos a atribuirle) en cierto momento. A esta visión corresponde una teoría del significado como “uso” y, a su vez, opuesta a la de Kelsen, que consideraba el significado como un elemento “ideal”. 22 Riccardo Guastini (cf. 2011b: 63-67). 23 Riccardo Guastini (1997), (cf. 2004: 11), (cf. 2011b: 8, 63). 24 Richard M. Hare (1952). 25 Hans Kelsen (cf. 1960: 353 ss). 26 Riccardo Guastini (cf. 2011b: 407 ss.) 27 Riccardo Guastini (cf. 2011b: 206). 28 Id.: 209. 29 Id.: 73-78. 30 Según Guastini, la indeterminación de un principio puede ser radicada en su extrema vaguedad, ambigüedad, o también en la consideración que los principios son normas derrotables o con antecedente abierto. Me parece que aquí hay un problema en su teoría: si el principio se define como norma con antecedente abierto o norma derrotable, no podemos pretender que hayan conflictos entre principios, justamente porqué los antecedentes de las dos normas no son determinados o pueden ser todavía reformulados: en otras palabras, sin determinación del potencial inferencial de las normas no podemos establecer si existe una contradicción.

fundados en otras normas; iii) desde la perspectiva del razonamiento judicial, las dos normas requieren diferentes tratamientos inferenciales (y esta, evidentemente, no puede ser una distinción “gradual”): las “reglas” se aplican directamente por subsunción y, si hay conflicto entre ellas, los jueces pueden acudir a los métodos tradicionales para resolver el problema (criterio de especialidad, criterio jerárquico y cronológico); por el contrario, para aplicar un principio es necesario especificarlo (“concretizarlo”, dice Guastini) en una regla (o un conjunto de reglas) mas precisa(s); paralelamente, si hay un conflicto entre dos principios, no se puede acudir a los criterios tradicionales para resolver el problema: es necesario utilizar el método de la ponderación. No resulta viable recurrir a los criterios tradicionales por varias razones, que ahora mismo vamos a precisar.31 En primer lugar, todo principio constitucional tiene la misma posición en la jerarquía de las fuentes y, además, tiene generalmente la misma fecha de promulgación: esto impide utilizar los criterios lex superior y lex posterior.32 En segundo lugar, el conflicto entre principios surge en concreto: esto significa que no se puede identificar antes de la aplicación de la norma a un caso particular.33 En tercer lugar, este conflicto es una antinomia parcial-bilateral (o parcial-parcial):34 algunos de los elementos disciplinados por la primera norma coinciden con algunos elementos de casos disciplinados por la segunda.35 En cuarto lugar, entre los principios, generalmente no hay relaciones genero-especie, siendo todos eminentemente “abstractos” y generales. Entonces, la ponderación constituye el medio para resolver los conflictos entre principios, estableciendo una relación de precedencia entre ellos. Esta precedencia es axiológica, en el sentido que no está fundada en meta-normas de derecho positivo, sino depende de un juicio de valor enteramente subjetivo, irracional y determinado por los estándares de justicia del juez.36 Además, la jerarquía establecida es móvil o ad hoc, porque no vale para todos los casos; se deja de lado uno de los principios, pero solo por el caso (o la clase de casos) actual;37 en otras palabras, ni se declara “inválido” el principio alojado, ni se establece una precedencia absoluta: nada impide que – en el futuro, también para un caso similar – el mismo juez (o los mismos jueces) cambie(n) la relación de precedencia.38 En este sentido – dice Guastini - ponderar implica una “doble discrecionalidad”: realísticamente, no hay vínculos de algún tipo ni para la operación de establecer la jerarquía, ni para la posibilidad de cambio de la precedencia; tal vez hay solo vínculos políticos. Por supuesto, la ponderación presupone una interpretación en sentido estricto – el juez tendrá que asignar un significado prima facie a los textos – pero esta no es una propiedad primaria de esta forma de argumentación: se trata, mas bien, de uno de sus presupuestos lógicos.39 De manera análoga, la ponderación no es alternativa a (y no excluye) la concretización: una vez establecido cual es el principio “ganador”, hace falta “sacar” una regla tan específica que permita la subsunción para completar el juicio. La concretización es una forma de argumentación pseudológica consistente en obtener, por medios retóricos, a partir de un principio, una(s) regla(s) precisa(s), que establece(can) su contenido y que permite(an) la subsunción. La ponderación es una fase eventual que precede la concretización: podemos tener concretización sin ponderación, pero, en general, el establecimiento de una jerarquía axiológica entre principios resulta funcional a algún tipo de concretización. Por ultimo, Guastini formula un ataque muy fuerte a la idea que, a través de la ponderación, se pueda alcanzar un “equilibrio” (una “mediación”, un “compromiso”) entre dos principios en juego: 31 Id.: 205. 32 Id.: 205. Téngase en cuenta también que, en la cultura jurídica occidental, casi nadie estaría dispuesto a aplicar lex posterior a las normas constitucionales. 33 Id.: 205. 34 Alf Ross (cf. 1958: 128-130). 35 Riccardo Guastini (cf. 2011b: 205). 36 Id.: 205-206. 37 Esta es una variable que depende de cómo la revisión constitucional esta estructurada dentro de un sistema: si es un amparo, por ejemplo, su objeto será un caso individual; si el control de constitucionalidad es en abstracto, como en Italia por ejemplo, y lo que se decide es la constitucionalidad de una ley, la decisión tendrá siempre como objeto una clase de casos. Sobre el punto se vea también Michel Rosenfeld (cf. 2004: 633). 38 Riccardo Guastini (cf. 2011b: 207). 39 Id.: 209.

esta idea presupone la posibilidad de “mezclar” dos principios en las “justas proporciones”, y esta presuposición es un sinsentido. Si bien podemos admitir la posibilidad de alcanzar un cierto equilibrio en el plan diacrónico, a través de una pluralidad de operaciones de ponderación (en una pluralidad de decisiones),40 la “idea” de un equilibrio en el plan sincrónico es simplemente inconcebible. La tesis meta-ética que Guastini esta presuponiendo en todo su discurso es el no-cognitivismo ético, en la versión emotivista clásica (dicho de manera muy imprecisa: la tradición Ayer-Stevenson-Von Wright-Alf Ross):41 cada evaluación moral – y, por consecuencia, cada acción práctica – depende en última instancia de emociones y sentimientos, y no de un acto de conocimiento o percepción de valores o normas morales que se pretenden objetivos o existentes. Los juicios de valor, no son ni verdaderos ni falsos, siendo expresión de un estado emotivo interior, y sus contenidos no tienen relaciones lógicas reales (solo aparentes). No es gratuito que Guastini venga señalado como “maestro de la Grunfphilosophie”.42 Esta es la razón fundamental que permite considerar que los jueces establecen siempre sus jerarquías en manera subjetiva, irracional y que no hay patrones para un control objetivo ni una jerarquía “correcta” o “verdadera”, ni espacio por una racionalidad de la ponderación. A continuación, voy a formular algunos comentarios sobre esta teoría y algunas objeciones también. Empezaré por los comentarios:

1. La teoría de Guastini representa a la ponderación como un procedimiento eminentemente discrecional; pero, como hemos visto, reconoce que la interpretación, en sentido estricto, tiene un nivel de discrecionalidad parecido. Entonces, de acuerdo con este modelo, no podemos decir que la ponderación permite al juez hacer “lo que le da la gana” y que la interpretación, por el contrario, limita su discrecionalidad. El grado de discrecionalidad del juez, en los dos casos, es justamente el mismo.

2. Guastini nos dice que la ponderación está caracterizada por una discrecionalidad doble (establecimiento de la jerarquía/cambio del orden), pero me gustaría subrayar también que – siempre en el marco de la teoría de Guastini – esta operación implica una discrecionalidad múltiple, en las fases que preceden y siguen lógicamente el establecimiento o cambio de la jerarquía. De acuerdo con el escepticismo interpretativo, son operaciones discrecionales: i) la elección de las fuentes relevantes;43 ii) la interpretación de las fuentes como principios, y no como reglas; iii) la identificación de la antinomia parcial-parcial entre principios;44 iv) la concretización del principio en una(s) regla(s); 45 v) en algunos casos, la determinación de la extensión de la regla (la subsunción).

3. Esta teoría de la ponderación presenta una virtud epistémica muy importante: la simplicidad. Pero también esta gran virtud epistémica tiene su precio en la renuncia a incorporar en el modelo teórico algunas respuestas a cuestiones que parecen muy relevantes, por los menos si queremos tomar en serio los debates de la dogmática y de la filosofía del derecho actual - por ejemplo: las relaciones entre la ponderación y la proporcionalidad, la distinción entre diferentes objetos de la ponderación (intereses, principios, normas o valores), la distinción entre diferentes tipos de ponderación (ad hoc/definitorio, por ejemplo), los problemas de

40 La Corte Powell utilizaba de manera explícita esta estrategia: por ejemplo, en Gannett Co. v. De Pasquale, 433 U.S. 268, (1979) 440-46 se atribuye la precedencia al derecho a la privacidad – formulando una regla que impide el acceso de la prensa a los pre-trial proceedings – también para mediar con una decisión precedente, donde se había dado precedencia al Free Speech, protegiendo la prensa contra los gag orders (Nebraska Press Association v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976)). 41 Alf Ross (1933) y (1945); Alfred J. Ayer (cf. 1946: Cap. VI); Charles Stevenson (1963); Georg H. Von Wright (2000). 42 Flavio Baroncelli (1994). 43 En el ordenamiento jurídico italiano esta discrecionalidad no la ejerce el juez constitucional, sino el juez a quo: la corte constitucional puede expresarse solo en los limites del petitum, o sea no puede ir mas allá de la duda expresada por el juez que “remite” la cuestión de constitucionalidad, y haciendo referencia solo a las disposiciones indicadas por el. 44 Riccardo Guastini (cf. 2011: 295-298). 45 Riccardo Guastini (cf. 2011: 436 ss.).

conmensurabilidad/inconmensurabilidad. Quiero precisar que esta no constituye una objeción genuina: el teórico construye sus modelos en relación a sus objetivos científicos y trabaja en el nivel de abstracción que le parece más adecuado.

4. Hay quien le coloca a la teoría de Guastini la etiqueta “particularista”;46 ahora bien, esta jugada me parece inadecuada y desviante: contribuye a generar confusiones potenciales entre las tesis de Guastini y algunas posiciones éticas/meta-éticas opuestas o, en el mejor de los casos, no aclara nada. Entre los filósofos de la moral y del derecho, la palabra “particularista” se utiliza al menos en tres sentidos diferentes. En un primer sentido (A), identifica un modelo general (y totalmente implausible) de la racionalidad práctica, que defiende las tesis siguientes:47 i) que nuestros juicios de valor sean siempre relativos a casos concretos; ii) que podamos inferir la respuesta moralmente justa a partir de los hechos del caso, a través de funciones o propiedades mentales o racionales peculiares (algo parecido a la phronesis aristotélica, por ejemplo); iii) que la verdad/falsedad de las proposiciones que expresan nuestros juicios de valor esté determinada por la correspondencia con los elementos de los hechos morales del caso concreto; iv) que los principios no tengan relevancia para la deliberación practica. En un segundo sentido (B), la palabra “particularismo” se utiliza para identificar una doctrina normativa que prescribe la resolución de los conflictos éticos en base a equidad o, en todo caso, en base a una forma de justicia caso-por-caso, sin aplicar normas o principios generales y sin universalizar las decisiones particulares. En un tercer sentido (C), “particularismo” se utiliza como “apellido” de una tesis eminentemente general (y trivial): la idea que las soluciones pueden cambiar de caso a caso. Ahora, empezando por el final: El tercer uso de particularismo (C) es tan general que no es idóneo para captar algún rasgo característico de una teoría cualquiera: creo que todos (neo-kantianos, emotivistas, derrotabilistas, particularistas, defensores del pluralismo ético, irenistas, realistas morales, etc.) están dispuestos a admitir que alguien puede tomar diacrónicamente dos decisiones distintas; la cuestión relevante es porqué pasa esto, sí es algo necesario o contingente, un fenómeno real o aparente, y aquí hay varias explicaciones: los casos son siempre diferentes, las razones son derrotables, la acción esta determinada por hechos contextuales, es una cuestión de emociones, se utiliza el distinguishing, los precedentes no son vinculantes, no existe una decisión racional, hay maneras objetivas de decidir pero no podemos conocerlas, etc. Los primeros dos usos (A) e (B) destacan claramente posiciones opuestas a la de Guastini. Esto se puede mostrar muy fácilmente: i) La teoría de Guastini proporciona una reconstrucción racional de las argumentaciones de los juristas; esta no puede ser considerada de ninguna manera como una meta-ética general o una ideología sobre la toma de decisión (aunque presupone una meta-ética emotivista) - judicial o práctica. A fortiori no puede ser considerada ni una forma de particularismo como meta-ética general (A), ni como ideología (B). ii) Por lo que concierne al contexto de descubrimiento, como se ha dicho ya varias veces, Guastini asume el emotivismo. No cabe duda que esto es incompatible con el particularismo entendido como meta-ética (implausible) (A), al menos por las siguientes razones: rechaza la existencia del conocimiento practico, contextual o a-contextual; rechaza la existencia no solo de verdades morales no-triviales, sino también de verdades morales triviales; rechaza la idea de que los enunciados que expresan juicios de valores tienen valores de verdad y la existencia de hechos morales. iii) Por lo que concierne al contexto de justificación, Guastini – de manera realística – no se compromete con ningún modelo particular: los juristas han siempre utilizado varios tipos de argumentos (iusnaturalistas, principialistas, esencialistas, consecuencialistas, evolucionistas, etc.).48 Finalmente, creo que el mayor daño que la etiqueta “particularista”, entendida como lo he enunciado en los primeros dos incisos (A) y (B) puede hacer a la teoría de Guastini es ocultar uno de los rasgos fundamentales de esta teoría: la idea que las jerarquías entre principios son el producto

46 José Juan Moreso (cf. 2009: 268 ss.). 47 Johnathan Dancy (1993) y (2004). 48 Riccardo Guastini (cf. 2011b: 433-449).

de un juicio enteramente subjetivo, influenciado por factores emocionales y ideológicos, que nunca es expresión de un real conocimiento práctico. Si entendida como lo he enunciado en el inciso (C), el daño es aun mayor: enunciando solamente una verdad trivial y demasiado general, la teoría de Guastini podría ser considerada como inútil, porque no contribuye a aumentar ni siquiera de manera mínima el conocimiento del fenómeno. 5. Distinguiendo entre ponderación y concretización, sobre todo, considerando posible “concretizar” principios sin ponderar, la posición de Guastini tiene una ventaja enorme: puede dar cuenta de aquellas estrategias que se suelen llamar “monistas” o “coherentitas” que reconocen la aplicabilidad de un solo valor por cada caso, y que – por esto – no utilizan juicios de comparación, sino especifican el único principio que consideran aplicable (por ejemplo la utilidad, la dignidad, la libertad).49 Ejemplos emblemáticos de esta estrategia - que Alexy llama Ein-Punkt-Theorie - son la teoría de los “vínculos colaterales” de Robert Nozick y la teoría alemana del orden objetivo de los valores.50 6. La teoría de Guastini es genuinamente descriptiva: intenta reconstruir de manera racional las prácticas discursivas de los juristas. Ahora podemos empezar con las objeciones:

1. Guastini dice claramente que no es posible alcanzar sincrónicamente la “idea de atemperación” o “mediación” entre dos principios. Esta conclusión no me parece correcta, sobre todo si estamos hablando nada mas de una idea de atemperación: en primer lugar, en algunos casos, es posible ver algunos “residuos” del principio que fue dejado de lado en las excepciones explicitas que los jueces introducen en la norma-producto de la ponderación; en segundo lugar – como ha precisado Mauro Barberis -51 hay también la posibilidad que, en la misma decisión, el juez haga ponderaciones múltiples, en ocasiones atribuyendo la prioridad una vez a un principio P1, y otras a un principio P2. Además, sí el juicio de constitucionalidad es abstracto, hay otros dos fenómenos mas superficiales que pueden generar, de alguna manera, una “idea” de atemperación: i) la inconstitucionalidad puede afectar solo una parte de la disposición; ii) podemos tener una decisión interpretativa que elimina solo algunas interpretaciones de una cierta disposición, pero no todas (por supuesto estos últimos dos fenómenos pueden ser reducidos/explicados en términos de los precedentes). Me gustaría demonstrar estas afirmaciones utilizando ejemplos reales, y no ficticios. A) El primer ejemplo lo tomo de Barberis.52 En Italia, el legislador fascista había establecido la prohibición del aborto, formulada en el artículo 546 C.P. En la sentencia n. 27 de 1975, la Corte Constitucional decide acudir a una ponderación entre el principio que justifica la vida del feto (obtenido mediante interpretación del art. 2 de la Constitución italiana) y el principio que establece el derecho a la salud de la mujer (una interpretación de los artículos 31 y 32 de la Constitución), intentando una mediación entre los dos que permitiera “salvar” algo del principio vencido. La ponderación llevada a cabo por los jueces otorga precedencia al principio que garantiza la salud de la mujer y, entonces, considera el art. 546 C.P. inconstitucional en la parte en que no prevé la posibilidad de interrupción del embarazo en caso de peligro en la salud de la madre, y no solo por estar en riesgo su vida. Todavía, esta prevalencia es condicionada, la Corte introduce algunas limitaciones al derecho de la madre, que pueden ser consideradas como un residuo del principio que defiende la vida del feto, y que ha sido dejado de lado: i) si es posible el médico debe intentar salvar la vida del feto; ii) el riesgo para la salud tiene que ser analizado con una valoración muy atenta del riesgo de daño a la madre.53

49 Giorgio Pino (cf. 2010: Cap.6). 50 Id. 51 Mauro Barberis (cf. 2011: 253-254). 52 Id. 53 Corte Costituzionale, Sent. N. 27/1975: «Va peraltro precisato che l'esenzione da ogni pena di chi, ricorrendo i predetti presupposti, abbia procurato l'aborto e della donna che vi abbia consentito non esclude affatto, già de jure condito, che l'intervento debba essere operato in modo che sia salvata, quando ciò sia possibile, la vita del feto. Ma ritiene anche la Corte che sia obbligo del

B) El segundo ejemplo que quisiera tomar en consideración es un poco mas complejo, pero quizás demuestra mi tesis de manera mas evidente: me refiero a la sentencia N. 82/2010, siempre de la Corte Constitucional italiana. Esto es un caso que tiene como objeto el Art. 1, 3° y 6° Co., d.l. 8 abril 2008, N. 59 (“Disposiciones urgentes por actuación obligaciones comunitarias y ejecución sentencias CE”)54. El juez a quo sospecha que dos incisos de este articulo (3° y 6°) violan varias disposiciones de la Constitución Italiana: el art. 101, 2° Co. (que prohíbe la creación de jueces especiales), el 102, 1° co. (sobre la función jurisdiccional en general), el 24, 2° co. (principio que garantiza un proceso justo), el 111, 2° co. (principio de “igualdad de armas” en el proceso) y por fin - el 117, 1° Co. (como base para la aplicabilidad del art. 6, 1° Co. CEDU, sobre el derecho a un proceso justo). Según el juez a quo, los principios constitucionales expresados por estas disposiciones estarían violados por dos razones. Por un lado, el Art. 1, 3° co., d.l. 59/2008 establece un limite de 90 días - que puede ser eventualmente extendido a 150 días - para las medidas de suspensión de la eficacia ejecutiva de aquellas carteras para el pago (cartella di pagamento) de los impuestos determinados por exigencias de recuperación de la desgravación fiscal (sgravio fiscale) precedentemente otorgada por el Gobierno Italiano, y que debía ahora ser devuelta en cuanto considerada por la Comisión CE como “ayudo de estado” (y, propiamente por esto, incompatible con los principios que regulan la concurrencia en el mercado común). La suspensión podía ser otorgada en casos de riesgo para la sobrevivencia de las empresas, si el título que fundaba la desgravación era valido. Ahora bien, según el juez remitente, el límite de 90/150 constituye una violación de los principios del justo proceso, impidiendo a las empresas el cumplimiento de las actividades de defensa – por otra parte muy complejas – y amenazando su propia existencia. Además, por el otro lado, los incisos 3 y 6 de dicho articulo prevén: i) la carga de la prueba sobre las empresas que se oponen a la ejecución; ii) la institución de un sistema de vigilancia sobre el juez que tiene que hacer respectar el limite de 90/150 días, y que podría también incurrir en una acción disciplinaria en caso de violación del límite. Según el juez remitente, el segundo de estos límites (ii) podría vulnerar el principio que establece la paridad de las partes en el proceso, favoreciendo de manera exagerada la posición del Estado, y también la prohibición de creación de una magistratura especial. La Corte Constitucional decidió este caso con la técnica de la ponderación,55 pero no atribuyó precedencia total a uno de los principios en conflicto: tomó una decisión de “acogimiento parcial” (accoglimento parziale),56 afirmando que el articulo en cuestión es constitucionalmente ilegítimo en la parte en que prevé el límite de 90/150 días (aquí prevalen los principios del justo proceso y de equidad en el proceso), pero, al mismo tiempo, establece que ese articulo no es inconstitucional por lo que concierne a la parte relativa de la carga de la prueba y al procedimiento de control (aquí, en cambio, prevalece el principio que establece la razonable duración del proceso y el correcto funcionamiento de la maquinaria judicial, a través del establecimiento de funciones de control). C) El tercer ejemplo que propongo es la sentencia Tennessee v. Gardner (1985) 57 – un caso de seizure, que cae bajo el campo de aplicación de la IV Enmienda.58 La Corte Suprema de Estados legislatore predisporre le cautele necessarie per impedire che l'aborto venga procurato senza seri accertamenti sulla realtà e gravità del danno o pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire della gestazione: e perciò la liceità dell'aborto deve essere ancorata ad una previa valutazione della sussistenza delle condizioni atte a giustificarla.» 54 Evidentemente, esto es un “Decreto de necesidad y urgencia”. 55 Corte Costituzionale, Sent. 82/2010: «Il termine di trenta giorni per fissare l'udienza di trattazione, e quello successivo di sessanta giorni per la decisione, hanno carattere ordinatorio (art. 152, secondo comma, Cod. Proc. Civ.) e finalità accelerativa. Il legislatore, in sostanza, intende garantire alla categoria di controversie in esame una sorta di corsia preferenziale, in guisa da consentire l'esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione. Si tratta di un'esigenza reale e meritevole di tutela, che però deve essere bilanciata con il diritto inviolabile di difesa assicurato alla parte in ogni stato e grado del procedimento (art. 24, secondo comma, Cost.) […] La norma censurata non realizza tale bilanciamento e, dunque, si pone in contrasto con il citato parametro costituzionale.» 56 Corte Costituzionale, Sent. 82/2010: «Sulla base delle considerazioni che precedono deve essere dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 3, terzo periodo, del d.l. n. 59 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 101 del 2008, nella parte in cui stabilisce la perdita di efficacia del provvedimento di sospensione, adottato o confermato dal giudice. Ogni altro profilo resta assorbito.» 57 Tennessee v. Garner 471 U.S. S.C. 1 (1985) (Warren E. Burger, J.). 58 U.S. Const. Amend. IV: «The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable

Unidos decide sobre la conducta de un policía que mató a un menor de 15 años porque, estando bajo arresto por robo (burglary), el menor trataba de escapar. El oficial de policía le pegó un tiro en la cabeza, mientras el chico estaba sobrepasando una valla, no obstante la evidencia que el joven estaba desarmado y no existía algún riesgo que dañase al policía o a otras personas. La mayoría de la Corte decide utilizando la ponderación (judicial balancing) y establece:59 por un lado, que si bien es cierto, no hay ninguna buena razón para creer que el sospechoso lleva armas o constituía una amenaza de grave perjuicio (serious harm), matar para impedir la fuga está prohibido por la Cuarta Enmienda de la Constitución;60 por el otro, que si existe dicha amenaza matar esta permitido, posiblemente avisando el sospechoso antes de darle un balazo. Aquí hay claramente otro balanceo-compromiso: en el primer caso, prevalece el derecho a preservar la vida; en el segundo prevalece el derecho de la sociedad a asegurar que se haga justicia –con una pequeña limitación. Aquí, el policía sabía que el joven estaba desarmado e inocuo, entonces no debía matarlo.61 Una teoría que reconoce lo que acabamos de mostrar se encuentra en una posición mucho más favorable de la de Guastini: i) en primer lugar, puede “salvar” la intuición de sentido común que hay dos tipos de ponderación: una que busca la mediación (striking a balance, como dicen los Norteamericanos) y otra que establece una precedencia “desmarcada” o “total” (outweighing);62 ii) en segundo lugar, permite dar cuenta de una de las ideologías que estaban atrás de los orígenes de la ponderación, dentro del pensamiento anti-formalista: el propósito de obtener un tipo de razonamiento jurídico mas flexible, que pudiera acomodar los opuestos intereses en juego sin que alguno de ellos fuese enteramente “sacrificado” - si la ponderación funcionara siempre como las categorías “rígidas” de la jurisprudencia mecánica (todo-o-nada), esto no sería posible; iii) en tercer lugar ofrece un instrumento mas eficaz para la previsión de cómo un juez partidario de la ponderación podría decidir un caso, permitiendo distinguir entre aquellos que prefiere buscar soluciones de compromisos (a la Pound o a la Cardozo),63 y aquellos que prefieren siempre dar prevalencia total a una de las reivindicaciones en juego.

2. La primera objeción nos lleva directamente a una objeción ulterior: en su modelo Guastini se olvida de subrayar que, casi siempre, la jerarquía entre principios es condicionada, no reconoce explícitamente las eventuales interacciones entre ponderación y concretización y se olvida de expresar que, tal vez - como en nuestro segundo ejemplo – el conflicto no es solo entre dos principios, sino entre un conjunto de principios.

3. Mi tercera objeción es metodológica. Como se ha precisado, Guastini se limita a presuponer una cierta postura meta-ética, el emotivismo clásico, pero nunca ha elaborado una defensa o discusión articulada de sus asuntos fundamentales. Esta solución parece criticable, en cuanto se trata de una estrategia “perezosa” (lazy), sobre todo si se toma en cuenta que hoy se suele considerar al emotivismo ético como algo superado tanto en la filosofía moral, como en la teoría jurídica – en este momento, los emotivistas tendrían entonces la carga de la prueba. Por supuesto la

searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.». 59 Id.: «Apprehension by the use of deadly force is a seizure subject to the Fourth Amendment's reasonableness requirement. To determine whether such a seizure is reasonable, the extent of the intrusion on the suspect's rights under that Amendment must be balanced against the governmental interests in effective law enforcement. This balancing process demonstrates that, notwithstanding probable cause to seize a suspect, an officer may not always do so by killing him. The use of deadly force to prevent the escape of all felony suspects, whatever the circumstances, is constitutionally unreasonable.» 60 Id.: «It is not, however, unconstitutional on its face. Where the officer has probable cause to believe that the suspect poses a threat of serious physical harm, either to the officer or to others, it is not constitutionally unreasonable to prevent escape by using deadly force. Thus, if the suspect threatens the officer with a weapon or there is probable cause to believe that he has committed a crime involving the infliction or threatened infliction of serious physical harm, deadly force may be used if necessary to prevent escape, and if, where [471 U.S. 1, 12] feasible, some warning has been given. As applied in such circumstances, the Tennessee statute would pass constitutional muster.» 61 Id.: «However, the fact that Garner was a suspected burglar could not, without regard to the other circumstances, automatically justify the use of deadly force. Hymon did not have probable cause to believe that Garner, whom he correctly believed to be unarmed, posed any physical danger to himself or others. […] While we agree that burglary is a serious crime, we cannot agree that it is so dangerous as automatically to justify the use of deadly force.» 62 Alexander Aleinikoff (1987). 63 Roscoe Pound (1914) y (1943).

objeción no es muy fuerte, y hay contraargumentos muy validos a disposición de Guastini: i) en primer lugar, se puede sostener que no hay ninguna buena razón para pedir a un jurista la formulación articulada de una postura meta-ética: su trabajo es hacer teoría del derecho, no meta-ética; ii) en segundo lugar, Guastini podría decir que está interesado solo en defender una tesis muy general sobre la subjetividad y emotividad de los juicios de valores – que corresponde a la intuición básica del emotivismo – y que no quiere comprometerse también con todos los corolarios problemáticos de estas ideas o con todas las implicaciones semánticas del proyecto emotivista original; iii) en tercer lugar, Guastini podría notar también (y, creo, con mucha razón) que los “nuevos objetivismos” de sus colegas están afectados por problemas aun más graves y que, al final, no alcanzan sus objetivos (en este trabajo, justamente trataré de ofrecer argumentos a favor de esta tesis). Todavía, ninguna de estas defensas puede ser utilizada para justificar la decisión de no buscar una versión mas sofisticada (y plausible) de no-cognitivismo – aunque solo como presuposición - o de no aclarar cuales son las tesis (o la versión) del emotivismo que se quiere o pretende defender. Contrariamente a lo que parecen reconocer los teóricos del derecho, ya en las posiciones de Ayer y Stevenson había unas cuantas diferencias fundamentales y el no-cognitivismo no es algo monolítico sino que,64 además, es una teoría ha progresado muchísimo en los últimos (treinta) años.65 § 2. José Juan Moreso: logicismo y especificacionismo José Juan Moreso ha recientemente elaborado un modelo de la ponderación que, por un lado, se apoya en la teoría de los sistemas normativos de Alchourrón y Bulygin y, por el otro, defiende una forma de objetivismo ecuménico que parece encontrar su justificación fundamental en una forma de “intuicionismo perceptivo” (i.e., fundado sobre una knowledge by acquaintance de tipo perceptual) asociada a un cierto tipo de constructivismo moral (fundado sobre una knowledge de tipo inferencial). De acuerdo con esta segunda teoría de la ponderación, los conflictos entre derechos son solo aparentes, y pueden ser resueltos de manera correcta, con un refinamiento de los sistemas de normas constitucionales, especificando sus contenidos y buscando coherencia en el sistema.66 Las tesis que caracterizan esta segunda teoría son las siguientes: i) las normas (o principios) constitucionales tienen una doble dimensión: moral y jurídica; ii) cuando parece que hay un conflicto entre principio, se puede utilizar la ponderación; iii) la mejor manera de concebir la ponderación es como un proceso de especificación; iv) la especificación, a su vez, puede ser (re)construida como una operación lógica de revisión del antecedente de las normas constitucionales, introduciendo nuevas propiedades relevantes; iv) estas propiedades relevantes pueden ser identificadas de manera objetiva; v) la objetividad esta garantizada por nuestras intuiciones morales básicas compartidas y por la presencia de casos paradigmáticamente justos o injustos, que constituyen el núcleo de los derechos fundamentales. A la luz de estas tesis, Moreso concluye que vi) es posible concebir la ponderación como un proceso racional (tiene una estructura lógica) que permite una distribución coherente y armoniosa de los principios/valores constitucionales en el sistema, además, que puede ofrecer respuestas moral y jurídicamente correctas. Según lo que nos propone Moreso, si hay un conflicto (aparente) entre principios constitucionales, el juez reconstruye estos principios (yo diría, de manera mas transparente: los “reformula” especificando sus condiciones de aplicación de manera que el conflicto desaparezca.67 Tomando una versión simplificada de un ejemplo ofrecido por el mismo Moreso, podemos considerar dos principios: el primero garantiza la libertad de prensa (P1) y el segundo el derecho a la privacidad

64 Por ejemplo, si Ayer consideraba que los enunciados que espesaban juicios de valores no tenían ningún sentido, Stevenson pensaba que ellos tenían mas de un sentido, y casi siempre uno de ellos era prescriptivo. 65 M. Schroeder (2008). 66 Carlos E. Alchourrón (1996a), (1996b). 67 José Juan Moreso (cf. 2009: 51 ss.), (2012).

(P2). Es bastante obvio que, en algún caso concreto, puede ocurrir un conflicto entre ellos; ahora bien, el problema se puede evitar si se reconstruyen los principios en la manera siguiente. Primero, se elijen dos propiedades relevantes: el interés público de la noticia (C1) y su veracidad (C2). Así tenemos un conjunto de cuatros casos elementales, que constituyen lo que - en los términos de Alchourrón y Bulygin - se suele llamar universo de casos (UC). El UC no es otra cosa que el conjunto de casos elementales, que se construye a partir de las propiedades relevantes – el universo de propiedades (UP) – utilizando la fórmula 2n, donde “n” es e la variable por el numero de propiedades de UP. 68 Una vez concluida esta actividad de identificación, se refinan (i.e., reformulan) los dos principios (P1 y P2) y se consiguen estas (dos) normas: ‘La libertad de prensa está protegida cuando la noticia es de interés publico y verdadera’ (N1) y ‘Esta prohibido violar el derecho a la privacidad utilizando los medios de comunicación, con excepción de los casos en los que la noticia es de interés publico y verdadera’ (N2). De este modo, según Moreso, podemos alcanzar un sistema normativo que regula de manera coherente y completa todos los casos posibles de lo que se ha denominado UC.69 Por supuesto, Moreso sabe muy bien que su teoría aquí encuentra una objeción muy fuerte: para identificar las propiedades relevantes, hace falta una tesis de relevancia última (i.e., estable, definitiva);70 todavía parece posible rechazar cualquier formulación de dicha tesis, reclamando la imposibilidad de tomar en cuenta todas las propiedades relevantes del caso: el mundo es tan complejo que no parece posible aislar todas las propiedades que caracterizan un hecho o un objeto. Moreso conoce muy bien este problema – revelado de manera clarísima por Bruno Celano –71 pero no le parece algo irresoluble, porque piensa:72 i) en primer lugar, los tribunales constitucionales no trabajan con un numero infinito de propiedades, sino con UC limitados; además, ii) si consideramos que no se ha tomado en cuenta una cierta propiedad, siempre será posible elaborar – en otro momento - un nuevo UP que tenga una estructura más compleja. Volviendo al ejemplo anterior, alguien podría objetar que nuestra revisión no es aceptable porque no tiene en cuenta (y no prohíbe) la acción injusta de difundir una noticia formulada con palabras ofensivas, aunque ella sea de interés público y verdadera. Si pasa esto, para Moreso no hay mayor complejidad: será suficiente con tomar en cuenta la nueva propiedad ‘la información esta formulada en palabras ofensivas’ (C3) , introducirla en el UP, obtener así un nuevo universo de casos (UC2) – que comprende ocho casos elementales – y añadir al sistema normativo una nueva especificación de los principios en juego, que tenga en cuenta la nueva propiedad, generando un sistema normativo completo y coherente. En suma: los jueces especifican el contenido normativo implícito en los principios formulando normas con “antecedentes” más “finos”: en otras palabras, toman en cuenta un numero mayor de propiedades relevantes y traducen los principios en un numero de normas mayor y más precisas.73 Si las cosas están así, los conflictos entre principios constitucionales existen solo prima facie – a nivel de lo que Alchourrón llamaba Master Book – y desaparecen una vez acabada la sistematización del material normativo proporcionado por el constituyente a través de la ponderación/especificación – siguiendo el léxico de Alchourrón, decimos que no hay conflictos a nivel del Master System. Moreso admite que es posible que, a nivel de Master System, permanezca alguna indeterminación, debido a la inconmensurabilidad de algunos valores, pero esta puede ser considerada como un tipo de vaguedad, y no como un síntoma de una fragmentación profunda de los valores o la prueba de sus naturaleza subjetiva y emotiva.74 Desafortunadamente, en sus trabajos, Moreso no proporciona una demonstración de esta tesis. Además no precisa de que tipo de vaguedad está hablando: combinatoria, cuantitativa, de segundo orden, etc.

68 Carlos E. Alchourrón - Eugenio Bulygin (cf. 1971: Cap. I). 69 José Juan Moreso (cf. 2002: 241). 70 Sobre la noción de tesis de relevancia se remite a Carlos E. Alchourrón - Eugenio Bulygin (cf. 1971: 103). Sobre la imposibilidad de una tesis de relevancia ultima, se reenvía a Bruno Celano (2002). 71 Id. 72 José Juan Moreso (2002). 73 José Juan Moreso (2012). 74 Id.

Ahora, Moreso nos dice explícitamente que la ponderación/especificación no puede ser considerada como algo arbitrario, subjetivo e irracional, y no solo por su estructura lógica, sino también porque esta sometida a dos tipos de límites morales objetivos:75 i) nuestras intuiciones morales básicas y; ii) los casos paradigmáticos de justicia/injusticia, que constituyen el núcleo de los derechos fundamentales. Estos vínculos morales objetivos nos permiten “sacar la respuesta correcta”. Hay que decir que no queda muy claro cual es el estatuto metafísico y ontológico de estos dos limites, ni su función epistemológica. Cuando Moreso escribe sobre ponderación/especificación, no se preocupa de definir “intuición moral básica” y tampoco “caso paradigmático”, aunque – desde algunos de sus ejemplos – parece que ambos conceptos hacen referencia a la existencia de principios morales substanciales verdaderos y auto-evidentes, que pueden ser alcanzados de dos maneras:76 i) en algunos casos, están determinados de manera no inferencial, sino inmediata, a través de un “acceso directo” a la verdad moral y al mundo de los valores, como si fueran propiedades secundarias de objetos (los colores, en un ejemplo del mismo Moreso).77 Esto presupone la existencia de una capacidad perceptiva especial de la mente humana que le permita identificar propiedades morales disposicionales;78 ii) en otros casos, parece que Moreso nos quiere decir que la identificación de las verdades morales requiere de un ejercicio complejo de construcción racional a través de: reflexión discursiva, test de coherencias y siempre dejando abierta la posibilidad de la revisión de nuestras creencias (que serán siempre derrotables). En este segundo caso, la cognición moral sería entonces el resultado de un juego inferencial, una knowledge by truth (and coherence), y no el resultado de una direct acquaintance. No obstante estas diferencias, según Moreso, en los dos casos las verdades morales existen y no solo en la construcción ideal: ellas tienen una referencia en la realidad empírica de los hechos; por ejemplo, las verdades morales triviales que Moreso toma de Smith, hunden sus raíces en la moralidad folk y en el sentido común. Espero haber presentado de manera bastante fiel la posición de Moreso. Asumiendo que mi reconstrucción esté correcta, voy a formular algunos comentarios generales y, sobre todo, algunas objeciones a esta segunda teoría de la ponderación.79 Empezaré siempre por los comentarios:

1. El modelo de Moreso tiene una ventaja muy grande: reconoce que todos los conflictos entre principios son aparentes. Este modo de presentar las cosas se aplica muy bien a la descripción de los sistemas jurídicos occidentales, donde los jueces tienen la obligación de decidir los casos y – casi siempre - proporcionar una motivación. No obstante, no me parece que esta conclusión pueda ser generalizada a todo el razonamiento práctico: en el caso de la moral, por ejemplo, hay dilemas que pueden determinar la parálisis de la decisión práctica y de la acción (con consecuencias muy negativas para la construcción de la “identidad” de un sujeto), o que puedan también ser presentadas como razones para dispensar el “agente moral” de la carga de buscar/ofrecer una justificación que racionalice su acción. En suma: una vez mas, el razonamiento jurídico funciona de manera distinta respeto al razonamiento moral.

2. La teoría de Moreso es muy sofisticada y up to date, con respecto a los desarrollos recientes de la lógica deóntica, de la ética cognitivista y de un cierto tipo de epistemología. Es 75 José Juan Moreso (cf. 2009: 285 ss.; 323 ss.). 76 José Juan Moreso, (2002), (2009: 78 ss.). 77 José, Juan Moreso, (cf. 2009:69-92). 78 José J. Moreso (2009: 75): «Sin embargo, tampoco es necesario asumir que carecemos absolutamente de criterios para establecer la jerarquía, dadas determinadas circunstancias. Publicar una noticia falsa, sin ninguna comprobación de su veracidad, relativa a la vida privada de una persona y lesiva para su honor (e.g., que un obispo o un ministro del gobierno o un profesor de Universidad, es miembro de una red que se dedica a la prostitución infantil) es un supuesto en que la libertad de información cede ante el derecho al honor. Publicar la noticia verdadera de que, e.g., un ministro del gobierno ha cobrado diez millones de dólares de cierta empresa para construir una autopista, es un supuesto en que la libertad de información desplaza al derecho al honor. Aquellas reconstrucciones de estos derechos que no den cuenta de estas sólidas intuiciones, pueden considerarse reconstrucciones inadmisibles. La admisibilidad de una reconstrucción depende, entonces, de su capacidad de dar cuenta de los casos paradigmáticos. Las dudas sobre como ordenar de los principios en casos de conflicto ocurre en un trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual intuitivamente acordamos la solución de tales conflictos para determinados casos que, de alguna manera, son obvios para nosotros.» 79 Mi reconstrucción encuentra confirmación en Bruno Celano (2003).

suficiente recordar, por un lado, los instrumentos lógicos de la tradición de Buenos Aires y, por el otro, las referencias a los trabajos de Michael Smith y de Russ Schafer-Landau,80 y también la presuposición de una forma de “nuevo intuicionismo”, que acepta parcialmente el programa reduccionista del naturalismo. Merece la pena subrayar que la etiqueta “especificacionista” es una idea tomada de la meta-ética de fin de siècle.81

3. Esta segunda teoría tiene también otra ventaja muy relevante: muestra como la ponderación/especificación puede ser encajada en la tarea de sistematización que siempre ha caracterizado la actividad de los juristas. Además, intenta explicar el aspecto dinámico de la formación de los derechos constitucionales como “macro-derechos” - agregaciones de posiciones jurídicas moleculares, fundadas en una serie de normas (muchas veces de producción judicial) que especifican el contenido de las disposiciones constitucionales. Por supuesto, el límite de la representación de Moreso es la presuposición de la existencia de un núcleo objetivo de estos macro-derechos, constituido por las intuiciones básicas y los casos paradigmáticos (cosas que, como veremos, no existen).

4. Moreso precisa que la ponderación puede (esto es contingente, no necesario) ser parte de un juicio más complejo: la proporcionalidad; este juicio lo veremos mas a detalle en la discusión de la posición de Alexy (infra, § 3). Ahora que hemos subrayado algunos de los méritos de la teoría de Moreso, podemos señalar sus deméritos. 1. En primer lugar, la tesis acerca de la existencia de intuiciones morales objetivas sobre lo que es justo/injusto no parece aceptable. La total inadecuación del intuicionismo moral ha sido ya mostrada en el pasado con argumentos muy fuertes elaborados por Alf Ross, Peter F. Strawson y John L. Mackie:82 parece una idea aun menos defendible, si se toman en cuenta los recientes resultados alcanzados en el área de la psicología moral y de la teoría de la toma de decisión racional. El núcleo del intuicionismo moral puede ser resumido de la manera siguiente: es la idea en la que algunas de nuestras creencias morales pueden ser justificadas de manera no-inferencial - en otras palabras: sin que estas creencias sean inferidas a partir de otras creencias. Estas son consideradas como algo auto-evidente y, en el caso de Moreso, verdaderas: serian tan claras que cualquier persona puede captarlas (grasp). Para defender esta idea, se presupone la existencia de una capacidad misteriosa de los seres humanos que permite una respuesta emotiva “correcta” a un objeto o hecho relevante sin necesidad de inferencias. De esta manera, se trata de tomar en serio la objeción naturalista y, al mismo tiempo, de burlar la objeción escéptica. Esta tesis onto-epistemológica no es aceptable, y esto se puede demonstrar a con tres argumentos: a) El primero es el famoso Argumento del relativismo ético: es la consideración antropológica que establece que nuestros códigos y nuestras creencias morales siempre han cambiado en relación a una cierta comunidad (o desde su mismo interior) y que siempre han sido objeto de desacuerdos, también en el plan sincrónico. Estos fenómenos ponen en duda la existencia de una forma de intuición moral objetiva, porque– si existiera – no funciona bien. b) El segundo es el igualmente famoso Argument from Queerness de Mackie,83 que presento de manera muy simplificada. Los valores objetivos serian entidades muy extrañas, cuya existencia no puede ser explicada con una concepción tradicional de nuestra percepción o a través de un análisis lógico: estas entidades requieren postular la existencia de una propiedad particular que nos permita “captarlos”. Pero todo esto se puede explicar de manera mucho mas sencilla, si se acepta que los valores no son algo objetivo, sino simplemente el resultado de un acto subjetivo de evaluación que depende de nuestras emociones.

80 José Juan Moreso (2002), (2009), (2012). 81 Henry S. Richardson (1997); David Wiggins (2001); Elijah Millgram (2005). 82 Alf Ross (1945); Peter F. Strawson (1949); John Mackie (1977). 83 John Mackie (cf. Cap. I, § 8-9).

c) El tercero se puede denominar Argumento de los framing effects: ha sido desarrollado sobre todo en los últimos treinta años en la psicología moral y en los estudios sobre la decisión racional; además, ha sido recientemente utilizado contra el intuicionismo sofisticado de Robert Audi,84 sobre todo por Walter Sinnott-Armstrong.85 Este argumento niega la posibilidad de creencias morales justificadas de manera no inferencial porque demuestra que, al final, nuestras intuiciones morales están siempre sujetas a los que los psicólogos suelen llamar “framing effects” y a nuestros prejuicios individuales (actor-observer biases). De hecho, nuestras creencias morales están siempre formadas en situaciones en las que (alternativa o cumulativamente): i) somos parciales, ii) hay un desacuerdo y no tenemos meta-criterios para establecer una preferencia, iii) estamos confundidos por nuestras emociones, iv) las circunstancias nos llevan a alguna ilusión, v) la fuente de nuestras creencias o carece de bases (es disreputable) o es poco fiable (unreliable). Estas afirmaciones tienen suporte en recientes experimentos realizados por la psicología cognitiva y por las neurociencias – en este último caso, utilizando la functional magnetic resonance imagery (fMRI) – un método para trazar mapas de los senderos sinápticos que inducen los estados emocionales.86 En suma: Moreso intenta bloquear la objeción escéptica de la regresión al infinito en la justificación de nuestras creencias morales postulando la existencia de una propiedad que garantiza un acceso epistémico objetivo al bien, pero no hay ninguna buena razón para pensar que esta propiedad (o capacidad) existe. 2. En segundo lugar, acudir a una estrategia constructivista para justificar de manera inferencial la existencia de otras creencias morales no-irreflexivas es algo muy problemático. Toda teoría constructivista parece ser afectada por circularidad: 87 las consecuencias morales que proporcionan dependen directamente de los principios que se eligen como punto de partida de la teoría; estos o bien no están justificados o, mas frecuentemente, están justificados por la construcción misma.88 Además, el constructivismo no busca proporcionar una explicación de cómo razonamos realmente, porque trabaja en un plano meramente ideal. Moreso trata de escapar las objeciones de circularidad y de idealismo puramente metafísico aplicando la estrategia de Smith: o sea, identificando unos cuatro-cinco principios procedimentales universales que estarían implícitos en nuestras prácticas lingüísticas, y diciendo que estos pueden proporcionar el punto de partida para extender de manera reflexiva nuestro universo moral objetivo. Ahora, también esta solución es inaceptable, justamente porque podemos dudar seriamente de la universalidad de estos principios: por ejemplo, es falso afirmar que – como le gustaría a Moreso y a Smith - todo el mundo está dispuesto a utilizar el equilibrio reflexivo para resolver los conflictos éticos; tampoco tiene mucho sentido decir que todos estarían de acuerdo con lo que Smith y Moreso llaman principio de practicidad (practicality): por ejemplo, los egoístas o hedonistas no estarían dispuestos a admitir que si alguien considera A justo tiene necesariamente una pro-actitud para hacer A. Todavía, el problema mayor en la teoría de Moreso no es simplemente que estos principios no se puedan considerar como objetivos porque no son universalmente compartidos, sino que tampoco si fueran aceptados podrían ofrecer límites a la ponderación, como ahora veremos.

3. Los principios que Moreso, siguiendo Smith, considera como clichés de la racionalidad práctica no sirven para limitar la discrecionalidad del balanceo de principios o para demonstrar la racionalidad de esta operación. i) Es muy evidente que el principio de practicidad (‘si un sujeto X piensa que A es justo, necesariamente tiene una pro-actitud en hacer A’) no dice nada ni sobre como alguien forma/puede forjar sus creencias morales, ni sobre la justificación de estas creencias. ii) Tampoco el correctness claim (‘si X piensa que A es moralmente correcto, y Y piensa que A no es moralmente correcto, entonces X y Y están en desacuerdo entre ellos’) dice algo sobre ese asunto: proporciona una definición – además muy imprecisa – de lo que es un desacuerdo moral, pero nada 84 Robert Audi (2004). 85 Walter Sinnott-Armstrong (2006), (2008a), (2008b). 86 Alice M. Isen - Paula F. Levin (1972); Daniel Kahneman - Amos Tversky (1973); Daniel Kahneman - Paul Slovic - Amos Tversky (1982); Joshua D. Green & Alii (2001); Kihn Luan Phan & Alii (2002); Tomas Nadelhoffer - Adam Felz (2009). 87 Bruno Celano (cf. 2003: 54 ss.). 88 Id.

más que esto. iii) El tercer principio, la supervenience, afirma que si dos acciones tienen en común todas sus propiedades naturales necesariamente tendrán en común todas su propiedades morales; esto tampoco sirve de mucho porque: en primer lugar es una petición de principio que afirma lo que se pretende demonstrar -89 que las propiedades morales no dependen del sujeto que hace la evaluación, sino de los hechos del caso - y, en segundo lugar, presupone la existencia de un “unicornio” que se llama “tesis de relevancia última”, que nos proporcionaría un parámetro estable para identificar las propiedades naturales. iv) El principio de “substancia” (substance) – ‘las acciones que no afectan de manera significativa el bienestar de las personas no tienen relevancia moral’ – también no sirve como guía a la acción: por un lado, es muy improbable que una cuestión parecida pueda llegar a ser discutida en un tribunal constitucional; por el otro, no dice como llevar a cabo la determinación de lo que es moralmente relevante. v) Finalmente, el principio que establece el equilibrio reflexivo como procedimiento para resolver los conflictos prácticos tampoco nos dice mucho; además si, como el mismo Moreso, estamos de acuerdo que existe algo como el relativismo “bueno” implícito en pluralismo moral – como nos señala Bruno Celano -90 por coherencia, tenemos que admitir: a) que existen diferentes concepciones de lo que es un “equilibrio reflexivo”; b) que estas concepciones pueden ser opuestas y estar en conflicto entre ellas; c) que no hay meta-criterios para decidir cual es la mejor, porque el ideal del pluralismo implica que todos los planes de vida merecen el mismo respeto. En consecuencia, no tendremos mas un equilibrio reflexivo, sino varios y conflictuales.

4. Dificultades ulteriores pueden nacer a la hora de dilatar este catálogo. Si ya no estamos de acuerdo sobre la universalidad de cinco principio procedimentales y además triviales, la idea que – a partir de estos – sería posible alcanzar un conjunto de principios morales objetivos substanciales, a través de una discusión racional, parece un whishful thinking o, dicho de otro modo, una quimera.

5. En quinto lugar, no me parece muy realista la idea que los jueces constitucionales trabajan con UP limitados. Los jueces constitucionales, por definición, trabajan con casos difíciles; por el otro lado, casi todas las normas constitucionales están formuladas de manera eminentemente general; consecuentemente, los asuntos constitucionales, muchas veces, tienen como objeto cuestiones moralmente controvertidas. No me parece entonces plausible afirmar que el juez constitucional trabaja con un UP limitado, casi como si fuese un juez de la magistratura civil que decide sobre una sucesión (y también en este último caso, podemos poner en duda la tesis de la limitación del UP: véase Riggs v. Palmer).

6. Finalmente, no es correcto considerar la revisión del antecedente como una operación “lógica”. Como señala Gilbert Harman, la lógica es una teoría de la deducción, y no una teoría acerca de lo que se puede entender o creer (aunque es posible hacer razonamientos acerca de la deducción); ahora bien, revisar una creencia con la que debemos hacer o reformular el antecedente de una norma no tiene nada que ver con la deducción y, por ello, tampoco con la lógica.91

§ 3. Robert Alexy: proporcionalidad y idealismo Robert Alexy elaboró el primer modelo de su teoría de la ponderación judicial en 1985;92 este ha sido enmendado y vuelto a precisar muchas veces en los años subsecuentes, sin cambios relevantes en su núcleo esencial. No hay exageración en afirmar que la de Alexy es la teoría de la ponderación mas acreditada entre los juristas. Desde el punto de vista metodológico, podemos decir que es una teoría ecléctica: mezclando los instrumentos de la filosofía analítica con herramientas de la

89 Id. 90 Bruno Celano (cf. 2003: 67 ss.). 91 Gilbert Harman (1995). 92 Robert Alexy (1985).

tradición kantiana e idealista, proporciona un modelo de la ponderación que, al mismo tiempo, i) prescribe un procedimiento para resolver los conflictos entre principios constitucionales, ii) conecta este modelo a reglas que se asumen implícitas en las practicas argumentativas y que tendrían una doble dimensión, racional y trascendental; iii) racionaliza las prácticas argumentativas realmente empleadas en el Bundesverfassungsgericht. Desde el punto de vista funcional, esta tercera teoría de la ponderación se encaja en un proyecto mucho más amplio y ambicioso: defender una nueva concepción del constitucionalismo – que se puede llamar “constitucionalismo discursivo” - cuyo principal objetivo es construir los derechos humanos como medidas para institucionalizar la racionalidad practica –93 la racionalidad jurídica seria un caso especial de la racionalidad practica (Sonderfallthese)94. La tarea central de este proyecto muy ambicioso es proporcionar un método para garantizar la normatividad de los derechos fundamentales. En este sentido, la teoría de Alexy, en primer lugar, define los derechos fundamentales como pretensiones. En segundo lugar, afirma que estas pretensiones no son ilimitadas, porque en el sistema normativo hay también algunos deberes fundamentales: trazar los limites de los derechos fundamentales es una operación muy compleja, gobernada por el principio de proporcionalidad. En tercer lugar, los derechos fundamentales son definidos también como postulados morales esenciales y objetivos, que impiden la recepción en el derecho de normas que no reflejen las convicciones éticas compartidas por todos. La objetividad de los derechos fundamentales y de sus medios de defensa está radicada en la pura metafísica de una justificación existencial-explicativa.95 Está clarísimo que, para que el marco de Alexy pueda cuadrar, uno de los pasos fundamentales es la defensa de la ponderación – tercera fase y núcleo duro de la proporcionalidad – como forma racional de razonamiento practico. Siguiendo la intuición de Ronald Dworkin, Alexy afirma que los sistemas jurídicos estarían compuestos por dos tipos de normas, estructuralmente y ontológicamente distintas.96 Por un lado están los principios (Prinzipeln), normas que: i) tienen la estructura de mandatos de optimización, ii) que son tendencialmente conflictivos, iii) que se aplican necesariamente a través de la proporcionalidad - una forma de argumentación que incluye la ponderación y - finalmente, iv) que tienen grados de satisfacción. Por el otro lado hay las reglas (Regeln), normas que: proporcionan un esquema de conducta preciso, ii) no son necesariamente conflictivas, aunque pueden entrar en conflicto (Regelkonflikt), iii) se aplican a través de la subsunción y, por ultimo, iv) no tienen grados de satisfacción. Una norma o es regla o es principio: no puede ser al mismo tiempo las dos cosas (Exklusiontheorem). En general se aplican las reglas, pero si estas violan la Fórmula de Radbruch (Radbruchsche Formel), siendo extremamente injustas, se deben aplicar los principios, que son al mismo tiempo parte y limite del concepto de validez en el derecho.97 Si a esto añadimos la idea que el derecho tiene una pretensión de corrección (Anspruch auf Richtigkeit),98 y que la argumentación – jurídica y practica – esta gobernada por reglas objetivas, entonces las posibilidades de que el derecho ofrezca soluciones injustas son, según Alexy, muy escasas. Las normas que expresan derechos fundamentales son siempre principios, o sea mandatos de optimización. Un mandato de optimización (Optimierungsgebote) es precisamente el orden con el que debe realizarse algo en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. La proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) constituye el método para establecer el grado de satisfacción “apropiado” de un principio frente a los otros, en el marco de un cierto sistema normativo. La ponderación (Abwägung), es la tercera fase del juicio de proporcionalidad, y constituye el “núcleo central” de la teoría de los derechos fundamentales. Debemos subrayar que, según Alexy, la proporcionalidad no

93 Matthias Klatt (cf. 2012: 2). 94 En el debate alemán la tesis opuesta es defendida ahora sobre todo por Ulfrid Neumann (2008), a partir de una posición no-cognitivista. 95 Robert Alexy (2012). 96 Robert Alexy (2000). 97 Robert Alexy (cf. 2003a: 58 ss.). 98 Id., 35-39.

es algo contingente; es un meta-principio necesario determinado por la naturaleza intrínseca de los derechos fundamentales,99 y compuesto por tres sub-principios: i) la idoneidad – una medida (ley, sentencia, etc.) que limita un derecho para satisfacer otro debe ser capaz de alcanzar esa finalidad; ii) la necesidad – no hay otras opciones para alcanzar la misma finalidad con menor costo; iii) la proporcionalidad en sentido estricto, o ponderación. La ponderación, es entonces el tercer un sub-principio de la proporcionalidad, y tiene también estructura tríadica, siendo compuesto para tres elementos: i) la ley de la ponderación; ii) la formula del peso; iii) las cargas de la argumentación. i) La ley de ponderación es un principio fundamental, que dice más o menos lo siguiente: “cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de un principio P1, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del principio P2” . Según Alexy, la ponderación es, en primer lugar, la forma que permite la mediación racional entre el sistema constitucional y la moral objetiva: para hacer esto hay que establecer una relación de prioridad condicionada entre dos principios: (P P P) C. el producto de la ponderación será una regla condicional cuyo antecedente esta constituido por aquellas propiedades que han determinado las condiciones de prevalencia (C). Todavía, la ley de ponderación no dice cómo (con que procedimiento) debe ser establecida esta prevalencia; para realizar este juicio hace falta un segundo elemento: la fórmula del peso. ii) La “formula del peso” (Gewichtsformel) es una fórmula matemática, que tiene la siguiente estructura:

Wi,j = Ii•Wi•RiIj •Wj •Rj

Como se ve, la fórmula del peso está constituida por una serie de variables: 1) el peso abstracto de los principios en juego (Wi/Wj); 2) el grado de afectación de los principios en el caso concreto (Ii/Ij); 3) la seguridad de las apreciaciones empíricas (Ri/Rj). A estas variables se atribuyen valores numéricos (por ejemplo 1,2,3) que muestran si la violación es leve, media o intensa o si las premisas fácticas son seguras, plausibles o simplemente no parecen totalmente falsas. Para seguir esta regla, el juez tendrá que cumplir un procedimiento en tres fases lógicamente (pero no temporalmente) distintas.100 iii) En casos de empate, hay reglas sobre la carga de la argumentación, que establecen una prioridad a favor de un cierto principio o de una de las partes (por ejemplo, establecen una presunción de constitucionalidad a favor del legislador). Alexy insiste que la proporcionalidad es “racional”, porque: i) los objetos de la proporcionalidad no son ni intereses, ni valores, sino principios; y los principios se identifican a través del discurso racional acerca de los derechos fundamentales;101 ii) la estructura formal de la ponderación es concebida como una fórmula matemática, y nadie puede negar que la matemática es algo racional; iii) también un no-cognitivista ético estaría dispuesto a conceder que las primeras dos fases de la proporcionalidad (idoneidad y necesidad) son racionales, en cuanto requieren, respectivamente, un juicio medio-fin (que puede ser controlado objetivamente) y un optimo de Pareto. El producto de la ponderación es relativo al caso concreto, pero puede ser universalizado y, después un cierto número de ponderaciones, será posible obtener un sistema de reglas que especifican el contenido de las normas constitucionales. Así será posible construir el derecho constitucional como un sistema coherente de normas. Por fin, los derechos fundamentales (Grundrechte) están dados por la interacción entre los derechos humanos y las ganancias del texto constitucional. La justificación de los derechos humanos tiene una estructura escalonada, en la cual se hayan varios argumentos pero su fundamento ultimo es de tipo explicativo-existencial: los seres humanos son necesariamente discursivos y, por esto, tienen una inclinación a la libertad y al razonamiento. 99 Morten Ebbe y Juul Nielsen (cf. 2012: 5). 100 Robert Alexy (cf. 2002: 401-414), (cf. 2003b: 440-408). 101 Ricardo A. Guibourg (cf. 2009: 149).

Empezaré, como siempre, con algunas observaciones: 1. Solo un crítico poco advertido podría pensar que, para Alexy, la ponderación excluye la subsunción: las dos operaciones están tan vinculadas que la ponderación empieza con una subsunción (doble) y acaba con otra subsunción (simple).102 2. No queda muy clara la función de la formula del peso: representa una metáfora explicativa o, al contrario, proporciona un esquema que los jueces tienen que aplicar? Si la función de la formula del peso es explicar lo que de hecho hacen los juristas, podemos pensar que es una manera muy rara de hacerlo: en primer lugar, las metáforas tendrían que aclarar los conceptos, y el uso de formulas matemáticas complejas no parecen satisfacer este requisito; en segundo lugar, la explicación en términos de ponderación presupondría algo parecido a una error theory: en muchas ocasiones, a nivel de los enunciados formulado por los jueces constitucionales, no hay ninguna referencia a palabras como “ponderación”, “balance”, “formula del peso”, etc. Al contrario, en muchas decisiones la validez de estos conceptos parece explícitamente negada (por ejemplo: un juez originalista declara aplicar la intención del legislador y critica a sus colegas que, en lugar de seguir su ejemplo, buscan un balance de los intereses en juego). Siguiendo Alexy, tendríamos que decir que la ponderación es un tipo de razonamiento que los jueces utilizan siempre – de manera explícita, implícita o subconsciente - también cuando declaran explícitamente que no lo hacen. Si, al revés, la fórmula del peso es solo una propuesta normativa, quizás no es tan mala: podría tener la ventaja de aumentar la transparencia de la decisión, develando la ideología del juez, que tiene la obligación de explicitar el peso – el valor - que atribuye a los principios (o intereses) en juego. 3. Sobre la fórmula del peso hay algo que queda muy claro: es un principio procedimental, que no puede garantizar – en si mismo – ningún resultado substancial. Los elementos que constituyen la fórmula son variables y las variables – por definición – no pueden proporcionar un output material sin un procedimiento de saturación. 4. Alexy presupone una concepción Kantiana de racionalidad, entendida primariamente como una actividad regulada por principios. Ahora voy a formular algunas objeciones: 1. En su Teoría de los derechos fundamentales, Alexy defiende de manera explicita una distinción “fuerte” (ontológica y estructural) entre principios y reglas (Exklusiontheorem). Todavía, en escritos más recientes, hay algunos pasajes donde parecería casi que el teórico alemán se haya convertido a una suerte de separación “débil” entre principios y reglas. Como ejemplo podemos tomar el siguiente pasaje, donde se dice claramente que la distinción, en la realidad, nunca esta presente de manera “pura”:

There are two main constructions of constitutional rights: one is narrow and strict, a second, is broad

and comprehensive. The first of these can be called the rule construction, the second, the principles construction. These two constructions are nowhere realized in pure form, but they represent different tendencies and the question of which one of them is better is a central question of the interpretation of every constitution that provides for constitutional review103.

Creo que Robert Alexy tendría que aclarar su posición al respecto. 2. Esta teoría de la ponderación descuida o minimiza una distinción fundamental: contexto de descubrimiento vs. contexto de justificación. El establecimiento de una jerarquía ordenada es algo distinto de la justificación de tal procedimiento y la segunda no implica necesariamente la primera: es posible decidir de manera irracional y, después, ofrecer una racionalización en el plano de la justificación. 3. Si queremos universalizar las normas-producto de la ponderación, se presenta otra vez el 102 Robert Alexy (cf. 2009: 11). 103 Robert Alexy (cf. 2003b: 131-132).

problema de la imposibilidad de alcanzar una tesis de relevancia ultima (supra): esto significa que el sistema no puede tener reglas inderogables productos de juicios todo-considerado stricto sensu. 4. Teniendo en cuenta que la teoría de Alexy pretende también describir la estructura de las normas constitucionales, la definición de estas normas como mandatos de optimización no parece una buena elección, siendo demasiado reduccionista. Como ha demostrado de manera muy clara Ricardo Guibourg,104 en las constituciones contemporáneas no hay solo mandatos de optimización, sino también numerosas defensas de otro tipo: permisiones negativas (llevar corbatas), permisiones positivas (realizar contratos), normas que prohíben a una autoridad para prohibir una conducta (exención de arresto), normas que establecen la incompetencia de una cierta autoridad a prohibir una conducta (libertad de expresión), normas que prohíben a todos interferir con la acción de un sujeto (derecho al voto). 5. Ha sido ampliamente demostrado que dos elementos no tienen que ser conmensurables para ser comparados, siendo posible establecer una precedencia cualitativa y no cuantitativa.105 Considerado que hoy parece estrambótica la idea de atribuir un valor numérico a entidades abstractas como principios (por cierto, no siempre ha sido así: los Egipcios, por ejemplo, creían en la posibilidad de pesar el alma), no entiendo porque Alexy quiere mantenerse fiel a esta idea. Además, tampoco en una construcción de tipo kantiano es necesario postular una tesis metafísica tan fuerte. Sin alejarse de un modelo de racionalidad a la Kant – que parecía, tal vez, ser casi un critico de la conmensurabilidad (Kommensurabilität) - es posible mantener que conmensurabilidad y inconmensurabilidad no son hipótesis sobre la naturaleza de los valores, sino actos constitutivos (legítimos) de la deliberación practica (actitudes valorativas constitutivas). Como ha demostrado Carla Bagnoli,106 un neokantiano podría decir que la racionalidad practica es un fenómeno muy complejo, que no puede ser reducido a un calculo, y que entre dos opciones relevantes se pueden establecer varios tipos de relaciones. La conmensurabilidad es solamente una de las posibles relaciones entre valores, pero no la única y, tal vez, tampoco la mas adecuada; por esto, la inconmensurabilidad no debería ser considerada necesariamente como una forma de deliberación equivocada, o como un limite a la racionalidad practica, sino como manera apropiada de realizarlo. Un agente puede comprometerse con una u otra forma de racionalidad, según los casos: esta pero será una elección que tiene implicaciones relevantes sobre la constitución de la identidad y integridad moral, del agente y de los demás. Yo no soy kantiano, pero Alexy parece que, muchas veces, se inspira a su filosofía. 6. No hay criterios objetivos de valoración: la ponderación cumple esencialmente una función ideológica, que confiere una apariencia de objetividad a las decisiones judiciales.107 Ya discutiendo la posición de Moreso (supra), he ofrecido algunas razones para no creer en la objetividad de los valores. La estrategia de Alexy no difiere mucho de la de Moreso. Como se ha subrayado, la fórmula del peso está “vacía”, en el sentido que constituye un limite procedimental, pero no dice nada sobre el resultado sustancial de la ponderación. Alexy, entonces, propone los derechos fundamentales como fuente de esta objetividad sustancial: siendo el producto de una argumentación objetiva, tienen una naturaleza moral objetiva. Todavía, la justificación última de esta afirmación esta fundada en un argumento existencial puramente metafísico:108 la necesidad de resolver los conflictos implicaría un interés fuerte a la corrección, determinado por una decisión fundamental - considerar los seres humanos como criaturas discursivas y razonables. Esta – nos dice Alexy - es una decisión existencial: la objetividad de los derechos fundamentales no puede ser completamente demostrada, pero puede ser justificada postulando un equilibrio dialéctico objetivo-subjetivo. En otras palabras, la objetividad es un acto de fe. BIBLIOGRAFIA: 104 Ricardo Guibourg (2013). 105 Ruth Chang (1997); Kenneth J. Arrow (1973); Ezra J. Mishan (1976). 106 Carla Bagnoli (2006). 107 La formulación mas conocida de esta critica se encuentra en Jürgen Habermas (1992). 108 Robert Alexy (cf. 2012). Sobre este problema, se vea también Ricardo Guibourg (2009).

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