ISSN 2730-1931

ISSN 2730-1931

วารสารกฎหมายสทธมนษยชน(Human Rights Law Journal)

ปท 1 ฉบบท 1(มกราคม – เมษายน 2563)

วารสารกฎหมายสทธมนษยชน (Human Rights Law Journal)ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ISSN : 2730-1931

จานวนพมพ : 500 เลม

จดพมพโดย : สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ศนยราชการเฉลมพระเกยรต ๘๐ พรรษา ๕ ธนวาคม ๒๕๕๐ อาคารรฐประศาสนภกด (อาคารบ) ชน 6-7 เลขท 120 หมท 3 ถนนแจงวฒนะ แขวงทงสองหอง เขตหลกส กรงเทพฯ 10210 โทรศพท 0 2141 3800 , 0 2141 3900 สายดวนรองเรยน 1377 เวบไซต www.nhrc.or.th

พมพท : บรษท วรณาเพรส จากด 919 ซอยออนนช 39 ถนนสขมวท 77 เขตสวนหลวง กรงเทพมหานคร 10250

วตถประสงค�

สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต จดพมพ “วารสารกฎหมายสทธมนษยชน”โดยมวตถประสงค เพอเปนแหลงรวบรวมผลงานทางวชาการเกยวกบกฎหมายสทธมนษยชนในประเดนตาง ๆ และขอเสนอแนะในการปรบปรงกฎหมาย กฎ ระเบยบ หรอคาสงใด ๆ เพอใหสอดคลองกบหลกสทธมนษยชนของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต รวมทงรบฟงความเหนทางดานกฎหมายสทธมนษยชน จากผมความรความเชยวชาญดานกฎหมายสทธมนษยชน ตลอดจนเผยแพรความรความเขาใจดานกฎหมายสทธมนษยชนใหแกหนวยงานภาครฐ หนวยงานเอกชน ภาคประชาสงคม และประชาชน

รายชอคณะจดทาวารสาร

ทปรกษากตตมศกด นายวส ตงสมตร ประธานกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

ทปรกษากองบรรณาธการ เลขาธการคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ผชวยเลขาธการคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ผอานวยการสานกกฎหมาย ผอานวยการกลมงานเสนอแนะการแกไขปรบปรงกฎหมาย 1 ผอานวยการกลมงานเสนอแนะการแกไขปรบปรงกฎหมาย 2 ผอานวยการกลมงานนตการ

บรรณาธการ นายโกเมศ สบงกช

กองบรรณาธการ นางบษบง ฉมพมาย นางสาวปวณา จนทรเอยด นางสาวเกษดาว เพมพล นายพลฏฐ ศภาหาร นายเอกลกษณ ภมศาสตรา นางสาวอษรา ธนรช นายกนตพฒน วงศสนอดม นายพงศธร รกษาการ นางสาวนญภชร แกวกน นายปรชญา ศรจนทร นางสาวรงทวา นอยหา

วารสารกฎหมายสทธมนษยชนจดทาขนโดยมวตถประสงคในการเผยแพรหลกกฎหมายสทธมนษยชนโดยฉบบนเปนฉบบแรก ไดอดแนนไปดวยเนอหาสาระทนาสนใจมากมายเกยวกบแงมมตาง ๆ ของกฎหมายสทธมนษยชน ไมวาจะเปนบทความทางวชาการ ไดแก 1) หลกสทธมนษยชนกบการลงโทษทางอาญา 2) ขอความคดเบองตนเกยวกบสทธขนพนฐาน 3) สทธในขอมลสวนบคคลทไมไดรบการคมครองตามพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 : การเกบ รวบรวม ใชหรอเปดเผยขอมลสวนบคคล ตามกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ และ 4) สทธมนษยชนดานสงแวดลอม ซงบทความตาง ๆ นน ไดรบเกยรตจากนกวชาการทมชอเสยงในดานสทธมนษยชนใหความกรณาเขยนเพอลงพมพในวารสารกฎหมายสทธมนษยชน นอกจากน ยงมคอลมนพเศษ คอลมนประจาวารสาร งานวจยทนาสนใจ การประชมและการสมมนาทางวชาการ เปนตน จงนบไดวาวารสารกฎหมายสทธมนษยชนฉบบน เปนจดเรมตนทดในการสงเสรมใหประชาชนและสงคมตระหนกถงหลกกฎหมายสทธมนษยชนตอไป

สดทายนหวงเปนอยางยงวาวารสารกฎหมายสทธมนษยชนจะสามารถสรางคณประโยชนและเปนบทบาททสาคญในการขบเคลอนความรและความตระหนกรทางกฎหมายสทธมนษยชนตอประชาชนและสงคมตลอดไป

วส ตงสมตรประธานกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

สารจากประธานกรรมการสทธมนษยชนแห�งชาต

วารสารกฎหมายสทธมนษยชนฉบบน เปนวารสารกฎหมายฉบบแรกของสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต โดยมวตถประสงคในการจดทาเพอเปนแหลงรวบรวมบทความวชาการเกยวกบกฎหมายสทธมนษยชนในประเดนตาง ๆ บทความเกยวกบขอเสนอแนะในการปรบปรงกฎหมาย กฎ ระเบยบ หรอคาสงใด ๆ เพอใหสอดคลองกบ หลกสทธมนษยชน รวมทงเพอรบฟงความเหนทางดานกฎหมายสทธมนษยชนจากผมความรความเชยวชาญดานกฎหมายสทธมนษยชน และเผยแพรความรความเขาใจดานกฎหมายสทธมนษยชนตอหนวยงานภาครฐ หนวยงานเอกชน ภาคประชาสงคม และประชาชน เนอหาสาระของวารสารโดยทวไป ประกอบดวย บทความวชาการ ขอเสนอแนะมาตรการหรอแนวทางในการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชนทนาสนใจ สรปงานวจย และการประชม/สมมนาทางวชาการ อยางไรกตาม ในภายหนากองบรรณาธการอาจปรบเปลยนรปแบบการนาเสนอทเหมาะสมกบสถานการณ โดยคานงถงความสอดคลองของเนอหาสาระตอไป

กองบรรณาธการหวงเปนอยางยงวา เนอหาสาระในวารสารกฎหมายสทธมนษยชนจะเปนประโยชนตอทกภาคสวน และสรางความตระหนกรในการเคารพสทธและไมละเมดสทธมนษยชนของประชาชน รวมทงสนบสนนและสงเสรมใหหนวยงาน ทงภาครฐและเอกชนดาเนนการเกยวกบการบญญตหรอกาหนดกฎหมาย กฎ ระเบยบ หรอคาสงใด ๆ ใหสอดคลองกบหลกสทธมนษยชน

ทงน หากทานมความประสงคทจะสงบทความมาตพมพในวารสารกฎหมายสทธมนษยชน หรอมขอเสนอแนะประการใด สามารถสงมาไดทกองบรรณาธการวารสารกฎหมายสทธมนษยชน สานกกฎหมาย สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต หรอ E-mail: law_journal@nhrc.or.th โดยกองบรรณาธการจะพจารณาบทความของทานตามขนตอนตอไป โดยทานสามารถดาวนโหลดวารสารกฎหมายสทธมนษยชนทกฉบบทไดรบการตพมพแลว ไดท http://www.nhrc.or.th บรรณาธการ เมษายน 2563

บทบรรณาธการ

สารบญ

บทบาทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ในสถานการณการแพรระบาดของโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019 นายบญเกอ สมนก เลขาธการคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

คอลมนพเศษ

บทความวชาการ

ขอความคดเบองตนเกยวกบสทธขนพนฐาน รองศาสตราจารย ดร. ตอพงศ กตตยานพงศ

หลกสทธมนษยชนกบการลงโทษทางอาญา รองศาสตราจารย ดร. ปกปอง ศรสนท

สทธในขอมลสวนบคคลทไมไดรบการคมครอง ตามพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 : การเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคล ตามกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ รองศาสตราจารยคณาธป ทองรววงศ

สทธมนษยชนดานสงแวดลอมและกฎหมายทเกยวของ ผชวยศาสตราจารย ดร. ฐนนดรศกด บวรนนทกล

บทสมภาษณพเศษ : นางสาวจนทมา ธนาสวางกล การลงโทษทางอาญากบหลกสทธมนษยชน

อทาหรณการละเมดสทธมนษยชน การบงคบใหนกเรยนตรวจเลอดเพอหาการตดเชอเอชไอว และใชเปนเงอนไขในการเขาศกษาตอถอเปนการละเมดสทธมนษยชน

ขอเสนอแนะมาตรการหรอแนวทางในการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชนทนาสนใจ ปญหาพนกงานจางเหมาบรการในหนวยงานของรฐไมไดรบความเปนธรรมในการปฏบตงาน

สรปงานวจยทนาสนใจ สรปงานวจยเพอจดทาขอเสนอแนะนโยบายหรอมาตรการ เพอคมครองและสงเสรมสทธของผสงอาย : กรณการเลอกปฏบตในผสงอาย

สรปการประชม/สมมนาทางวชาการ ขอพจารณาวาดวยหลกสทธมนษยชนกบรางระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการไวทรงผมของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. ....

คาแนะนาสาหรบผเขยน

แบบฟอรมการสงบทความวารสาร

7

11

33

45

73

95

105

117

145

146

139

109

คอลมนประจา

7ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

8 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

บทบาทคณะกรรมการสทธมนษยชนแห�งชาตในสถานการณ�การแพร�ระบาดของโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019

นายบญเกอ สมนก*

จากสถานการณการระบาดของโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019 ในประเทศตาง ๆ รวมถงประเทศไทย ไดแพรระบาดอยางรวดเรว ซงสงผลกระทบตอชวตความเปนอยและสขภาพของประชาชนโดยทวไป อกทง ยงกระทบตอสภาวะเศรษฐกจและสงคมของประเทศดวย จงเปนสถานการณทมผลกระทบตอ ความสงบเรยบรอยของประชาชน ซงจาเปนตองมมาตรการหรอขอกาหนดเพอแกไขสถานการณฉกเฉนใหยตลงโดยเรวหรอปองกนมใหเกดเหตการณทรายแรงมากยงขน นายกรฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตร ไดอาศยอานาจตามมาตรา 5 แหงพระราชกาหนด การบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 ประกาศสถานการณฉกเฉน ในทกเขตทองท ทวราชอาณาจกร ลงวนท 25 มนาคม 2563 สรปสาระสาคญไดวา การระบาดของโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019 เปนสถานการณอนกระทบตอความสงบเรยบรอยและความปลอดภยของประชาชน ซงตองใชมาตรการเขมงวดและเรงดวนเพอควบคมมใหโรคแพรระบาดออกไปในวงกวาง ประกอบกบมการกกตนสนคาทจาเปนตอการเฝาระวงและควบคมตดตามการระบาด ปองกนและรกษาโรค ตลอดจนการกกตนเครองอปโภค บรโภคและสงจาเปนตอการดารงชวตประจาวนของประชาชน จงจาเปนตองใชมาตรการเรงดวนเพอรกษาไวซงความปลอดภยและการดารงชวตโดยปกตสขของประชาชน โดยการประกาศสถานการณฉกเฉน ในทกเขตทองททวราชอาณาจกร ตงแตวนท 26 มนาคม 2563 จนถงวนท 30 เมษายน 2563 และออกขอกาหนดซงออกตามความในมาตรา 9 แหงพระราชกาหนดการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 (ฉบบท 1) ลงวนท 25 มนาคม 2563 เพอกาหนด รายละเอยดขอปฏบตตาง ๆ ใหสามารถแกไขสถานการณฉกเฉนใหยตลงไดโดยเรวและปองกนมใหเกดเหตการณรายแรงมากขน ทงน ตงแตวนท 26 มนาคม 2563 เปนตนไป นอกจากน เพอใหมมาตรการตาง ๆ ตามความจาเปน นายกรฐมนตรจงไดออกขอกาหนดเพมเตม (ฉบบท 2) ลงวนท 2 เมษายน 2563 และ (ฉบบท 3) ลงวนท 10 เมษายน 2563 โดยหามบคคลใดทวราชอาณาจกรออกนอกเคหสถานระหวางเวลา 22.00 นาฬกา ถง 04.00 นาฬกาของวนรงขน เวนแตมความจาเปน และตอมา นายกรฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตร ไดมประกาศ ลงวนท 28 เมษายน 2563 เรอง การขยายระยะเวลาการประกาศสถานการณฉกเฉนในทกเขตทองททวราชอาณาจกร (คราวท 1) ซงมผลใชบงคบตงแตวนท 1 พฤษภาคม 2563 จนถงวนท 31 พฤษภาคม 2563 และประกาศ ลงวนท 26 พฤษภาคม 2563 เรอง การขยายระยะเวลาการประกาศสถานการณฉกเฉนในทกเขตทองททวราชอาณาจกร (คราวท 2) ซงมผลใชบงคบตงแตวนท 1 มถนายน 2563 จนถงวนท 30 มถนายน 2563

*เลขาธการคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต.

9ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ทงน การใชอานาจตามพระราชกาหนดการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 ซงเปนกฎหมายทบงคบใชในสถานการณไมปกตทมลกษณะเปนการรวมศนยอานาจอยทฝายบรหารอนเปนกฎหมายพเศษ รฐจะตองพจารณาอยางรอบคอบระหวางประสทธภาพของการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉนกบการคมครองสทธมนษยชน โดยการใชอานาจดงกลาวของฝายบรหารยอมสงผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนอยางมอาจหลกเลยงได แตอยางไรกตาม รฐไมอาจละเมดสทธขนพนฐานในการมชวตของประชาชนไดแมในสถานการณฉกเฉน ตามทกาหนดไวในกตการะหวางประเทศวาดวยสทธของพลเมองและสทธทางการเมอง ค.ศ. 1966 (International Covenant on Civil and Political Rights 1966 - ICCPR) ขอบทท 4 (1) และ (2) ประกอบขอบทท 6 ซงรฐตองคานงถงพนธกรณดงกลาวดวย นอกจากน ฝายบรหารควรระมดระวงและคานงถงหลกความไดสดสวนในการบงคบใชกฎหมายตามพระราชกาหนดการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 ใหสมดลกบการดแลสทธ เสรภาพ และความเสมอภาคของบคคลบรรดาทไดรบการรบรองหรอคมครองตามรฐธรรมนญ ตามกฎหมาย หรอตามหนงสอสญญาทประเทศไทยเปนภาคและมพนธกรณทจะตองปฏบตตาม คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตตระหนกถงผลกระทบทเกดขนตอชวต ความเปนอย และสขภาพของประชาชน รวมทงสภาวะเศรษฐกจ สงคม และผลกระทบในดานอน ๆ ของประเทศ จากสถานการณดงกลาว จงไดออกแถลงการณจานวน 2 ฉบบ ดงน 1. แถลงการณคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต เรอง สถานการณการแพรระบาดของโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019 เมอวนท 10 มนาคม 2563 โดยแสดงความหวงใยตอสถานการณการระบาดของโรคดงกลาวทสงผลกระทบตอสทธในการมสขภาพทดของประชาชน ซงพงไดรบการคมครองตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย และกตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจสงคมและวฒนธรรม ทประเทศไทยเปนภาคและมพนธกรณทจะตองปฏบตตาม กบทงมขอหวงใยและขอเสนอตอทกภาคสวนเพอประโยชนในการเฝาระวง ปองกน และควบคมโรคอนตราย รวมทงการเยยวยาความเสยหายทเกดขน 2. แถลงการณคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต เรอง สถานการณการแพรระบาดของโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019 (ฉบบท 2) เมอวนท 23 มนาคม 2563 โดยเสนอแนวทางแกไขปญหาของประเทศในสถานการณปจจบนเพมเตม นอกจากน ประธานกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดมขอเสนอแนะตอสถานการณ ดงน 1. ขอใหประชาชนเวนระยะหางทางสงคมเพอรอยารกษาหรอวคซนปองกนโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019 2. ขอใหรฐพงคดกรองผตดเชอโรคเชอไวรสโคโรนา 2019 ดวยชดตรวจแบบรวดเรว และรบการรกษาโดยไมเสยคาใชจายนอกเหนอจากการเวนระยะหางระหวางกน พรอมทงขอใหประชาชนใหความรวมมอ ทงน สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดสงแถลงการณของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตและขอเสนอแนะของประธานกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตให Asia Pacific Forum (APF) และ Global Alliance of National Human Rights Institutions (GANHRI) เพอเผยแพรในเวบไซตขององคกรดงกลาวดวย

10 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ในสวนของสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดใหความสาคญตอการเฝาระวงและการปองกนการแพรระบาดของโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019 จงออกประกาศเกยวกบมาตรการในการเฝาระวงและปองกนการแพรระบาดของโรคดงกลาว สาหรบเจาหนาทของสานกงานฯ รวมถงมาตรการรองรบการบรการประชาชนในระหวางการเฝาระวงฯ ประกอบดวย 1. ประกาศสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต เรอง มาตรการเรงดวนในการเฝาระวงและปองกนการแพรระบาดของโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019 ลงวนท 20 มนาคม 2563 ฉบบท 2 ลงวนท 26 มนาคม 2563 ฉบบท 3 ลงวนท 29 เมษายน 2563 และฉบบท 4 ลงวนท 27 พฤษภาคม 2563ใหขาราชการ พนกงานราชการ ลกจาง และเจาหนาทอนของสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ปฏบตงานทบานพกตงแตวนท 23 มนาคม ถง 30 มถนายน 2563 ตามเงอนไขทผอานวยการสานกหรอผอานวยการหนวยกาหนด 2. ประกาศสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต เรอง มาตรการรองรบการบรการประชาชนในระหวางการเฝาระวงและปองกนการแพรระบาดของโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019 ลงวนท20 มนาคม 2563 ฉบบท 2 ลงวนท 26 มนาคม 2563 ฉบบท 3 ลงวนท 29 เมษายน 2563 และฉบบท 4 ลงวนท 27 พฤษภาคม 2563 โดยแจงใหประชาชนทราบเกยวกบการตดตอราชการกบคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตและสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ในระหวางเวลาทใหขาราชการ พนกงานราชการ ลกจาง และเจาหนาทอนของสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ปฏบตงานทบานพก เพอไมใหเกดความเสยหายแกราชการและไมกระทบตอการใหบรการแกประชาชน อยางไรกตาม การทาหนาทของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตในการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชนในชวงเวลาดงกลาว คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตและสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตยงสามารถดาเนนภารกจตามหนาทและอานาจไดตามปกต โดยการแจงเรองรองเรยนทางหมายเลขโทรศพทสายดวน 1337 หรอรองเรยนทางโทรศพทกบผอานวยการกลมงานกลนกรอง เรองรองเรยนและประสานการคมครองสทธมนษยชน นอกจากน คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดหยบยกประเดนผลกระทบดานสทธมนษยชนทเกดขนในสถานการณการแพรระบาดของโรคตดเชอไวรสโคโรนา 2019 ซงนอกจากจะมผลกระทบตอสทธในสขภาพของประชาชนแลว ยงมผลกระทบดานอน ๆ ทงดานสทธทางเศรษฐกจ สทธแรงงาน มาตรฐานขนตาในการดารงชพอยางสมศกดศร (minimum standards of living) ตามพนธกรณระหวางประเทศดานสทธทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรม และยงสงผลกระทบตอกลมผ เปราะบางในสงคมหรอกล มคนชายขอบทบคคลเหลานอาจเขาถงหรอไดรบประโยชนจากมาตรการของรฐในการปองกนและเยยวยาไดไมเตมท เชน ผยากไร ผสงอายทอยลาพง คนพการ คนไรบาน ทงทเปนเดกและผใหญ แรงงานขามชาตและแรงงานนอกระบบ ซงปจจบนอยในระหวางการประมวลขอมลจากเครอขายและหากมความจาเปนกอาจมการจดตงกลไกเฉพาะเพอการตดตามประเมนสถานการณอยางเปนระบบตอไป

11ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

12 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

รองศาสตราจารย ดร. ตอพงศ กตตยานพงศ1

ข�อความคดเบองต�นเกยวกบสทธขนพนฐาน

บทคดยอ

สทธขนพนฐานทไดรบการรบรองไวโดยบทบญญตของรฐธรรมนญ คอ “ระบบแหงเหตผล” หรอ “ระบบแหงคณคา” ทคอยกากบการใชชวตของมนษยในสงคม และถกใชเปนหลกในการกาหนดความสมพนธในรปแบบตาง ๆ ระหวางรฐกบเอกชนหรอระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกน การศกษาขอความคดเบองตนเกยวกบสทธขนพนฐานจงเปนเรองทเกยวของกบ “ผลทควรตองเปน” ของระบบแหงเหตผลและระบบแหงคณคาเชนวานนในระบบกฎหมาย ทงน เมอทาการศกษาหลกการเบองตนเกยวกบสทธขนพนฐานแลวจะพบวา กลไกในทางรฐธรรมนญ รวมถงกลไกในทางกฎหมายทงหลายตางถกกาหนดขนเพอพทกษคณคาของสทธขนพนฐานทงสน ทงน เพอใหสทธขนพนฐานทถกรบรองไวในรฐธรรมนญมผลในทางกฎหมายและในความเปนจรงมากทสดเทาทจะเปนไปไดนนเอง และผ ทมภารกจในการทาใหคณคาของสทธขนพนฐานมผลไดอยางแทจรง ยอมไดแก องคกรของรฐทงหลาย ไมวาจะเปนฝายนตบญญต ฝายบรหาร หรอฝายตลาการ และรวมถงประชาชนทงหลายทเปนองคประกอบของสงคมนน ๆ ดวย

สทธขนพนฐาน, ระบบแหงเหตผล, ระบบแหงคณคา, ศกดศรความเปนมนษย, ผลผกพนของสทธขนพนฐาน, กฎแหงการชงนาหนกสทธขนพนฐาน, หลกความพอสมควรแกเหต

1 รองศาสตราจารยประจาคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, นตศาสตรบณฑต เกยรตนยมอนดบสอง (ธรรมศาสตร), Legum Magister (LL.M) Universität Konstanz ประเทศเยอรมน, Dr. iur. Friedrich-Schiller-Universität Jena ประเทศเยอรมน.

คาสาคญ:

13ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

Abstract

The fundamental rights that is specifically recognised by the provisions of the Constitution are “the order of reason”, in other words, “the order of values”. This concept is used to regulated the conduct of human life in society and it is also deemed as the concept to stipulate any forms of relationship, whether between the state and individuals or even among individuals themselves. Therefore, a study of preliminary ideas of the fundamental rights shall be in connection with “the effect that ought to be” of the order of reason or the order of values in the legal system as such. Subsequently, when the research of introductory principle of fundamental rights has been conducted, it is demonstrated that the constitutional mechanisms and any legal mechanisms are designated to preserves all value of fundamental rights so that these rights could be legally and practically effective as much as possible. Substantively, to make a success of such matters, it must be taken into account by any state organisations, whether it is the legislature, the executive, or the judiciary as well as the citizens which it recognised as part of the society.

Fundamental rights, the order of reason, the order of values, human dignity, binding force of fundamental rights, rule of weighing, principle of proportionality.

Basic Concept of Fundamental Rights

Associate Professor Dr. Torpong Kittiyanupong

Keywords :

14 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

บทนา

ข�อความคดเบองต�นเกยวกบสทธขนพนฐาน

1

ในการศกษาเกยวกบสทธและเสรภาพของปจเจกบคคลนน เราอาจแบงขอบเขตการศกษาออกไดเปน 2 มตใหญ ๆ ดวยกน ไดแก มตในทางกฎหมายระหวางประเทศ ประการหนง และมตในทางกฎหมายมหาชนภายใน อกประการหนง ในมตทางกฎหมายระหวางประเทศมวตถแหงการศกษาทสาคญเรยกวา “สทธมนษยชน” (Human Rights) ซงเปนแนวคด (Concept) ในการคมครองสทธตามธรรมชาตอนตดตวมนษยมาตงแตกาเนดโดยไมจาตองมผใดมอบให2 สทธตามธรรมชาตอนตดตวมนษยมาตงแตกาเนดในความหมายเชนวาน ไดแก สทธในชวต สทธในการไมถกกระทาทรมานหรอกระทาการทไรมนษยธรรม สทธทจะไมถกนาตนลงเปนทาสและบงคบแรงงาน ไมถกลงโทษประหารชวต สทธในการมเสรภาพและความปลอดภยในชวต การไมถกลงโทษซาในการกระทาความผดเดยวกน (ne bis in idem) สทธในการไดรบการพจารณาพพากษาคดโดยศาลทเปนอสระและเปดโอกาสใหผถกกลาวหามโอกาสโตแยง แสดงพยานหลกฐาน การไมถกลงโทษยอนหลง นอกจากน สทธมนษยชนยงหมายความรวมถง เสรภาพในการดาเนนชวตสวนตนและการดาเนนชวตครอบครวบนพนฐานของความเทาเทยมกนระหวางชายและหญง เสรภาพในการตดตอสอสาร เสรภาพในทางความคด เสรภาพในมโนสานกและการนบถอศาสนา การแสดงความคดเหนอยางเสร เสรภาพในการชมนม การกอตงครอบครว การศกษา สทธในทางทรพยสน และการไมถกเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรม3 ทงน กลไกสาคญในการคมครองสทธมนษยชนในทางกฎหมายระหวางประเทศ ไดแก กลไกในการสรางพนธกรณระหวางประเทศเพอใหรฐสมาชกทงหลายมพนธกรณในการคมครองสทธมนษยชน เชน การตรากฎบตรสหประชาชาตทกาหนดหนาทใหรฐสงเสรมและสนบสนนการคมครองสทธมนษยชนภายในประเทศสมาชก หรอการตราปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน เปนตน4 รวมถงกลไกการจดใหมสถาบนทางกฎหมายระหวางประเทศเพอทาหนาทเปนองคกรพทกษสทธมนษยชนระหวางประเทศ เชน ศาลสทธมนษยชน เปนตน ในทางกฎหมายมหาชนภายในนน การศกษาในเรองสทธและเสรภาพของปจเจกบคคลจะมนาหนกอยทเรองของการรบรองสทธขนพนฐานของประชาชนโดยบทบญญตของรฐธรรมนญ อยางไรกตาม เปนทนาสงเกตวา สทธขนพนฐานทไดรบการรบรองไวในบทบญญตของรฐธรรมนญนน อาจเปนสทธ

2 จาก สทธมนษยชน : แนวคดและการคมครอง (น. 14), โดย นพนธ สรยะ, 2559, กรงเทพฯ: วญชน. 3 From Völkerrecht (p. 300), by Seidl-Hohenveldern, Ignaz, 1997, Köln/Berlin/Bonn/München: 9. Aufl. 4 จาก สทธมนษยชน (น. 59, 93), โดย อดมศกด สนธพงษ, 2555, กรงเทพฯ: วญชน, พมพครงท 5.

15ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

5 From “Menschenrechte als Grundlage für Selbstbestimmungsrechte,” by Schnebel, Karin B., (2010), Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 96(1), p. 78.

ขนพนฐานทมเนอหาอยางเดยวกนกบสทธมนษยชน เชน สทธในชวตและรางกาย เสรภาพในทางความคดหรอเสรภาพในการนบถอศาสนา เสรภาพในการแสดงความคดเหน สทธในทรพยสน รวมถงสทธทจะไมถกเลอกปฏบตอนเปนสทธทตดตวมนษยมาตงแตกาเนดแลว นอกจากนน รฐธรรมนญของรฐเสรประชาธปไตยทงหลายยงไดใหการรบรองสทธขนพนฐานทเรยกวา “สทธของพลเมอง” (Citizen Rights) ดวย ยกตวอยางเชน สทธทางการเมองอยางสทธเลอกตงและสทธลงสมครรบเลอกตง หรอเสรภาพในการประกอบอาชพ เปนตน แตไมวาจะพจารณาในมตประการใดกตาม สทธเสรภาพของบคคลไมวาจะเรยกวาสทธมนษยชนหรอสทธขนพนฐานตามรฐธรรมนญตางมคณคารวมกนประการหนง ไดแก การนบถอในความเปนมนษยของปจเจกบคคลทงหลาย ในฐานะผทรงสทธตามกฎหมายทมเสรภาพและมอสระในการกาหนดวถชวตของตนเอง และรฐทงหลายรวมถงประชาคมระหวางประเทศมหนาทในการปกปกรกษาใหคณคาเชนวานนดารงอยดวยเครองมอหรอกลไกทงหลายทระบบกฎหมายไดรงสรรคขนมา ในบทความฉบบนจะมงเนนไปทการอธบายขอความคดพนฐานเกยวกบการรบรองสทธขนพนฐานตามรฐธรรมนญเปนสาคญ ซงการศกษาในแนวทางน ไดแก การศกษาถงรปแบบการกาหนดความสมพนธระหวางรฐกบปจเจกบคคลทงหลาย โดยมรฐธรรมนญเปนกตกาทกาหนดรปแบบความสมพนธดงกลาว การศกษาในแนวทางนจะมประโยชนในทางปฏบตทเปนรปธรรมประการหนง ไดแก การชขาดวาการกระทาทงหลายของรฐทอาจกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนนนชอบดวยรฐธรรมนญหรอไม หรอสามารถทาไดในขอบเขตเพยงใด

2

ศกดศรความเปนมนษยในฐานะแกนกลาง

ของการรบรองสทธขนพนฐาน

ปรชญาเมธทงหลายทอรรถาธบายถงสทธและเสรภาพของมนษย ไมวาจะเปน Kant, Hegel, Rawls หรอ Taylor ตางกลาวไวตรงกนวา ขอความคดวาดวยสทธมนษยชนหรอสทธขนพนฐานถกสรางขนจากความเชอในคณคาทวา มนษยยอมมความสามารถในการกาหนดใจตนเอง และมอสระทจะเปนในสงทตนเองตองการเปน รวมถงมอสระจากการถกบงคบโดยเจตจานงของรฐหรอบคคลอน5

กลาวเฉพาะถง Immanuel Kant ไดอธบายวา “มนษยทกผทกคนตางมเจตจานงทจะแสวงหาสภาวะ

16 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ทเปนอสระเสร ดงนน เมอมนษยตางแสวงหาสภาวะทเปนอสระเสรจากการถกจากดโดยเจตจานงของบคคลอน “เสรภาพ” จงถกถอวาเปนเรองของความมเหตมผลในการใชชวตอยรวมกนของคนในสงคม6 ทงน มนษยประกอบไปดวยลกษณะ 2 ดานหรอ 2 ขวอยในตวเอง ซงไดแก ดานทเปนความปรารถนาหรอความอยาก (desire) และดานทมเหตมผล (reason)7 กลาวอกนยหนงจตวญญาณของมนษยประกอบไปดวยทงสวนทมเหตมผลและสวนทไมมเหตมผล8 ทงน ความมเหตมผลในตวมนษยจะทาใหมนษยตดสนใจในเรองใดเรองหนงไปตามทศนคตและความเขาใจตอโลกโดยเฉพาะอยางยงจะตดสนใจไปตามหลกแหงศลธรรมอนดงาม และความมเหตมผลนเองททาใหมนษยสามารถเอาชนะความปรารถนาและความอยากในตวเองได หนาทของรฐกคอ จะตองรบรองและคมครองใหมนษยทงหลายในสงคมมความสามารถในการใชเหตและผล และดาเนนชวตอยรวมกนไปตามหลกของเหตและผลดงกลาวนน Kant กลาวตอไปวา มนษยมอยดวยกน 2 ประเภท ไดแก สตวมนษย (Tiermenschen) และมนษยทมเหตมผล (Vernunftmenschen) ซงมลกษณะตรงขามกนโดยสนเชง9 สาหรบสตวมนษย (Tiermenschen) นน ภาวการณตดสนใจจะเปนไปตามสญชาตญาณของสตว การตดสนใจในเรองตาง ๆ จงเปนไปตามความปรารถนาและความตองการทไมมขอบเขตจากด แตสาหรบมนษยทมเหตมผล (Vernunftmenschen) จะใชเหตผลเปนเครองกากบการตดสนใจกระทาการตาง ๆ ของตนเอง โดยเหตและผลเชนวานจะทาหนาทดงเปน “กฎหมายทวไป” (Allgemeine Gesetze) ทควบคมการตดสนใจในเรองตาง ๆ ของมนษย คาถามสาคญมอยวา ในภาคใดของจตใจหรอจตวญญาณของมนษยทมนษยอาจมเสรภาพไดอยางแทจรง ในเรองดงกลาว Kant ใหคาตอบวา ในภาวะทมนษยตกอยภายใตความอยากมอยากไดของสญชาตญาณสตวนน มนษยยอมไมมเสรภาพ กลาวคอ ไมมเสรภาพจากความปรารถนาหรอความอยากของตนเอง แตสาหรบมนษยผมเหตมผลนน ยอมไมปลอยใหตนเองตกอยภายใตอารมณความรสกปรารถนาอนไมมทสนสด และยอมตนอยภายใต “ระบบแหงเหตผล” หรอ “กฎหมายทวไป” ดงทกลาวไปแลว และในภาวะเชนนเองทมนษยกลบมเสรภาพทแทจรง10 คาอธบายวามนษยมเสรภาพภายใตระบบแหงเหตผลหรอหลกกฎหมายทวไปนเองทถกพฒนามาเปนหลกเรอง “เสรภาพภายใตกฎหมาย” ในความหมายทใชอยในปจจบน และคาวาเสรภาพภายใตกฎหมายนเองทชใหเหนถงระบบความสมพนธระหวางรฐกบปจเจกบคคลทงหลายไดอยางชดเจนทสด

6 Ibid. 7 From Über Freiheit, Moral und Recht (p. 15), by Schapp, Jan, 1995, JZ 50. 8 จาก ประวตศาสตรความคด นตปรชญา (น. 85), โดย วรเจตน ภาครตน, 2561, กรงเทพฯ: พมพครงท 1. 9 จาก ทฤษฎสทธขนพนฐาน (น. 262), โดย ตอพงศ กตตยานพงศ, 2562, กรงเทพฯ: วญชน, พมพครงท 2. 10 From Über Freiheit, Moral und Recht. Loc.cit., “Kant und Problem der Zurechenbarkeit,” by Bojanowski, Jochen, Zeitschrift für philosophische Forschung, 61(2), p. 207.

17ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

เราไดทราบแลววาขอความคดวาดวยเสรภาพนนไมมความหมายอนใดไกลไปกวาการทรฐรบรองใหปจเจกบคคลทงหลายดารงชวตอยในสงคมการเมองไดอยางมเหตมผล ดงนน เมอเรากลาววามนษยมเสรภาพ ยอมหมายความวา “มเสรภาพทจะกระทาการอยางมเหตมผล” เทานน11 อยางไรกตาม เมอเราตงคาถามวา อะไรคอสงทกฎหมายซงเปนระบบแหงเหตผลมงทจะคมครอง ใหแกปจเจกบคคลทงหลายมากทสด เราอาจใหคาตอบวา ไดแก ศกดศรความเปนมนษยนนเอง ทงน ในการสถาปนารฐธรรมนญในรฐใดรฐหนงมกจะมการกาหนดให “คณคาพนฐานบางประการ” เปนเปาหมายในการจดใหมรฐธรรมนญและเปาหมายในการสถาปนาอานาจปกครอง และคณคาพนฐานเชนวานจะกลายมาเปนหลกการพนฐานทมความสาคญมากทสดของรฐธรรมนญฉบบนน ๆ ทรฐธรรมนญจะตองปกปกรกษาเอาไวใหได คณคาพนฐานในรฐธรรมนญของรฐตาง ๆ จงอาจมเนอหาทแตกตางกนได ทงน ขนอยกบความสานกรวมกนของคนในชาต วฒนธรรม หรอประสบการณทางการเมองของสงคมการเมองนน ๆ ยกตวอยางเชน การรางกฎหมายพนฐานหรอรฐธรรมนญเยอรมน (Basic Law) ภายหลงการสนสดสงครามโลกครงท 2 ยอมเกดขนจากการพจารณาและใหความสาคญกบประสบการณอนเลวรายของเยอรมนทสงผลใหเกดความลมสลายทางการเมองและทางศลธรรมและการนบถอคณคาความเปนมนษย รฐธรรมนญทถกสถาปนาขนมาใหมจงตองวางรากฐานทางสงคมไมใหเกดเหตการณดงกลาวซาอก อยางไรกตาม คณคาสงสดทถกสถาปนาขนในรฐธรรมนญของรฐหนง อาจไมใชสงทเปนคณคาสงสดของรฐธรรมนญในอกรฐหนงกเปนได ทงน เพราะในรฐอน ๆ อาจนบถอคณคาประการอนใหเปนคณคาพนฐาน ในสงคมการเมองนน ๆ12 ยกตวอยางเชน การรกษาจารตวฒนธรรมของสงคมการเมองแบบดงเดมหรอการยกยองเทดทนบคคลใดหรอสถาบนใดใหมคณคาสงสดในทางรฐธรรมนญ ซงอาจเปนเรองทขดแยงโดยตรงกบอดมคตเรองการนบถอคณคาสงสดในความเปนมนษยกเปนได13 อยางไรกตาม หากเรากลาวถงเฉพาะรฐเสรประชาธปไตยทถอประโยชนของประชาชนเปนใหญ ตองนบวา ศกดศรความเปนมนษยเปนคณคาสงสดทถกรบรองโดยรฐธรรมนญ14 และเมอศกดศรความเปนมนษยเปนคณคาสงสดทรฐธรรมนญมงคมครอง ศกดศรความเปนมนษยจงเปนแกนกลางหรอเปนจดเรมตนในการรบรองและคมครองสทธขนพนฐานในประการอน ๆ ทงปวงดวย15 คณคาสงสดในทางรฐธรรมนญของศกดศรความเปนมนษยนยอมสงผลโดยตรงในการออกแบบโครงสรางความสมพนธทงหลายในสงคมการเมองนน ๆ และทาใหสงคมการเมองนน ๆ เปนสงคมการเมองทประชาชนดารงตนหรอใช

11 From Grundrechte als Wertordnung (p. 913), by Schapp, Jan, 1998, JZ 53. 12 จาก ทฤษฎสทธขนพนฐาน. เลมเดม. (น. 115). 13 จาก “การปะทะกนแหงคณคาในกฎหมายรฐธรรมนญไทย,” โดย ตอพงศ กตตยานพงศ, 2562, วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 48(3), น. 457. 14 เมอพจารณาจากบทบญญตในรฐธรรมนญอาจพบรองรอยทชใหเหนวา “ศกดศรความเปนมนษย” เปนคณคาสงสดในทางรฐธรรมนญ ยกตวอยางเชน การทมาตรา 1 ของกฎหมายพนฐานหรอรฐธรรมนญเยอรมนบญญตวา “ศกดศรความเปนมนษยเปนสงทไมอาจถกลวงละเมดได” ในขณะทรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ในมาตรา 4 วรรคหนง กาหนดไวแตเพยงวา “ศกดศรความเปนมนษย สทธ เสรภาพ และความเสมอภาคของบคคลยอมไดรบความคมครอง” เปนตน. 15 จาก ทฤษฎสทธขนพนฐาน. เลมเดม. (น. 116).

18 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ชวตอยรวมกนอยางมเหตมผล โดยปจเจกบคคลทงหลายยอมมความสามารถทจะใชชวตโดยปราศจากความกลวจากการใชอานาจตามอาเภอใจของรฐ มอสระเสรทจะกระทาการใดหรอไมกระทาการใดกไดอยางมเหตมผล ยอมกลาวอางไดวาตนเองสมควรไดรบการปฏบตอยางเสมอภาคและไมถกเลอกปฏบตจากรฐและบคคลอน ๆ ทเปนองคประกอบของสงคม มความชอบธรรมทจะดาเนนชวตไปตาม มโนสานกแหงตน รวมถงมเสรภาพทจะแสดงความคดเหนหรอผลแหงการใชความคดแหงตนไดโดยไมมอปสรรคขดขวางดวย16 แมในปจจบนนจะยงไมมผใดใหคาจากดความของ “ศกดศรความเปนมนษย” ไวโดยชดเจนแนนอนกตาม17 กยงคงตองนบวาศกดศรความเปนมนษยเปนคณคาอนเปนรากฐานของรฐธรรมนญ และการคมครองสทธขนพนฐานในเรองอน ๆ ไมวาจะเปนสทธในชวตและรางกาย สทธในทรพย เสรภาพในการแสดงความคดเหน หรอเสรภาพในทางมโนธรรม ตางมทมาจากการเคารพในศกดศรความเปนมนษยทงสน

ผลผกพนของสทธขนพนฐาน

คาอธบายในทางทฤษฎทสาคญอกประการหนงทเปนพนฐานในการทาความเขาใจเหตผลของการรบรองสทธขนพนฐาน ไดแก คาอธบายในเรอง “ผลผกพนของสทธขนพนฐาน” ทฤษฎดงกลาวนมคาถามทสาคญอยวา สทธขนพนฐานทงหลายทไดรบการรบรองไวโดยบทบญญตของรฐธรรมนญนนมผลผกพนผใดใหตองเคารพสทธขนพนฐานบาง ทงน ในความเขาใจโดยทวไป รวมถงคาสอนในทางตารานน สทธขนพนฐานทไดรบการรบรองไวในบทบญญตของรฐธรรมนญยอมกอใหเกดผลผกพนในแนวดงระหวางรฐและเอกชน (Vertical effect of constitutional rights)18 กลาวคอ รฐและบรรดาองคกรของรฐทงหลายทมอานาจมหาชนหรออานาจเหนอหรอทเรยกวาอานาจบงคบฝายเดยว ไมวาจะเปนอานาจในการตรากฎหมาย อานาจบรหาร หรออานาจตลาการ จะตองผกพนตอสทธขนพนฐานกลาวใหแคบเขา การใชอานาจเหนอหรออานาจบงคบฝายเดยวดงกลาวของรฐและองคกรของรฐทมลกษณะเปนการจากดสทธขนพนฐานของเอกชนทงหลายนนจะชอบดวยรฐธรรมนญกตอเมอ

3

16 แหลงเดม. (น. 117). 17 จาก หลกพนฐานสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษย (น. 86), โดย บรรเจด สงคเนต, 2562, กรงเทพฯ: วญชน, พมพครงท 6. 18 จาก ทฤษฎสทธขนพนฐาน. เลมเดม. (น. 116).

19ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ไดกระทาไปโดยเปนไปตามเงอนไขทรฐธรรมนญกาหนดเอาไวเทานน19 ดงนน โดยพนฐานแลวรฐธรรมนญยอมมงหมายใหสทธขนพนฐานตามรฐธรรมนญนนผกพนองคกรของรฐทงหลายไมวาจะใชอานาจในลกษณะใดกตาม ใหตองเคารพตอสทธขนพนฐานและละเวนจากการใชอานาจเขาไปกระทบสทธเสรภาพของเอกชนทงหลาย ดงนน เอกชนทงหลายจงมสทธเรยกรองโดยตรงตอองคกรของรฐใหงดเวนจากการใชอานาจหรอการกระทาทงหลายทสงผลกระทบตอสทธขนพนฐานของตน สทธเรยกรองของเอกชนในลกษณะดงกลาวเรยกในทางตาราวา “สทธปองกน” (Defensive Right; Abwehrrecht)20

แมวาโดยพนฐานแลว รฐธรรมนญมความมงหมายใหสทธตามรฐธรรมนญผกพนตอองคกรของรฐทงหลายไมวาจะเปนฝายนตบญญต ฝายบรหาร หรอฝายตลาการ และไมไดผกพนโดยตรงใหเอกชนทงหลายตองใหความเคารพตอสทธขนพนฐานของเอกชนดวยกน อยางไรกตาม เปนททราบกนดวาในปจจบนนนไมเพยงแตองคกรของรฐตาง ๆ เทานนทอาจใชอานาจยายสทธและเสรภาพของเอกชนไดตามอาเภอใจ แตเอกชนฝายใดฝายหนงทอยในฐานะทางเศรษฐกจและสงคมทเหนอกวาอาจ

19 ทงน รฐธรรมนญอาจรบรองสทธขนพนฐานในระดบทแตกตางกนออกไป โดยการกาหนดเงอนไขในการตรากฎหมายจากดสทธขนพนฐานใหมความยากงายแตกตางกนออกไป ยกตวอยางเชน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ไดรบรองสทธขนพนฐานประเภทตาง ๆ แตกตางกนออก ไปดงตอไปน 1) สทธขนพนฐานประเภททรฐอาจตรากฎหมายกาจดสทธไดโดยทรฐธรรมนญไมไดกาหนดเงอนไขพเศษในการตรากฎหมายจากดสทธขนพนฐานนน โดยในกรณดงกลาวแมรฐธรรมนญจะมงคมครองสทธขนพนฐานนนเปนหลก แตฝายนตบญญตกอาจตรากฎหมายจากดสทธขนพนฐานนนไดตามทฝายนตบญญตเหนสมควร ยกตวอยางเชน มาตรา 37 วรรคหนง ของรฐธรรมนญแหง ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 บญญตวา “บคคลยอมมสทธในทรพยสนและการสบมรดก” และวรรคสอง บญญตวา “ขอบเขตแหงสทธและการจากดสทธเชนวาน ใหเปนไปตามทกฎหมายบญญต” 2) สทธขนพนฐานทรฐอาจตรากฎหมายจากดสทธไดกแตโดยการปฏบตตามเงอนไขพเศษทรฐธรรมนญกาหนดไว เชน การกาหนดวตถประสงคอยางใดอยางหนง เพอเปนเงอนไขในการตรากฎหมายนน ยกตวอยางเชน การทมาตรา 40 วรรคหนง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 บญญตวา “บคคลยอมมเสรภาพในการประกอบอาชพ” และวรรคสอง ของมาตราเดยวกน บญญตวา “การจากดเสรภาพตามวรรคหนงจะกระทาไมได เวนแตโดยอาศยอานาจตามบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนเพอรกษาความมนคงหรอเศรษฐกจของประเทศ การแขงขนอยางเปนธรรม การปองกนหรอขจดการกดกนหรอการผกขาด การคมครองผบรโภค การจดระเบยบการประกอบอาชพเพยงเทาทจาเปน หรอเพอประโยชนสาธารณะอยางอน” 3) สทธขนพนฐานประเภททรฐธรรมนญรบรองไวโดยไมอนญาตใหฝายนตบญญตไปตรากฎหมายจากดสทธไดในทกกรณ แตการใชสทธขนพนฐานนนจะตองไมขดหรอแยงกบคณคาบางประการทรฐธรรมนญกาหนดไวเปนการเฉพาะ ยกตวอยางเชน มาตรา 31 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 บญญตวา “บคคลยอมมเสรภาพบรบรณในการถอศาสนาและยอมมเสรภาพในการปฏบตหรอประกอบพธกรรมตามหลกศาสนาของตน แตตองไมเปนปฏปกษตอหนาทของปวงชนชาวไทย ไมเปนอนตรายตอความปลอดภยของรฐ และไมขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน”. 20 From Staatsrecht: Systematische Erläuterung des Grundgesetzes (p. 101), by Badura, Peter, 2003, München: 3. Aufl.

20 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

กระทาการทเปนการลวงละเมดตอสทธเสรภาพทรฐธรรมนญรบรองไดเชนเดยวกน21 ยกตวอยางเชน นายจางซงมอานาจในทางความเปนจรงทงในดานเศรษฐกจและสงคมดกวาลกจาง ยอมมอานาจฝายเดยวในการกาหนดเงอนไขการจางหรอการทางานซงอาจมผลกระทบตอสทธขนพนฐานของลกจางได คาถามสาคญมอยวา ลกจางซงเปนเอกชนจะอางบทบญญตในรฐธรรมนญเรองสทธขนพนฐานขนยนตอนายจางโดยตรงไดหรอไม วาการใชอานาจในพรมแดนกฎหมายเอกชนของนายจางกระทบสทธขนพนฐานของตน คาถามในประการดงกลาวนเปนคาถามสาคญถง “ผลทควรตองเปนของสทธขนพนฐานในระบบกฎหมาย” เลยทเดยว ในเรองดงกลาวนนมคาอธบายในทางทฤษฎอยวา จรงอยแมเอกชนคนหนงจะมอาจอางสทธตามรฐธรรมนญขนใชยนเอกชนอกคนหนงไดโดยตรงกตาม เพราะการยอมรบหลกดงกลาวจะกระทบแดนอสระของปจเจกบคคล (Private Autonomy) อยางมาก แตการถอหลกการดงกลาวโดยเครงครดมากจนเกนไป ยอมทาใหคณคาหรอระบบแหงเหตผลทรฐธรรมนญมงหมายใหใชในการกาหนดกฎเกณฑการดารงชวตอยรวมกนในสงคมนนไมอาจบรรลจดมงหมายไดอยางแทจรง ดงนน เมอพจารณาจากเปาหมายของการรบรองสทธขนพนฐานโดยรฐธรรมนญเราจงอาจสรปไดวา สทธขนพนฐานซงโดยปกตใชในการกาหนดความสมพนธในแนวดงระหวางรฐกบเอกชนนน “ควร” ทจะมผลเขามากาหนดความสมพนธในแนวระนาบระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนดวย (Horizontal effect of constitutional rights) คาถามจงมอยเพยงวา ทาอยางไรสทธตามรฐธรรมนญจงจะสามารถมผลเขามาใชบงคบในความสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนได ในทางทฤษฎนนสทธขนพนฐานหรอสทธตามรฐธรรมนญอาจถกนาเขามาใชในการกาหนดนตสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนไดผานการทาหนาทขององคกรของรฐ 2 องคกร ซงไดแก ศาลยตธรรมองคกรหนง และฝายนตบญญตอกองคกรหนง ทงน ศาลยตธรรมเปนองคกรของรฐองคกรแรกทอาจนาหลกการของสทธขนพนฐานหรอสทธตามรฐธรรมนญเขามาใชในการกาหนดนตสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกน ทงน เพราะศาลยตธรรมเปนศาลททาหนาทในการชขาดขอพพาทระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนทเกดขนในพรมแดนกฎหมายเอกชน22 โดยวธการทศาลยตธรรมจะนาสทธขนพนฐานเขามาปรบใชกาหนดนตสมพนธในพรมแดนกฎหมายเอกชน ไดแก การใชการตความกฎหมายเอกชนทมลกษณะเปนหลกการทวไปหรอเปนบทบญญตแหงกฎหมายทมความหมายไมเฉพาะเจาะจง (Unbestimmte Rechtsbegriffe) โดยเฉพาะอยางยงหลกความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน23 บทบญญตในลกษณะดงกลาวเปดชองใหศาลยตธรรมไดตความถอยคาใน บทบญญตนนเพอเชอมโยงคณคาในเรองสทธขนพนฐานเขามากาหนดนตสมพนธระหวางเอกชน

21 จาก สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 (น. 54), โดย วรพจน วศรตพชญ, 2543, กรงเทพฯ: วญชน. เปรยบเทยบ ทฤษฎสทธขนพนฐาน. เลมเดม. (น. 167). 22 ในขณะทศาลในทางกฎหมายมหาชนอยางศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองยอมมหนาทในการชขาดขอพพาทระหวางองคกรของรฐกบเอกชนทเกดขนในพรมแดนกฎหมายมหาชน และเปนหนาทตามปกตของศาลทงสองอยแลวทจะตองนาหลกในเรองสทธขนพนฐานหรอสทธตามรฐธรรมนญเขามาใชในการชขาดขอพพาททเกดขน. 23 ตามระบบกฎหมายไทยนน หลกความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนไดรบการบญญตเอาไวเปนลายลกษณอกษรในมาตรา 150

21ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

กบเอกชนดวยกนดวย ยกตวอยางเชน นายจางอาจกาหนดไวในสญญาจางหามลกจางหญงและชายสมรสโดยเดดขาดระหวางอายของสญญา หรอการกาหนดในสญญาจางแรงงานหามลกจางทาการคาหรอทากจการทมลกษณะเดยวกบนายจางตลอดอายของลกจาง ขอสญญาในลกษณะดงกลาวเปนการจากดเสรภาพในการสรางครอบครว และเสรภาพในการประกอบอาชพของลกจางเกนสมควรแกเหต ศาลแรงงานหรอศาลยตธรรมยอมมอานาจในการชขาดวาขอสญญาดงกลาวขดกบกฎหมายคมครองแรงงานซงเปนกฎหมายเกยวดวยความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน และใหขอสญญาดงกลาวตกเปนโมฆะ แตเมอพจารณาในแงเหตผลอยางถองแทแลวจะเหนไดอยางชดเจนวา การชขาดของศาลยตธรรมในลกษณะดงกลาวมผลเปนการคมครองสทธขนพนฐานของลกจางดวยนนเอง ดงนน ในกรณดงกลาวการรกษาหลกเรองความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนซงเปนหลกในทางแพงอาจเปนเรองเดยวกบการคมครองสทธขนพนฐานซงเปนหลกการในทางกฎหมายมหาชนไดดวยนนเอง โดยมศาลยตธรรมเปนผทาหนาทเชอมโยงคณคาของสทธขนพนฐานเขามาในพรมแดนของกฎหมายเอกชน นอกเหนอจากศาลยตธรรมแลว องคกรของรฐอกองคกรหนงทมหนาทเชอมโยงคณคาของสทธขนพนฐานเขามาใชในการกาหนดความสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชน ไดแก ฝายนตบญญต ทงน ถอวาหนาทในการตรากฎหมายของฝายนตบญญตถอเปนหนาทของรฐทเรยกวา “หนาทในการปองกนสทธขนพนฐาน” (Staatliche Schutzpflicht)24 ซงเปนภารกจในการรกษาและคมครองสทธขนพนฐานในฐานะคณคาพนฐานในทางรฐธรรมนญ ทงน ในการตรากฎหมายของฝายนตบญญต โดยเฉพาะการตรากฎหมายเอกชนนน ฝายนตบญญตจะตองคานงถงคณคาของสทธขนพนฐานเพอนามาใชในการกาหนดสทธหนาทตามกฎหมายระหวางเอกชนทงหลายดวย โดยเฉพาะอยางยงถอเปนภารกจหนาทในเชงคณคาของฝายนตบญญต ทจะตองปกปองเอกชนฝายทมสถานะทางเศรษฐกจและสงคมตากวาเอกชนอกฝายหนงจากการถกละเมดสทธขนพนฐาน ยกตวอยางเชน ในการตรากฎหมายคมครองแรงงานนนจะพบวาฝายนตบญญตทตรากฎหมายไดพยายามกาหนดมาตรฐานขนตาในการจางแรงงานไวเปนการชดแจงเพอปองกนมใหลกจางถกละเมดสทธขนพนฐานจากนายจาง การทาหนาทดงกลาวของฝายนตบญญตทตรากฎหมายคมครองแรงงานจงถอเปนการทาหนาทเชอมโยงการคมครองสทธขนพนฐานเขามาเปนสวนหนงของกฎหมายเอกชนดวย ตวอยางของการคมครองสทธขนพนฐานของลกจางในกฎหมายแรงงานไทย ไดแก การคมครองหลกความเสมอภาคระหวางชายและหญงในการจางแรงงาน เชน มาตรา 15 ของพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ทบญญตวา “ใหนายจางปฏบตตอลกจางชายและหญงโดยเทาเทยมกนในการจางงาน เวนแตลกษณะหรอสภาพของงานไมอาจปฏบตเชนนนได” หรอมาตรา 53 ของพระราชบญญตฉบบเดยวกนทบญญตวา “ในกรณทงานมลกษณะและคณภาพอยางเดยวกนและปรมาณเทากน ใหนายจางกาหนดคาจาง คาลวงเวลา คาทางานในวนหยด และคาลวงเวลาในวนหยดใหแกลกจางเทาเทยมกน ไมวาลกจางนน

24 from “Staat Duty of Protection and Constitutinal Rights,” by Stark, Christian, (2000), PER/PELJ, (3)1, pp. 21-91.

22 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

จะเปนชายหรอหญง” เปนกรณทแสดงใหเหนไดชดวาฝายนตบญญตไดพยายามเชอมโยงคณคาของ “หลกความเสมอภาค” ซงเปนคณคาในระดบรฐธรรมนญเขามาเปนสวนหนงของกฎหมายเอกชนดวย นอกจากน ในปจจบนหลกความเสมอภาคในเรองทเกยวกบเพศยงไดรบการนามากาหนดใหมความชดเจนและเปนระบบมากยงขนในกฎหมายฉบบหนง ไดแก พระราชบญญตความเทาเทยมระหวางเพศ พ.ศ. 255825 โดยมหลกการสาคญทสดประการหนงอยในมาตรา 17 วรรคหนง ทบญญตวา “การกาหนดนโยบาย กฎ ระเบยบ ประกาศ มาตรการ โครงการ หรอวธปฏบตของหนวยงานของรฐ องคกรเอกชน หรอบคคลใดในลกษณะทเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศจะกระทามได” ซงโดยผลของบทบญญตดงกลาวจะเหนไดอยางชดเจนวา หลกความเสมอภาคซงเปนหลกการตามรฐธรรมนญนนถกนาเขามาใชในการกาหนดความสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนภายใตการทาหนาทในการตรากฎหมายของฝายนตบญญต นอกเหนอจากนน ฝายนตบญญตทตรากฎหมายดงกลาวยงไดกาหนดสภาพบงคบของหลกความเสมอภาคไวอยางชดเจนในมาตรา 18 วรรคหนงและวรรคสองดวย โดยมาตรา 18 วรรคหนง บญญตวา “บคคลใดเหนวาตนไดรบหรอจะไดรบความเสยหายจากการกระทาในลกษณะทเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศ และมใชเรองทมการฟองรองเปนคดอยในศาลหรอทศาลพพากษาหรอมคาสงเดดขาดแลว ใหมสทธยนคารองตอคณะกรรมการ วลพ.26 เพอพจารณาวนจฉยวามการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศหรอไม คาวนจฉยของคณะกรรมการ วลพ. ใหเปนทสด ...” และไดกาหนดใหการกระทาทมลกษณะเปนการเลอกปฏบตเปนความผดฐานละเมดดวย ตามมาตรา 18 วรรคสอง ซงบญญตวา “การรองขอตามวรรคหนง ไมเปนการตดสทธผรองในอนทจะฟองเรยกคาเสยหายฐานละเมดตอศาลทมเขตอานาจ โดยใหศาลมอานาจกาหนดคาเสยหายอยางอนอนมใชตวเงนใหแกบคคลซงถกเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศได และหากการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศนนเปนการกระทาโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง ศาลจะกาหนดคาเสยหายในเชงลงโทษใหแกบคคลซงถกเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศไมเกนสเทาของคาเสยหายทแทจรงดวยกได” ดงนน จงเหนไดวาฝายนตบญญตของไทยกไดทาหนาทบางสวนในการนาหลกการคมครองสทธขนพนฐานเขามาใชอยางเปนรปธรรมในการกาหนดนตสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนแลว

25 ในหมายเหตทายพระราชบญญตความเทาเทยมทางเพศ พ.ศ. 2558 ระบเหตผลในการตราพระราชบญญตฉบบนวา “โดยทปจจบนไมมมาตรการปองกนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศทชดเจน สงผลใหบคคลซงถกเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศไมไดรบความคมครองและไมไดรบความเปนธรรมเทาทควร สมควรมกฎหมายเพอกาหนดมาตรการคมครองผถกเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศ และปองกนมใหมการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศ ซงสอดคลองกบหลกการสทธมนษยชนสากลตามพนธกรณระหวางประเทศทประเทศไทยเขาเปนภาค จงจาเปนตองตราพระราชบญญตน”. 26 “คณะกรรมการวนจฉยการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศ” (คณะกรรมการ วลพ.) ตามมาตรา 13 ของพระราชบญญตความเทาเทยมระหวางเพศ พ.ศ. 2558 ประกอบดวย “ประธานกรรมการคนหนงและกรรมการอนอกจานวนไมนอยกวาแปดคนแตไมเกนสบคน ซงรฐมนตรแตงตง โดยการสรรหาจากผซงมใชกรรมการผทรงคณวฒในคณะกรรมการ สทพ. ทมความรและประสบการณดานการคมครองผถกเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมหรอสงเสรมความเทาเทยมระหวางเพศจานวนสามคน และผทรงคณวฒดานสทธมนษยชน ดานนตศาสตร ดานสงคมศาสตร ดานจตวทยา และดานแรงงานอยางนอยดานละหนงคน”.

23ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

โดยสรปอาจกลาวไดวา สทธขนพนฐานทไดรบการรบรองไวโดยบทบญญตของรฐธรรมนญนนมลกษณะเปน “คณคาพนฐานในทางรฐธรรมนญ” ทนอกจากจะผกพนองคกรของรฐทกองคกรแลว ยงมลกษณะเปนระบบแหงเหตผลสาหรบการใชชวตอยรวมกนในสงคมของปจเจกบคคลทงหลายดวย ดงนน เอกชนทงหลายจะตองผกพนตนตอสทธขนพนฐานดวย ทงน องคกรของรฐทมหนาทเชอมโยงคณคาของสทธขนพนฐานเขามาใชกาหนดความสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกน ไดแก ศาลยตธรรมกบฝายนตบญญตนนเอง

ความชอบดวยรฐธรรมนญของการจากดสทธขนพนฐาน : กฎแหงการชงนาหนก (rule of weighing)

และหลกความพอสมควรแกเหต (Principle of proportionality)

ดงทไดอธบายไปแลวในตอนตนวา สทธขนพนฐานทไดรบการรบรองเอาไวในรฐธรรมนญนนมลกษณะเปนคณคาพนฐานในทางรฐธรรมนญและเปนระบบแหงเหตผลทกากบการใชชวตอยรวมกนของประชาชนทอาศยอยในสงคม ดงนน รฐ หนวยงานของรฐ รวมถงปจเจกบคคลทงหลายในฐานะองคประกอบของสงคมจงมหนาทรวมกนในการปกปองสทธขนพนฐาน ทงน เพราะความตกลงรวมกนในการพทกษสทธขนพนฐานนนมผลเทากบวาประชาชนทงหลายไดรวมกนพทกษคณคาพนฐานของสงคมการเมองดวยนนเอง อยางไรกตาม สทธขนพนฐานทไดรบการรบรองและคมครองเอาไวในรฐธรรมนญนนหาไดมลกษณะเปนคณคาสงสดเดดขาดอนมอาจถกจากดลงไดเลยแตอยางใด ทงน เพราะในสงคมการเมองนนยงมคณคาประการอน ๆ ทดารงอยและจาเปนตองไดรบการคมครองโดยรฐเชนเดยวกน ในทางวชาการสทธขนพนฐานมองวา สทธขนพนฐานหรอสทธตามรฐธรรมนญไมไดมลกษณะเปน “กฎเกณฑ” (Rule) ทมผลบงคบเดดขาดตายตว (definitive) ทไมอาจถกจากดลงไดเลย หากแตสทธขนพนฐานนนกลบมลกษณะเปน “หลกการ” (Principle) ทกาหนด “ความควรตองเปน” (ought) ในลกษณะทไมเดดขาดตายตว (Prima facie)27 คาถามตอมามอยวา เมอเราสรปวาสทธขนพนฐานมสถานะเปนหลกการทมผลบงคบไมเดดขาดตายตวแลว ปจเจกบคคลทงหลายจะเรยกรองใหรฐคมครองสทธขนพนฐานของตนไดจนถงขอบเขตเพยงใด คาตอบในเรองนมอยวา สทธขนพนฐานทรฐธรรมนญรบรองจะมผลบงคบเพยงใดขนอยกบความเปนไปไดในทางขอเทจจรงและขอกฎหมายอน ๆ ทจะตองนามาพจารณาประกอบดวยเสมอเพอชขาดวาในกรณเฉพาะเรองเฉพาะราวนน ปจเจกบคคลแตละคนควรไดรบการคมครองสทธขนพนฐานของตนในขอบเขตเพยงใด28

27 From Theorie der Grundrechte (p. 87), by Alexy, Robert, 1994, Baden-Baden. 28 Ibid.

4

24 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ดงนน ความควรตองเปนในแงผลบงคบของสทธขนพนฐานจงไมไดขนอยกบบทบญญตทรบรองสทธขนพนฐานนนแตเพยงอยางเดยว แตยงขนอยกบเงอนไขอน ๆ ดวย กลาวคอ เมอมขอเทจจรงเกดขนตรงกบองคประกอบสวนเหตของบทบญญตทรบรองสทธขนพนฐาน ผลทางกฎหมายอาจไมไดเปนไปตามทบทบญญตนนเรยกรองหรอตองการใหเกดขนเสมอไป ทงน เราอาจกลาวไดวา ลกษณะความเปนหลกการ (Principle) ของสทธขนพนฐานนนเปนเรองของ “การใหเหตผล” และการใหเหตผลเชนวานนอาจถกหกลางโดย “เหตผลอน ๆ” ทงของรฐและปจเจกบคคลอนทอาจมนาหนกหรอมคณคามากกวาได ดงนน สทธขนพนฐานในฐานะทเปนหลกการนนจงไมมผลบงคบทแนนอนหรอเดดขาดตายตวแตกลบมผลไปจนกวาหรอมผลเทาทไมมเหตผลหรอหลกการอน ๆ มาหกลางได29

คาถามตอมา อะไรคอหลกการหรอเหตผลอน ๆ ทรฐสามารถอางขนเพอมาจากดสทธขนพนฐานทรฐธรรมนญรบรองเอาไวได คาตอบในเรองดงกลาวมกปรากฏตวอยแลวในบทบญญต ของรฐธรรมนญ ทงน เราอาจแบงวธการรบรองสทธขนพนฐาน รวมถงเงอนไขการตรากฎหมายจากดสทธขนพนฐานตามรฐธรรมนญออกไดเปน 3 กลมดวยกน ไดแก 1) สทธขนพนฐานทรฐธรรมนญรบรองไวโดยกาหนดเงอนไขพเศษในการตรากฎหมายจากดสทธ ซงหมายถงสทธขนพนฐานทรฐธรรมนญอนญาตใหฝายนตบญญตตรากฎหมายจากดสทธได แตการตรากฎหมายเชนวานนจะตองเปนไปตามวตถประสงคทรฐธรรมนญกาหนดไวอยางชดแจงเทานน ยกตวอยางเชน เสรภาพในการแสดงความคดเหนทไดรบการรบรองจากรฐธรรมนญ30 อาจถกจากดลงไดโดยกฎหมายทตราขนโดยฝายนตบญญต และกฎหมายนนจะตองตราขนเพอรกษาความมนคงของรฐ เพอคมครองสทธและเสรภาพของบคคลอน เพอรกษาความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนด หรอเพอปองกนสขภาพของประชาชน 2) สทธขนพนฐานทรฐธรรมนญรบรองไวโดยกาหนดเงอนไขธรรมดาในการตรากฎหมายจากดสทธ ซงหมายถงสทธขนพนฐานทรฐธรรมนญอนญาตใหฝายนตบญญตตรากฎหมายจากดสทธได และการจากดสทธตามกฎหมายนนจะเปนไปเพอวตถประสงคอยางใด ใหเปนดลพนจในการตรากฎหมายของฝายนตบญญตเอง ยกตวอยางเชน การทรฐธรรมนญ31 บญญตแตเพยงวา “บคคลยอมมสทธในทรพยสนและการสบมรดก ขอบเขตแหงสทธและการจากดสทธเชนวาน ใหเปนไปตามทกฎหมายบญญต” ยอมมความหมายวา ฝายนตบญญตมดลพนจวาจะตรากฎหมายจากดสทธในทรพยสนและการสบมรดกเพอวตถประสงคอยางใด 3) สทธขนพนฐานทรฐธรรมนญรบรองไวโดยปราศจากเงอนไขในการตรากฎหมายจากดสทธ ซงหมายถงสทธขนพนฐานทรฐธรรมนญรบรองไวโดยไมอนญาตใหฝายนตบญญตตรากฎหมายจากดสทธได แตการจากดสทธขนพนฐานประเภทนจะเกดขนโดยบทบญญตของรฐธรรมนญเองโดยตรง ยกตวอยางเชน รฐธรรมนญรบรองเสรภาพในการนบถอศาสนา32 โดยบญญตวา “บคคลยอมมเสรภาพบรบรณในการถอศาสนาและยอมมเสรภาพในการปฏบตหรอประกอบพธกรรมตามหลกศาสนาของตน แตตองไมเปนปฏปกษตอหนาทของปวงชน

29 จาก ทฤษฎสทธขนพนฐาน. เลมเดม. (น. 87). 30 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 มาตรา 34 วรรคหนง. 31 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 37 วรรคหนงและวรรคสอง. 32 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 31.

25ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ชาวไทย ไมเปนอนตรายตอความปลอดภยของรฐ และไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน” ดงนน ผทรงเสรภาพในการนบถอศาสนาจงใชเสรภาพไดอยางจากดภายใตขอบเขตทรฐธรรมนญกาหนดเทานน เมอพจารณาจากการรบรองสทธขนพนฐานโดยรฐธรรมนญ และการกาหนดเงอนไขในการตรากฎหมายจากดสทธแลว เราจะพบขอสงเกตสาคญอยางหนงวา “สทธขนพนฐาน ทรฐธรรมนญใหการรบรองและคมครองไวนน ไมมสทธขนพนฐานใดทรฐธรรมนญรบรองไวโดยเดดขาด (Absolute) หรอจากดไมไดเลย ทงน เพราะสทธขนพนฐานในบทบญญตมาตราตาง ๆ นนอาจถกจากดไดเสมอ เพยงแตรฐธรรมนญแตละมาตราอาจรบรองสทธขนพนฐานไวในระดบทแตกตางกนและกาหนดใหการจากดสทธขนพนฐานทาไดยากงายแตกตางกนออกไปดวย ดงนน ขอสรปดงกลาวจงตรงกบหลกการทเราไดวางเอาไววา สทธขนพนฐานนนมลกษณะเปน “หลกการ” (Principle) ทกาหนด “ความควรตองเปน” (ought) ในลกษณะทไมเดดขาดตายตว (Prima facie)33 และอาจถกจากดลงไดเมอสทธขนพนฐานนนมลกษณะทขดกบ “หลกการ” หรอ “คณคาอน ๆ ” ทอยในระดบรฐธรรมนญซงจาเปนตองไดรบการคมครองเชนเดยวกน “หลกการ” หรอ “คณคา” ในระดบรฐธรรมนญนนยอมไดแก การรกษาความมนคงของรฐ การคมครองสทธและเสรภาพของบคคลอน การรกษาความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน เปนตน คาถามทยงยากในทางทฤษฎมอยตอไปวา เมอสทธขนพนฐานมลกษณะเปนหลกการ (Principle) และเปนเรองของ “การใหเหตผล” และหลกการรวมถงการใหเหตผลเชนวานนอาจถกหกลางโดย “เหตผลอน ๆ” ทงของรฐและปจเจกบคคลอนทอาจมนาหนกหรอมคณคามากกวาไดนน ในกรณทสทธขนพนฐานขดหรอแยงกบหลกการหรอเหตผลอน ๆ ของรฐ เราจะมกฎเกณฑในทางทฤษฎประการใดในการชงนาหนก (weighing) วา สทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาใดสมควรไดรบการคมครองมากกวากน และจะจากดสทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาทงหลายเหลานนลงไดในขอบเขตเพยงใด ในเรองดงกลาวนนมกฎแหงการชงนาหนก (rule of weighing) ทสาคญทสดอยประการหนงวา เมอมกรณทสทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาทงหลายทคมครองปจเจกบคคลทงหลายหรอทรฐยดถอเกดขดหรอแยงกน หรอกาหนดความควรตองเปนไวแตกตางกน เชนกรณทการใชสทธขนพนฐานของเอกชนคนหนงไปกระทบหรอขดกบสทธขนพนฐานของเอกชนอกคนหนง หรอการใชสทธขนพนฐานของเอกชนอาจมลกษณะทขดกบประโยชนสาธารณะหรอการรกษาความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนด เปนตนในกรณทงหลายดงกลาวนนเมอพจารณาสทธขนพนฐานในฐานะระบบแหงคณคาหรอระบบแหงเหตผลทมความเปนเอกภาพแลว เราไมอาจถอไดวาสทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาอยางใดอยางหนงมนาหนกหรอมความหมายมากกวา อนจะทาใหสทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาอน ๆ ตองสนผลบงคบไปในทกกรณ34 หากแตจะตองพจารณาเปนกรณ ๆ ไปเสมอวา สทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาใด ทมาขดหรอแยงกนนนควรมผลบงคบมากกวา หรอผทรงสทธรายใดหรอประโยชนของรฐสมควรไดรบ

33 From Theorie der Grundrechte. Loc.cit. 34 Ibid. (p. 80).

26 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

การคมครองมากกวาสาหรบกรณนน ๆ35 และนอกเหนอจากนน ยงมกฎแหงการชงนาหนก (rule of weighing) อยวา ในการแกปญหาการปะทะกนหรอขดแยงกนระหวางสทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาทงหลายทไดรบการคมครองจากรฐธรรมนญนน จะตองทาใหสทธขนพนฐาน หลกการ และคณคาพนฐานทงหลายเหลานนมผลบงคบไปพรอมกน โดยทไมมสทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาใดทจะตองสนผลไปหรอไมไดรบการคมครองเลยในทกกรณ การแกปญหาในทางทฤษฎดงกลาวอาจเรยกไดวาเปน “การประนอมสทธขนพนฐาน” หรอการทาใหเกดความสมดล (balancing) ระหวางสทธขนพนฐานหลกการ หรอคณคาในทางรฐธรรมนญทงหลายนนเอง ทงน ผ มหนาทตรากฎหมาย รวมถงผมหนาทในการใชและตความกฎหมายจะตองพยายามใหสทธขนพนฐาน หลกการ และคณคาทงหลายมผลบงคบในทางความเปนจรงไปดวยกนทงหมดเสมอ กลาวอกนยหนง เมอเกดกรณทสทธขนพนฐาน หลกการ และคณคาหลายประการขดหรอแยงกน ฝายนตบญญตและผมหนาท ใชและตความกฎหมายทงหลายจะเลอกใหความคมครองสทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาอยางใดอยางหนงแตเพยงอยางเดยว แลวปลอยใหสทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาในประการอนไมไดรบการคมครองเลยสาหรบกรณนน ๆ ไมได แตทงน ฝายนตบญญตและผใชและตความกฎหมายจะตองทาใหสทธขนพนฐาน หลกการ และคณคาทงหลายทอาจขดหรอแยงกนนนไดรบการปรบใชใหมผลมากทสดหรอมประสทธภาพมากทสดเทาทจะเปนไปได (Optimisation Requirement)36 กลาวอกนยหนง ทงผมหนาทตรากฎหมายและผมหนาทใชและตความกฎหมายจะตองพยายามใหสทธขนพนฐานมผลบงคบหรอมผลในทางความเปนจรงมากทสดเทาทจะเปนไปได แมอาจจะมความจาเปนทตองจากดสทธขนพนฐานของบคคลเพอคมครองประโยชนของรฐหรอสทธขนพนฐานของบคคลอนกตาม ทงน กฎแหงการชงนาหนกระหวางสทธขนพนฐาน หลกการ และคณคาในทางรฐธรรมนญทงหลายดงกลาวนเองทเปนทมาสาคญของ “หลกความพอสมควรแกเหต” (Verhältnismäßigkeitsprinzip; Principle of Proportionality) ทนกกฎหมายมหาชนทงหลายรจกกนเปนอยางดแลวนนเอง

การคมครองสทธทางศาลและสทธรองทกขในทางรฐธรรมนญในฐานะหลกประกนสทธขนพนฐานทเปนรปธรรม

หลกการประกนสทธทางศาล โดยเฉพาะอยางยงการประกนสทธทางศาลใหแกผไดรบผลกระทบตอสทธขนพนฐานจากการใชอานาจของรฐและองคกรของรฐทงหลายนน ถอเปนเสาหลกทสาคญ

5

35 From Grundrecht versus Grundrecht – Die Problematik der Grundrechtskollision anhand von Fällen (p. 420), by Fehn, Karsten, (1994), VR 40. 36 From Theorie der Grundrechte. Op.cit. (p. 75).

27ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ประการหนงของการปกครองโดยกฎหมายหรอนตรฐ โดยหลกการดงกลาวมสาระสาคญวา ศาลมหนาทคมครองสทธเสรภาพของประชาชนโดยการพจารณาพพากษาคดของตน ทงน ตองมการเปดโอกาสใหประชาชนทไดรบผลกระทบหรอความเดอดรอนเสยหายจากการใชอานาจขององคกรของรฐในการฟองรองเพอโตแยงวา การกระทาขององคกรของรฐไมชอบดวยรฐธรรมนญหรอไมชอบดวยกฎหมายเพอใหศาลเพกถอนหรอทาลายผลของการใชอานาจดงกลาว นอกจากน ประชาชนยอมมสทธฟองใหหนวยงานของรฐรบผดชดใชคาเสยหายจากการกระทาทไมชอบดวยกฎหมายดวย37 นอกเหนอจากการประกนสทธทางศาลไวเปนการทวไป รฐธรรมนญของรฐเสรประชาธปไตยทเปนรฐธรรมนญสมยใหมกไดกาหนดกลไกบางประการเพอรบรองใหประชาชนสามารถใชสทธทางศาลไดกวางขวางมากยงขนโดยเฉพาะการรบรองเสรภาพทเรยกวา “เสรภาพทวไป” ใหกบประชาชน รวมถงการกาหนดใหประชาชนสามารถใชสทธในการรองทกขทางรฐธรรมนญได (Verfassungsbeschwerde; Constitutional Complaint)38 เอาไวในบทบญญตของรฐธรรมนญ ในกรณของการรบรองเสรภาพทวไปนมาตรา 25 วรรคหนง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2560 บญญตวา “สทธเสรภาพของปวงชนชาวไทย นอกจากทบญญตคมครองไวเปนการเฉพาะในรฐธรรมนญแลว การใดทมไดหามหรอจากดไวในรฐธรรมนญหรอในกฎหมายอน บคคลยอมมสทธและเสรภาพทจะกระทาการนนไดและไดรบความคมครองตามรฐธรรมนญ ตราบเทาท การใชสทธและเสรภาพเชนวานนไมกระทบกระเทอนหรอเปนอนตรายตอความมนคงของรฐ ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน และไมละเมดสทธหรอเสรภาพของบคคลอน” เสรภาพทวไปในความหมายดงกลาวมความหมายอยวา ปจเจกบคคลทงหลายยอมมอสระในการทจะกระทาการหรอไมกระทาการใดกไดตามทใจปรารถนา39 ตราบใดทการใชเสรภาพนนไมขดกบคณคาทถกกาหนดเอาไวในมาตรา 25 วรรคหนง เสรภาพทวไปในลกษณะดงกลาวจงทาหนาทเปน “บทกวาดกอง” กลาวคอ ในกรณทบคคลไมอาจอางสทธขนพนฐานทรฐธรรมนญรบรองไวเปนการเฉพาะได เชน เสรภาพในการแสดงความคดเหน40 เสรภาพทางวชาการ41 หรอเสรภาพในการประกอบอาชพ42 เพราะไมเขาองคประกอบของบทบญญตมาตราดงกลาว แตบคคลยงอาจอางเสรภาพทวไปไดวา ตนเองมเสรภาพตามรฐธรรมนญทจะกระทาการใดหรอไมกระทาการใดกไดทงสนตามทใจปรารถนาตราบเทาทการใชเสรภาพนนไมถกหามไวในรฐธรรมนญและกฎหมายและไมขดตอสงทมาตรา 25 วรรคหนง มงใหความคมครอง บทบญญตในทานองดงกลาวจงทาหนาทขยายพรมแดนความคมครองสทธขนพนฐานของปจเจกบคคลทงหลายใหกวางขวางยงขนไป นอกเหนอจากการรบรองเสรภาพทวไปแลว รฐธรรมนญ

37 จาก หลกพนฐานกฎหมายมหาชน (น. 122), โดย เกรยงไกร เจรญธนาวฒน, 2561, กรงเทพฯ: วญชน, พมพครงท 4.

38 From Grundrechte, Staatsrecht II (p. 85), by Pieroth, Bode / Schlink, Bernhard, 2001, Heidelberg.

39 จาก ทฤษฎสทธขนพนฐาน. เลมเดม. (น. 285).

40 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 34 วรรคหนง.

41 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 34 วรรคสอง.

42 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 40.

28 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

สมยใหม43 หลายฉบบกไดพยายามขยายความคมครองสทธทางศาลออกไปโดยใชกลไกเรอง “สทธรองทกขในทางรฐธรรมนญ” เพราะกลไกดงกลาวเปนการเปดโอกาสใหประชาชนมอานาจอยางกวางขวางในการฟองคดตอศาลเพอใหชขาดความชอบดวยรฐธรรมนญของการใชอานาจรฐ ไมวาจะเปนอานาจในการตรากฎหมาย การใชอานาจบรหาร หรอการใชอานาจตลาการกตาม ดงนน เมอพจารณาถงหลกการประกนสทธทางศาลซงเปนหลกการพนฐานของนตรฐ ประกอบเขากบการรบรอง “เสรภาพทวไป” และ “สทธรองทกขในทางรฐธรรมนญ” แลว จะเหนไดชดวา รฐธรรมนญฉบบใดทมกลไกทงสามประการดงกลาว นาจะเปนรฐธรรมนญทมระบบการประกนสทธขนพนฐานทมประสทธภาพและประชาชนไดรบการคมครองสทธขนพนฐานทงในทางกฎหมายและในทางปฏบตอยางแทจรง คาถามสาคญในประการตอมา คอ ศาลทงหลายจะทาหนาทในการคมครองสทธขนพนฐานหรอสทธตามรฐธรรมนญไดอยางไร ในชนตนนเราอาจอธบายเปนเบองตนไดวา ศาลทมพนธกจหนาทในการคมครองสทธขนพนฐานนน ไดแก ศาลรฐธรรมนญ ศาลปกครอง รวมถงศาลยตธรรมดวย โดยในกรณของศาลรฐธรรมนญนนจะทาหนาทหลกในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย โดยตรวจสอบวากฎหมายทมเนอหาเปนการจากดสทธขนพนฐานนนไดตราขนโดยเปนไปตามเงอนไขทรฐธรรมนญกาหนดเอาไวหรอไม โดยการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนนอาจมขนตอนทเปนสาระสาคญ 3 ประการ44 คอ 1) การตรวจสอบวากฎหมายเชนวานนมเนอหาเปนการจากดสทธขนพนฐานทไดรบการรบรองไวเปนการเฉพาะในรฐธรรมนญมาตราใด

43 ยกตวอยางเชน มาตรา 93 I Nr. 4a ของกฎหมายพนฐาน (Basic Law) หรอรฐธรรมนญเยอรมน กบมาตรา 213 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ซงบญญตวา “บคคลซงถกละเมดสทธหรอเสรภาพทรฐธรรมนญคมครองไวมสทธยนคารองตอศาลรฐธรรมนญเพอมคาวนจฉยวาการกระทานนขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ ทงน ตามหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขทบญญตไวในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ”. 44 From Grundrechte, Staatsrecht II (p. 80 ff), by Kingreen, Thorsten / Poscher, Ralf, 2019, Heidelberg.

29ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ทงน เพอตรวจสอบวารฐธรรมนญไดกาหนดเงอนไขในการตรากฎหมายจากดสทธขนพนฐานประเภทนนไวอยางไร45 2) ตรวจสอบวาการใชอานาจในการตรากฎหมายเชนวานนมลกษณะทจากดหรอกระทบตอสทธขนพนฐานของผฟองคดอยางแทจรงหรอไม และ 3) ตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการตรากฎหมายจากดสทธขนพนฐานนน ซงหมายถงการตรวจสอบวา การตรากฎหมายนนเปนไปตามเงอนไขทรฐธรรมนญกาหนดหรอไม และแมศาลรฐธรรมนญจะเหนวากฎหมายทมเนอหาเปนการจากดสทธขนพนฐานนนเปนไปตามเงอนไขทรฐธรรมนญกาหนดแลวกตาม ศาลรฐธรรมนญยงมหนาทตรวจสอบตอไปวา กฎหมายดงกลาวนนจากดสทธขนพนฐานของบคคลเกนสมควรแกเหตหรอไมดงทเคยอธบายไวแลววา ในกรณนเปนกรณทรฐธรรมนญเรยกรองใหศาลรฐธรรมนญทาหนาทเปนผชงนาหนกระหวางสทธขนพนฐาน หลกการ และคณคาทงหลายทมาปะทะกนอยนนเอง และหนาทสาคญของศาลรฐธรรมนญกคอ การพยายามสรางภาวะทสมดล (balancing) เพอใหสทธขนพนฐาน หลกการ และคณคาทงหลายเหลานนมผลบงคบทงในทางกฎหมายและมผลในทางปฏบตมากทสดเทาทจะเปนไปได (Optimisation Requirement) นนเอง นอกเหนอจากศาลรฐธรรมนญแลว ศาลปกครองกเปนศาลทมหนาทโดยตรงในการคมครองสทธขนพนฐานของปจเจกบคคลทงหลาย โดยศาลปกครองมหนาทและอานาจหลกในการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองซงเปนการใชอานาจตามกฎหมายระดบพระราชบญญต ทงน ศาลปกครองมอานาจในการตรวจสอบวาการใชอานาจของฝายปกครองขดกบรฐธรรมนญโดยตรงหรอไม เชน ขดกบหลกความเสมอภาคหรอไม นอกเหนอจากนน

45 ทงน ตองไมลมวา รฐธรรมนญอาจรบรองสทธขนพนฐานในระดบทแตกตางกนออกไป โดยการกาหนดเงอนไขในการตรากฎหมายจากดสทธขนพนฐานใหมความยากงายแตกตางกนออกไป ยกตวอยางเชน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ไดรบรองสทธขนพนฐานประเภทตาง ๆ แตกตางกนออกไป ดงตอไปน 1) สทธขนพนฐานประเภททรฐอาจตรากฎหมายกาจดสทธไดโดยทรฐธรรมนญไมไดกาหนดเงอนไขพเศษในการตรากฎหมายจากดสทธขนพนฐานนน โดยในกรณดงกลาว แมรฐธรรมนญจะมงคมครองสทธขนพนฐานนนเปนหลก แตฝายนตบญญตกอาจตรากฎหมายจากดสทธขนพนฐานนนไดตามทฝายนตบญญตเหนสมควร ยกตวอยางเชน มาตรา 37 วรรคหนง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 บญญตวา “บคคลยอมมสทธในทรพยสนและการสบมรดก” และวรรคสองบญญตวา “ขอบเขตแหงสทธและการจากดสทธเชนวาน ใหเปนไปตามทกฎหมายบญญต” 2) สทธขนพนฐานทรฐอาจตรากฎหมายจากดสทธไดกแตโดยการปฏบตตามเงอนไขพเศษทรฐธรรมนญกาหนดไว เชน การกาหนดวตถประสงคอยางใดอยางหนงเพอเปนเงอนไขในการตรากฎหมายนน ยกตวอยางเชน การทมาตรา 40 วรรคหนง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 บญญตวา “บคคลยอมมเสรภาพในการประกอบอาชพ” และวรรคสองบญญตวา “การจากดเสรภาพตามวรรคหนงจะกระทาไมได เวนแตโดยอาศยอานาจตามบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนเพอรกษาความมนคงหรอเศรษฐกจของประเทศ การแขงขนอยางเปนธรรม การปองกนหรอขจดการกดกนหรอการผกขาด การคมครองผบรโภค การจดระเบยบการประกอบอาชพเพยงเทาทจาเปน หรอเพอประโยชนสาธารณะอยางอน” 3) สทธขนพนฐานประเภททรฐธรรมนญรบรองไวโดยไมอนญาตใหฝายนตบญญตตรากฎหมายจากดสทธไดในทกกรณ แตการใชสทธขนพนฐานนนจะตองไมขดหรอแยงกบคณคาบางประการทรฐธรรมนญกาหนดไวเปนการเฉพาะ ยกตวอยางเชน มาตรา 31ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 บญญตวา “บคคลยอมมเสรภาพบรบรณในการถอศาสนาและยอมมเสรภาพในการปฏบตหรอประกอบพธกรรมตามหลกศาสนาของตน แตตองไมเปนปฏปกษตอหนาทของปวงชนชาวไทย ไมเปนอนตรายตอความปลอดภยของรฐ และไมขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน”.

30 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

แมฝายปกครองจะไดรบมอบอานาจจากกฎหมายใหมอานาจกระทาการทอาจกระทบสทธขนพนฐานของเอกชนไดกตาม แตศาลปกครองกยงมอานาจตรวจสอบวาการใชอานาจตามกฎหมายของฝายปกครองนนขดกบหลกความพอสมควรแกเหต หรอมลกษณะทเปนการจากดสทธเสรภาพของบคคลโดยไมไดสดสวนหรอไม กลาวอกนยหนง ศาลปกครองยอมตองทาหนาทเปนผชงนาหนกสทธขนพนฐาน กฎเกณฑ และหลกการทงหลายทมาปะทะกนใหมผลทางกฎหมายหรอมผลในทางความเปนจรงมากทสดเทาทจะเปนไปได (Optimisation Requirement) ดวยนนเอง นอกเหนอจากศาลรฐธรรมนญและศาลปกครองซงเปนศาลในระบบกฎหมายมหาชนทมอานาจในการชขาดขอพพาทระหวางรฐกบเอกชนโดยตรงแลว ศาลยตธรรมซงมหนาทในการชขาดขอพพาทระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนกเปนศาลทมหนาทในการพทกษสทธขนพนฐานของประชาชนดวยเชนเดยวกน ทงน ดงทไดอธบายไปแลววา สทธขนพนฐานหรอสทธตามรฐธรรมนญมลกษณะเปนคณคาพนฐานในทางรฐธรรมนญทมผลใชบงคบในทกพรมแดนทางกฎหมาย และมผลผกพนโดยตรงตอองคกรของรฐทงหลาย รวมทงมผลโดยออมเขามากาหนดสทธหนาทระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนในพรมแดนกฎหมายเอกชนดวย ทงน ศาลยตธรรมเปนองคกรสาคญทมหนาทในการเชอมโยงคณคาของสทธขนพนฐานเขามาใชในพรมแดนกฎหมายเอกชนผานการใชและการตความบทบญญตในกฎหมายเอกชนทมลกษณะเปนหลกการทวไปหรอเปนบทบญญตทมความหมายไมเฉพาะเจาะจง ดงนน ศาลยตธรรมจงมอานาจในการชขาดวาการดาเนนการในพรมแดนกฎหมายเอกชนของเอกชนฝายใดฝายหนงเปนการกระทาทไมชอบดวยรฐธรรมนญไดดวย กลาวใหชดเจนยงขน ศาลยตธรรมเปนองคกรของรฐอกองคกรหนงทมหนาทโดยตรงในการชงนาหนกระหวางสทธขนพนฐาน หลกการ หรอคณคาทขดหรอแยงกน และในการใชและตความกฎหมายของศาลยตธรรมนน จะตองพยายามชงนาหนกใหเกดความสมดลระหวางสทธขนพนฐาน หลกการ และคณคาทงหลายเหลานนดวย ทงน เพอใหสทธขนพนฐานมผลบงคบหรอมผลในทางความเปนจรงมากทสดเทาทจะเปนไปได (Optimisation Requirement)

31ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

8

ความสรป

การศกษาเรองสทธและเสรภาพในประเทศไทยนน มการพฒนาอยางคอยเปนคอยไปมาเปนเวลานานพอสมควรแลว รวมถงมการศกษาคนควาเพอตอบคาถามเชงลกในประเดนตาง ๆ อยางมากมายดวยเชนเดยวกน อยางไรกตาม เมอเรากลบมาตงคาถามวาหลกการทเปนพนฐานทสดเกยวกบการรบรองสทธขนพนฐานคออะไร ในการตอบคาถามดงกลาวยอมตองกลบมาพจารณาสทธขนพนฐานทไดรบการรบรองและคมครองไวในรฐธรรมนญในฐานะ “คณคา” หรอ “สงทควรตองเปน” ในการใชชวตอยรวมกน เพอกาหนดความสมพนธระหวางรฐกบเอกชน และความสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกน ดงนน ในการตรากฎหมาย การใชและตความกฎหมาย รวมถงการดาเนนการตาง ๆ ในพรมแดนกฎหมายเอกชน เชน ในการทาสญญา จะตองมคณคาในเรองสทธขนพนฐานเปนแกนกลางในการพฒนาหรอกอตงนตสมพนธเหลานนเสมอ เราอาจกลาวไดวา ไมมการใชอานาจรฐขององคกรใด รวมถงไมมการดาเนนการของเอกชนในเรองใดทหลดลอยไปจากขอพจารณาเรองสทธขนพนฐานไดเลย เราจะพบวากลไกทางกฎหมายทงหลาย ไมวาจะเปนกลไกในทางรฐธรรมนญหรอกลไกในทางกฎหมายทงในพรมแดนกฎหมายเอกชนหรอกฎหมายมหาชนกตาม ตางถกกาหนดขนเพอธารงรกษาคณคาในเรอง “สทธขนพนฐาน” หรอ “เสรภาพ” ของมนษยในสงคมทงสน นอกเหนอจากนน เรองทมความสาคญมากทสดทเกยวของกบสทธขนพนฐาน ไดแก การชงนาหนกสทธขนพนฐาน เพราะในทกกรณทสทธเสรภาพ คณคา หรอหลกการในทางรฐธรรมนญขดหรอแยงกน ยอมมการเรยกรองวาจะตองทาการชงนาหนกใหสทธขนพนฐาน หลกการ และคณคาเหลานนมผลบงคบหรอมผลในทางปฏบตมากทสดเทาทจะเปนไปได หนาทดงกลาวในการพทกษสทธขนพนฐานนนจงเปนหนาทรวมกนระหวางรฐ หนวยงานของรฐ รวมถงประชาชนทงหลายทอยรวมกนในสงคมการเมองดวย ทงน เพอสรางสงคมการเมองทมเหตมผลและสามารถอยรวมกนไดอยางปกตสขอยางแทจรง

32 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ภาษาไทยเกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2561). หลกพนฐานกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ: วญชน. พมพครงท 4. ตอพงศ กตตยานพงศ. (2562). การปะทะกนแหงคณคาในกฎหมายรฐธรรมนญไทย. วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 48(3), 457. ตอพงศ กตตยานพงศ. (2562). ทฤษฎสทธขนพนฐาน. กรงเทพฯ: วญชน. พมพครงท 2.นพนธ สรยะ. (2559). สทธมนษยชน : แนวคดและการคมครอง. กรงเทพฯ: วญชน. บรรเจด สงคเนต. (2562). หลกพนฐานสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษย. กรงเทพฯ: วญชน. พมพครงท 6.วรเจตน ภาครตน. (2561). ประวตศาสตรความคด นตปรชญา. กรงเทพฯ: พมพครงท 1. วรพจน วศรตพชญ. (2543). สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540. กรงเทพฯ: วญชน. อดมศกด สนธพงษ. (2555). สทธมนษยชน. กรงเทพฯ: วญชน. พมพครงท 5.

ภาษาตางประเทศAlexy, Robert. (1994). Theorie der Grundrechte. Baden-Baden. Badura, Peter. (2003). Staatsrecht: Systematische Erläuterung des Grundgesetzes. München: 3 Aufl. Bojanowski, Jochen. Kant und Problem der Zurechenbarkeit. Zeitschrift für philosophische Forschung, 61(2), 207. Fehn, Karsten. (1994) . Grundrecht versus Grundrecht – Die Problematik der Grundrechtskollision anhand von Fällen. VR 40.Kingreen, Thorsten / Poscher, Ralf. (2019). Grundrechte, Staatsrecht II. Heidelberg.Pieroth, Bode / Schlink, Bernhard. (2001). Grundrechte, Staatsrecht II. Heidelberg. Schapp, Jan. (1995). Über Freiheit, Moral und Recht. JZ 50. Schapp, Jan. (1998). Grundrechte als Wertordnung. JZ 53. Schnebel, Karin B. (2010). Menschenrechte als Grundlage für Selbstbestimmungsrechte. Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 96(1), 78. Seidl-Hohenveldern, Ignaz. (1997). Völkerrecht. Köln/Berlin/Bonn/München: 9.Aufl.Stark, Christian. (2000). Staat Duty of Protection and Constitutinal Rights. PER/PELJ, (3)1, 21-91.

เอกสารอางอง

33ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

34 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

รองศาสตราจารย ดร. ปกปอง ศรสนท1

หลกสทธมนษยชนกบการลงโทษทางอาญา

บทคดยอ

โทษทางอาญาเปนหนงในมาตรการสาคญทรฐใชรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม เนองดวยความเปนมาตรการของรฐทใชกบประชาชน การลงโทษทางอาญาตองสอดคลองกบหลกสทธมนษยชน ดวยหลกความไดสดสวน (principle of proportionality) รฐตองใชโทษทางอาญาอยางไดสดสวนกบการกระทาความผด นอกจากน ดวยหลกการแกไขฟนฟผกระทาความผด (rehabilitation) รฐตองคานงถงวตถประสงคในการลงโทษเพอการแกไขฟนฟผกระทาความผดและนากลบเขาสสงคมอยางปกต

คาสาคญ:

หลกสทธมนษยชน, โทษทางอาญา, การลงโทษทางอาญา, การแกไขฟนฟผกระทาความผด, หลกความไดสดสวน

1 รองศาสตราจารยประจาคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

35ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

Human Rights principles and criminal punishment

Associate Professor Dr. Pokpong Srisanit

Abstract

The criminal sanction is one of the important state’s measures to maintain public order. Due to state measures applied to individual, criminal sanction has to conform to the Human Rights principles. In virtue of the principle of proportionality, the state has to apply criminal sanction proportionally to the offence. Furthermore, in light of the principle of rehabilitation, the state should consider the rehabilitation and resocialization of the offender as an objective of punishment.

Keywords :

Human Rights principles, criminal sanction, criminal punishment, rehabilitation, principle of proportionality

36 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

วตถประสงคในการลงโทษทางอาญาแตเดมเนนหลกการแกแคนทดแทน (retribution) หรอขมขยบยง (deterrence) ไมใหเกดการกระทาความผด2 เมอแนวคดสทธมนษยชนเขามามบทบาทในการใชอานาจรฐในหลาย ๆ เรอง รวมทงการลงโทษทางอาญา วตถประสงคในการลงโทษจงเปลยนไปเปนการลงโทษทางอาญาตองไดสดสวน และการลงโทษทางอาญาตองเปนเพอการแกไขฟนฟผกระทาความผดใหกลบเขาสสงคม จงกลาวไดวาหลกสทธมนษยชนสงผลใหการลงโทษทางอาญาในปจจบนเปลยนแนวคดไปเปนการคานงถงความไดสดสวนในการลงโทษ และการแกไขฟนฟผกระทาความผด

การลงโทษทางอาญาตองไดสดสวน(Principle of Proportionality)

Cesare Beccaria ไดนาหลกความไดสดสวน (principle of proportionality) มาใชในการลงโทษทางอาญา โดย Beccaria กลาววา “เพอไมใหโทษทางอาญาใดกตามเปนการกระทาทรนแรงโดยคนหนงหรอหลายคนตอประชาชน โทษทางอาญาจงตองเปดเผย จาเปน และรนแรงนอยทสดตามสถานการณทปรากฏ และไดสดสวนกบความผด และตองเปนโทษทกาหนดโดยกฎหมาย”3

แนวคดของ Beccaria สงอทธพลถงการคานงถงหลกความไดสดสวนในการลงโทษทางอาญาในปจจบน หากผกระทาไดสรางความเสยหายมาก โทษอาญาอาจจะรนแรงไดตามระดบความเสยหาย ในทางตรงขาม หากผกระทาไดสรางความเสยหายนอย โทษอาญาจะตองไมรนแรงมากเกนสมควร ในสวนนจะกลาวถงหลกความไดสดสวนในการลงโทษทางอาญาปรากฏทงในหลกสทธมนษยชนระหวางประเทศและในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ซงวธการเทยบสดสวนการลงโทษหนกเบาศาลควรคานงถงความเสยหายทเกดขนจากการกระทาความผดประกอบกบความชวรายของผกระทาแตละคน และทายสดโทษประหารชวตถอวาเปนการลงโทษทไดสดสวนหรอไม

1.1 หลกความไดสดสวนในการลงโทษในฐานะทเปนหลกสทธมนษยชนระหวางประเทศ ในสวนของกฎหมายระหวางประเทศทวาดวยเรองสทธมนษยชน หลกการลงโทษทไดสดสวนปรากฏอยในเอกสาร 3 ฉบบ4 คอ

1

2 จาก กฎหมายอาญาชนสง (น. 231-232), โดย ปกปอง ศรสนท, 2561, กรงเทพฯ: วญชน, พมพครงท 2. 3 From Droit Pénal Général (pp.697), by Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec, 2003, paris: economica, 10ème edition. 4 จาก โครงการศกษาวจย เรอง การศกษาเพอพฒนาแนวทางการลงโทษ : หลกการลงโทษทไดสดสวน กรณคดยาเสพตดใหโทษ (น. 12-15), โดย สรศกด ลขสทธวฒนกล และปกปอง ศรสนท, 2558, สานกกจการในพระดารพระเจาหลานเธอ พระองคเจาพชรกตยาภาสานกงานปลดกระทรวงยตธรรม.

37ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

1) ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน (Universal Declaration of Human Rights)

ขอ 29 (2) ของปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน (Universal Declaration of Human Rights)บญญตวา “ในการใชสทธเสรภาพของบคคล บคคลทกคนอาจถกจากดสทธและเสรภาพไดโดยกฎหมายเพยงวตถประสงคเพอการยอมรบและการเคารพสทธเสรภาพของผอนและเพอบรรลวตถประสงคแหงความสงบเรยบรอย ศลธรรมอนด และสวสดการสงคมทวไป ในสงคมประชาธปไตย”5

จากหลกการดงกลาวอธบายไดวา รฐสามารถจากดสทธเสรภาพของบคคลไดเพยงเทาทเปนการคมครองสทธเสรภาพของบคคลอนและเปนการรกษาความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนด และสวสดการสงคมในสงคมประชาธปไตย การลงโทษผกระทาความผดกเชนเดยวกนเปนสงทรฐดาเนนการได แตรฐตองกระทาโดยไดสดสวนกบวตถประสงคเรองการคมครองสทธเสรภาพของผอนหรอการคมครองประโยชนสาธารณะ6

2) กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR) ICCPR ไดรบรองสทธทเกยวของกบการลงโทษในคดอาญาไวหลายเรอง เชน สทธในการมชวต (right to life)7 สทธในการมเสรภาพและความปลอดภย (right to liberty, security of the person)8

อยางไรกด แมประชาชนทกคนมสทธทไดรบการรบรองไวตาม ICCPR รฐภาคสามารถจากดสทธดงกลาวไดเชนเดยวกน การจากดสทธโดยรฐภาครปแบบหนง คอ การทรฐใชอานาจลงโทษผกระทาความผดในทางอาญา ไมวาการลงโทษประหารชวต หรอการลงโทษจาคก แตการจากดสทธดงกลาวตองเปนไปดวย ความจาเปน (necessity) และไดสดสวน (proportionality)9

5 Universal Declaration of Human Rights Article 29 (2) “In the exercise of his rights and freedoms, everyone shall be subject only to such limitations as are determined by law solely for the purpose of securing due recognition and respect for the rights and freedoms of others and of meeting the just requirements of morality, public order and the general welfare in a democratic society”. 6 จาก โครงการศกษาวจย เรอง การศกษาเพอพฒนาแนวทางการลงโทษ : หลกการลงโทษทไดสดสวน กรณคดยาเสพตดใหโทษ. งานเดม. (น. 13).

7 ICCPR Article 6 “1. Every human being has the inherent right to life. This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life.”

8 ICCPR Article 9 “1. Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be subjected

to arbitrary arrest or detention. No one shall be deprived of his liberty except on such grounds and in accordance with such procedure as are established by law.”

9 จาก โครงการศกษาวจย เรอง การศกษาเพอพฒนาแนวทางการลงโทษ : หลกการลงโทษทไดสดสวน กรณคดยาเสพตด

ใหโทษ. งานเดม. (น. 14).

38 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

10 General Comment No 31 on the nature of the general legal obligation imposed on state parties to

the Covenant, by Human Right Committee, 2004, U.N.doc. CCPR/C/21/Rev/1/Add.13.

11 General Comment No 27 on freedom of movement (Article 12), by Human Right Committee, 1999,

U.N.Doc CCPR/C/21/Rev.1/Add.9. 12 จาก โครงการศกษาวจย เรอง การศกษาเพอพฒนาแนวทางการลงโทษ : หลกการลงโทษทไดสดสวน กรณคดยาเสพตด

ใหโทษ. งานเดม. หนาเดม.

13 แหลงเดม. (น. 14-15).

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตไดตความวา “เมอรฐภาคของ ICCPR จะดาเนนมาตรการจากดสทธทรบรองไวใน ICCPR รฐภาคจะตองแสดงความจาเปน (necessity) และตองดาเนนมาตรการทไดสดสวน (proportionality) กบการตดตามวตถประสงคทชอบดวยกฎหมาย เพอทจะยนยนการคมครองสทธตามกตกานอยางตอเนองและไดผล”10 นอกจากน คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตยงไดอธบายวา “มาตรการจากดสทธเสรภาพจะตองสอดคลองกบหลกความไดสดสวน (principle of proportionality) ซงหมายถง มาตรการดงกลาวตองเหมาะสมทจะบรรลภารกจแหงการคมกน มาตรการดงกลาวตองเปนสงทสรางความเสยหายนอยทสดในบรรดามาตรการตาง ๆ ทบรรลเปาหมายเดยวกน และมาตรการดงกลาวตองไดสดสวนกบผลประโยชนทคมครอง”11

จากหลกการของ ICCPR หลกความไดสดสวนในการลงโทษ (principle of proportionality) มสถานะเปนหลกสทธมนษยชนระหวางประเทศทปรากฏในกฎหมายระหวางประเทศ และสทธเสรภาพของบคคลอาจถกจากดไดเฉพาะกรณจาเปนเพอวตถประสงคทชอบดวยกฎหมาย โดยวตถประสงคทชอบดวยกฎหมายนน คอ การรกษาไวซงความสงบเรยบรอย ศลธรรมอนดของประชาชน รวมทงสวสดการสงคมโดยทวไปในสงคมประชาธปไตย และหลกความไดสดสวนไดเรยกรองใหรฐตองดาเนนมาตรการใด ๆ อนเปนการจากดสทธเสรภาพของบคคลทตองสรางความเสยหายทนอยทสดในบรรดาหลาย ๆ มาตรการทอาจบรรลวตถประสงคแบบเดยวกน12

3) ขอกาหนดสหประชาชาตวาดวยการปฏบตตอผตองโทษหญง และมาตรการทมใชการคมขงสาหรบผกระทาความผดหญง (United Nations Rules for the Treatment of Women Prisoners and Non-custodial Measures for Women Offenders, the Bangkok Rules) ขอกาหนดสหประชาชาตวาดวยการปฏบตตอผตองโทษหญง และมาตรการทมใชการคมขงสาหรบผกระทาความผดหญง หรอขอกาหนดกรงเทพฯ (United Nations Rules for the Treatment of Women Prisoners and Non-custodial Measures for Women Offenders, the Bangkok Rules) ซงทประชมสมชชาสหประชาชาต สมยท 65 (65th United Nations General Assembly, UNGA) ไดใหความเหนชอบเมอวนท 21 ธนวาคม 2553 มสาระสาคญ 2 ประการ13 คอ 1. ทาอยางไรจงจะสงผตองโทษหญงทถกกลาวหาวากระทาความผดซงมไดมลกษณะของอาชญากรไปสเรอนจาหรอทณฑสถานใหนอยทสดเทาทจาเปน

39ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

2. เมอผตองโทษหญงดงกลาวตองใชชวตอยในเรอนจาหรอทณฑสถานแลว ทาอยางไรชวตของผตองโทษหญงคนนนจะไมเปลยนแปลงหรอแตกตางไปจากสภาพทใชชวตอยภายนอกเรอนจาหรอทณฑสถาน นอกเหนอจากอสรภาพทตองถกจากดลงในระหวางนน หลกการสาคญของ Bangkok Rules ท สมเดจพระเจาลกเธอ เจาฟาพชรกตยาภา นเรนทราเทพยวด กรมหลวงราชสารณสรพชร มหาวชรราชธดา ทรงนาเสนอ และสมชชาสหประชาชาตไดยอมรบและกาหนดใหเปนมาตรฐานในการปฏบตตอผตองขงทเปนหญงสอดคลองกบหลกการลงโทษทไดสดสวน (proportionality) และหลกการลงโทษทเหมาะสมกบผกระทาความผดแตละคน (individualization) โดยเฉพาะกบผกระทาความผดทเปนผหญง14

1.2 หลกความไดสดสวนในการลงโทษตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ไมไดกลาวถงการลงโทษทางอาญาทไดสดสวนไวโดยตรง แตหลกความไดสดสวนในการลงโทษทางอาญากแทรกอยในหลกการทวไปของการจากดสทธเสรภาพตามมาตรา 26 วรรคหนง ซงบญญตวา “การตรากฎหมายทมผลเปนการจากดสทธหรอเสรภาพของบคคลตองเปนไปตามเงอนไขทบญญตไวในรฐธรรมนญ ในกรณทรฐธรรมนญมไดบญญตเงอนไขไว กฎหมายดงกลาวตองไมขดตอหลกนตธรรม ไมเพมภาระหรอจากดสทธหรอเสรภาพของบคคลเกนสมควรแกเหต และจะกระทบตอศกดศรความเปนมนษยของบคคลมได รวมทงตองระบเหตผลความจาเปนในการจากดสทธและเสรภาพไวดวย” จากหลกการของรฐธรรมนญสะทอนใหเหนหลกการลงโทษทไดสดสวนปรากฏอยในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยเชนเดยวกน เนองจากวาการลงโทษทางอาญาเปนมาตรการจากดสทธเสรภาพอยางหนงทรฐจะตองกระทาภายใตกรอบแหงความจาเปนและไดสดสวนตามรฐธรรมนญ15 เปนเรองทนาสนใจวา หากประชาชนหรอศาลเหนวาโทษทางอาญาในกฎหมายใดไมสอดคลองกบหลกความไดสดสวนแหงรฐธรรมนญตามทรบรองไวในมาตรา 26 ศาลรฐธรรมนญนาจะมอานาจทจะวนจฉยวาบทบญญตทกาหนดโทษทางอาญาทไมไดสดสวนนนขดตอรฐธรรมนญอนมผลใหกฎหมายตกไป

1.3 การเทยบสดสวนการลงโทษหนกหรอเบาจากความเสยหายทเกดขนและความชวรายของผกระทา เมอหลกความไดสดสวนในการลงโทษปรากฏอยในหลกสทธมนษยชนระหวางประเทศและมคาเปนหลกการในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ปญหาทวาเราจะเทยบไดอยางไรวาโทษทางอาญานนไดสดสวนกบการกระทาของผกระทาความผด ในเรองดงกลาวศาลมดลพนจทจะลงโทษผกระทาความผดหนกเบาอยางไดสดสวนโดยคานงถงปจจยสองประการ คอ ความเสยหายทผกระทาความผดกอขน (harm) ประกอบกบความชวรายของผกระทาความผดแตละคน (culpability)

14 แหลงเดม. (น. 15). 15 แหลงเดม. (น. 16).

40 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

16 จาก กฎหมายอาญาชนสง. เลมเดม. (น. 250).

17 จาก “การมสวนรวมของประชาชนในระบบศาล : การจดทาและการเปดเผยยตอกในคดอาญา”, โดย ปกปอง ศรสนท, Nov 20, 2019, The 101 world, https://www.the101.world/sentencing-guideline-in-criminal-case/, สบคนเมอ

22 มกราคม 2563.

ในประเทศฝรงเศส ประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสบญญตใหศาลใชดลพนจในการลงโทษผกระทาความผดแตละรายโดยคานงถงความเสยหายทเกดขนกบสงคมประกอบกบความชวรายของผกระทาความผด โดยในมาตรา 132-1 วรรคสาม บญญตวา “ภายใตบงคบของกฎหมาย ศาลพจารณาลกษณะ ความรนแรง และรปแบบการลงโทษโดยพจารณาจากพฤตการณของความผด และลกษณะสวนตวของผกระทาความผด เชนเดยวกนกบสถานะทางกายภาพ ทางครอบครว ทางสงคมของผกระทาความผดเพอใหการลงโทษผกระทาความผดนนสอดคลองกบวตถประสงคของการลงโทษทกาหนดไวในมาตรา 130-1”16 โดยคาวา “พฤตการณแหงความผด” (des circonstances de l’infraction) สอดคลองกบคาวา “ความเสยหาย” (harm) ทเกดขนกบสงคม สวนคาวา “ลกษณะสวนตวของผกระทาความผด” (de la personnalité de son auteur) สอดคลองกบคาวา “ความชวรายของผกระทาความผดแตละคน” (culpability) นนเอง ในประเทศองกฤษ คณะกรรมการการลงโทษ (The Sentencing Council) ไดจดทาแนวทางการลงโทษ (sentencing guideline) หรอ “ยตอก” สาหรบใหศาลองกฤษและเวลสใชในการกาหนดโทษใหจาเลยแตละคน โดยในแตละฐานความผดจะคานงถงความชวรายของผกระทาแตละคน (culpability) ประกอบกบ พฤตการณความเสยหายทเกดขน (harm)17 ในประเทศไทย ประมวลกฎหมายอาญาใหดลพนจแกศาลเชนเดยวกนในการกาหนดโทษใหสอดคลองกบ “ความเสยหายทเกดขน” และ “ความชวรายของผกระทาความผด” แตขอจากดของศาลไทย คอ “ยตอก” หรอแนวทางการลงโทษทสวนมากคานงถงความเสยหายทเกดขนแตเพยงอยางเดยว การจดทา “ยตอก” โดยมการคานงถงความเสยหายทเกดขนจากการกระทาความผดประกอบกบลกษณะความชวรายของผกระทาความผดดวยนาจะสอดคลองกบหลกการกาหนดโทษทางอาญา

1.4 โทษประหารชวตกบหลกความไดสดสวนในการลงโทษ คาถาม คอ โทษประหารชวตขดหรอแยงกบหลกสทธมนษยชนหรอไม คาตอบ คอ ICCPR ไมไดหามการประหารชวตโดยเดดขาดในรฐภาค ICCPR ขอ 6 ไดกาหนดเปนกลาง ๆ วา ในรฐภาคทยงไมยกเลกโทษประหารชวต การประหารชวตจะใชไดในกรณพเศษเทานน คอ หามประหารเดกอายตากวา 18 ป หามประหารคนตงครรภ นอกจากน รฐภาคตองใหผตองโทษประหารมสทธตอสคดอยางเปนธรรม (fair trial) และมสทธขออภยโทษหรอขอเปลยนโทษ กบทงหามนา ICCPR มาอางเพอการชะลอ

41ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

การยกเลกโทษประหาร18 ทงน การประหารชวตจะใชไดในความผดรายแรงสงสด (most serious crimes) เทานน19 ICCPR ไดวางแนวทางการประหารชวตทไดสดสวนกบการกระทาความผด คอ การประหารชวตผกระทา “ความผดรายแรงสงสด” (most serious crimes) เทานน ซงในปจจบนการตความ “ความผดรายแรงสงสด” ทอาจลงโทษประหารชวตไดจากดเหลออยเพยงความผดเดยวคอฐานฆาผอนโดยเจตนาใหถงแกความตาย20 เมอพจารณากฎหมายไทยในปจจบน เรายงมความผดทกฎหมายกาหนดโทษประหารชวตทเกนขอบเขตของความผดรายแรงสงสด เชน ความผดเกยวกบยาเสพตด ความผดเกยวกบความมนคง ความผดฐานปลนทรพยเปนเหตใหผอนถงแกความตาย เปนตน ซงควรถกแกไขใหสอดคลองกบ ICCPR

การลงโทษทางอาญาตองเปนไปเพอการแกไขฟนฟผกระทาความผด(Rehabilitation)

การลงโทษทางอาญาเพอการแกไขฟ นฟผ กระทาความผดถอวาเปนหลกสทธมนษยชนระหวางประเทศ อยางไรกตาม ประเทศไทยทประสบปญหานกโทษลนเรอนจาจงมขอจากดบางอยาง

18 ICCPR, Article 6 para 6 “Nothing in this article shall be invoked to delay or to prevent the abolition of capital punishment by any State Party to the present Covenant.” 19 ICCPR, Article 6. “1. Every human being has the inherent right to life. This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life. 2. In countries which have not abolished the death penalty, sentence of death may be imposed only for the most serious crimes in accordance with the law in force at the time of the commission of the crime and not contrary to the provisions of the present Covenant and to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of

Genocide. This penalty can only be carried out pursuant to a final judgement rendered by a competent court. 3. When deprivation of life constitutes the crime of genocide, it is understood that nothing in this article shall authorize any State Party to the present Covenant to derogate in any way from any obligation assumed

under the provisions of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. 4. Anyone sentenced to death shall have the right to seek pardon or commutation of the sentence.

Amnesty, pardon or commutation of the sentence of death may be granted in all cases. 5. Sentence of death shall not be imposed for crimes committed by persons below eighteen years of

age and shall not be carried out on pregnant women.

6. Nothing in this article shall be invoked to delay or to prevent the abolition of capital punishment by any State Party to the present Covenant.”

20 UN Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, 2006 “most serious crimes”

are cases where it can be shown that there was an intention to kill, which resulted in the loss of life”. (อางถงใน

กฎหมายอาญาชนสง. เลมเดม. (น. 256)).

2

42 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

21 ICCPR, Article 10 (3) “The penitentiary system shall comprise treatment of prisoners the essential aim of which shall be their reformation and social rehabilitation… .”

22 “จาคกตลอดชวต ตดคกจรงกป?,” โดย ปกปอง ศรสนท, Dec 27, 2019, The 101 world, https://www.the101.

world/blind-spot-of-thai-penitentiary-system/, สบคนเมอ 22 มกราคม 2563. 23 https://www.moj.go.th/thainiyom/detail?id=8, สบคนเมอ 22 มกราคม 63.

24 “จาคกตลอดชวต ตดคกจรงกป?.” แหลงเดม. สบคนเมอ 22 มกราคม 2563. 25แหลงเดม.

ทไมสามารถแกไขฟนฟผกระทาความผดไดอยางเหมาะสม นอกจากน ระบบทะเบยนประวตอาชญากรของไทยกยงไมเปดโอกาสใหผพนโทษมโอกาสกลบเขาสสงคม

2.1 หลกการแกไขฟนฟผกระทาความผดในฐานะทเปนหลกสทธมนษยชนระหวางประเทศ ICCPR ขอ 10 (3) บญญตวา “ระบบเรอนจาจะตองประกอบดวยการปฏบตตอนกโทษทมวตถประสงคสาคญในการแกไขฟนฟผกระทาความผดและสงคม”21 จากหลกการของ ICCPR มาตรการการคมขงผ กระทาความผดในเรอนจาตองเปนไปเพอการแกไขฟนฟผ กระทาความผดเพอกลบคนสสงคม การจาคกตลอดชวต หรอแกชราจนถงแกความตายในเรอนจาจงเปนเรองทไมคอยจะเกดขน หากผานระยะเวลาเพอความปลอดภย (period of safeness)22 และนกโทษไดรบการแกไขฟนฟจนไมเปนอนตรายตอสงคมแลว ระบบเรอนจากอาจลดวนตองโทษหรอปลอยตวดวยรปแบบของการพกการลงโทษ (parole) 2.2 ขอจากดของประเทศไทยในการแกไขฟนฟผกระทาความผด แมวากรมราชทณฑไทยจะมงานสาคญในการแกไขฟนฟผกระทาผดและคนคนดสสงคม23 แตสภาพนกโทษลนเรอนจา ประกอบกบเจาหนาทและงบประมาณทจากด ทาใหการแกไขฟนฟผกระทาความผดเปนไปไดอยางยากลาบาก ขอมลเมอวนท 1 พฤศจกายน พ.ศ. 2562 ประเทศไทยมผตองขงทงสน 365,384 คน ในขณะทมเรอนจาทวประเทศ 144 แหง ทออกแบบใหรองรบผตองขงไดเพยง 217,000 คน ผตองขงจงลนคกไป 168.37% ทาใหประเทศไทยมผตองขงมากเปนอนดบ 6 ของโลก และเปนอนดบ 5 ของโลกเมอเทยบจานวนผตองขงตอประชากร 100,000 คน24 การลดปรมาณนกโทษในเรอนจาดวยมาตรการตาง ๆ เชน การยกเลกกฎหมายอาญาทไมจาเปน การแปรรปอาญาไปเปนความรบผดทางปกครอง การใชโทษอนแทนการจาคก การแกปญหายาเสพตด การชะลอการฟองคดอาญา การปรบปรงระบบการปลอยชวคราวโดยไมใชหลกประกนเปนทรพยสน25

ควรจะนามาศกษาวจยและนามาใชกบประเทศไทยอยางเหมาะสม เพอใหนกโทษในเรอนจาอยในจานวนทพอเหมาะแกการแกไขฟนฟผกระทาความผดได นอกจากน มาตรการฟนฟผกระทาความผดนอกเรอนจา เชน การคมประพฤตอยางเขมขน การใชอปกรณอเลกทรอนกสจากดการเดนทาง (EM) การใช

43ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

26 จาก “การกาหนดโทษใหเหมาะสมสาหรบผกระทาความผดเปนราย ๆ (individualization)” ใน “หลกสดสวนในการกาหนดโทษ”, โดย สรศกด ลขสทธวฒนกล, 2557, รพ 2557, น. 24. ; “การปรบใชโทษใหเหมาะสมกบนกโทษแตละคน”, โดย

ปกปอง ศรสนท, 2550, วารสารบทบณฑตย (เนตบณฑตยสภา), เลมท 63.

27 ระยะเวลาปลอดอาชญากรรม (crime free period) 10-15 ป ขนอยกบความรนแรงของการกระทาความผด. 28 จาก “การปฏรปทะเบยนประวตอาชญากรกบแนวคดการกาหนดโทษใหเหมาะสมกบผกระทาความผด (Individualization),” โดย ปกปอง ศรสนท, 2561, นตธรรมประจกษ สรศกด 60 ป, น. 179-181.

มาตรการอนแทนการจาคก ควรนามาใชอยางจรงจงเชนเดยวกน ทายสดกระบวนการแกไขฟนฟในเรอนจาควรจะดาเนนการแบบเฉพาะราย (individualization)26 โดยการคนหาสาเหตแหงการกระทาความผดของผกระทาความผดแตละรายและแกไขฟนฟทตนเหตแหงการกระทาความผด เพราะผกระทาความผดแบบเดยวกนอาจมสาเหตแหงการกระทาความผดทแตกตางกนได โปรแกรมการฟนฟและฝกอาชพนกโทษในเรอนจาจงไมควรใชโปรแกรมเดยวกบนกโทษทกคน

2.3 ระบบทะเบยนประวตอาชญากร (criminal record) ทไมเปดโอกาสใหมการนาผทกลบตวไดเขาสสงคม ในปจจบนระบบทะเบยนประวตอาชญากรของไทยอยในความดแลของสานกงานตารวจแหงชาตเมอนกโทษคนใดทพนโทษแลว แมจะไดรบการแกไขฟนฟเปนคนดของสงคม กยงถกตตรา (stigma) ไวในทะเบยนประวตอาชญากรจนถงแกความตาย โดยไมอาจขอปกปดหรอขอลบออกได ระบบดงกลาวไมเปดโอกาสใหนาตวผกระทาความผดสสงคม แมจะฟนฟดอยางไรหลงการกระทาความผด ผทเคยพลาดพลงกไมมทางไดรบโอกาสในการกลบเขาทางานหรอใชชวตแบบคนปกต ทาใหการแกไขฟนฟผกระทาความผดไมบรรลเปาหมายสดทายอยางสมบรณ การแกไขกฎหมายใหนกโทษทพนโทษทผานระยะเวลาพอสมควรแลวไมกระทาความผดอก (crime free period) เชน 10-15 ป นบจากพนโทษ27

สามารถขอปกปดทะเบยนประวตอาชญากรจากสาธารณชนได จะชวยใหการแกไขฟนฟผกระทาความผดบรรลวตถประสงคสดทายอยางสมบรณโดยการนาผกระทาความผดทกลบตวกลบใจไดแลวกลบเขาสสงคมอยางคนปกตอยางแทจรง28 หลกสทธมนษยชนมสวนสาคญกบการกาหนดโทษทางอาญา ดานหนง คอ หลกความไดสดสวน (principle of proportionality) เพอใชเปนหลกในการกาหนดโทษทางอาญาไมใหรนแรงเกนสมควร อกดานหนง คอ หลกการแกไขฟนฟผกระทาความผด (Rehabilitation) เพอใชเปนหลกการในการลงโทษผกระทาความผดเพอใหไดรบโอกาสในการแกไขฟนฟและกลบเขาสสงคมอยางปกต ประเทศไทยในฐานะรฐภาคของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (ICCPR) มพนธกรณทจะตองดาเนนการเกยวกบการลงโทษผกระทาความผดทางอาญาใหสอดคลองกบหลกการสทธมนษยชนดงกลาว การลงโทษทางอาญาใหสอดคลองกบหลกสทธมนษยชน ไมใชแคเพยงใหประเทศไทยเปนทยอมรบกบประชาคมโลกในเรองการคมครองสทธมนษยชน แตยงเปนผลดกบกระบวนการยตธรรมของไทยในภาพรวมอกดวย

44 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ภาษาไทยกระทรวงยตธรรม. การคนคนดสสงคม. สบคนจาก https://www.moj.go.th/thainiyom/detail?id=8ปกปอง ศรสนท. (2561). กฎหมายอาญาชนสง. กรงเทพฯ: วญชน. พมพครงท 2. ปกปอง ศรสนท. (2550). การปรบใชโทษใหเหมาะสมกบนกโทษแตละคน. วารสารบทบณฑตย (เนตบณฑตยสภา), เลมท 63.ปกปอง ศรสนท. (2561). การปฏรปทะเบยนประวตอาชญากรกบแนวคดการกาหนดโทษใหเหมาะสมกบ ผกระทาความผด (Individualization). นตธรรมประจกษ สรศกด 60 ป, 179-181.ปกปอง ศรสนท. (2019). การมสวนรวมของประชาชนในระบบศาล : การจดทาและการเปดเผยยตอกในคด อาญา. สบคนจาก https://www.the101.world/sentencing-guideline-in-criminal-case/ ปกปอง ศรสนท. (2019). จาคกตลอดชวต ตดคกจรงกป?. สบคนจาก https://www.the101.world/ blind-spot-of-thai-penitentiary-system/สรศกด ลขสทธวฒนกล. (2557). การกาหนดโทษใหเหมาะสมสาหรบผกระทาความผดเปนราย ๆ (individualization) ใน “หลกสดสวนในการกาหนดโทษ”. รพ 2557, 24. สรศกด ลขสทธวฒนกล และปกปอง ศรสนท. (2558). โครงการศกษาวจย เรอง การศกษาเพอพฒนา แนวทางการลงโทษ : หลกการลงโทษทไดสดสวน กรณคดยาเสพตดใหโทษ. สานกกจการใน พระดารพระเจาหลานเธอ พระองคเจาพชรกตยาภา สานกงานปลดกระทรวงยตธรรม.

ภาษาตางประเทศFrédéric Desportes et Francis Le Gunehec. (2003). Droit Pénal Général. Paris: economica. 10ème edition.

เอกสารอางอง

45ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

46 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

รองศาสตราจารยคณาธป ทองรววงศ1

สทธในข�อมลส�วนบคคลทไม�ได�รบการค�มครองตามพระราชบญญตค�มครองข�อมลส�วนบคคล พ.ศ. 2562 :

การเกบรวบรวม ใช� หรอเป�ดเผยข�อมลส�วนบคคล ตามกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ

บทคดยอ พระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 มหลกการรบรองสทธในขอมลสวนบคคลของเจาของขอมลในการควบคมขอมลของตน โดยการวางเงอนไขสาคญวาการเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคลจะตองอาศยความยนยอมจากเจาของขอมลกอน อยางไรกตาม กฎหมายนม ขอยกเวนในกรณการดาเนนการของหนวยงานรฐซงใชอานาจตามกฎหมายอนทเกยวกบความมนคงของรฐ แมขอยกเวนนมลกษณะเชนเดยวกบกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลของสหภาพยโรป (GDPR) และสทธในขอมลสวนบคคลตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยอาจถกจากดโดยกฎหมายอนกตาม แตเมอนาเกณฑดานสทธมนษยชนมาวเคราะหและประเมนกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ 3 ฉบบซงตราขนในชวงเวลาเดยวกบพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 ไดแก พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2558 พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562 และพระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 ซงเปนขอยกเวนสทธของเจาของขอมล จะพบวากฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐเหลาน มแนวโนมไมสอดคลองกบเกณฑดานสทธมนษยชนหลายประการ เชน ความเฉพาะเจาะจงในมตตาง ๆ ความจาเปนและไดสดสวน บทความนสะทอนใหเหนวา การบญญตกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลของไทยโดยนาตนแบบ (Model) มาจากกฎหมายสหภาพยโรป ในขณะทสภาพแวดลอมทางกฎหมายและกลไกการคมครองสทธมนษยชนของไทยแตกตางจากยโรปนน สงผลให “สทธในขอมลสวนบคคล” ของพลเมองไทยยงไมไดรบการคมครองทเพยงพอ โดยเฉพาะกรณการเกบ รวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคล โดยหนวยงานของรฐทอาศยอานาจอยางกวางตามกฎหมายเกยวกบ “ความมนคงของรฐ”

พระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562, พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2558, พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562, พระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562, ขอมลสวนบคคล, สทธในขอมลสวนบคคล

คาสาคญ:

1ผอานวยการสถาบนกฎหมายสอดจทล และรองศาสตราจารยประจาหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยเกษมบณฑต,

ผทรงคณวฒดานสทธพลเมอง สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต.

47ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

Abstract Personal data protection Act B.E. 2562 endorses right of data subject to control personal data by stipulating lawful basis for processing personal data which the consent is required in general case. However, this Act does not apply to the processing of personal data by competent authorities for the purposes of protection national security. This exception reflects the model of European Personal data protection law (GDPR). In addition, the right of data subject , according to Thai constitution , can be restricted by provision of laws. However, the quality of law or safeguard principles have to be applied to evaluate such law in order to make a balance between national security and human right. Thus, this article analyzed the safeguard principles from international human right laws and court cases and synthesized into criteria for applying to evaluate three laws relating to national security which is enacted in the same era of Personal Data Protection Act. B.E. 2562, i.e., National security council Act of B.E. 2558, National Intelligence Act of B.E. 2562 and Cyber Security Act of B.E. 2562. The results of analysis indicate the tendency of inconsistent to several safeguard principles including principle of necessity and proportionality, principle of specificity in relation to measure, target and duration, principle of third-party protection. Hence, This article reflect that mere enactment of Personal Data Protection Act B.E.2562 which is modeled from GDPR is not enough for protect personal data’s right especially in the case of collection, use and disclose personal data by laws relating to national security, due to the fact that environment and human right protection system of Thai and Europe are basically different.

Right to personal data which is not protectedunder Personal Data Protection Act B.E. 2562: The collection, use, disclose of personal data

according to laws relating to national security.

Associate Professor Kanathip Thongraweewong

Keywords :

Personal data protection Act B.E. 2562, National security council Act of B.E. 2558, National Intelligence Act of B.E. 2562, Cyber Security Act of B.E. 2562, Personal data, Right of data subject

48 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

สทธในข�อมลส�วนบคคลทไม�ได�รบการค�มครองตามพระราชบญญตค�มครองข�อมลส�วนบคคล พ.ศ. 2562 :

การเกบรวบรวม ใช� หรอเป�ดเผยข�อมลส�วนบคคล ตามกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ

บทนา

1

ในเดอนพฤษภาคม ค.ศ. 2018 กฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลฉบบใหมของสหภาพยโรป (General Data Protection Regulation หรอ GDPA) มผลใชบงคบแทนทกฎหมายเดม (Directive 95/46/EC) สงผลกระทบตอหลายภาคสวนทเกยวของกบขอมลระบตวตนของบคคล (Personal data) โดยกฎหมายนมหลกการสาคญสองประการ คอ กาหนดหนาทใหผควบคมขอมล (Data controller) จดใหมมาตรการรกษาความปลอดภยของขอมล (Data security) และกาหนดหลกการรบรองสทธของ เจาของขอมลสวนบคคลหลายประการ โดยเฉพาะอยางยงสทธในการควบคมขอมลสวนบคคล (Right tocontrol personal data) ซงสะทอนใหเหนจากเงอนไขการเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลของบคคล จะกระทาไดตอเมอไดรบความยนยอม (Consent) จากเจาของขอมลกอน สาหรบประเทศไทย เมอเดอนกมภาพนธ พ.ศ. 2562 สภานตบญญตแหงชาตไดลงมตเหนชอบรางพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล กอนการเลอกตงทวไปในเดอนมนาคมเพยงไมถงหนงเดอนและประกาศเปนกฎหมายในราชกจจานเบกษาเมอเดอนพฤษภาคม พ.ศ. 2562 เมอพจารณาพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 พบวามองคประกอบและหลกการในลกษณะเดยวกบกฎหมายสหภาพยโรปหรอเปนการนากฎหมายสหภาพยโรปดงกลาวมาเปนตนแบบ อยางไรกตาม ผเขยนชใหเหนวาการคมครองสทธในขอมลสวนบคคลตามกฎหมายไทยฉบบนมปญหาทสาคญสองระดบ คอ (1) ขอจากด (Limitation) ในการคมครองสทธของเจาของขอมลอนเนองมาจากกลไกของกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคล เชน ขอยกเวนในแงขอบเขตของพระราชบญญตตามมาตรา 4 และขอยกเวนจากหลกความยนยอมตามมาตรา 24 เปนตน (2) ผลกระทบทางลบ (Negative impact) ในมตตาง ๆ อนเกดจากหลกการ เงอนไข และองคประกอบของกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคล2 เชน การแขงขนทไมเปนธรรมระหวางผประกอบการรายใหญและรายยอย อปสรรคทางการคาและการสรางผประกอบการรายใหม การเปดชองใหมผนาไปใชโดยมชอบ (Abuse) เชน อาชญากรรมประเภทการกรรโชกทรพยไซเบอร (Cyber extortion)

2 จาก รายงานการวจยฉบบสมบรณ เรอง ผลกระทบทางลบอนเกดจากกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลสหภาพยโรป

และพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562, โดย คณาธป ทองรววงศ, 2563, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยเกษมบณฑต.

49ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

การสรางโอกาสของการโจรกรรมขอมลระบตวตน ความเสยงทเพมขนในหลายมตของเจาของขอมลสวนบคคล สาหรบบทความนจะกลาวถงปญหาในระดบทหนง โดยมขอบเขตเฉพาะกรณกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคล ไมครอบคลมถงกฎหมายอนทเกยวกบความมนคงของรฐ

สทธในขอมลสวนบคคลทไมไดรบความคมครองเพราะถกจากดสทธโดย “กฎหมายอน”

ตามพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 มาตรา 19 สทธในขอมลสวนบคคล โดยเฉพาะสทธในการควบคมขอมลโดยการใหความยนยอมกอนทผอนจะเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลของตน นน มขอจากดหลายประการ ดงจะเหนไดจากขอยกเวนในมาตรา 24 อยางไรกตาม ในบทความนจะชใหเหนเฉพาะสทธในขอมลสวนบคคลทถกจากดโดย “กฎหมายอน” ซงจาแนกไดสองกรณ คอ กรณทหนง หนวยงานรฐเปนผเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคลของประชาชน โดยมกฎหมายใหอานาจ กรณนพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 มาตรา 4 กาหนดวา “พระราชบญญตนไมใชบงคบแก... (2) การดาเนนการของหนวยงานของรฐทมหนาทในการรกษาความมนคงของรฐ ซงรวมถงความมนคงทางการคลงของรฐ หรอการรกษาความปลอดภยของประชาชน รวมทงหนาทเกยวกบการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน นตวทยาศาสตร หรอการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร” จะเหนไดวา การดาเนนการของหนวยงานของรฐเกยวกบความมนคงไมอยภายใตหลกการและเงอนไขการคมครองตาง ๆ ของพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 ทงในสวนของหนาทรกษา ความปลอดภยของขอมลตามมาตรา 37 และในสวนของการคมครองสทธเจาของขอมลในการควบคมขอมลของตน (Right to control personal data) ตามมาตรา 19 กลาวคอ หนวยงานของรฐสามารถเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคลไดโดยไมตองอาศยเหตแหงความยนยอม กรณทสอง ผประกอบการเอกชน เปนผเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคลของประชาชน โดยมกฎหมายกาหนดหนาท กรณน พระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 มาตรา 24 กาหนดวา “หามมใหผควบคมขอมลสวนบคคลทาการเกบรวบรวมขอมลสวนบคคลโดยไมไดรบความยนยอมจากเจาของขอมลสวนบคคล เวนแต... (6) เปนการปฏบตตามกฎหมายของผควบคมขอมลสวนบคคล” แมวามาตรา 24 ไมไดยกเวนวากรณนไมอยภายใตพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 ดงเชนมาตรา 4 (2) กลาวคอ ผควบคมขอมลทเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลตามหนาทซงกฎหมายอนกาหนด ยงคงตองอยภายใตเงอนไขอนของพระราชบญญตคมครอง

2

50 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

3 แหลงเดม.

ขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 เชน การรกษาความปลอดภยของขอมลตามมาตรา 37 แตในแงสทธและเสรภาพ หากมกฎหมายอนกาหนดหนาทใหผควบคมขอมลซงเปนผประกอบการภาคเอกชน เกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลบคคลอน จะเขาขอยกเวนมาตรา 24 (6) สงผลใหสทธในขอมลสวนบคคลไมไดรบการคมครองเพราะไมตองอาศยความยนยอม จะเหนไดวา ทงกรณมาตรา 4 (2) และมาตรา 24 (6) ตางเปนกรณทสทธในขอมลสวนบคคลไมไดรบการคมครอง เนองจากมการเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลโดยไมตองอาศยความยนยอมจากเจาของขอมล หรออกนยหนงเจาของขอมลไมอาจมสทธควบคมขอมลของตนได สาหรบในทนจะพจารณาเฉพาะกรณมาตรา 4 (2) ซงจะกลาวถงกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ (National security) อยางไรกตาม จากมาตรา 4 (2) จะเหนไดวา กฎหมายเกยวกบความมนคงทใหอานาจหนวยงานของรฐดาเนนการอนสงผลเปนการจากดสทธในขอมลสวนบคคล จาแนกไดเปนสองกลม คอ3 กฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ และกฎหมายเกยวกบความมนคงทางการคลงของรฐ สาหรบบทความนมขอบเขตเฉพาะกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ (National security) ซงมขอบเขตวเคราะหเฉพาะกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ 3 ฉบบ ทตราขนโดยสภาพแวดลอมเดยวกบพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 กลาวคอ กฎหมายทเกดจากคณะรฐบาลและสภานตบญญตแหงชาตในระหวางป พ.ศ. 2558 - 2562 (กอนการเลอกตงทวไปในเดอนมนาคม พ.ศ. 2562) ซงมบทบญญตใหอานาจหนวยงานรฐหลายประการรวมถงการดาเนนการในลกษณะของการเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคล

กฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐทตราขนโดยสภาพแวดลอมเดยวกบพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562

3.1 พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 พระราชบญญตฉบบนยกเลกพระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2502 และพระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต (ฉบบท 2) พ.ศ. 2507 มาตรา 4 กาหนดนยามของคาสาคญอนเปนเหตแหงการใชอานาจ ดงน “ความมนคงแหงชาต” หมายความวา ภาวะทประเทศปลอดจากภยคกคามตอเอกราช อธปไตย บรณภาพแหงอาณาเขต สถาบนศาสนา สถาบนพระมหากษตรย ความปลอดภยของประชาชน การดารงชวตโดยปกตสขของประชาชน หรอทกระทบตอผลประโยชนแหงชาตหรอการปกครองระบอบประชาธปไตย อนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข รวมทงความพรอมของประเทศทจะเผชญสถานการณตาง ๆ อนเกดจากภยคกคามทกรปแบบ

3

51ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

“ภยคกคาม” หมายความวา ภาวะหรอสถานการณทกอใหเกดความไมมนคง ซงเปนปญหาทมความรนแรง สลบซบซอน หากไมดาเนนการแกไขจะเกดผลกระทบในวงกวางตอความมนคงแหงชาต สาหรบหนาทและอานาจของหนวยงานทเกยวของ มาตรา 7 ใหอานาจ “สภาความมนคงแหงชาต” ซงมนายกรฐมนตรเปนประธานสภาไวหลายประการ เชน จดทานโยบายและแผนระดบชาตวาดวยความมนคงแหงชาตเสนอตอคณะรฐมนตรเพอพจารณา เสนอแนะและใหความเหนในการกาหนดยทธศาสตรชาตในมตดานความมนคง กาหนดแนวทางหรอมาตรการในการปองกนหรอแกไขปญหาเกยวกบความมนคงแหงชาต เพอเสนอนายกรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรพจารณา ประเมนและวเคราะหสถานการณภาพรวมในเชงยทธศาสตรอนเปนภยคกคามตอความมนคงแหงชาต กากบและตดตามการดาเนนการตามนโยบายและแผนระดบชาตวาดวยความมนคงแหงชาต ในสวนของการดาเนนการและมาตรการรกษาความมนคงแหงชาต มบทบญญตทเกยวของกบการใชอานาจของสภาความมนคงแหงชาต และ “สานกงานสภาความมนคงแหงชาต” ดงตอไปน (1) การปองกน โดยกาหนดมาตรการสาหรบภยคกคามทอาจจะเกดหรอมความเสยง ทงน มาตรา 18 กาหนดใหสานกงานสภาความมนคงแหงชาตตดตาม ประเมน และวเคราะหสถานการณทอาจกอใหเกดภยคกคามตอความมนคงแหงชาต และจดทาฐานขอมลทเกยวของ เพอปองกนหรอแกไขสถานการณอนเปนภยคกคามตอความมนคงแหงชาต ในกรณทมสถานการณซงมความเสยงอนจะนาไปสภยคกคามตอความมนคงแหงชาต มาตรา 18 กาหนดใหสานกงานสภาความมนคงแหงชาตแจงเตอนสถานการณดงกลาวพรอมเสนอความเหน แนวทาง มาตรการ หรอการดาเนนการอนทจาเปนในการปองกนหรอแกไขสถานการณนน ตอนายกรฐมนตร คณะรฐมนตร หรอหนวยงานของรฐทเกยวของ เพอพจารณาดาเนนการตามอานาจหนาทตอไป (2) การตอบสนองหรอรบมอภยคกคามทเกดขนแลว มาตรา 19 กาหนดใหสภาความมนคงแหงชาต ประกาศระดบความรายแรงของภยคกคามดงกลาว พรอมทงเสนอความเหน แนวทาง มาตรการ หรอ การดาเนนการอนทจาเปน ตอนายกรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรเพอพจารณาอนมตหรอสงการใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐดาเนนการตามอานาจหนาทตามทบญญตไวในกฎหมายเพอปองกน แกไข หรอระงบยบยงภยคกคามดงกลาว ในกรณทนายกรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรยงไมพจารณาดาเนนการ ใหสภาความมนคงแหงชาตเปนผใชอานาจสงใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐดาเนนการไดเทาทจาเปนและเหมาะสม สาหรบหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในการประกาศใหสถานการณใดเปนภยคกคาม การยกเลกการประกาศและการกาหนดระดบความรายแรงของภยคกคามเปนไปตามทสภา กาหนดโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตร นอกจากน มาตรา 20 กาหนดวา ในกรณทนายกรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรเหนวาการพจารณา เรองใดเปนเรองสาคญทจะกระทบตอความมนคงแหงชาต ใหนายกรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรสงเรองให สภาความมนคงแหงชาตใหความเหนเพอประกอบการพจารณา หรอในกรณทสภาความมนคงแหงชาตเหนวาการดาเนนการในเรองใดเปนเรองสาคญเกยวกบความมนคงแหงชาต ใหเสนอความเหนตอนายกรฐมนตร หรอคณะรฐมนตร

52 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

3.2 พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562 พระราชบญญตฉบบนยกเลกพระราชบญญต ขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2528 มาตรา 4 กาหนดนยามสาคญดงตอไปน “การขาวกรอง” หมายความวา การดาเนนการเพอใหทราบถงความมงหมาย กาลงความสามารถและความเคลอนไหว รวมทงวถทางของบคคล กลมบคคล หรอองคการใด ทงภายในประเทศและตางประเทศ ทอาจกระทาการอนเปนพฤตการณเปนภยคกคาม ทงน เพอรกษาความมนคงหรอประโยชนแหงรฐและใหรฐบาลนามาประกอบการพจารณาในการกาหนดนโยบายแหงชาต “การตอตานขาวกรอง” หมายความวา การดาเนนการเพอตอตานการกระทาของตางชาต บคคล กลมบคคล หรอองคการใด ทมงหมายจะใหไดไปซงความลบของชาตหรอทาลายความมนคงแหงชาต โดยการจารกรรม การบอนทาลาย การกอวนาศกรรม และการกอการราย หรอการอนใดอนเปนภยคกคามเพอรกษาความมนคงหรอประโยชนแหงรฐ “การขาวกรองทางการสอสาร” หมายความวา การใชเทคนคและการดาเนนกรรมวธทางเทคโนโลยและเครองมอสอสาร เพอใหไดมาซงขอมลขาวสารเกยวกบความเคลอนไหวในการขาวกรองและการตอตานขาวกรอง สาหรบบทบญญตทใหอานาจดาเนนมาตรการดานการขาวกรอง เชน มาตรา 5 ใหสานกขาวกรองแหงชาตมหนาทและอานาจหลายประการ เชน ปฏบตงานเกยวกบกจการการขาวกรอง การตอตานขาวกรอง การขาวกรองทางการสอสาร และการรกษาความปลอดภยฝายพลเรอน ตดตามสถานการณภายในประเทศและตางประเทศทมผลกระทบตอความมนคงแหงชาตและรายงานตอนายกรฐมนตรและสภาความมนคงแหงชาต กระจายขาวกรองทมผลกระทบตอความมนคงแหงชาต ใหหนวยงานของรฐหรอรฐวสาหกจทเกยวของใชประโยชนตามความเหมาะสม มาตรา 6 เพอประโยชนในการปฏบตหนาทตามมาตรา 5 สานกขาวกรองแหงชาตอาจสงใหหนวยงานของรฐหรอบคคลใดสงขอมลหรอเอกสารทมผลกระทบตอความมนคงแหงชาตภายในระยะเวลาทผอานวยการสานกขาวกรองแหงชาตกาหนด หากหนวยงานของรฐหรอบคคลดงกลาวไมสงขอมลหรอเอกสารภายในกาหนดเวลาโดยไมมเหตอนสมควร ใหสานกขาวกรองแหงชาตรายงานตอนายกรฐมนตรเพอพจารณาสงการตามทเหนสมควรตอไป ในกรณทมความจาเปนตองไดมาซงขอมลหรอเอกสารอนเกยวกบการขาวกรอง การตอตานขาวกรอง การขาวกรองทางการสอสาร หรอการรกษาความปลอดภยฝายพลเรอน สานกขาวกรองแหงชาต อาจดาเนนการดวยวธการใด ๆ รวมทงอาจใชเครองมออเลกทรอนกส เครองมอทางวทยาศาสตร เครองโทรคมนาคม หรอเทคโนโลยอนใด เพอใหไดมาซงขอมลหรอเอกสารดงกลาวได นอกจากน ยงกาหนดใหจดตงศนยประสานงานขาวกรองแหงชาต เรยกโดยยอวา “ศป.ข.” ซงมหนาทและอานาจทเกยวของกบการขาวกรอง เชน อานาจตามมาตรา 13 ในการตดตาม ประเมน และวเคราะหสถานการณปจจบนทงภายในประเทศและตางประเทศตลอดยสบสชวโมง… ตลอดจนกระจายขาวไปยงหนวยงานทเกยวของ เฝาระวงภยคกคามความมนคงปลอดภย ทงในภาวะปกตและ

53ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ชวงทมสถานการณ ชวงเทศกาลทสาคญ... เพอสนบสนนการปองกนหรอแกไขสถานการณในกรณทมเหตการณฉกเฉนรนแรงเกดขน และปฏบตตอเนองจนสนสดสถานการณนน รวมถงปฏบตงานอนตามทนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรทนายกรฐมนตรมอบหมาย สภาความมนคงแหงชาต หรอผอานวยการสานกขาวกรองแหงชาตมอบหมาย 3.3 พระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 พระราชบญญตฉบบนมหลกการหลายสวน แตในทนจะกลาวถงเฉพาะบทบญญตเกยวกบการรบมอกบภยคกคามทางไซเบอร (หมวดท 3 สวนท 4 วาดวยการรบมอกบภยคกคามทางไซเบอร มาตรา 58 – มาตรา 69) ซงสงผลกระทบตอขอมลสวนบคคล ดงน (1) อานาจกาหนดระดบภยคกคามทางไซเบอร ตามมาตรา 60 ซงแมวาไมใชบทบญญตทใหอานาจเขาถงหรอไดมาซงขอมลโดยตรง แตเปนการกาหนดเหตอนเปนทมาของการใชอานาจดงกลาว (2) อานาจการรวบรวมขอมล พยานหลกฐาน เพอวเคราะหสถานการณและประเมน ผลกระทบ ในกรณเกดหรอคาดวาจะเกดภยคกคามทางไซเบอรระดบรายแรง คณะกรรมการกากบดแลดานความมนคงปลอดภยไซเบอร (กกม.) มอานาจออกคาสงใหสานกงานคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภย ไซเบอรแหงชาต ดาเนนการรวบรวมขอมล หรอพยานเอกสาร พยานวตถพยานบคคล เพอวเคราะหสถานการณและประเมนผลกระทบ (มาตรา 61) ในการน มาตรา 62 ใหอานาจเลขาธการคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาตสงใหพนกงานเจาหนาทดาเนนการหลายประการ เชน มหนงสอขอความรวมมอจากบคคลทเกยวของเพอมาใหขอมล (มาตรา 62 (1)) มหนงสอขอขอมล เอกสาร หรอสาเนาขอมลหรอเอกสารซงอยในความครอบครองของผอนอนเปนประโยชนแกการดาเนนการ (มาตรา 62 (2)) อานาจนสงผลกระทบตอสทธในการตดสนใจเกยวกบขอมลของบคคลและนาไปสการไดมาซงขอมลทอาจเปนขอมลสวนบคคล (3) อานาจปองกน รบมอ และลดความเสยงจากภยคกคามไซเบอรระดบรายแรง โดยบรณาการรวมกบหนวยงานของรฐอน ตามมาตรา 64 คณะกรรมการกากบดแลดานความมนคงปลอดภยไซเบอร (กกม.) มอานาจดาเนนการปองกน รบมอ และลดความเสยงจากภยคกคามไซเบอรและดาเนนมาตรการทจาเปน โดยมหนงสอถงหนวยงานรฐทเกยวของใหกระทาการหรอระงบการดาเนนการใด ๆ เพอปองกน รบมอ และลดความเสยงจากภยคกคามไซเบอร อานาจนเปนการสงการและบรณาการโดยใชถอยคาทกวาง ตองพจารณาลกษณะการดาเนนการเปนกรณ เชน หากเปนการเขาถง หรอไดมาซงขอมล ตองปฏบตตามเงอนไขมาตรา 66 ดงนน อานาจนจงอาจจากดสทธในความเปนอยสวนตวและขอมลสวนบคคล (4) อานาจออกคาสงใหบคคลกระทาการเพอปองกนภยคกคามไซเบอร ในกรณภยคกคามไซเบอรระดบรายแรง คณะกรรมการกากบดแลดานความมนคงปลอดภยไซเบอร (กกม.) มอานาจตามมาตรา 65 ในการออกคาสงใหผเปนเจาของกรรมสทธ ผครอบครอง ผใชคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอร หรอผดแลระบบคอมพวเตอร ซงมเหตอนควรเชอวาเปนผเกยวของกบภยคกคามไซเบอรหรอไดรบผลกระทบจากภยคกคามไซเบอรใหกระทาการ เชน เฝาระวงคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอร

54 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ตรวจสอบคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรเพอหาขอบกพรองตอการรกษาความมนคงไซเบอร ดาเนนมาตรการแกไขภยคกคามทางไซเบอรเพอจดการขอบกพรองหรอกาจดชดคาสงไมพงประสงค หรอระงบบรรเทาภยคกคามไซเบอรทดาเนนการอย เขาถงขอมลหรอระบบคอมพวเตอรเพอปองกนภยคกคามไซเบอร สาหรบกรณสงใหเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรตองขอคาสงศาล แตการสงใหกระทาอยางอนไมตองขอคาสงศาล (มาตรา 65) อานาจดงกลาวเปนการสงใหผเกยวของกระทาการหลายอยางทอาจสงผลกระทบตอสทธเสรภาพ เชน การเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรซงกระทบตอสทธในความเปนอยสวนตวและขอมลสวนบคคล (5) อานาจในการปฏบตการเพอปองกนภยคกคามไซเบอร ตามมาตรา 66 ซง คณะกรรมการกากบดแลดานความมนคงปลอดภยไซเบอร (กกม.) มอานาจปฏบตการหรอสงใหพนกงานเจาหนาทปฏบตการ เชน เขาถงขอมลคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอร ทาสาเนา หรอสกดคดกรองขอมลทมเหตอนควรเชอวาเกยวของหรอไดรบผลกระทบจากภยคกคามไซเบอร ทดสอบการทางานของคอมพวเตอรหรอระบบ ยดหรออายดคอมพวเตอร ระบบ หรออปกรณ ไมเกนสามสบวน จะเหนไดวาเปนการไดมาและลวงรขอมลซงอาจรวมถงขอมลเนอหาการสอสารหรอขอมลทระบตวตนของผอนจงจดอยในกลมของการสอดแนม (Surveillance) อนสงผลกระทบตอสทธในขอมลสวนบคคล (6) อานาจในกรณภยคกคามทางไซเบอรในระดบวกฤต ซงมบทบญญตทเกยวของ ดงน มาตรา 67 กาหนดใหเปนหนาทและอานาจของสภาความมนคงแหงชาต ตามพระราชบญญต สภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 ซงใหอานาจนายกรฐมนตรสงการใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐดาเนนการไดอยางกวาง จงอาจรวมถงการเขาถง ตรวจสอบ หรอไดมาซงขอมลคอมพวเตอร ฯลฯ ซงกระทบตอสทธในขอมลสวนบคคล มาตรา 68 กาหนดใหคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาต (กมช.) มอานาจสงใหเลขาธการคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาตปองกนภยคกคามโดยไมตองขอคาสงศาล โดยกฎหมายกาหนดวา “อานาจดาเนนการไดทนทเทาทจาเปน” ซงเปนถอยคาทกวาง อาจรวมถงการดาเนนการในลกษณะตาง ๆ ทกระทบตอสทธในขอมลสวนบคคล เชน การไดมา เขาถง หรอตรวจสอบขอมลของผอน นอกจากน มาตรา 68 วรรคสอง ใหอานาจเลขาธการคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาตโดยความเหนชอบของคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาต (กมช.) หรอคณะกรรมการกากบดแลดานความมนคงปลอดภยไซเบอร (กกม.) ในการขอขอมล “ทเปนปจจบนและตอเนอง” จากผเกยวของ สงผลใหไดมาซงขอมลจราจรคอมพวเตอร (Traffic data) ซงอาจบงชพฤตกรรมการใชงานและแสดงใหเหนวถชวตมตตาง ๆ ของบคคล โดยสามารถนามาประมวลรวมกนกบขอมลผใชบรการเพอระบตวตน จงจดเปนการสอดแนม (Surveillance) ซงกระทบตอสทธในขอมลสวนบคคล

55ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ผลกระทบของกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐตอสทธในขอมลสวนบคคลและความชอบดวยกฎหมาย

กฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐทง 3 ฉบบทตราขนในสภาพแวดลอมเดยวกนกบพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 ดงกลาวขางตน มบทบญญตทใหหนวยงานของรฐใชอานาจในลกษณะหรอรายละเอยดทแตกตางกน แตจากถอยคาของบทบญญตเปดทางใหใชอานาจในลกษณะ “เขาถงหรอไดมา” ซงขอมลของผอน หรออาจเรยกโดยรวมวา “ดกรบหรอสอดแนม” (Interception or surveillance) ซงกระทบตอสทธในขอมลสวนบคคล ในกรอบสทธเสรภาพตามรฐธรรมนญ แมวากฎหมายอนทใหอานาจหนวยงานของรฐหรอกาหนดหนาทใหผควบคมขอมลสวนบคคลภาคเอกชน ทาการเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคล ในลกษณะจากดหรอกระทบสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญหลายประการ แตรฐธรรมนญกาหนดขอยกเวนกรณ “กฎหมายทบญญตใหอานาจ” และมาตรา 26 กาหนดวา กฎหมายทจากดสทธหรอเสรภาพจะตองเปนไปตามเงอนไขทรฐธรรมนญบญญต และตองระบเหตผลความจาเปนไวดวย เชน สทธในความเปนอยสวนตวและขอมลสวนบคคลตาม มาตรา 32 กาหนดวา “เวนแตโดยอาศยอานาจตามบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนเพยงเทาทจาเปนเพอประโยชนสาธารณะ” เมอพจารณากฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐดงกลาวขางตน จะพบวามการระบถอยคาตามทรฐธรรมนญกาหนด เชน กฎหมายวาดวยการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรมบทบญญตหลายมาตราทจากดสทธในขอมลสวนบคคลแตระบถอยคาตามเงอนไขของรฐธรรมนญวา “... ทเกยวของเฉพาะเทาทจาเปน..” (มาตรา 65 (5)) ในกรอบพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 การใชอานาจดงกลาวรวมถงการ “เกบรวบรวม ใช หรอเปดเผย” ขอมลสวนบคคล แตเปนกรณทหนวยงานรฐเกยวกบการรกษาความมนคงของรฐใชอานาจตามกฎหมายอนกาหนด จงเปนขอยกเวนของการคมครองสทธในขอมลสวนบคคลตามพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 มาตรา 4 (2) เมอเปรยบเทยบกบกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลสหภาพยโรป (GDPR) จะเหนไดวามหลกการทานองเดยวกน กลาวคอมาตรา 2 กาหนดวา กฎหมายนไมใชบงคบกบการประมวลขอมลสวนบคคลโดยหนวยงานของรฐทมอานาจ เพอวตถประสงคในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรม รวมถงการปองกนภยคกคามตอความปลอดภยสาธารณะ (Public security) (Article 2 Material scope, GDPR) นอกจากนอารมภบท ขอ 16 ยงกลาวดวยวา กฎหมายนไมใชบงคบกบกจกรรมเกยวกบความมนคงของรฐ (National security) (Recital 16, GDPR)

4

56 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

4 หลกการ “Safeguard” ปรากฏในตราสารระหวางประเทศเกยวกบสทธมนษยชนหลายฉบบ เชน American Convention on Human Rights, Article 25 ; European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Article 13 ; International Covenant on Civil and Political Rights, Article 2.

5 ผเขยนไดนากรอบแนวคดและเกณฑนมาใชวเคราะหและประเมนพระราชบญญตฉบบอนทมหลกการทานองเดยวกน เชน

พระราชบญญตวาดวยการกระทาความผดเกยวกบคอมพวเตอร : จาก “เกณฑการปกปองสทธมนษยชนสาหรบการประเมนความสอดคลองของหลกกฎหมายทใหอานาจเขาถงหรอไดมาซงขอมลการสอสารของบคคลในระบบคอมพวเตอร ตามพระราชบญญต

คอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ทแกไขฉบบท 2 พ.ศ. 2560,” โดย คณาธป ทองรววงศ, มกราคม – มถนายน 2561, วารสารวชาการสทธมนษยชน, 3(1), น.7-40. ลขสทธ 2561 โดย สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต.

6 Roman Zakharov v Russia, No. 47143/06, ECtHR, 4 December 2015.

7 Convention on Cybercrime, Article 21 Interception of content data. 8 Lorna Woods, Zakharov v Russia: Mass Surveillance and the European Court of Human Rights.

เกณฑการประเมนความสอดคลองของกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐทจากดสทธในขอมลสวนบคคล

แมวาการใชอานาจตามกฎหมายเกยวกบความมนคงดงกลาว จะเปนการจากดสทธในขอมล สวนบคคลในฐานะของขอยกเวนตามรฐธรรมนญและขอยกเวนของกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลเนองจากเปนกรณการใชอานาจทมกฎหมายรองรบ และเปนการยกเวนในลกษณะเดยวกบกฎหมายคมครองขอมลสหภาพยโรป แตมประเดนความชอบดวยกฎหมายในอกระดบหนงวา บทบญญตตามกฎหมายเหลานน สอดคลองกบหลกสทธมนษยชนระหวางประเทศหรอไม จากการศกษาคาพพากษาศาลในตางประเทศโดยเฉพาะในสหภาพยโรปพบวา เมอมประเดนวากฎหมายทจากดสทธเสรภาพสอดคลองกบหลกสทธมนษยชนหรอไม ศาลนาหลกสทธมนษยชนหลายประการมาชงนาหนกกฎหมายดงกลาว หรอเรยกวาหลกเกณฑปกปองสทธ (Safeguard principle)4 ซงผเขยนจาแนกเปนเกณฑยอยหลายเกณฑ5 และนามาใชวเคราะหและประเมนบทบญญตตามกฎหมายเกยวกบความมนคงดงกลาวทใหอานาจอนอาจกระทบตอขอมลสวนบคคล เพอชใหเหนแนวโนมความสอดคลองหรอไมสอดคลองของกฎหมายเกยวกบความมนคงดงกลาวในกรอบสทธมนษยชน

5.1 เกณฑความเฉพาะเจาะจงในแงเหตแหงการใชอานาจ เกณฑนปรากฏในคาพพากษาศาลสทธมนษยชนยโรปทวางหลกวากฎหมายตองระบปจจยสาคญอนเปนเหตแหงการใชอานาจ6 นอกจากน ตามอนสญญาอาชญากรรมไซเบอร ประเทศภาคทตรากฎหมาย ใหอานาจเจาหนาทดกรบขอมลตองอยภายใตเงอนไข “... ความจาเปนทเกยวของกบความผดรายแรงทระบในกฎหมาย…”7 เกณฑขอนมวตถประสงคปองกนไมใหรฐตรากฎหมายสอดแนมวงกวางหรอโดยลบ (Mass or secret surveillance)8 เมอนาเกณฑนมาวเคราะหกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐอนเปนขอยกเวนของพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 จะพบวา

5

57ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

9 From Foreign Intelligence Gathering Laws (pp. 1-5), by The Law Library of Congress, 2016.

1) พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 เหตแหงการใชอานาจคอ “ภยคกคาม” ซงมขอบเขตกวาง เพราะไมไดกาหนดลกษณะเชงรปธรรม การกระทาหรอตวอยางของภยคกคาม แตกาหนดในลกษณะ ภาวะ สถานการณ หรอปญหา (State or situation or problem) ซงแยกพจารณาได ดงน (1) ภาวะ สถานการณ หรอปญหาทอาจกระทบตอความมนคงนน ไมจากดรปแบบพฤตกรรม จงรวมทงการกระทาทางกายภาพและการกระทาทางคอมพวเตอร โดยมคาขยายทกวาง เชน “ซบซอน” ซงคลายคลงกบ คาสงหวหนาคณะรกษาความสงบแหงชาต ท 51/2560 ทแกไขเพมเตม พระราชบญญตการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร พ.ศ. 2551 ดงนน ภยคกคามตามกฎหมายนจงมขอบเขตกวางและไมเจาะจง (2) ภาวะหรอสถานการณ หรอปญหา ไมจากดเฉพาะการกระทาทางกายภาพ อาจรวมถงการกระทาโดยใชคอมพวเตอร ระบบ หรอโปรแกรม (3) เมอพจารณานยามของ “ภยคกคาม” ประกอบกบนยามของ “ความมนคงแหงชาต” กจะเหนถงความกวางของภยคกคาม นอกจากน ยงมคาวา “ภยคกคามทกรปแบบ” ซงไมมขอบเขตจากดในแงลกษณะ รปแบบ หรอวธการ 2) พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562 เมอเปรยบกบกฎหมายฉบบกอนหนา คอ พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2528 จะพบวากฎหมายฉบบ พ.ศ. 2562 ขยายขอบเขตในสวนของเหตแหงการใชอานาจ กลาวคอ ตามกฎหมายฉบบ พ.ศ. 2528 มขอบเขตตอตานการกระทาของตางชาตหรอองคการกอการราย (Foreign intelligence) ซงเปนหลกการทคลายคลงกบกฎหมายของหลายประเทศ แตจากนยามของการขาวกรอง การตอตานขาวกรอง ตามกฎหมายฉบบ พ.ศ. 2562 จะเหนถงขอบเขตทกวางขน เชน “… กลมบคคลหรอองคการใดทงภายในประเทศและตางประเทศ...” หรอ “...กระทาการอนใดอนเปนภยคกคามเพอรกษาความมนคงหรอประโยชนแหงรฐ...” ถอยคาดงกลาวสะทอนถงขอบเขตทกวางกวาการขาวกรองเกยวกบภยคกคามจากตางชาตและการกอการรายอนเปนวตถประสงคหลกแตเดมของกฎหมายน หรออกนยหนงคอ กฎหมายใหมครอบคลมทงการขาวกรองสาหรบภยคกคามตางชาต (Foreign intelligence) และภยคกคามภายใน (Domesticintelligence) เมอเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศจะพบวา หลายประเทศในยโรป9 มกฎหมายทใหอานาจหนวยงานขาวกรอง (Intelligence agency) โดยจาแนกระหวางกฎหมายเกยวกบการขาวกรองทมเปาหมายปองกนภยคกคามจากตางชาต (Foreign intelligence) และการขาวกรองทมขอบเขตสาหรบภยคกคามภายใน (Domestic intelligence) จงมขอบเขตในแงเหตแหงการใชอานาจทจากดกวากฎหมายไทย นอกจากนน พระราชบญญตฉบบนยงระบถงผลกระทบหรอความเสยหายของภยคกคามอนเปนเหตแหงการใชอานาจดวยถอยคาทกวาง เชน “ทาลายความมนคงแหงชาต โดยการจารกรรม การบอนทาลาย การกอวนาศกรรม และการกอการราย หรอการอนใด...” จะเหนไดวา ภยคกคามดงกลาวอาจสงผลกระทบเชงรปธรรมตอชวตและทรพยสน เชน การกอวนาศกรรมโดยวางระเบด และรวมถงผลกระทบทไมสามารถชวดชดเจน เชน “การอนใดทเปนการทาลายความมนคงของชาต” ถอยคา

58 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ดงกลาวอาจสงผลใหมการใชอานาจตอบสนองตอการกระทาอนเปนการใชสทธเสรภาพอน เชน การสอสารขอมลเนอหา (Content) ซงเปนสทธในการแสดงความคดเหน เปนตน 3) พระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 เหตแหงการใชอานาจ คอ “ภยคกคามทางไซเบอร” แมวานยามของภยคกคามทางไซเบอรมขอบเขตทจากดเฉพาะการประทษรายตอระบบคอมพวเตอร หรอขอมลคอมพวเตอร จงไมรวมถงการกระทาทางไซเบอรอนเชน การเผยแพรเนอหาขอมลผดกฎหมาย แตการใชอานาจยงตองพจารณาถงระดบของภยคกคามสามระดบตามมาตรา 60 ซงใชถอยคาทกวาง เชน “ภยคกคามทางไซเบอรทมความเสยงอยางมนยสาคญ...” (มาตรา 60 (1)) “ภยคกคามทมลกษณะการเพมขนอยางมนยสาคญของการโจมตระบบคอมพวเตอร...” (มาตรา 60 (2)) “ภยคกคามทางไซเบอรอนกระทบหรออาจกระทบตอความสงบเรยบรอยของประชาชนหรอเปนภยตอความมนคงของรฐ...” (มาตรา 60 (3) (ก) (ข)) จงพบวาตวบทไมไดระบเกณฑชวดทชดเจนในเชงปรมาณ จากมมมองของบคคลทวไปไมอาจทราบไดแนนอนวากรณใดจะเปนเหตแหงการใชอานาจ นอกจากน การใชอานาจในหลายมาตรากาหนดเหตในลกษณะกวาง เชน “เมอปรากฏแกคณะกรรมการกากบดแลดานความมนคงปลอดภยไซเบอร (กกม.) วาเกดหรอคาดวาจะเกดภยคกคามทางไซเบอรในระดบรายแรง...” (มาตรา 61) “ในกรณทเกดหรอคาดวาจะเกดภยคกคามทางไซเบอรระดบรายแรง...” (มาตรา 64) “ในกรณทเปนเหตจาเปนเรงดวน” (มาตรา 68) จะเหนไดวา “ความมนคง” อนเปนเหตผลสาคญของการใชอานาจตามกฎหมายขางตน กฎหมายบางฉบบกาหนดไวอยางเจาะจง เชน “ภยคกคามทางไซเบอร” ครอบคลมเฉพาะการกระทาตอความปลอดภยของระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอร (Computer security) จงไมรวมถงการกระทาในแงอน เชน การสอสารเนอหาขอมล (Content) ทกระทบความมนคงของรฐ แตกฎหมายบางฉบบกาหนดในลกษณะกวาง เชน พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562 ระบถงความมนคงหรอผลประโยชนแหงรฐ ความมนคงแหงชาต (National security) ซงเมอพจารณาประกอบกบลกษณะของภยคกคาม เชน การไดไปซงความลบของชาต การจารกรรม การบอนทาลาย การกอวนาศกรรม และการกอการราย ฯลฯ แลวจะเหนไดวา แมวากฎหมายนไมไดระบเจาะจงถงความมนคงทางคอมพวเตอร (Computer security) แตภยคกคามตอระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรทกระทบหรอเชอมโยงกบความมนคงของชาต เชน การโจรกรรมขอมลของรฐดวยวธการทางคอมพวเตอร การกอการรายไซเบอร กอยในความหมายของภยคกคามตามนยกฎหมายนดวย จากกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐทง 3 ฉบบ จะเหนไดวาเหตอนนาไปสการใชอานาจคอภยคกคามตามกฎหมายแตละฉบบนนมขอบเขตกวาง โดยตวบทไมไดระบตวชวดหรอเกณฑพจารณาเงอนไขแหงการใชอานาจทชดเจน จงมแนวโนมไมสอดคลองกบหลกความเฉพาะเจาะจง นอกจากน ยงมแนวโนมไมสอดคลองกบหลกความคาดหมายได

5.2 เกณฑความเฉพาะเจาะจงในแงมาตรการ (Measures) กฎหมายทใหอานาจเขาถงหรอไดขอมล ตองมลกษณะเฉพาะเจาะจงในแงมาตรการ (Measures) แมศาลสทธมนษยชนยโรปยอมรบวาการใชมาตรการทางเทคโนโลยสมยใหมมความจาเปนเพอตอตาน

59ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

10 Szabó and Vissy v Hungary, no. 37138/14, ECtHR 579, 2016.

11 From Foreign Intelligence Gathering Laws. Op.cit.

การกอการราย แตมาตรการดงกลาวกจะตองมความชดเจนประกอบกบมมาตรการปองกนการนาไปใชโดยมชอบดวย10 เมอนาเกณฑนมาวเคราะหกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐอนเปนขอยกเวนของพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคลจะพบวา 1) พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 มาตรการสาหรบการปองกนและรบมอ ภยคกคามความมนคงแหงชาตตามพระราชบญญตนมลกษณะกวาง กลาวคอ ใหอานาจในสวนของมาตรการดวยถอยคาทไมไดระบเจาะจงถงลกษณะมาตรการ เชน “ดาเนนการ” จงเปดชองใหดาเนนมาตรการอนอาจกระทบตอขอมลสวนบคคล เชน การเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคลได นอกจากน ยงไดกาหนดเชอมโยงกบกฎหมายอน เชน “สงการใหหนวยงานรฐดาเนนการตามอานาจหนาทตามทบญญตในกฎหมาย” ดงจะเหนไดจากมาตรา 18 และมาตรา 19 สงผลใหครอบคลมถงอานาจตามกฎหมายอนไดอยางกวางโดยไมไดระบกฎหมายใดไวโดยเฉพาะ 2) พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562 มาตรการหรอวธการตามกฎหมายฉบบ พ.ศ. 2528 กาหนดวาการขาวกรองทางการสอสารหมายถงการใชเทคนคและการดาเนนกรรมวธทางเครองมอสอสาร ดวยการดกรบการตดตอสอสารทางสญญาณวทย แตตามกฎหมายฉบบพ.ศ. 2562 กาหนดมาตรการหรอวธการทางเทคโนโลยไวกวาง ดงจะเหนไดจากนยามของการขาวกรองทางการสอสาร หมายถง “การใชเทคนคและการดาเนนกรรมวธทางเทคโนโลยและเครองมอสอสาร เพอใหไดมาซงขอมลขาวสาร...” นอกจากน ในสวนของอานาจสานกขาวกรองแหงชาต ยงไดกาหนดไวกวางวา “...อาจดาเนนการดวยวธการใด ๆ รวมทงอาจใชเครองมออเลกทรอนกส เครองมอทางวทยาศาสตร เครองโทรคมนาคม หรอเทคโนโลยอนใด เพอใหไดมาซงขอมลหรอเอกสาร…” เปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศจะพบวาหลายประเทศในยโรป11 มกฎหมายทใหอานาจหนวยงานขาวกรอง (Intelligence agency) โดยจาแนกขอบเขตและหนาทของหนวยงานขาวกรองออกจากหนวยงานบงคบใชกฎหมาย เชน การสบสวนสอบสวนความผดอาญา (Criminal investigation) รวมทงมการจาแนกกฎหมายตามชองทางหรอวธการสาหรบการขาวกรอง เชน กฎหมายเกยวกบการขาวกรองทางอเลกทรอนกส (Electronic intelligence) ซงมขอบเขตแคบกวากฎหมายขาวกรองแหงชาตของไทยทใหอานาจโดยไมจากดชองทาง วธการ หรอเทคโนโลย จงเปดชองใหดาเนนมาตรการอนอาจกระทบตอขอมลสวนบคคล เชน การเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคล 3) พระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 อานาจในการออกคาสง ใหบคคลกระทาการเพอปองกนภยคกคามไซเบอร ตามมาตรา 65 กาหนดถอยคาเกยวกบการดาเนนการ ทไมเจาะจงวธการอยางชดเจน เชน “เฝาระวง ตรวจสอบคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรเพอหาขอบกพรอง…” อานาจตามมาตรา 66 กาหนดวา “ เขาถงขอมลคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอร ทาสาเนา หรอสกดคดกรองขอมล...” จะเหนไดวา กฎหมายไมระบวธการหรอมาตรการโดยเจาะจง

60 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

12 United States v Ganias, 755 F.3d 125 (2d Cir. 2014). 13 พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 มาตรา 19 ในกรณทมสถานการณอนเปนภยคกคามตอ

ความมนคงแหงชาต ใหสภาประกาศระดบความรายแรงของภยคกคามดงกลาว พรอมทงเสนอความเหน แนวทาง มาตรการ หรอ

การดาเนนการอนทจาเปนตอนายกรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรเพอพจารณาอนมตหรอสงการใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐดาเนนการตามอานาจหนาทตามทบญญตไวในกฎหมายเพอปองกน แกไข หรอระงบยบยงภยคกคามดงกลาว.

14 From “Controlling the Intelligence Agencies,” by Morton Halperin, October, 1975, First Principles I(2). 15 The Criminal Code, Article 156 § 1.

16 Iordachi and Others v Moldova, no.25198/02, ECtHR, 2009.

เปดทางใหสามารถใชอานาจดวยวธการทหลากหลายและอาจกระทบสทธ เชน การทาสาเนาขอมลทงหมดจากฮารดดสก ทาใหไดมาซงขอมลอนทไมเกยวของกบภยคกคามไซเบอร12 นอกจากน สาหรบอานาจในกรณภยคกคามทางไซเบอรในระดบวกฤต ตามมาตรา 67 วรรคหนง ตองพจารณาพระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 ซงใหอานาจนายกรฐมนตรสงการใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐดาเนนการไดอยางกวางและไมระบมาตรการทเจาะจง13 สาหรบกรณเหตจาเปนเรงดวน ตามมาตรา 68 คณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาต (กมช.) อาจมอบใหเลขาธการคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาตม “อานาจดาเนนการไดทนทเทาทจาเปน” ซงเปนถอยคาทกวาง ไมจากดวธการหรอมาตรการทเจาะจง กฎหมายนจงเปดชองใหดาเนนมาตรการอนอาจกระทบตอขอมลสวนบคคล เชน การเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคล จากกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐทง 3 ฉบบ จะเหนไดวา เปดทางใหหนวยงานของรฐใชอานาจดาเนนมาตรการปองกนหรอตอบสนองภยคกคามความมนคงตามกฎหมายนน ๆ ไดอยางกวางและไมเจาะจง จงมแนวโนมไมสอดคลองกบหลกความเฉพาะเจาะจงในเชงมาตรการ และเปดทางใหใชมาตรการทมลกษณะไดมาหรอเขาถงขอมลสวนบคคล นอกจากน ยงมแนวโนมไมสอดคลองกบหลกความคาดหมายได

5.3 เกณฑความเฉพาะเจาะจงในแงเปาหมาย (Target) เกณฑนพบในประมวลแนวปฏบตทดสาหรบหนวยงานขาวกรองของสหประชาชาต ซงมหลกวากฎหมายทใหอานาจสอดแนมตองมขอบเขตแคบและชดเจน (Narrow and precise)14 ศาลยโรปเคยตดสนวา กฎหมายทใหอานาจเจาหนาทดกรบขอมลโดยระบเปาหมายวา “บคคลอนใดทอาจเกยวของ…”15 นนกวางเกนไปและขดกบอนสญญาสทธมนษยชนยโรป16 เมอนาเกณฑนมาวเคราะหกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐอนเปนขอยกเวนของพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 จะพบวา

61ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

1) พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 กาหนดมาตรการไวในลกษณะกวาง กลาวคอ ไมไดระบลกษณะของมาตรการหรอการดาเนนการทเจาะจง รวมทงใหอานาจสงการทเชอมโยงถงกฎหมายอน ทาใหไมอาจระบขอบเขตเปาหมายของบคคลทอาจไดรบผลกระทบไดอยางชดเจนนอกจากน ยงกาหนดใหการใชอานาจเชอมโยงไปยงกฎหมายอนทไมไดระบเจาะจงกฎหมายไวโดยเฉพาะดงกลาวมาแลวในเกณฑความเจาะจงในแงมาตรการ จงเปดทางใหใชมาตรการทกระทบถงเปาหมายในแงบคคลหรอขอมลสวนบคคลในวงกวางหรอไมเจาะจง ขนอยกบวาจะใชอานาจสงใหดาเนนการตามกฎหมายใด เชน สงใหบคคลปฏบตหรองดเวนปฏบตเกยวกบเครองมอหรออปกรณอเลกทรอนกสตามกฎหมายวาดวยการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร หรอสงใหใชเครองมอสอสารของหนวยงานรฐหรอเอกชนตามกฎหมายวาดวยการปองกนและบรรเทาสาธารณภย หรอสงใหใชอานาจเขาถงระบบหรอขอมลตามกฎหมายวาดวยการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร 2) พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562 ใหอานาจปฏบตงานเกยวกบกจการการขาวกรองการตอตานขาวกรอง การขาวกรองทางการสอสาร ฯลฯ ซงเมอพจารณานยามของถอยคาดงกลาวจะเหนไดวา อานาจตามพระราชบญญตนคอการดาเนนการใด ๆ เพอใหไดมาซงขอมลขาวสาร อนเปนการกระทาในลกษณะสอดแนม (Surveillance) เชน การดกรบขอมล (Interception) โดยกฎหมายกาหนดมาตรการหรอวธการไวกวาง ไมจากดเทคโนโลยหรอรปแบบขอมลเปาหมาย จงรวมถงการสอดแนมทางอเลกทรอนกส (Electronic surveillance) การใชอานาจลกษณะนจงอาจครอบคลมเปาหมายทเปนขอมลของบคคล อนอาจไดรบผลกระทบอยางกวางหรอไมเจาะจง 3) พระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 ในแงขอบเขตเปาหมายในแงตวบคคลนน พระราชบญญตนไมมวตถประสงคสบสวนและนาตวผกอใหเกดภยคกคามทางไซเบอรมาลงโทษ แตใหอานาจเพอปองกนและรบมอภยคกคามทางไซเบอร บคคลทเปนเปาหมายของการใชอานาจจงกวาง ซงแบงไดสองกลมคอ กลมทหนง อานาจสงใหบคคลกระทาการ ตามมาตรา 65 ครอบคลมบคคลหลายฝาย ไมจากดเฉพาะผดแลระบบแตรวมไปถงผใชงานและบคคลอนใดทอาจไดรบผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอร กลมทสอง อานาจเขาถงหรอไดมาซงขอมลของบคคล ตามมาตรา 61 (2) อานาจเขาถงขอมล ตามมาตรา 66 มขอบเขตกวางไมจากดเฉพาะขอมลของผกอภยคกคาม รวมถงขอมลของผใชงาน ผประกอบธรกจทไมใชหนวยงานโครงสรางพนฐานสาคญ หรอประชาชนทวไปทไดรบผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอร จะเหนไดวา แมวาโดยทวไปอานาจปองกนและรบมอภยคกคามทางไซเบอรจะเกยวของกบภยทเกดกบหนวยงานโครงสรางพนฐานสาคญทางสารสนเทศ (Critical information infrastructure) แตบทบญญตทใหอานาจ เชน มาตรา 65 และมาตรา 66 ครอบคลมถงบคคล องคกร หรอทรพยากร คอมพวเตอรอนดวย จงมแนวโนมไมสอดคลองกบความเจาะจงดานเปาหมาย จากกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐทง 3 ฉบบ จะเหนไดวาเปดทางใหหนวยงานรฐใชอานาจดาเนนมาตรการปองกนหรอตอบสนองภยคกคามความมนคงตามกฎหมายนน ๆ ไดอยางกวางมแนวโนมไมสอดคลองกบหลกความเจาะจงในแงเปาหมาย นอกจากน ยงมแนวโนมไมสอดคลองกบหลกความคาดหมายได

62 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

17 Three months with the possibility of renewal (Weber and Saravia v Germany, no.54934/00, ECtHR, 29 Jun 2006).

18 Two months with the possibility of renewal (Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v Bulgaria no. 62540/00, ECtHR, 28 June 2007). 19 Joined Cases C-293/12 and C-594/12. 20 เชน พระราชบญญตการสอบสวนคดพเศษ พ.ศ. 2547 มาตรา 25 กาหนดวา การอนญาตตามวรรคหนง ใหอธบด

ผพพากษาศาลอาญาสงอนญาตไดคราวละไมเกนเกาสบวน พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 มาตรา 46

กาหนดวา ศาลอาจอนญาตไดคราวละไมเกนเกาสบวน. 21 เชน พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการมสวนรวมในองคกรอาชญากรรมขามชาต พ.ศ. 2556 มาตรา 17

วรรคสามกาหนดวา “... ภายหลงทมคาสงอนญาต หากปรากฏขอเทจจรงวาเหตผลความจาเปนไมเปนไปตามทระบหรอพฤตการณเปลยนแปลงไป อธบดผพพากษาศาลอาญาอาจเปลยนแปลงคาสงอนญาตหรอขยายระยะเวลาอนญาตไดตามทเหนสมควร...”.

5.4 เกณฑความเฉพาะเจาะจงในแงของระยะเวลา (Duration) กฎหมายทใหอานาจเขาถงหรอไดมาซงขอมลจะตองมขอบเขตในแงระยะเวลาทชดเจน เพอปองกนการสอดแนมตอเนองหรอตลอดเวลา กฎหมายประเทศตาง ๆ อาจกาหนดขอจากดดานเวลาแตกตางกน เชน สามเดอน17 สองเดอน18 ศาลยโรปวางหลกวา กฎหมายทกาหนดระยะเวลาเกบขอมลไวเปนชวงโดยไมปรากฏวามเกณฑเชงภาวะวสย (Objective criteria) ทชดเจน ไมสอดคลองกบหลกขอจากดดานระยะเวลา แมวาจะมการกาหนดระยะเวลา19 กตองพจารณาความชดเจนของเกณฑการขยายระยะเวลาดวย สาหรบกฎหมายไทยฉบบอนทใหอานาจเจาหนาท “ไดมาซงขอมล” มการกาหนดระยะเวลาไวในเงอนไขทศาลจะสงอนญาตตามคาขอของเจาหนาท โดยสวนใหญจะกาหนดเวลาเกาสบวน20 กฎหมายบางฉบบกาหนดวา เมอศาลสงอนญาตไปแลว หากมพฤตการณเปลยนแปลงไป ศาลอาจเปลยนแปลงคาสงอนญาตหรอขยายเวลาอนญาตได21 เมอนาเกณฑนมาวเคราะหกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐอนเปนขอยกเวนของพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 จะพบวา 1) พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 มาตรา 19 กาหนดใหสภาประกาศระดบความรายแรงและเสนอความเหน มาตรการ ฯลฯ ใหนายกรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรเพอสงการ หากยงไมมการดาเนนการดงกลาว ใหสภาใชอานาจสงการหนวยงานหรอเจาหนาทรฐใหดาเนนการไดเทาทจาเปนและเหมาะสม จะเหนไดวากฎหมายดงกลาวไมไดกาหนดรายละเอยดของมาตรการทเจาะจงหรอชดเจนดงกลาวมาแลวในเกณฑขางตน และไมไดกาหนดกรอบระยะเวลาของการดาเนนการอนเกยวกบการใชอานาจนน 2) พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562 มาตรา 13 ใหอานาจศนยประสานขาวกรองแหงชาต (ศป.ข) ทอาจกระทบตอขอมลสวนบคคลหลายประการ เชน ตดตาม ประเมน และวเคราะหสถานการณ เฝาระวงภยคกคามความมนคงปลอดภย ปฏบตงานอนตามทนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรทนายกรฐมนตรมอบหมาย สภาความมนคงแหงชาต หรอผอานวยการสานกขาวกรองแหงชาตมอบหมายจะเหนไดวานอกจากการใชอานาจดงกลาวมลกษณะมาตรการทกวางดงกลาวมาแลว ยงไมไดกาหนดขอบเขตระยะเวลาทชดเจน จงอาจทาใหมการใชอานาจเขาถงหรอไดมาซงขอมลสวนบคคลในลกษณะตอเนอง

63ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

3) พระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 ขอบเขตดานระยะเวลา ของการใชอานาจรบมอภยคกคามทางไซเบอร จาแนกได ดงน 1) อานาจทเสรจสนเปนรายครงไมมลกษณะตอเนอง เชน อานาจมหนงสอขอขอมล ตามมาตรา 62 (2) 2) อานาจทกฎหมายกาหนดระยะเวลาชดเจน เชน อานาจยดหรออายดคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอร ตามมาตรา 66 (4) ซงกาหนดระยะเวลาไวไมเกนสามสบวน 3) อานาจทกฎหมายไมกาหนดเวลาชดเจนและเปดชองใหเกดการกระทาทตอเนอง เชน อานาจในการสงใหผเกยวของเฝาระวง หรอตรวจสอบระบบคอมพวเตอร ตามมาตรา 65 สาหรบอานาจในกรณภยคกคามระดบวกฤตตามมาตรา 67 ใหเปนอานาจของสภาความมนคงแหงชาตซงไมไดกาหนดขอบเขตระยะเวลา นอกจากน กรณทเปนเหตจาเปนเรงดวนตามมาตรา 68 เลขาธการคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาต มอานาจ “...ขอขอมลทเปนปจจบนและตอเนองจากผทเกยวของ...” กรณน เปนอานาจขอขอมลตามเวลาจรง (Real time) ซงโดยสภาพแลวมลกษณะตอเนองและไมมกาหนดขอบเขตดานเวลา 4) อานาจทตองขอคาสงศาล เชน มาตรา 65 (5)มาตรา 66 (2) (3) และ (4) ในบางมาตราไมไดกาหนดกรอบเวลาทศาลจะสงอนญาต เชน อานาจเขาถงขอมลคอมพวเตอร ทาสาเนา หรอสกดคดกรองขอมล ตามมาตรา 66 (2) แมอานาจการรบมอภยคกคามทางไซเบอรในหลายมาตราระบวา “เฉพาะเทาทจาเปน” แตเงอนไขและเหตดงกลาวมลกษณะกวาง จงมแนวโนมไมสอดคลองกบเกณฑขอน เนองจากเปดทางใหมการใชอานาจโดยไมมขอบเขตจากดดานระยะเวลาแนนอน จากกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐทง 3 ฉบบ จะเหนไดวาเปดทางใหหนวยงานรฐใชอานาจดาเนนมาตรการปองกนหรอตอบสนองภยคกคามความมนคงตามกฎหมายนน ๆ ไดอยางกวางและไมระบถงขอบเขตในแงระยะเวลาใชอานาจทเจาะจง จงมแนวโนมไมสอดคลองกบหลกความเจาะจงในแงระยะเวลา 5.5 เกณฑความเจาะจงกบการใชอานาจทเชอมโยงระหวางกฎหมายเกยวกบความมนคง หลายฉบบ นอกจากการพจารณาขอบเขตของกฎหมายเกยวกบความมนคงแตละฉบบทมลกษณะกวางดงกลาวมาแลว ผเขยนยงมขอสงเกตถงความสมพนธหรอความเชอมโยงของกฎหมายดงกลาว เชน พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 ซงตราขนตงแตชวงระยะแรกของสภานตบญญตแหงชาต (สนช.) โดยยงไมไดระบถงกฎหมายวาดวยการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรไวโดยตรงแตตอมาในชวงระยะสดทายของสภาดงกลาวไดมการเหนชอบพระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 ซงระบความเชอมโยงของกฎหมายทงสองฉบบในมาตรา 67 วา “ในกรณทเกดภยคกคามทางไซเบอรในระดบวกฤต ใหเปนหนาทและอานาจของสภาความมนคงแหงชาตในการดาเนนการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรตามกฎหมายวาดวยสภาความมนคงแหงชาตและกฎหมายอนทเกยวของ” ดงนน เมอเกดภยคกคามทางไซเบอรระดบวกฤต สภาความมนคงแหงชาตจงมอานาจเสนอแนวทางหรอการดาเนนการเพอใหนายกรฐมนตร หรอคณะรฐมนตรพจารณาสงการหนวยงานของรฐตามกฎหมายฉบบอนไดอยางกวางขวาง ซงรวมถงการสงการตามกฎหมายเกยวกบความมนคงฉบบอน

64 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ทกลาวขางตนดวย สาหรบพระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562 ซงตราขนในเวลาใกลเคยงกบพระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 นน แมวากฎหมายทงสองฉบบไมไดระบถงความเชอมโยงกนไวโดยตรง แตสานกงานขาวกรองแหงชาตและศนยประสานงานขาวกรองแหงชาตมหนาทและอานาจปฏบตงานตามทนายกรฐมนตรหรอสภาความมนคงแหงชาตมอบหมาย จงสามารถมการใชอานาจเกยวกบภยคกคามไซเบอรผานทางกฎหมายสภาความมนคงแหงชาตและเชอมโยงไปยงการสงการหนวยงานตามกฎหมายขาวกรองแหงชาตดวย ดงนน การกาหนดความเชอมโยงของการใชอานาจของกฎหมาย 3 ฉบบ ทมขอบเขตกวางทงในแงเหตแหงการใชอานาจ มาตรการ และเปาหมาย จงสงผลใหกฎหมายเหลานมแนวโนมไมสอดคลองกบเกณฑสทธมนษยชนดงกลาว

5.6 หลกการตรวจสอบถวงดล กฎหมายทใหอานาจเจาหนาทไดมาหรอเขาถงขอมลจะตองอยภายใตกระบวนการตรวจสอบ (Oversight mechanism) โดยองคกรอสระ (Independent) ทแยกตางหากจากหนวยงานบงคบใชกฎหมายนน เชน ตองมการขอหมายศาลกอนการใชอานาจ หลกการนเหนไดจากอนสญญาอาชญากรรมคอมพวเตอร มาตรา 15 เมอนาเกณฑนมาวเคราะหกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐอนเปนขอยกเวนของพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 จะพบวา 1) พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2558 ในกรณการตอบสนองหรอรบมอภยคกคามทเกดขนแลว มาตรา 19 ใหสภาความมนคงแหงชาตประกาศระดบความรายแรงของภยคกคามดงกลาว พรอมทงเสนอความเหน แนวทาง มาตรการ หรอการดาเนนการอนทจาเปน ตอนายกรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรเพอพจารณาอนมตหรอสงการใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐดาเนนการตามอานาจหนาทตามทบญญตไวในกฎหมายเพอปองกน แกไข หรอระงบยบยงภยคกคามดงกลาว ในกรณทนายกรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรยงไมพจารณาดาเนนการ ใหสภาความมนคงแหงชาตเปนผใชอานาจสงใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐดาเนนการไดเทาทจาเปนและเหมาะสม สาหรบหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในการประกาศใหสถานการณใดเปนภยคกคาม การยกเลกการประกาศและการกาหนดระดบความรายแรงของภยคกคามเปนไปตามทสภากาหนดโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตร จะเหนไดวาการใชอานาจดงกลาวไมไดกาหนดใหตองมการตรวจสอบถวงดลโดยฝายตลาการ และเปนการใหอานาจฝายบรหารออกกฎหมายลาดบรองทอาจกระทบตอสทธในขอมลสวนบคคล 2) พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562 มาตรา 6 กาหนดวา “...หลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในการดาเนนการใหเปนไปตามระเบยบทผอานวยการกาหนดโดยความเหนชอบของนายกรฐมนตร โดยระเบยบดงกลาวอยางนอยตองกาหนดใหมการบนทกรายละเอยดขนตอนการดาเนนการโดยเจาหนาทผรบผดชอบ เหตผล ความจาเปน วธการ บคคลทไดรบผลกระทบหรออาจไดรบผลกระทบ และระยะเวลา ในการดาเนนการ รวมทงวธการปองกน แกไข และเยยวยาผลกระทบตอบคคลภายนอกทไมเกยวของ” จะเหนไดวาการใชอานาจดงกลาวไมไดกาหนดใหตองมการตรวจสอบถวงดลโดยฝายตลาการ และเปนการใหอานาจฝายบรหารออกกฎหมายลาดบรองทอาจกระทบตอสทธในขอมลสวนบคคล

65ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

22 พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 มาตรา 19 ในกรณทมสถานการณอนเปนภยคกคามตอ

ความมนคงแหงชาต ใหสภาประกาศระดบความรายแรงของภยคกคามดงกลาว พรอมทงเสนอความเหน แนวทาง มาตรการ หรอการดาเนนการอนทจาเปนตอนายกรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรเพอพจารณาอนมตหรอสงการใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของ

รฐดาเนนการตามอานาจหนาทตามทบญญตไวในกฎหมายเพอปองกน แกไข หรอระงบยบยงภยคกคามดงกลาว.

3) พระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 อานาจการรบมอภยคกคาม ทางไซเบอร จาแนกเปนสองกรณ คอ

กรณท 1 การใชอานาจทไมตองขอคาสงศาล เชน มาตรา 62 ใหอานาจเลขาธการคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาตสงใหพนกงานเจาหนาทดาเนนการหลายประการ เชน ขอขอมล เอกสาร หรอสาเนาขอมลหรอเอกสาร ซงอยในความครอบครองของผอน (มาตรา 62 (2)) อานาจคณะกรรมการกากบดแลดานความมนคงปลอดภยไซเบอร (กกม.) ตามมาตรา 65 (1) (2) (3) และ (4) ออกคาสงตอเจาของกรรมสทธ ผดแลระบบคอมพวเตอร ผใชงาน ฯลฯ ใหกระทาการตาง ๆ เชน เฝาระวงคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอร ดาเนนมาตรการแกไขภยคกคามทางไซเบอร และอานาจในกรณภยคกคามทางไซเบอรระดบวกฤต ซงแยกเปนสองกรณ คอ กรณมาตรา 67 วรรคหนง อยภายใตพระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 ซงใหอานาจนายกรฐมนตรสงการดาเนนการโดยไมมเงอนไขขอคาสงศาล22 และกรณมาตรา 68 วรรคหนง คณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาต (กมช.) มอานาจมอบหมายใหเลขาธการคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาตม “อานาจดาเนนการไดทนทเทาทจาเปน” ซงเปนถอยคากวาง อาจรวมถงการดาเนนการตาง ๆ เชน การไดมา เขาถง หรอตรวจสอบขอมลของผอน โดยไมตองขอคาสงศาล แตหลงจากการดาเนนการแลวตองแจงรายละเอยดใหศาลทราบ นอกจากน มาตรา 68 วรรคสอง ใหอานาจเลขาธการขอขอมล “ทเปนปจจบนและตอเนอง” โดยไมกาหนดเงอนไขวาตองขอคาสงศาล

กรณท 2 การใชอานาจทตองขอคาสงศาล ไดแก อานาจสงใหบคคลทาการเขาถงขอมลคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอร ตามมาตรา 65 (5) อานาจปฏบตการ เขาถงขอมลคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอรหรอขอมลอนทเกยวของ ทาสาเนา หรอสกดคดกรองขอมล (มาตรา 66 (2)) อานาจทดสอบการทางานของคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอร (มาตรา 66 (3)) อานาจยดหรออายดคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอร หรออปกรณใด ๆ ตามมาตรา 66 (4) แมวาการใชอานาจบางกรณตองขอคาสงศาล แตในกรอบสทธมนษยชนมเกณฑหรอเงอนไข การปกปองสทธทตองนามาพจารณาอก เชน กฎหมายนาหลกปกปองสทธตาง ๆ เชน หลกความจาเปนและไดสดสวน หลกทางเลอกอนทจากดสทธนอยกวา ฯลฯ มากาหนดเปนเงอนไขในการทศาลจะพจารณาคารองของเจาหนาทเพอใชอานาจเขาถงหรอไดมาซงขอมล อยางไรกตาม พระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 มาตรา 65 วรรคทาย และมาตรา 66 วรรคทาย

66 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

23 มาตรา 69 กาหนดวาผทไดรบคาสงเกยวกบการรบมอภยคกคามทางไซเบอรอาจอทธรณคาสงไดเฉพาะทเปนภยคกคามทาง ไซเบอรในระดบไมรายแรงเทานน.

24 หลกการนยงปรากฏในกฎหมายภายในของตางประเทศ เชน ประเทศญปน (Act Regarding the Control of

Organizations having Committed Indiscriminate Mass Murder, Article 3 (1) and (2)).

25 Szabó and Vissy v Hungary, 37138/14, ECtHR 579, 2016. 26 Privacy International, Claimant v (1) Secretary of state for foreign and commonwealth affairs (2) Secretary

of state for the home department (3) Government Communications headquarters (4) Security service (5) Secret intelligence service, Respondents, The Investigatory Power Tribunal, [2016].

27 The Intelligence Services Act 1994, the Security Service Act 1989.

ไมไดระบถงเกณฑเหลานในการทศาลจะพจารณาคารอง นอกจากน พระราชบญญตนกาหนดกลไกหลายประการในการใหอานาจฝายบรหาร ทงในแงของการออกกฎ การดาเนนการตอผประกอบการและประชาชน จงไมสะทอนถงการตรวจสอบถวงดล เชน การใหอานาจคณะกรรมการและเจาหนาทดาเนนการเพอปองกนและรบมอภยคกคามทางไซเบอรระดบรายแรงตามมาตรา 65 ซงมขอบเขตกวาง และอาจรวมถงการสงผใชงานทวไปใหกระทาการทางเทคนคนน กฎหมายวางหลกหามโตแยงหรออทธรณคาสง23 บทบญญตดงกลาวจงมแนวโนมไมสอดคลองกบเกณฑขอน

5.7 หลกความจาเปนและไดสดสวน (Necessary and Proportionate) ความจาเปน (Necessary) พจารณาจากเหตผลของกฎหมายทใหอานาจ ซงเชอมโยงกบประโยชนสาคญทกฎหมายมงคมครอง เชน ความมนคงของรฐ การตอตานการกอการราย ฯลฯ นอกจากน ยงตองชงนาหนกประโยชนสาคญดงกลาววาไดสดสวน (Proportionate) กบการจากดสทธมนษยชนหรอไม เกณฑนปรากฏในประมวลแนวปฏบตทดสาหรบหนวยงานขาวกรองของสหประชาชาต24 และมาตรา 15 อนสญญาอาชญากรรมไซเบอรของยโรป ตวอยางคาพพากษาทศาลใชเกณฑน เชน ศาลสทธมนษยชนยโรปตดสนวา กฎหมายทใหอานาจรฐใชเทคโนโลยสอดแนมเพอตอตานการกอการรายนนมความจาเปน แตมาตรการมลกษณะเปนการดกรบขอมลในวงกวางและเปนการออกคาสงโดยฝายบรหาร จงไมสอดคลองกบหลกความไดสดสวน25 สาหรบกฎหมายเกยวกบการขาวกรอง (Intelligence) ทปรากฏในหลายประเทศ โดยมบทบญญตใหอานาจหนวยงานของรฐเขาถงขอมลนน แมจะมเหตผลความจาเปนดานการปองกนประเทศจากภยคกคามในหลายดาน แตตองชงนาหนกกบหลกการปกปองสทธดวย ดงจะเหนไดจากตวอยางคดในสหราชอาณาจกร26 หนวยงานดานความมนคงและขาวกรองของสหราชอาณาจกร (เชน GCHQ, MI5 และ MI6) ใชอานาจตามกฎหมาย27 ทมเหตผลเพอปองกนความมนคงของชาต ดาเนนการเกบชดขอมลสวนบคคลจานวนมาก (Bulk PersonalDatasets) เชน ขอมลชวภาพ ขอมลการเดนทาง ขอมลการสอสาร ขอมลการเงน ฯลฯ อยางไรกตาม ศาลพเศษในสหราชอาณาจกร (The Investigatory Power Tribunal) ตดสนวา แมการดาเนนการดงกลาวอาศยอานาจตามกฎหมายทบญญตขนเพอประโยชนดานความมนคง แตขาดกระบวนการทเพยงพอในการปกปองสทธ (Lack of adequate safeguard) เชน ไมปรากฏวา มเงอนไขขอจากดการใชอานาจ

67ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ในรายละเอยด เปนการใหนาหนกกบความมนคงมากไปจนไมไดสดสวนกบการปกปองสทธบคคล จงขดตอมาตรา 8 ของอนสญญาสทธมนษยชนยโรป จะเหนไดวา การพจารณาโดยเกณฑนตองนาเกณฑปกปองสทธประการอนดงกลาวขางตนมาพจารณาประกอบดวย ผเขยนจงนามาวเคราะหเปนเกณฑสดทายในบทความน เนองจากเปนการพจารณาในเชงบรณาการของเกณฑตาง ๆ เมอนาเกณฑความจาเปนและไดสดสวนมาวเคราะหกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐทงสามฉบบอนเปนขอยกเวนของพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 จะพบวา 1) พระราชบญญตสภาความมนคงแหงชาต พ.ศ. 2559 พระราชบญญตนระบถอยคาตามเงอนไขของกฎหมายทสามารถจากดสทธตามรฐธรรมนญอนสะทอนถงหลกความจาเปนและไดสดสวน เชน มาตรา 19 กาหนดวา “…ใหสภาเปนผใชอานาจสงใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐดาเนนการตามวรรคหนงไดเทาทจาเปนและเหมาะสม…” 2) พระราชบญญตขาวกรองแหงชาต พ.ศ. 2562 พระราชบญญตนระบถอยคาตามเงอนไขของกฎหมายทสามารถจากดสทธตามรฐธรรมนญอนสะทอนถงหลกความจาเปนและไดสดสวน เชน “ความจาเปน” อาท มาตรา 6 วรรคสอง กาหนดวา “ในกรณทมความจาเปนตองไดมาซงขอมลหรอเอกสารอนเกยวกบการขาวกรอง...” และวรรคสาม กาหนดวา “การดาเนนการตามมาตราน หากไดกระทาตามหนาทและอานาจโดยสจรตตามสมควรแกเหตแลว … ใหถอวาเปนการกระทาโดยชอบดวยกฎหมาย” 3) พระราชบญญตการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร พ.ศ. 2562 เปนบทบญญตเกยวกบการรบมอภยคกคามทางไซเบอร โดยนาหลกความจาเปนและไดสดสวนมากาหนดไวในลกษณะเงอนไขของการใชอานาจในหลายมาตรา เชน อานาจตามมาตรา 64 อยภายใตเงอนไขวามาตรการทนามาใชตองเปน “มาตรการทจาเปน” อานาจออกคาสงใหบคคลทไดรบผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอรกระทาการตาง ๆ ตามมาตรา 65 อยภายใตเงอนไขวา “ออกคาสงเฉพาะเทาทจาเปน” อานาจปฏบตการหรอสงใหพนกงานเจาหนาทปฏบตการตามมาตรา 66 อยภายใตเงอนไข “...เฉพาะเทาทจาเปนเพอปองกนภยคกคามทางไซเบอร...” อานาจเลขาธการคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาตดาเนนการปองกนภยคกคามทางไซเบอรระดบวกฤตโดยตามมาตรา 68 อยภายใตเงอนไข “เปนเหตจาเปนเรงดวน” และ “ดาเนนการไดทนทเทาทจาเปน” 4) วเคราะหความไดสดสวน (Proportionality) ของความจาเปนในการรกษาความมนคงของรฐ กบการจากดสทธ ในแงหนงจะเหนไดวา กฎหมายเกยวกบความมนคงทงสามฉบบ มการระบเหตผล ความจาเปนไวในอารมภบทและในสวนของบทบญญตทใหอานาจกระทบสทธมนษยชน อนเปนไปตามเงอนไขทกาหนดในรฐธรรมนญ แตในอกแงหนงมประเดนวา ลาพงการระบถอยคา “เฉพาะทจาเปน”อาจไมเพยงพอทจะสอดคลองกบเกณฑขอน ดงจะเหนไดจากตวอยางคาพพากษาศาลในสหราชอาณาจกร

68 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

28 David Davis and others v Secretary of State for the Home Department [2015] Case No: CO/3665/2014, CO/3667/2014, CO/3794/2014.

29 กฎหมายระบใหอานาจฝายบรหารในการสงใหเกบขอมลการสอสารโทรคมนาคมเฉพาะกรณเหตทกฎหมายกาหนดภายใตเงอนไขความจาเปนและไดสดสวน (the requirement is necessary and proportionate) Section 1, Data Retention and

Investigatory Powers Act 2014”

ทตดสนวา28 แมในบทบญญตของพระราชบญญตการเกบรกษาขอมลและอานาจการสบสวน (Data Retention and Investigatory Powers Act 2014) จะระบหลกความจาเปนและไดสดสวนไวอยางชดเจน29 แตเปนเพยงหลกการกวาง ๆ ไมกาหนดรายละเอยดทจากดขอบเขตในการเขาถงขอมลและไมมเกณฑทชดเจนเกยวกบการเขาถงและการใชขอมล จงไมสอดคลองกบหลกความจาเปนและไดสดสวน ดงนน แมกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐใหอานาจเขาถงขอมล ระบหลกความจาเปนและ ไดสดสวนไวในบทบญญต แตกเปนเพยงถอยคาทกวาง ตองพจารณารายละเอยดของกฎหมายดวยวามหลกจากดขอบเขตการใชอานาจอยางไดสดสวนหรอไม โดยตองนาเกณฑปกปองสทธประการอนดงกลาวขางตนมาประกอบการชงนาหนก ซงเมอพจารณาในแงนจะเหนไดวา กฎหมายเกยวกบความมนคงดงกลาวกาหนดเหตแหงการใชอานาจไวกวาง เมอพจารณาประกอบกบมาตรการทนามาใชเพอรกษาความมนคงทกวางดงกลาวในเกณฑความเฉพาะเจาะจงดานตาง ๆ ขางตนแลว จะเหนถงแนวโนมการใหนาหนกกบความมนคงของรฐมากกวาสทธในขอมลสวนบคคล

ความแตกตางในสภาพแวดลอมทางกฎหมายของการคมครองสทธในขอมลสวนบคคล

ตามพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 และกฎหมายสหภาพยโรป

แมวาพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 จะมหลกการสาคญสวนใหญสอดคลองกบกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลของสหภาพยโรป (GDPR) ทาใหโดยผวเผนสามารถกลาวไดวากฎหมายนทาใหไทยมระดบการคมครองขอมลสวนบคคลทคลายคลงกบมาตรฐานระหวางประเทศ แตจากการวเคราะหขางตนชใหเหนวา สทธในขอมลสวนบคคลของพลเมองไทยยงคงไดรบความคมครองในระดบทแตกตางจากกฎหมายยโรป ทงน เนองจากความแตกตางเชงรากฐานของสภาพแวดลอมทางกฎหมายของไทยและยโรป กลาวคอ การคมครองสทธในขอมลสวนบคคลตาม

6

69ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

30 จาก รายงานการวจยฉบบสมบรณ เรอง การปฏรปกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลของไทยเพอเขาสประชาคมอาเซยน.

โดย คณาธป ทองรววงศ, 2559, กรงเทพฯ: สานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร.

กฎหมายสหภาพยโรป มใชพจารณาเฉพาะกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลเทานน แตตองพจารณากลไกในสภาพแวดลอมของระบบกฎหมายสทธมนษยชนยโรป ซงมอนสญญายโรปวาดวยสทธมนษยชน (European Convention on Human Rights, EUCHR) เปนหลกสาคญของการคมครองสทธในขอมลสวนบคคล รวมทงมศาลสทธมนษยชนยโรป (European Court of Human Rights, ECHR)ซงพลเมองยโรปสามารถนาคดไปสศาลได โดยคาพพากษาศาลมผลผกพนรฐสมาชก ดงนน แมวากฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลยโรปจะมขอยกเวนสาหรบการดาเนนการของรฐตามกฎหมายอนทเกยวกบความมนคงของรฐ แตหากปรากฏวา รฐสมาชกสหภาพยโรปตรากฎหมายเกยวกบความมนคงโดยใหอานาจหนวยงานรฐ เกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคล พลเมองยโรปมสทธนาคดเพอใหศาลสทธมนษยชนยโรปพจารณาวากฎหมายดงกลาวขดแยงกบสทธในขอมลสวนบคคลตามอนสญญาดงกลาวหรอไม โดยศาลไดสรางเกณฑการชงนาหนกตาง ๆ ดงทผเขยนไดชใหเหนในบทความน เชน หลกความเฉพาะเจาะจง ความไดสดสวน ฯลฯ อยางไรกตาม ประเทศไทยไมมพนธกรณตามอนสญญาดงกลาวและพลเมองไทยไมมสทธนาคดฟองรองตอศาลสทธมนษยชนยโรปเพอใหพจารณาวากฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐสอดคลองกบเกณฑดงกลาวหรอไม นอกจากน จากหลกการตามกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลของยโรปทวางขอจากดการโอนขอมลออกนอกประเทศนนศาลสทธมนษยชนยโรปมไดพจารณาเฉพาะวาประเทศผรบโอนมการตรากฎหมายคมครองขอมลสวนบคคล แลวหรอไมเทานน แตจะพจารณาจากสภาพแวดลอมทางกฎหมายวามกฎหมายอนทใหอานาจหนวยงานของรฐเขาถงขอมลสวนบคคลโดยไมสอดคลองกบเกณฑสทธมนษยชนดงกลาวหรอไมดวย30 ดงนน แมวาประเทศไทยจะมพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 แตการมกฎหมายเกยวกบความมนคงฉบบอนทใหนาหนกกบความมนคงของรฐมากกวาสทธมนษยชน กอาจสงผลใหสภาพแวดลอมโดยรวมของกฎหมายไทยไมมมาตรการคมครองขอมลสวนบคคลทเทยบเทาหรอเหมาะสมตามแนวทางของกฎหมายสหภาพยโรปอยนนเอง

70 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

บทสรป

พระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 ซงรางขนตามแบบของกฎหมายสหภาพยโรป (GDPR) มหลกการรบรองสทธในขอมลสวนบคคลโดยการวางหลกสาคญวา การเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคลจะตองอาศยความยนยอมจากเจาของขอมลกอน แตมขอยกเวนในกรณการดาเนนการของหนวยงานของรฐซงอาศยกฎหมายอนทเกยวกบความมนคงของรฐ แมขอยกเวนนเปนหลกการเดยวกนกบกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลของสหภาพยโรป และสทธในขอมลสวนบคคลตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยอาจถกจากดโดยกฎหมายอนกตาม แตเมอพจารณากฎหมายยโรปจะพบวา สทธ ในขอมลสวนบคคลมไดอยภายใตกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลฉบบเดยว โดยตองพจารณาในเชงระบบควบคกบอนสญญาสทธมนษยชนยโรปและกลไกคมครองสทธดงกลาวของศาลสทธมนษยชนยโรปดวย ซงศาลวางเกณฑหลายประการ (Safeguard criteria) ในการชงนาหนกกฎหมายภายในของรฐเกยวกบความมนคงและการคมครองสทธในขอมลสวนบคคล ดงนน ผเขยนจงนาเกณฑดงกลาวมาวเคราะหและประเมนกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ 3 ฉบบซงตราขนในชวงเวลาเดยวกนกบพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 ภายใตกระบวนการทเรงดวนของฝายบรหาร และไมมการตรวจสอบทางนตบญญตจากฝายคานทมาจากการเลอกตงตามระบอบประชาธปไตย และพบวากฎหมายเกยวกบความมนคงซงใหอานาจหนวยงานของรฐหลายประการรวมถงการเกบและใชขอมลสวนบคคลเหลาน มแนวโนมไมสอดคลองกบเกณฑหลายประการ เชน ความเฉพาะเจาะจงในหลายมต ความจาเปนและไดสดสวน บทความนจงสะทอนใหเหนวา การบญญตกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลของไทยโดยนาตนแบบ (Model) จากกฎหมายสหภาพยโรป ในขณะทสภาพแวดลอมทางกฎหมายอนและกลไกการคมครองสทธมนษยชนของไทยแตกตางจากยโรป โดยรากฐานนนสงผลให “สทธในขอมลสวนบคคล” ของพลเมองไทยยงไมไดรบการคมครองทเพยงพอโดยเฉพาะกรณการเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคล โดยหนวยงานของรฐทอาศยอานาจอยางกวางตามกฎหมายเกยวกบ “ความมนคงของรฐ”

71ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

เอกสารอางอง

ภาษาไทยคณาธป ทองรววงศ. (2556, มกราคม-เมษายน). มาตรการทางกฎหมายในการคมครองสทธใน ความเปนสวนตวของผถกดกฟงการสอสารขอมล. วารสารกระบวนการยตธรรม, 6(1).คณาธป ทองรววงศ. (2561, มกราคม - มถนายน). เกณฑการปกปองสทธมนษยชนสาหรบการประเมน ความสอดคลองของหลกกฎหมายทใหอานาจเขาถงหรอไดมาซงขอมลการสอสารของบคคลใน ระบบคอมพวเตอร ตามพระราชบญญตคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ทแกไขฉบบท 2 พ.ศ. 2560. วารสารวชาการสทธมนษยชน, 3(1), 7-40.คณาธป ทองรววงศ. (2559). รายงานการวจยฉบบสมบรณ เรอง การปฏรปกฎหมายคมครองขอมล สวนบคคลของไทยเพอเขาสประชาคมอาเซยน. กรงเทพฯ: สานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร.คณาธป ทองรววงศ. (2562). รายงานการวจยฉบบสมบรณ เรอง ผลกระทบทางลบอนเกดจาก กฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลสหภาพยโรปและพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยเกษมบณฑต.คณาธป ทองรววงศ (2562). รายงานการวจยฉบบสมบรณ เรอง การประเมนความสอดคลองกบ หลกสทธมนษยชนของกฎหมายเกยวกบความมนคงของรฐ ทเปนขอยกเวนของ พระราชบญญต คมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยเกษมบณฑต.

ภาษาตางประเทศAlderman, E., & Kennedy, C. (1995). The Right to Privacy. New York: Alfred A. Knoph.Anita, A. L. (1988). Uneasy Access: Privacy for Women in a Free Society. New Jersey: Rowman & Littlefield.Birkinshaw, P. (1993). Citizenship and Privacy: Right of Citizenship. New York: Mansell Publishing. Boehm, F., & De Hert, P. (2012). Notification, an important safeguard against the improper use of surveillance – finally recognized in case law and EU law. European Journal of Law and Technology, 3(3).Bos-Ollermann, H. (2017). Mass surveillance and Oversight, Surveillance. In D. Cole, F. Fabbrini, & S. Schulhofer (Eds.), Privacy and Trans-Atlantic Relations. Hart Publishing.Brems, E., & Lavrysen, L. (2015, March). Don’t Use a Sledgehammer to Crack a Nut’: Less Restrictive Means in the Case Law of the European Court of Human Rights. Human Rights Law Review, 15(1), 144-145.Caudill, E. (1992, December). E.L.Godkin and his view of 19th century journalism. Journalism & Mass Communication Quarterly, 1039-1049.Council of Europe. (2016). Mass surveillance - Who is watching the watchers?. Council of Europe.Crocker, A. (2016, June). Appeals Court Avoids Hard Questions About the “Collect It All” Approach to Computer Searches. Electronic Frontier Foundation. Retrieved from https://www.eff.org/deeplinks/2016/06/appeals-court-avoids-hard-questions-about- collect-it-all-approach-computer

72 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

Donnelly, J. (1972). Human Rights and Human Dignity: An Analytic Critique of Non-Western, Conceptions of Human Rights. American Political Science Review, 76, 303-316.Electronic Frontier Foundation. (2017, May). Hearing Wednesday: EFF Argues Against Massive Government Hacking in ‘Playpen’ Case. Electronic Frontier Foundation. Retrieved from https://www.eff.org/press/releases/hearing-wednesday-eff-argues- against-massive-government-hacking-playpen-caseElectronic Frontier Foundation. (2016, May). Security Win: Burr-Feinstein Proposal Declared “Dead” for This Year. Electronic Frontier Foundation. Retrieved from https://www.eff.org/deeplinks/2016/05/win-one-security-burr-feinstein-proposal- declared-dead-yearGavison, R. (1980). Privacy and the Limits of Law. The Yale Law Journal, 89(3), 421-471.Halboob, W, Alghathbar, K. S., Mahmod, R., Udzir, N. I., Abdullah, M. D., & Deghantanha, A. (2014). An Efficient Computer Forensics Selective Imaging Model. In J. J. Park, I. Stojmenovic, M. Choi, & F. Xhafa (Eds.), Future Information Technology, Lecture Notes in Electrical Engineering, Springer.Halperin, M. (1975, October). Controlling the Intelligence Agencies. First Principles, I(2).Hendricks, E., Hayden, T., & Novik, J. D. (1990). Your right to Privacy: A Basic Guide to Legal Rights in an information Society. US: Southern Illinois University Press.Kerr, O. (2005). Searches and Seizures in a Digital World. Harvard Law Review, 119, 531:585.Mensah, B. (2002). European Human Rights Case Summaries. Routledge-Cavendish.Organization for Economic Co-operation and Development (OECD). (2008). Development of Policies for Protection of Critical Information Infrastructures, Ministerial Background Report. In OECD Ministerial Meeting on the Future of the Internet Economy, Seoul, South Korea.Posner, R. (1998). Economic analysis of law (5th ed.). U.S.: Aspen Law & Business.Rowland, D., Kohl, U., & Charlesworth, A. (2012). Information Technology Law (4th ed.). Routledge.Salgado, R.P. (2005). Fourth Amendment Search and the Power of the Hash. Harvard Law Review, 119(38), 38-40Samuel W. D., & Louis, B. D. (1890). The Right to Privacy. Harvard Law Review, 4(15).Thongraweewong, K. (2014, May). State Telecommunication Surveillance : A Comparative Study of the US and Thai Telecommunication Privacy Laws. Paper presented at the Society of Digital Information and Wireless Communication (SDIWC), IEEE (Thailand section), University of the Thai Chamber of Commerce.Van Den Haag, E. (1971). On Privacy. In R. J. Pennock, & J. W. Chapman (Eds.), Privacy, New York: Atherton.Wacks, R. (1989). Personal Information : Privacy and the Law. Oxford: Clarendon Press.

73ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

74 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ผชวยศาสตราจารย ดร. ฐนนดรศกด บวรนนทกล1

สทธมนษยชนด�านสงแวดล�อมและกฎหมายทเกยวข�อง

บทคดยอ บทความนมความมงหมายทจะทบทวนความสมพนธระหวางสทธมนษยชนและสงแวดลอมในดานประวตและพฒนาการ สทธมนษยชนในกฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศ ความเคลอนไหว การดาเนนการในประเทศไทย รวมทงการพฒนาทงในแงสทธมนษยชนและกฎหมาย ขอทาทายและมตตาง ๆ ทยงเปนประเดนดานสงแวดลอมกบสทธมนษยชนในปจจบนและในอนาคต พบวา การเชอมโยงระหวางสทธมนษยชนและสงแวดลอมไดมการรบรและความเคลอนไหวจากประชาชน ชมชน และการพยายามพฒนาและบญญตมาตรการและกลไกกฎหมายทเกยวของในมตดานกฎหมาย ตงแตกฎหมายระหวางประเทศและกฎหมายภายในประเทศ รวมถงการพยายามสรางระบบกระบวนการยตธรรมทางสงแวดลอมมาสนบสนนสทธมนษยชนดานสงแวดลอมใหมสทธในการเขาถงขอมลดานสงแวดลอม (Right to Access to Information) สทธในการมสวนรวมของสาธารณะในกระบวนการตดสนใจดานสงแวดลอม (Right to Public Participation in Decision - making) และสทธในการเขาถงความยตธรรมดานสงแวดลอม (Right to Environmental Justice) นอกจากจะมการพฒนาแนวคดแลวยงมคาพพากษาในศาลสทธมนษยชนรองรบในมตดานสงแวดลอมทาใหมการเคลอนไหวตอเนองมาตลอด อยางไรกตาม ยงมประเดนทาทายในสทธมนษยชนและสงแวดลอมในดานการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศ เทคโนโลยทางทหาร มลพษขามพรมแดน สทธชมชน เปนตน การขยายความในมตดานการพฒนาทยงยน (Sustainable Development) นน ตความรวมถงการคมครองปกปองสงแวดลอมใหถงมอคนรนใหม (Next generations) เพอใหสามารถใชสทธมนษยชนไดอยางสมบรณเชนกน ในสวนประเทศไทยปจจบนยงประสบปญหาการควบคมและจากดสทธมนษยชนทมผลกระทบตอสทธมนษยชนสงแวดลอม

สทธมนษยชน, สงแวดลอม, กฎหมายสงแวดลอม, ประเทศไทย

คาสาคญ:

1 ผชวยศาสตราจารย ดร. ฐนนดรศกด บวรนนทกล/ อาจารยประจา ภาควชาสงคมศาสตร คณะสงคมศาสตรและ

มนษยศาสตร มหาวทยาลยมหดลและสมาชก International Union for Conservation of Nature (IUCN) ประจาประเทศไทย.

75ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

Abstract

This paper aims to review the relationship between human rights and environment in historical and developmental approaches as well as human rights provisions in International Environmental Law and any movements including the operation swells both human rights and constitution law in Thailand, as well as challenges and dimensions that are also environmental issues with current and future human rights. Generally speaking, the link between human rights and the environment had recognized and launched any movement to the public till now. Not only human rights community but also environment society encourage the development and legislative efforts involved in the legal dimensions ranging from international law and domestic law, as well as trying to create an environmental justice system to support the so called” Environmental rights,” in term of formerly entitled the right to access to information, right to public participation in decision-making and right to environmental justice rights. In addition to the development of the concept, there is a judgment in the Human Rights Court to support the environmental dimensions, making the movement continue discrete. However, there are challenges in human rights and the environment in terms of climate change, military technology, cross-border pollution, community rights, etc. As while pushing the sustainable development as of to be interpreted as a protection against the environment to reach the next generation so as to able to exercise human rights completely as well. Thailand is currently experiencing control and restricting human rights affecting human rights.

Human rights, Environment, Environmental law, Thailand

Environmental human rights and related laws

Associate Professor Dr. Tanansak Borwornnuntakul

Keywords :

76 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

สทธมนษยชนด�านสงแวดล�อมและกฎหมายทเกยวข�อง

บทนา

1

มนษยทกคนขนอยกบสภาพแวดลอมทเราอาศยอย มสทธขนพนฐานทจะมหรอไดรบสภาพแวดลอมทปลอดภย สะอาด มสขภาพดและมความยงยน สงเหลานเปนสวนสาคญในการทคนเราจะตองมและไดรบสทธมนษยชนทหลากหลายรปแบบ รวมถงสทธในชวต สขภาพอาหาร นาและการสขาภบาล หากไมมสภาพแวดลอมทดตอสขภาพเราจะไมสามารถบรรลแรงบนดาลใจได หรอแมกระทงการใชชวตอยในระดบทเหมาะสมกบมาตรฐานขนตาทจะคงศกดศรความเปนมนษยไวได ในขณะเดยวกน การปกปองสทธมนษยชนกจะชวยปกปองสงแวดลอมเชนกน เมอผคนมสทธในการเขาถงขอมล เรยนรและมสวนรวมในการตดสนใจทมผลกระทบดานสงแวดลอมตอพวกเขา พวกเขากยอมมนใจไดวาการตดสนใจดาเนนการตาง ๆ ของรฐ หรอองคกร หนวยงานเหลานน จะเคารพสทธความเปนมนษยขนพนฐานและความตองการของพวกเขาสาหรบการมสภาพแวดลอมทยงยน ในหลายปทผานมา การรบรของการเชอมโยงระหวางสทธมนษยชนและสงแวดลอมไดเพมขนอยางรวดเรว มการรบรและความเคลอนไหวจานวนมากจากประชาชน ชมชน และการพยายามพฒนาและบญญตมาตรการและกลไกกฎหมายทเกยวของในมตดานกฎหมาย ตงแตกฎหมายระหวางประเทศและกฎหมายภายในประเทศ รวมถงการพยายามสรางระบบกระบวนการยตธรรมทางสงแวดลอม การพจารณาคดทคานงถงสทธของประชาชน สทธของชมชนในการรกษาสงแวดลอม การตดสนใจดาเนนโครงการตาง ๆ ของรฐ และการศกษาทางวชาการในสถาบนการศกษาทเกยวกบความสมพนธระหวางสทธมนษยชนและสงแวดลอมไดเตบโตขนอยางรวดเรวในตางประเทศและประเทศไทย หลายประเทศในขณะนไดบรรจสทธในการรกษาสงแวดลอมในรฐธรรมนญและกฎหมายอน ๆ อยางไรกตาม ยงมประเดนขอทาทายและคาถามทหลากหลายมากมายเกยวกบความสมพนธของสทธมนษยชนและสงแวดลอมทยงตองอธบายขยายความและทบทวน ตรวจสอบเพมเตม บทความนจงมความมงหมายทจะทบทวนความสมพนธระหวางสทธมนษยชนและสงแวดลอมในดานประวตและพฒนาการสทธมนษยชนในกฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศ ความเคลอนไหว การดาเนนการในประเทศไทย รวมทงการพฒนาในแงสทธมนษยชนและกฎหมาย ขอทาทายและมตตาง ๆ ทยงเปนประเดนดานสงแวดลอมกบสทธมนษยชนในปจจบนและในอนาคต

77ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

2

สทธมนษยชนกบมตดานสงแวดลอม

การยอมรบสทธมนษยชนดานสงแวดลอมเปนเนอหาทมกพดกนเปนอนดบแรกถงความสมพนธวา สทธมนษยชนเกยวของกบสงแวดลอมอยางไร ในดานใด และเหตใดจงนาไปเกยวพนกน การนาประเดนดานสทธมนษยชนเขามาในกรอบดานสงแวดลอม รากฐานเดมเปนประเดนทถกหยบยกขนมาเปนหวขอของการสนทนาทางกฎหมาย ปรชญาและจรยธรรมหนงเทานน แตกเปนประเดนทมการถกเถยงกนอยางเขมขนตงแต ป ค.ศ. 1970 ประเดนถกเถยงหลก คอ สทธในสงแวดลอมเปนสทธขนพนฐานทมอยในตวมนษยทกคนแลว หรอเปนสงทกาหนดและบญญตขนมาใหมเพอรองรบใหมผลทางกฎหมาย กลาวคอ เปนสทธทมนษยทกคนมมาตงแตเกดโดยธรรมชาต หรอเปนสงทมาบญญตขนมาใหมในสงคม ความแตกตาง คอ หากเราถอวาสทธในสงแวดลอมเปนสงทมนษยมมาตงแตเกด การไดรบผลจากการไดอยในสงแวดลอมทดเปนสทธของมนษยเปนสทธมนษยชนพนฐานแลว เมอมการทาลายสงแวดลอมยอมเทากบละเมดสงทเรามหรอควรจะไดรบอนเปนการละเมดสทธมนษยชนโดยตรง แตถาเราระบวาสทธในการไดรบหรอมชวตในสงแวดลอมทดเปนเรองทตองใหการรบรองคมครองโดยกฎหมายหรอเปนสทธมนษยชนทตองมกฎหมายมารองรบ (ตามหลกทวา สทธคอ ประโยชนทกฎหมายรบรองให) แลว เมอผใดหรอประชาชนไดรบความเสยหายจากการทสงแวดลอมถกทาลายหรอถกทาใหเสอมโทรมลง เขาตองอางวาการทาลายสงแวดลอมนน กระทบตอสทธหรอละเมดหรอทาลายสทธดานสงแวดลอมทกฎหมายบญญตรบรองวาเปนสทธมนษยชน การละเมดสทธในสงแวดลอมเปนการละเมดสทธมนษยชน รากฐานความคดทมาจากการทคนเรามสทธทจะอาศยอยในสภาพแวดลอมทดและเหมาะสมเพยงพอ เรยกวาสทธพนฐานทสาคญในชวตนน เปนหลกการทสามารถพบไดในตารา บทความ และเอกสารระหวางประเทศทงลกษณะคาประกาศและขอผกมดหรอขอผกพนอยางเปนทางการทเรยกวา พนธกรณ (Obligation) ทรฐตองใหการรบรองและคมครองเชนเดยวกบการคมครองดานอน ๆ เชน ชวต รางกาย ทรพยสนของประชาชน ในกฎหมายภายในประเทศและการกระทาอน ๆ ของหลายประเทศรวมถงรฐธรรมนญบางสวนใชหรอไม ตวอยางเชน กฎบตรแอฟรกาประกาศวา “ประชาชนทกคนมสทธทจะไดรบสภาพแวดลอมทนาพอใจโดยทวไปซงเปนประโยชนตอการพฒนาของพวกเขา”

78 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ในประกาศของการประชมสหประชาชาตวาดวยสงแวดลอมมนษย ระบวา “มนษยมสทธขนพนฐาน เสรภาพ ความเสมอภาค และสภาพชวตทดเพยงพอในสภาพแวดลอมทมคณภาพ การดารงชวตอยางมศกดศรและความเปนอยทด และมความรบผดชอบอยางจรงจงในการปกปองและปรบปรงสภาพแวดลอมสาหรบคนรนปจจบนและอนาคต” คาตอบของขอสงสยวา สทธในการอยอาศยในสภาพแวดลอมทมคณภาพเปนสทธสวนบคคลทบคคลทกคนพงมหรอไม ปรากฏในรายงานของคณะกรรมาธการสงแวดลอมและการพฒนาโลกซงเสนอใหเปนหนงในหลกการทางกฎหมายเพอการคมครองสงแวดลอมและการพฒนาทยงยนวา “มนษยทกคนมสทธขนพนฐานในสภาพแวดลอมทเพยงพอสาหรบสขภาพและความเปนอยทด” ในทสดแลวหลกการและแนวทางนไดรบการยอมรบวาองคประกอบของสทธนสามารถพบไดในปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน รวมทงในกตกาทงสองฉบบหลกในดานสทธมนษยชน และยงควรเพมทงสทธสวนบคคลและสทธของการทคนเรารวมตวเปนกลมดวยวา บคคลรวมกลมกนไมเพยงแตมสทธในสภาพแวดลอมทเพยงพอ แตยงมหนาทในการปกปองและปรบปรงสภาพแวดลอม มความรบผดชอบตอบคคลอนหรอชมชนทพวกเขาอาศยอย รวมทงมนษยชาตโดยรวมและแมแต “คนรนตอไปในอนาคต” จากปรชญาและแนวคดดงกลาวนามาสประเดนขอสงสยวา สภาพแวดลอมเปนปญหาดานสทธมนษยชนหรอไม ทาไมการปกปองสงแวดลอมจงถอเปนประเดนสทธมนษยชน Alan Boyle (1998) ระบวา มหลายคาตอบทเปนไปได เหนไดชดทสดคอ สทธมนษยชนสงผลกระทบตอสงแวดลอมโดยตรง ตอชวต สขภาพ ชวตสวนตว และทรพยสนของมนษยแตละคนมากกวาเรองอน ๆ โดยทวไป แมวารฐอาจทาหนาทรกษามาตรฐานคณภาพสงแวดลอมทสงขนตามภาระหนาทของรฐ ใชมาตรการกลไกในการควบคมมลพษทสงผลตอสขภาพและชวตประชาชน นอกเหนอสงอนใด รฐตองรบผดชอบโดยตรงตอความลมเหลวในการบรหารจดการและการควบคมการคกคามสงแวดลอมและควบคมปญหามลพษและสงแวดลอม รวมถงสงทเกดขนจากการสรางความเสอมโทรมใหกบสงแวดลอมอยางหลกเลยงไมได และยงรวมไปถงการอานวยความสะดวกในการเขาถงความยตธรรม การบงคบใชกฎหมายสงแวดลอม การตดสนของศาล และกระบวนการยตธรรม อกประเดนหนงของสทธมนษยชนดานสงแวดลอมทถกกลาวถงกนมาก คอ เรองสทธในสภาพแวดลอมทดตอสขภาพ หรอ the Right to a Healthy Environment (RHE) อนเปนสทธดานสขภาพทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม ตามมาตรฐานสขภาพขนตาสากลทบคคลทกคนมสทธไดรบ แนวคดของสทธในสภาพแวดลอมทดตอสขภาพไดถกแจกแจงในขอตกลงระหวางประเทศ ซงรวมถงปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรม และอนสญญาวาดวยสทธคนพการ โดยมการถกเถยงกนถงการตความและการใชสทธดงกลาว เนองจากสทธในสภาพแวดลอมทดตอสขภาพตองพจารณาปจจยทางสงคมและเศรษฐกจทหลากหลาย รวมถงปจจยพนฐานดานสขภาพ เชน อาหารและโภชนาการ ทพก การเขาถงนาทสะอาด ปลอดภยและดมได การมแหลงนาและการสขาภบาลทเพยงพอ สภาพการทางานทปลอดภย และสภาพแวดลอมทดตอสขภาพ ทสาคญในขอ 25 ของปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนระบวา “ทกคนมสทธทจะมมาตรฐานการครองชพทเพยงพอสาหรบสขภาพและความเปนอยทดของตวเอง

79ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

และครอบครวของเขา รวมถงอาหาร เครองนงหม ทอยอาศย การรกษาพยาบาล และบรการสงคมทจาเปน รวมทงสทธในความมนคงในกรณวางงาน เจบปวยหรอทพพลภาพ เปนหมาย วยชรา หรอการขาดปจจยในการเลยงชพอนใดในพฤตการณอนเกดจากทตนจะควบคมได” และรวมถงการดแลเปนพเศษแกผทอยในครรภมารดาหรอวยเดก ซงองคการอนามยโลกไดใชแนวทางดงกลาว สาหรบการสงเสรมดานสขภาพและโยงใยในดานสงแวดลอมดวย จงทาใหความเกยวพนระหวางสทธมนษยชนกบสงแวดลอมขยายวงกวางออกไปบนพนฐานของตรรกะทเหมาะสม นอกจากน ความเคลอนไหวทนาสนใจเกยวกบสทธมนษยชนดานสงแวดลอม ยงสะทอนไดจากรายงานทผรายงานพเศษของสหประชาชาต ระบถงการเคลอนไหวทผดกฎหมาย และการทงขยะพษ ทเรมปรากฏเปนปญหานน ไดถกพาดพงถงและมประเดนทมความสาคญมากขนเรอย ๆ ทาใหสงคมโลกเรมรบรเพมขนวา มการขนสงของเสยอนตรายทผดกฎหมาย และการทงของเสย ผลตภณฑทเปนพษและเปนอนตรายและของเสยทเปนภยคกคามรายแรง ทไมเพยงแตตอสงแวดลอมเทานน แตกระทบตอชวตและความเปนอยของมนษยชาต ทามกลางความนยมและยอมรบในสทธมนษยชนทหลายสวนเกยวพนเรองสงแวดลอมอยางแยกไมออก เชน สทธในชวตทจะไดใชชวตอยางรนรมยตามมาตรฐานสงสดทเปนไปได ดานสขภาพกายและสขภาพจต สทธในการดมนาสะอาด มอาหาร ทอยอาศยทเพยงพอและเหมาะสม สภาพการทางานทปลอดภยและมสขภาพด สทธในการไดรบขอมล เพอการมสวนรวมและเสรภาพในการสมาคม รวมทงสทธมนษยชนอน ๆ ทรบรอง

3

ประวตและพฒนาการสทธมนษยชนและสงแวดลอม

อาจกลาวไดวา ประวตและพฒนาการดานสงแวดลอมและสทธมนษยชนเกดขนเปนครงแรกในวาระการประชมระหวางประเทศ ในป ค.ศ. 1972 ทประชมสหประชาชาตดานสงแวดลอมของมนษยโดยในการประชมครงนนนามาซงหลกการท 1 ของ “ปฏญญาสตอกโฮลมตอสงแวดลอมมนษย” ทนาไปสการสรางรากฐานสาหรบการเชอมโยงสทธมนษยชนและการปกปองสงแวดลอม ทงน โดยประกาศรบรองสทธขนพนฐานวา “มนษยมสทธขนพนฐาน เสรภาพ ความเสมอภาค และสภาพชวตทดเพยงพอในสภาพแวดลอมทมคณภาพ การดารงชวตอยางมศกดศรและความเปนอยทด และมความรบผดชอบอยางจรงจงในการปกปองและปรบปรงสภาพแวดลอมสาหรบคนรนปจจบนและอนาคต” ผลจากการประชมป ค.ศ. 1972 ทาใหโครงการสงแวดลอมแหงสหประชาชาต (UNEP) ไดถกจดตงขน ในป ค.ศ. 1992 ชวง 20 ปหลงจากการประชมสงแวดลอมระดบโลกครงแรกการประชมสหประชาชาตวาดวยการพฒนาสงแวดลอมและการพฒนา (UNCED) หรอทเรยกวาการประชมสดยอดโลกทเกดขนระหวางวนท 3 -14 มถนายน 1992 ในนคร รโอ เดอ จาเนโร การประชมครงนน

80 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

มวตถประสงคเพอชวยเหลอรฐบาลประเทศตาง ๆ ในการพจารณาการพฒนาทางเศรษฐกจ และหาหนทางทจะหยดยงการทาลายทรพยากรธรรมชาตและควบคมมลพษของโลก แมในขณะทมความพยายามระดบนานาชาต คณะผแทนจาก 178 ประเทศ ผนาของรฐ 108 ประเทศ และผแทนองคกรเอกชนกวา 1,000 คน เขารวมการประชม ในนคร รโอ เดอ จาเนโร มขอตกลงทสาคญสามขอ ซงปฏญญารโอวาดวยสงแวดลอมและการพฒนามความเกยวของมากทสดในบรบทของสทธมนษยชนและสงแวดลอม โดยหลกการท 1 กาหนดวา “มนษยเปนศนยกลางของความกงวลสาหรบการพฒนาทยงยน พวกเขามสทธทจะมชวตทมสขภาพดและมประสทธผลโดยสอดคลองกบธรรมชาต” และหลกการท 4 กาหนดวา “เพอใหบรรลการพฒนาทยงยนการคมครองสงแวดลอมจะเปนสวนหนงของกระบวนการพฒนาและไมสามารถแยกออกจากกนได” นอกจากน หลกการท 10 ของปฏญญารโอ ค.ศ. 1992 มความสาคญอยางยงตอการพฒนาสทธมนษยชนดานสงแวดลอมทชดเจนมากขนทนาไปสอนสญญาวาดวยการเขาถงขอมลการมสวนรวมของประชาชนในการตดสนใจ และการเขาถงความยตธรรมในเรองสงแวดลอม (อนสญญา Aarhus) ซงมผลบงคบใชในป ค.ศ. 2001 อนสญญาออรฮสครอบคลมเนอหาสามหวขอทระบโดยชอเรอง แทนทจะใชภาษาทเนนเรองสทธ อนสญญากาหนดใหรฐภาค “รบรอง” วา สมาชกของสาธารณชนสามารถเขาถงขอมล ไดรบอนญาตใหเขารวม และสามารถเขาถงการพจารณาคดของศาลได แมวาโดยทวไปแลวจะหลกเลยงคาวา “สทธ” แตมวตถประสงค โครงสราง และบรบทของอนสญญาออรฮสทเนนเรองสทธพนฐานทเปนสทธมนษยชนโดยมแนวคดเกยวกบกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศเปนฐาน ดงนน อาจกลาวไดวาสทธมนษยชนในอนสญญาฉบบนทไดประกนไว ไดแก สทธในการเขาถงขอมลดานสงแวดลอม (Right to Access to Information) สทธในการมสวนรวมของสาธารณะในกระบวนการตดสนใจดานสงแวดลอม (Right to Public Participation in Decision - making) และสทธในการเขาถงความยตธรรมดานสงแวดลอม (Right to Environmental Justice) อนสญญาดงกลาวนนมวตถประสงคเพอใหประชาชนมสทธการเขาถงขอมลและมสวนรวมใหขอมลและขนตอนในเรองสงแวดลอม รวมถงการฟองรองดาเนนคดนนเอง ในเดอนกนยายน ค.ศ. 2002 มการประชมสดยอดโลกดานการพฒนาอยางยงยน หรอ World Summit on Sustainable Development (WSSD) จดขนทกรงโจฮนเนสเบรก แผนการดาเนนงานของ WSSD แสดงใหเหนอยางชดเจนวา การเคารพสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานเปนสงจาเปนสาหรบการบรรลการพฒนาทยงยน แผนการดาเนนการดงกลาวยงเนนความสาคญของการดาเนนการ ในระดบชาตเพอการพฒนาทประสบความสาเรจ โดยองคประกอบทสาคญของแผนประกอบดวย ธรรมาภบาล หลกนตธรรม ความเสมอภาคทางเพศ และความมงมนโดยรวมตอสงคมทยตธรรมและเปนประชาธปไตย ความโปรงใส ความรบผดชอบ และการบรหารงานยตธรรม สถาบนตลาการถอเปนสงจาเปนสาหรบนโยบายระดบชาตทจะตองดาเนนการ แผนยงเนนถงความสาคญของการสงเสรมการมสวนรวมของประชาชน (Public participation) ในการตดสนใจดานสงแวดลอม รวมถงมาตรการทใหการเขาถงขอมลเกยวกบกฎหมาย ระเบยบ ขอบงคบ กจกรรม นโยบายและโครงการตาง ๆ ทสาคญ

81ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

แผนดงกลาวระบวาผหญงตองมสวนรวมอยางเตมทและเทาเทยมกนในทกระดบของกระบวนการดานสงแวดลอมและการพฒนารวมถงการกาหนดนโยบายและการตดสนใจ นอกจากน ในมตสทธมนษยชนดานสงแวดลอมนน แมวาไมไดมการรเรมจากมมของฐานดานกฎหมายสทธมนษยชน เนองจากในเนอหาดานสทธมนษยชนเดมนน แทบจะไมมการกลาวถงหรอถกเถยงเกยวกบความสมพนธระหวางสทธมนษยชนและสงแวดลอมเลย ดงนน วรรณกรรมสวนใหญจะถกเขยนขนโดยนกสงแวดลอมหรอนกกฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศทวไป ตอมาประเดนเรองสงแวดลอมไดถกนาเขามาเปนหวขอในกฎหมายสทธมนษยชนกระแสหลก มตดานสงแวดลอมของสทธมนษยชนทพบในสนธสญญาดานสทธมนษยชนจงปรากฏในกตการะหวางประเทศและอนสญญาตาง ๆ เชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (ICCPR) กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม (ICESCR) อนสญญายโรปวาดวยสทธมนษยชน (ECHR) อนสญญาอเมรกนวาดวยสทธมนษยชน (AMCHR) และอนสญญาแอฟรกนวาดวยสทธมนษยชนและประชาชน (AfCHPR) ในสวนของการพจารณาคดของศาลสทธมนษยชนทกลาวถงวานามาซงการรบรองสทธมนษยชนดานสงแวดลอมนน การนาคดสทธมนษยชนทเกยวของกบสงแวดลอมมาสศาล ทนอกจากฟองรองไปยงคณะกรรมการสทธมนษยชน หนวยงานกากบดแลระดบสากลและระดบภมภาคแลว เชน คด Bordes and Temeharo v. France มขอกลาวหาวา การทดสอบอาวธนวเคลยรลวงหนาจะเปนการละเมดสทธของชวตและครอบครวหรอไม หรอ คด HP et al. v. Canada ระบการกลาวหาวาละเมดการมสทธในการดารงชวตเนองจากผลกระทบตอสงแวดลอมของคลงสนคานวเคลยรทตงอยใกลกบทอยอาศย คด López Ostra v. Spain ทศาลถอไดวา มาตรา 8 ECHR ถกละเมดเนองจากผสมครไมไดรบการชดใชโดยรฐสาหรบความเสยหายทเกดจากมลภาวะตอสงแวดลอม นอกจากน ปญหาทคลายกนคอ ความเสยหายทเกดจากการจดการขยะมลฝอยในเมองผดพลาดถกยกขนในคด Oneryildiz v. Turkey ใน แซนเดอรโวลตสวเดน พบวา การปนเปอนในนาเปนภยคกคามตอความปลอดภยของบคคล ซงเปนขนตอนสาคญในการขยายความคดของมาตรา 6 (1) ECHR เพอรวมถงสทธดานสงแวดลอม ในคด Tãtar V Romania ศาลพบวามการละเมดสทธในการเคารพชวตสวนตวและครอบครวเนองจากความลมเหลวของเจาหนาทโรมาเนยในการปกปองสทธของผคนทอาศยอยในบรเวณใกลเคยงกบเหมองทองคา คดเหลานจะพบวาศาลตงขอสงเกตวา “มลภาวะอาจสงผลกระทบตอชวตสวนตวและชวตครอบครวของบคคลโดยทาอนตรายตอความผาสกของคน” และ “รฐมหนาทรบผดชอบในการคมครองพลเมองของตนโดยการกาหนดอานาจการจดตงการ ดาเนนงาน ความปลอดภย และการตรวจสอบกจกรรมอตสาหกรรม โดยเฉพาะกจกรรมทเปนอนตรายตอสงแวดลอมและสขภาพของมนษย” โดยนยเปนเสมอนการรบรองถงการคกคามสทธขนพนฐานของมนษยทจะไดรบสงแวดลอมทควรจะไดและศาลรบรองใหวาเปนสทธประโยชนสาคญ ในคด Hatton and colleges v. United Kingdom ประเดนนเกยวของกบการละเมดสทธความเปนสวนตวและครอบครวอนเปนผลมาจากมลพษทางเสยงจากการจราจรทางอากาศในเวลากลางคน (ด Moreno Gomez v. Spain ) ในคด Guerra et al. v. Italy รฐพบวามการละเมดสทธ

82 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ความเปนสวนตวและครอบครว โดยไมใหขอมลเกยวกบมลพษทางสงแวดลอมทจะชวยใหสามารถประเมนความเสยงตอสขภาพทพวกเขาตองเผชญในการใชชวตในบางพนท ในคด Hamer v. Belgium ศาลพบวาสทธในทรพยสนนนถกจากดสทธได ภายใตเจตนารมณของกฎหมายคมครองสงแวดลอม เปนตน นอกจากคดตาง ๆ แลว สงทชวยเสรมความแขงแกรงในการพยายามผนวกสทธมนษยชนเขากบสงแวดลอมกคอ รายงานจากผเชยวชาญทหนวยงานดานสหประชาชาตตงขนเพอตรวจสอบและรายงาน ซงจากรายงานดานสทธมนษยชนดานปญหาสงแวดลอม พบวาม 3 ประเดน ทเขาขาย คอ ประการแรก ปญหาทเกยวของกบสทธมนษยชนทเหยอหรอผเสยหายประสบ โดยเนนทพบในแอฟรกาและประเทศกาลงพฒนาอน ๆ เปนปญหาการคกคามและทาลายสงแวดลอม ประการทสอง เพอระบตรวจสอบและตดตามสถานการณจรง เหตการณเฉพาะ และแตละกรณ รวมถงขอกลาวหาทไดรบ พบวาเปนการกลาวหาวาละเมดสทธมนษยชนดานสงแวดลอมแทบทงสน และ ประการทสาม พบวาการละเมดสทธมนษยชนมประเทศและบรษทขามชาตทมสวนรวมในการขนสงผลตภณฑและของเสยทเปนพษ และเปนอนตรายทผดกฎหมายไปยงประเทศกาลงพฒนา

4

สทธมนษยชนในกฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศ

ความสาคญของสภาพแวดลอมตอการปฏบตตามหลกสทธมนษยชนไดรบการยอมรบอยางกวางขวางในกฎหมายระหวางประเทศ สงทเปนทยอมรบกนนอย คอ ขอเสนอในฐานะมนษยทมสทธตอสงแวดลอมเกนกวาสทธขนพนฐานทจาเปนตอความตองการขนพนฐานของมนษย สทธในสภาพแวดลอมทดตอสขภาพนน อาจตองมการบญญตและรบรองในกฎหมายระหวางประเทศ แนวคดและแนวทางดาเนนการดงกลาวทาใหเกดความทาทายทงทางแนวคดทฤษฎและการปฏบตสาหรบกฎหมายสทธมนษยชน การพจารณาถงวธการทแตกตางกนของสภาพแวดลอมทมแนวคดในกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศและวเคราะหขอเสนอทวา สทธในสภาพแวดลอมทดตอสขภาพนนกาลงเกดขน อนระบถงความทาทายบางอยางทจะตองเอาชนะกอนทจะไดรบการยอมรบสทธดงกลาว รวมถงสงทดงมาจากสาขาวชานเวศวทยาเชงลกและนตศาสตรโลก การประชมของสหประชาชาตทกรงสตอกโฮลม นครรโอ เดอ จาเนโร และกรงโจฮนเนสเบรกแสดงใหเหนวา ประชาคมระหวางประเทศเหนวา การปกปองสงแวดลอมเปนเรองททวโลกใหความสนใจเปนเวลานานแลวทผคนตางสงสยวา ในสนธสญญาทวภาคและพหภาคทสาคญดานสงแวดลอมทมมากมาย กลไกและมาตรการทมอยสามารถทจะแกไขปญหานไดจากมมมองดานสทธมนษยชนหรอไม การรวมสทธมนษยชนเขากบมตดานสงแวดลอมในอนสญญายโรปวาดวยสทธมนษยชนอาจเปนหนงในเปาหมายตอไปของนโยบายสงแวดลอมระหวางประเทศ

83ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

หากวเคราะหกนโดยทวไปจะพบวา กฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศนนมลกษณะเดนทเกนกวาลกษณะกฎหมายทวไป โดยมการพยายามนาเอาหลกกฎหมาย มาตรการทางกฎหมาย รวมทงกลไกตาง ๆ ทงทางแพง ทางอาญา และทางปกครอง มาบญญตไว มสนธสญญาพหภาคประมาณ 300 ฉบบ และสนธสญญาทวภาค 900 ฉบบ เกยวกบการคมครองสงแวดลอมรวมถงตาราอน ๆ อก 200 กวาเลม ทจดทาโดยองคกรระหวางประเทศตาง ๆ โดยหลกการทอภปรายกน คอ สทธในสงแวดลอมหมายถง สาระสาคญในสทธทเกยวของกบทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมทบคคลทกคนพงมและไดรบ โดยสทธนแบงแยกไมไดและตดตวทกคนมาตงแตเกด ในภาษากฎหมายเรยกสทธทเปนแกนนวาเปน “สทธเชงเนอหา” (Substantive Rights) ซงสทธกลมนแยกตางหากจากสทธในเชงกระบวนการ (Procedural Rights) ซงเปนเสมอนเสนทางหรอวถทาง (Means) ทนาไปสสทธในสงแวดลอมเชงเนอหา กลาวโดยสรปคอสทธในสงแวดลอมแบงเปนสทธในสงแวดลอมเชงเนอหาและสทธในสงแวดลอมในเชงกระบวนการทเปรยบเสมอนกฎหมายดานสารบญญตและวธสบญญตนนเอง อยางไรกตาม หากพจารณาถงสทธมนษยชนและสงแวดลอมในบรบทของอนสญญาระหวางประเทศวาดวยสงแวดลอม จะพบวาอนสญญาเกยวกบสงแวดลอมสวนใหญ2 จะรบเอาหลกการในเรองความสมพนธระหวางมนษยและสงแวดลอมมาจากปฏญญาสตอกโฮลมและปฏญญารโอ โดยยงไมมการรบรองสทธในสงแวดลอมอนเปนสทธเชงเนอหาไวโดยตรง และแมอนสญญาตาง ๆ จะมฐานะเปน Hard Law ซงมผลกาหนดพนธกรณใหแกรฐภาค แตประเดนในเรองความสมพนธระหวางมนษยหรอสทธของมนษยและสงแวดลอมจะถกบญญตไวเพยงในลกษณะของหลกการ และมกปรากฏอยในสวนอารมภบทหรอ Preamble มากกวาทจะมการกาหนดเปนพนธกรณใหรฐภาคในอนทจะตองคมครองสงแวดลอม เนองจากมความสาคญหรอมความเชอมโยงกบสทธของมนษย นอกจากนจากการพจารณาตวอยางอนสญญาระหวางประเทศวาดวยสงแวดลอมตาง ๆ ขางตน ไมวาจะเปนอนสญญาวาดวยสงแวดลอมในดานธรณภาค อากาศภาค ชวภาค และอทกภาค ตางกมการกลาวถงความสมพนธระหวางมนษยและสงแวดลอม แตจะเปนการกลาวถงในลกษณะเปนหลกการหรอกรอบแนวคดทเปนขอตระหนกหรอแนวทางในการปฏบตของรฐภาค ไมไดมสถานะเปนพนธกรณแตอยางใดเวนแตในเรองสทธของชนพนเมองและชมชนทองถนทไดมการกลาวถงไวอยางชดเจนในConvention on Biological Diversity แตกยงคงเปนประเดนทตองพจารณากนตอไปวาการกลาวถงสทธของชนพนเมองและ ชมชนทองถนเชนนเพยงพอทจะแสดงใหเหนถงการเชอมโยงระหวางการคมครองสงแวดลอมและสทธมนษยชนแลวหรอไม อนง ถงแมสทธในสงแวดลอมอนเปนสทธเชงเนอหายงไมมการรบรองอยางชดเจนในอนสญญาระหวางประเทศวาดวยสงแวดลอมตาง ๆ แตในทางกลบกน

2 อนสญญาดานสงแวดลอมเหลาน เชน อนสญญาวาดวยชนดพนธทมการเคลอนยายถน อนสญญาแรมซาร หรออนสญญา

วาดวยพนทชมนา อนสญญาบาเซล (Basel Convention) อนสญญาวอชงตน (Washington Convention) อนสญญาวาดวยการคาระหวางประเทศ ซงชนดสตวปาและพชทใกลสญพนธ อนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ ฯลฯ.

84 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

สทธเชงกระบวนการกลบไดรบการรบรองไวในอนสญญาระหวางประเทศวาดวยสงแวดลอมจานวนมาก นอกจากน ขอบกพรองในกฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศ คอ บทบญญตจานวนมากจะถกนามาใชเฉพาะเมอมอนตรายมหนต ทงทอนตรายเหลานนถกคาดการณเอาไวลวงหนาจากนกวทยาศาสตรมาเปนเวลานานแลว รวมทงไดเตอนใหตระหนกถงความหายนะ (เชน กรณโรงไฟฟาเชอรโนบล ฯลฯ) แตการบงคบใชกฎหมายกยงลาหลงและเชองชา ทง ๆ ทบทบญญตทางกฎหมายสงแวดลอมเหลานน มบทบาทสาคญในการปกปองสงแวดลอมระหวางประเทศเพราะรฐสวนมากไมคอยสรางความตระหนกในหายนะดานสงแวดลอม แตเนนไปทการปกปองสงแวดลอมเปนปญหายอยมากกวา ในการสงเสรมสทธมนษยชนดานสงแวดลอมนน ประชาชนควรไดรบการเขาถงขอมลดานสงแวดลอมไดงายขนและควรขยายบทบาทการดแลไปใหถงศาล เพราะจะเกดบรรทดฐานทดตอการดาเนนการ ปญหาทสาคญ คอ เมอบคคลเผชญกบปญหาการคกคามและทาลายสงแวดลอม การพยายามยนยนสทธของตนตอหนาหนวยงาน และดาเนนการฟองรองตอศาล อนเปนความพยายามทจะปกปองตนเองจากการถกละเมดสทธขนพนฐานซงเปนอนตรายตอสงแวดลอมมกลมเหลว เพราะตองดาเนนการอยางมากมายและดาเนนการดวยความยากลาบาก นอกจากสทธในการเขาถงขอมลดานสงแวดลอม (Right to Access to Information) ยงมสทธในการมสวนรวมเชงสาธารณะในกระบวนการตดสนใจดานสงแวดลอม (Right to Public Participation in Decision - making) และสทธในการเขาถงความยตธรรมดานสงแวดลอม (Right to Environmental Justice) สทธเหลานเปนรากฐานในดานสทธมนษยชนดานสงแวดลอมทประชาชนควรรบรและมกลไกของรฐใหการสนบสนนคมครอง อยางไรกตาม หากพจารณาดานสทธมนษยชนในกฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศ การคมครองสงแวดลอมไดกลายเปนปญหาความกงวลของโลก แตกฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศมลกษณะเปนสนธสญญาและมการยนยนหลกการสาคญบางประการทนาสนใจ คอ การพยายามจะไปคมครองถงสทธมนษยชนในอนาคต โดยนาเอาแนวคดเรองความยงยน หลกการปองกนไวกอน หลกการความรบผดเชงสาเหต และความตองการปกปองสงแวดลอมสาหรบคนรนอนาคตผานหลกการพฒนาทยงยน เสมอนวาหลกความยงยนเปนการวางแนวทางสทธมนษยชนดานสงแวดลอมใหกบคนรนใหม (Next generations) ไดรบรวาเขามสทธไดรบดวย ปจจบน สหประชาชาตไดออกกรอบแนวคดสทธมนษยชนกบสงแวดลอม (Framework Principles on Human Rights and Environment) ออกมาโดยมหลกการทนาสนใจ 3 ประการ คอ ขอ 1 มนษยเปนสวนหนงของธรรมชาตและสทธมนษยชนเชอมโยงกบสภาพแวดลอมทมนษยอยอาศย การทาลายสงแวดลอมเทากบเปนการแทรกแซงสทธมนษยชนในการทจะไดรบความรนรมยในชวตของมนษย และการดาเนนการดานสทธมนษยชนจะชวยปกปองคมครองสงแวดลอมและสงเสรมการพฒนาทยงยน

85ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ขอ 2 หลกการทเปนกรอบการดาเนนการในดานสทธมนษยชนและสงแวดลอมนาไปสขอสรปหลกในพนธะกรณดานสทธมนษยชนทเกยวของกบความรนรมยในการมสภาพแวดลอมทสะอาดปลอดภย มสขอนามยทยงยน การบรณาการและชนาสาหรบการนาเอาพนธะกรณตาง ๆ ไปปฏบต รวมถงพนฐานในการพฒนาในอนาคตเพอสรางความเขาใจในความสมพนธของสทธมนษยชนกบสงแวดลอมใหพฒนาการตอเนองไป ขอ 3 หลกการทเปนกรอบการดาเนนการนจะไมมขอยตมาตรฐานระดบชาตและระดบนานาชาตทเกยวของกบสทธมนษยชนและการปกปองคมครองสงแวดลอมและหลกการทเปนกรอบดงกลาวนจะไมถกขดขวางหรอถกจากดยกเวนหรอปฏบตการทตากวามาตรฐานนภายใตหลกกฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศและระดบประเทศ กรอบการดาเนนการตาง ๆ เหลานน มรายละเอยดและขอปฏบตทนาสนใจทผสนใจสามารถตดตามได นอกจากน มแนวโนมทเปนทรจกในการพฒนาระบบกฎหมายระหวางประเทศดานสงแวดลอม โดยการยอมรบสทธมนษยชนใน “กฎหมาย Soft law” ตวอยางเชน หลกการแรกของปฏญญาสตอกโฮลม ปฏญญารโอ และปฏญญา Bizkaia เมอเรว ๆ น มกฎหมายเกยวกบสงแวดลอมระหวางประเทศเพยงไมกฉบบเทานนทรบประกนสทธดงกลาวอยางชดเจน อยางไรกตาม ปจจบนรฐธรรมนญของประเทศตาง ๆ มบทบญญตวาดวยการคมครองสงแวดลอมไมวาจะเปนสทธสวนบคคลหรอภาระผกพนของรฐหรอทงสองอยางไวในรฐธรรมนญอนเปนกฎหมายแมบททอยางนอยกเปนการรบรองในระดบตน

5

มตการเคลอนไหวดานสทธมนษยชนในสงแวดลอม

มขอสงเกตวาตงแตป ค.ศ. 1980 เปนตนมา กฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศกลายเปนปญหาของการศกษาทางวทยาศาสตรเปนเวลาเกอบสสบป เพราะมงนาเอาหรอการพยายามสรางความเขาใจในฐานทางวทยาศาสตรมากอนพฤตกรรมศาสตร รวมทงการพฒนากฎหมายสงแวดลอมระหวางประเทศตอไป กพยายามเชอมโยงปญหาสงแวดลอมระหวางประเทศกบระบบความยตธรรมตามแนวทางของโครงการสงแวดลอมแหงสหประชาชาต (UNEP) การบรรจบกนของสงแวดลอมกบสทธมนษยชนเปนสงทจาเปนอยางยงเพราะเปนการเพมกลไกและเครองมอทงระดบนานาชาตและระดบชาต ความจาเปนในการผลกดนและสรางกลไกสาหรบสทธมนษยชนดานสงแวดลอมมใชเกดจากกฎหมายหรอมาตรการดานสงแวดลอมไมเพยงพอหรอไรประสทธภาพ แตเกดจากลกษณะสงแวดลอมนนเองทมลกษณะเชงสถานะและความเสยหายทางสงแวดลอมนนจะเปนความเสยหายทคอย ๆ เกด และสะสมโดยทเราไมสามารถมองเหนไดในระยะสน ๆ ซงกวาจะรถงความเสยหายทางสงแวดลอมกตอเมอความเสยหายนนมวงกวางและกระทบ

86 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ตอชวตความเปนอยของมนษย อนทาลายสทธมนษยชนพนฐานในการทอยในสภาพสงแวดลอมทดหรอคณภาพสงแวดลอมทสมควรจะไดรบ ซงสทธในการดารงชวตในสภาพแวดลอมทดมคณคาตอการใชชวตมนษยนนยอมเปนสทธมนษยชน การขยายความในมตดานการพฒนาทยงยน (Sustainable Development) นน ตความรวมถง การคมครองปกปองสงแวดลอมใหถงมอคนรนใหม (Next Generation) เพอใหเขาสามารถทจะใชสทธมนษยชนไดอยางสมบรณ แมจะแตกตางกนในระดบตาง ๆ กตาม สทธของคนรนปจจบนในการเขาถงทรพยากรธรรมชาตทเปนธรรม และความยตธรรมทางสงแวดลอม จะตองพจารณาภายใต ขอผกพนในการรกษาสภาพแวดลอมของโลกและฐานทรพยากรสาหรบคนรนอนาคตดวย เพอรกษาสภาพแวดลอมของโลกและฐานทรพยากรสาหรบคนรนอนาคต ซงอาจมการประเมนกฎหมายควบคมมลพษและการจดการทรพยากรกบความยตธรรมระหวางประเทศ แนวคดนถกนาเสนอโดย UNEP วาตองการการปกปองทมประสทธภาพของสทธมนษยชนในการเกบและการแสวงหาสทธในการเขาถงเพอใหเกยวกบการใชทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมอยางยงยน ปญหาดานภมอากาศ มลพษทางอากาศ การปองกนความเสอมโทรมของแหลงนาและการจดการ การจดการของเสย ดน การปองกนการชะลาง การคมครองธรรมชาต ชนด และความหลากหลายทางชวภาพ มลภาวะทางเสยง ความรวมมอเพอสงแวดลอมกบประเทศทสาม เหลานยงเปนปญหาทาทายมตดานสทธมนษยชนอยางตอเนอง

6

สทธมนษยชนกบสงแวดลอมในประเทศไทย

สาหรบประเทศไทย รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไดบญญตถง “สทธชมชน” โดยเปนการใหสทธแกชมชนในการมสวนรวมกบรฐในการจดการ บารงรกษา และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยน แตจะถกกลาวหาวาเปนการรบรองเพยงในฐานะ “สทธเชงกลม (Collective Rights)” ไวอยางชดเจน ในระดบหลกการ และบทบญญตของรฐธรรมนญทงสองฉบบยงไมไดบญญตเรอง “สทธในสงแวดลอม (Right to Environment)” ในฐานะ “สทธดานบคคลหรอปจเจกชน (Individual Rights)” แตอยางใด อยางไรกด การสนบสนนใหประชาชนสามารถดารงชวตอยในสงแวดลอมทดไดบรรจอยในบทบญญตของกฎหมาย แตอยในฐานะทเปนเปาประสงคหรอเงอนไขของประเดนสทธอน ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ไดบญญตเรองสทธชมชนไวในมาตรา 56 ในหมวดสทธและเสรภาพของปวงชนชาวไทย ระบวา “บคคลมสทธทจะมสวนรวมกบรฐและชมชน ในการบารงรกษา และไดประโยชนจากทรพยากร ธรรมชาต รกษาคณภาพสงแวดลอม เพอใหดารงชพอยไดอยางปกตและตอเนองในสงแวดลอมทจะไมกอใหเกดอนตรายตอสขภาพอนามย สวสดภาพ หรอคณภาพชวตของตน

87ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ตามทกฎหมายบญญต ทงน บคคลสามารถฟองรองรฐไดเพอใหปฏบตหนาทตามสทธและการมสวนรวมดงกลาว” ตอมาในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 กไดบญญตรบรองสทธชมชนไวใน มาตรา 67 ในหมวดสทธชมชนในทานองเดยวกนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 แตเมอมาเปนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ปรากฏวา เนอหาสวนทวาดวยสทธของบคคลทจะมสวนรวม “ในการคมครอง สงเสรม และรกษาคณภาพสงแวดลอม เพอใหดารงชพอยอยางปกต และตอเนองในสงแวดลอมทจะไมกอใหเกดอนตรายตอสขภาพอนามย สวสดภาพ หรอคณภาพชวตของคน” ซงมในรฐธรรมนญสองฉบบกอนหนาน หายไป ทงนเนองจาก ตงแต พ.ศ. 2550 เปนตนมา มการเรยกรองใหเกดการแกไขปญหาผลกระทบจากโครงการพฒนาตาง ๆ ในพนทชมชน และคดคานนโยบายทมผลกระทบดานทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม จนทาใหเกดการเคลอนไหวภาคประชาชนหลากหลายพนทในประเทศอยางตอเนอง ขณะเดยวกนกเกดความขดแยงทางการเมองอยางรนแรงและเกดการชมนมเรยกรองใหมการปฏรประบบการเมองจนนาไปสการรฐประหารในเวลาตอมา ในชวงรฐประหารป พ.ศ. 2557 ทผานมาจนถงชวงกอนการเลอกตงในป พ.ศ. 2562 ไดมปฏบตการของเจาหนาททหาร ตารวจ ฝายปกครอง ฝายความมนคง รวมถงหนวยงานรฐตาง ๆ ทงมการออกประกาศคณะรกษาความสงบแหงชาต คาสงคณะรกษาความสงบแหงชาต คาสงหวหนาคณะรกษาความสงบแหงชาต และการเสนอกฎหมายทมผลกระทบดานสงแวดลอมเขาสการพจารณาของสภานตบญญตแหงชาตอยางตอเนอง เพอควบคมชาวบานทใชสทธชมชนหรอสรางมาตรการทเปนการบงคบหรอยกเวนบางเรอง ทาใหประกาศและคาสงทออกโดยคณะรกษาความสงบแหงชาตและหวหนาคณะรกษาความสงบแหงชาต รวมทงกฎหมายตาง ๆ เปนเครองมอในการลดรอนและเพมระดบของความขดแยงในพนทของชมชนหลายชมชน ซงเปนปรากฏการณทสาคญและเปนเงอนไขทางการเมองทมผลตอการตอสเรยกรองสทธเสรภาพและการมสวนรวมของชมชนอยางตอเนอง มลนธนตธรรมสงแวดลอม (2562) ระบวา หลงการรฐประหารและกอนทจะมการเลอกตง พบวา ตลอดระยะเวลาการปกครองภายใตรฐบาลทผานมา มการผลกดนนโยบายทมผลกระทบตอสงแวดลอมและทรพยากรธรรมชาตอยางรวดเรว อาทเชน การจดการปญหาขยะ โดยการสงเสรมใหมโครงการโรงไฟฟาขยะ ซงไดรบการยกเวนการทารายงาน EIA หรอการผลกดนใหภาคตะวนออกกลายเปนพนทเขตพฒนาเศรษฐกจพเศษ โดยไดรบยกเวนไมตองปฏบตตามกฎหมายวาดวยการสงเสรมและรกษาคณภาพสงแวดลอมแหงชาต รวมถงนโยบายทวงคนผนปา ซงมการปราบปรามผกระทาความผดโดยเพมกาลงเจาหนาทและใชมาตรการทรนแรงเขาดาเนนการ ทาใหเกดผลกระทบตอประชาชนผอาศยอยในเขตปาและกาลงอยในกระบวนการแกไขปญหากบภาครฐอยางหลกเลยงไมได ผลกระทบทเกดขนจากนโยบายตาง ๆ ทาใหประชาชนและชมชนตางคดคานและใชสทธเรยกรองใหหยดหรอชะลอ เนองจากนโยบายตาง ๆ นน ขาดการมสวนรวมสาธารณะ ตลอดระยะเวลาทผานมากถกปดกนและถกคกคามจนกลมชาวบาน/ชมชน ไมสามารถดาเนนกจกรรมได โดยทหารใชวธการเขาเยยมบานเพอพดคยและปรบทศนคต ซงไมไดอางอานาจตามกฎหมาย รวมถงการเรยกตวแกนนาชมชนเขาไปพดคยกบทหารเพอหามปรามการเคลอนไหวคดคานโครงการพฒนาตาง ๆ และดาเนนคดในขอหาท

88 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

เกยวกบการชมนม เชน ขอหาฝาฝนคาสงหวหนาคณะรกษาความสงบแหงชาต ท 3/2558 ขอ 12 หรอการดาเนนคดตามพระราชบญญตการชมนมสาธารณะ พ.ศ. 2558 เปนตน ขณะเดยวกนรฐบาลยงเสนอกฎหมายทมผลกระทบตอสงแวดลอมเขาสการพจารณาของสภานตบญญตแหงชาต และเรงพจารณาเหนชอบรางกฎหมายโดยไมไดรบฟงความคดเหนจากประชาชนหลายฉบบ เชน พระราชบญญตโรงงาน (ฉบบท 2) พ.ศ. 2562 พระราชบญญตสงเสรมและรกษาคณภาพสงแวดลอมแหงชาต (ฉบบท 2) พ.ศ. 2561 พระราชบญญตแร พ.ศ. 2560 หรอพระราชบญญตการชมนมสาธารณะ พ.ศ. 2558 เปนตน ทามกลางขอถกเถยงในเรองปญหาหลายประการ ทงเนอหาสาระของกฎหมายและการตความบงคบใชของเจาหนาทรฐ รวมถงการออกคาสงคณะรกษาความสงบแหงชาต และคาสงหวหนาคณะรกษาความสงบแหงชาต ในเรองตาง ๆ นน กมผลกระทบทงกบประชาชนโดยทวไป ในชมชนเฉพาะพนททกาหนด หรอเฉพาะประเดนทรฐบาลตองการยกเวนไมตองปฏบตตามกฎหมาย โดยปราศจากการตรวจสอบเนอหาและกระบวนการออกคาสง ในปจจบนหลงการใชบงคบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ยงพบวาสทธเสรภาพดานสงแวดลอมทสาคญไดหายไป อาท สทธในการดารงชวตอยในสงแวดลอมทด และสทธในการมสวนรวมดานสงแวดลอม เปนตน ทาใหรฐธรรมนญฉบบนมจดออนในเรองการรบรองสทธของประชาชนและลดทอนกระบวนการมสวนรวมของประชาชนซงเปนสงสาคญของการปกครองในระบอบประชาธปไตย ดงนน ปรากฏการณดงรายละเอยดขางตนเปนสถานการณสทธมนษยชนดานสงแวดลอมและทรพยากรธรรมชาตภายใตรฐบาลทผานมา นอกจากเกดการละเมดสทธมนษยชนตอประชาชนหรอกลมชมชนอยางแพรหลายจากทหาร ฝายความมนคง หรอเจาหนาทรฐฝายตาง ๆ แลว ยงไมสามารถตรวจสอบการใชอานาจหรอการดาเนนการตาง ๆ ของรฐบาลในทางทกระทบสทธของประชาชนได

7

ขอทาทายสทธมนษยชนและสงแวดลอมปจจบน

ประเดนขอทาทายดานสทธมนษยชนและสงแวดลอมในปจจบนมหลากหลายมต ตงแต 7.1 การเปลยนแปลงสภาพภมอากาศกบสทธมนษยชน (Climate change) ในรายงานการประเมนครงท 5 (ค.ศ. 2014) คณะกรรมการระหวางรฐบาลวาดวยการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศ (IPCC) ไดยนยนอยางชดเจนวา การเปลยนแปลงสภาพภมอากาศเปนเรองจรงและการปลอยกาซเรอนกระจกทมนษยสรางขนเปนสาเหตหลกของการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศ ในรายงานดงกลาวยงระบความถทเพมขนของเหตการณสภาพอากาศทรนแรงและภยพบตทางธรรมชาต ระดบนาทะเลทเพมขน นาทวม คลนความรอน ความแหงแลง ภาวะการกลายเปนทะเลทราย การขาดแคลนนาและการแพรกระจายของโรคเขตรอน เปนตน ปรากฏการณเหลานคกคามสทธมนษยชนหลากหลายรปแบบทงทางตรงและทางออมจากผคนทวโลกรวมถงสทธในชวต นาและสขาภบาล อาหาร สขภาพ อาคารทอยอาศย รวมถงวฒนธรรมและการพฒนา

89ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ผลกระทบดานลบของการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศเกดขนอยางรนแรง โดยเฉพาะอยางยง ตอบคคลและชมชนทตองพงพาพนทชายฝงทะเลเปนพนทเสยงภยสาหรบทอยอาศยและการดารงชวต ดงนน การเปลยนแปลงสภาพภมอากาศจงจาเปนตองไดรบการตอบสนองระดบโลก สภาสทธมนษยชน (HRC) ไดเหนปญหาดงกลาวและพยายามแสวงหากลไก ขนตอนพเศษ รวมทงสานกงานขาหลวงใหญเพอสทธมนษยชนไดพยายามทจะนาประเดนขอทาทายนมาสสาระสาคญของสทธมนษยชน โดยเรยกรองใหมการใชแนวทางสทธมนษยชนเพอการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศ จากการนาขอตกลงปารสในกรอบอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศทาใหชดเจนวา ทกรฐ “ควรดาเนนการเพอแกไขปญหาการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศ เคารพ สงเสรม และพจารณาภาระหนาททเกยวของกบสทธมนษยชน” เพอใหเกดความมนใจวาการลดการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศนนสอดคลองกบพนธกรณดานสทธมนษยชน

7.2 เทคโนโลยทางทหาร (Military technology) ไมตองสงสยเลยวาความกาวหนาทางเทคโนโลยทางทหารเปนหนงในอนตรายทยงใหญทสดตอสทธมนษยชนทงหมด รวมถงสทธขนพนฐานทสดในชวต การพฒนาอาวธนวเคลยรและอาวธอน ๆ เพอการทาลายลางสงเชนเดยวกบเทคโนโลยทางทหารโดยทวไปกอใหเกดภยคกคามรายแรงตอสภาพแวดลอมและคกคามตอสทธมนษยชน แมวาจะไมไดใชในสงคราม เชน รงสทเกดจากการทดสอบนวเคลยร นอกจากน มลภาวะทเกดจากความซบซอนของอตสาหกรรมการทหารจะนามาซงความเสอมโทรมของสภาพแวดลอมทเกดจากการซอมรบทางทหาร ฯลฯ ในกรณทมการใชอาวธขนาดใหญ สงทตามมา คอ การสญพนธของมนษยและการทาลายสงแวดลอม รวมถงสงมชวตเกอบทงหมด การผลตอาวธยทโธปกรณชนดตาง ๆ สาหรบใชในประเทศไมวาจะเปนอาวธใหมหรออปกรณทใชกบอาชญากร ซงการกระทาเหลานกาลงลดทอนสทธมนษยชนของสงคม แนนอนวากระบวนการทางกฎหมายและกระบวนการทางประชาธปไตยจะใชไมได ไมวาจะในมตของกฎหมายสทธมนษยชนหรอกฎหมายสงแวดลอม อยางไรกตาม เปนทนาสนใจทจะกลาวถงวา การพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลยสามารถชวยลดโอกาสของการเกดสงครามโดยไมตงใจไดหรอไม โดยเฉพาะอยางยงการใชเทคโนโลยอวกาศสาหรบการสารวจระยะไกลของโลกทชวยใหมหาอานาจสามารถควบคมซงกนและกนไดนน จะสามารถตรวจสอบและกาหนดวธการในการควบคมแผนลดอาวธในอนาคต การปรบปรงเทคโนโลย และสามารถปองกนการสญเสยและความทกขทรมานของมนษยโดยไมจาเปนไดหรอไม

7.3 การมงคมครองสทธของสตว (Animal Rights) เนองจากในระบบนเวศดานสงแวดลอมในปจจบน ราว 2 ทศวรรษทผานมา มการคกคามทาลายระบบนเวศอยางตอเนอง เทานนยงไมพอ ยงมการคกคามทางตรง (การลาสตวเพอแสวงหาประโยชนทางการคากาไรและอน ๆ ) และทางออม คอการทาลายระบบนเวศทอยอาศยของสตว จากการคกคามและรกลาธรรมชาตทงสตวบก สตวทะเล รวมทงสตวปก ในการปกปองคมครองสงแวดลอมนน การใหความเคารพตอสทธของสตวและมนษยเปนสงจาเปน เพราะมนษยและสตวตางพงพาอาศยซงกนและกนและอาจจะรวมถงการคกคาม

90 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ความหลากหลายทางชวภาพ (Biodiversity) ดวย การคกคามตอสตวเปนการทาลายสทธมนษยชนในดานอาหารและสนทรยศาสตร รวมถงการรกษาระบบสมดลนเวศทกระทบตอชวตและความเปนอยของมนษยโดยทางออม การคมครองสทธในการมชวตอยในธรรมชาตของสตวแมไมใชสทธมนษยชน แตเพอรกษาระบบและความสมดลทางนเวศใหกบมนษยทจะไดอยอาศยในธรรมชาตทสมบรณ มผลกบการคกคามสทธมนษยชนในมตตอชวตและความเปนอยและสทธดานสนทรยศาสตรของมนษยอยางหลกเลยงไมได

7.4 การเคลอนยายมลพษขามแดน (Transboundary of waste) โดยขอเทจจรงแลวทศทางในดานมลพษขามพรมแดนนน อาจจะแตกตางจากการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศทจะสงผลกระทบตอคนทงโลก และมลพษขามพรมแดนนนเปนปญหาคกคามดานสงแวดลอมทมมาตงแตเดมตงแตการมฝนกรด (Acid rain) มลพษจากคราบนามน หรอหมอกควนขามพรมแดน ไปจนถงการขนสงของเสยอนตรายขามพรมแดน (Hazardous waste ซงรวมเอาขยะ e-waste ดวย) และขยะจากของเสย secondhand หรอ Recycle Waste เหลาน การเคลอนยายของเสยขามพรมแดนกาลงถกหยบยกมาเปนประเดนกนวาเปนการคกคามสทธมนษยชนดานสงแวดลอมอยางรนแรง (Abuse of environmental rights) เนองจากผรบผลรายจากมลพษหรอผเสยหายนนไมใชผกอมลพษ (Polluters) แตไดรบผลกระทบหรอผลรายหรอถกคกคามในสทธมนษยชนขนพนฐานในการทเขาจะอยและกมสภาพแวดลอมทมคณภาพ แตกลบไดรบผลรายจากสงทตวเองไมไดกอขน

7.5 สทธของชมชน (Community rights) ในอารมภบทความตกลงระหวางประเทศจานวนไมนอยทไดพยายามเรยกรองใหรฐภาคตองตระหนกถงความสาคญและบทบาทของ “ชมชนพนเมองดงเดมและทองถน” และกาหนดใหรฐภาคจะตองเคารพ สงวนรกษา และดารงไวซงความร ประดษฐกรรม และการถอปฏบตของ “ชมชนพนเมองดงเดมและทองถน” ทเกยวของกบการอนรกษและการใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพอยางยงยน อยางไรกตาม บทบญญตดงกลาวไมไดรบรอง “สทธชมชน” โดยตรง ดงนน สงทาทายตอไปคอการบญญตและรองรบสทธชมชนใหเกดขนและวางแนวทางการดาเนนการใหชดเจน สทธมนษยชนหรอสทธขนพนฐานทเกยวกบสงแวดลอม (Constitutional Environmental Right) ซงรฐธรรมนญของหลายประเทศไดใหการรบรองสทธของประชาชนทจะอยในสภาพแวดลอมทด (Right to Clean and Healthy Environment) และแนวคดเรองประชาธปไตยดานสงแวดลอม (Environment Democracy) เชน สทธในการเขาถงขอมลขาวสาร (Right to Know) โดยเฉพาะการรบรขอมลเกยวกบโครงการทกอใหเกดผลกระทบตอคณภาพสงแวดลอม (EIA) และสขภาพของประชาชน (HIA) สทธในการมสวนรวมในการตดสนใจของรฐ การใชสทธทางศาล และความยตธรรมในเชงการมสวนรวม (Participative Justice) กระบวนการยตธรรมดานสงแวดลอมเปนองคความรใหมทกาลงไดรบความสนใจจากทวโลก สงเหลานนยงขาดกระบวนการในเรองสทธชมชน ในประเทศไทยเองไดมการพยายามกาหนดไวในรฐธรรมนญ แตความชดเจนยงเปนประเดนคงคางอยไมนอย

91ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

จากงานศกษาสทธของชมชน เรอง “รฐไดประโยชนอะไรของหลกสทธมนษยชนจากการสงเสรมสทธชมชนในการมสวนรวมอนรกษทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมประเทศไทย” ระบวา แนวคดเรองของสทธชมชนนนนอกจากเปนสวนหนงทมพฒนาการมาจากหลกสทธมนษยชนแลวยงเปนเรองทสอดคลองกบหลกประชาธปไตย นนคอหลกของการมสวนรวมของประชาชน “สทธชมชน” เปน “สทธเชงกลม” ซงเปนเรองใหมของระบบกฎหมายไทย การใชสทธชมชนเปนการใชสทธในนามกลม ไมใชใชสทธในนามบคคล กอนจะมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 บญญตเรองสทธชมชนเปนครงแรก ระบบกฎหมายไทยรบรองแตระบบการจดการทรพยากรธรรมชาตโดยรฐและระบบการจดการทรพยากรธรรมชาตโดยเอกชนเทานน ตอมา เมอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 รวมทง รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ไดมการบญญตรองรบ “สทธของชมชน” ในการจดการทรพยากรธรรมชาตดวย จงมผลเปนการสถาปนาระบบการจดการเพมขนมาอกประเภทหนง คอ ระบบการจดการทรพยากรธรรมชาตโดยชมชน ทตองรอดกนตอไปในทางปฏบต

8

บทสรป

สทธมนษยชนเปนสวนหนงของความพยายามของเราในการปกปองสทธทจะนาไปสสงคมโลกทมสงแวดลอมทด หลกการและกลยทธดานสทธมนษยชนจะสงผลตอการทางานของเราทกระดบตงแตระดบโลกไปจนถงระดบทองถน รวมทงการทาใหมนใจวา มการรบรและดาเนนการทแขงแกรงในการเชอมโยงระหวางสทธมนษยชนและการปกปองสงแวดลอม ในขณะทงานดานความยตธรรมสงแวดลอม (Environmental justice) ยงคงพฒนาอยางตอเนอง เรากาลงพฒนากลยทธและเครองมอใหม ๆ เพอใหมนใจในการเคารพสทธของบคคลและชมชน โดยเฉพาะอยางยงผทตองพงพาทรพยากรธรรมชาตในการดารงชวตหรอไดรบผลกระทบจากความเสอมโทรมของสงแวดลอม ตงแต ป ค.ศ. 1990 เปนตนมา เราจะเหนไดวา ประชาคมโลกไดยอมรบการเชอมโยงระหวางสทธมนษยชนและสงแวดลอมมากขนเรอย ๆ เชน ยอมรบวาสทธในการชมนมตอตานทางดานสงแวดลอม การแสดงออกถงความตองการในการรบรขอมลและขอเทจจรงทมความสาคญตอการปกปองสงแวดลอม ปญหาสงแวดลอมหลายประการรวมถงมลพษและการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศไดรบการยอมรบวา มผลกระทบตอสทธของผคนในหลากหลายพนท นอกจากน รฐธรรมนญหลายฉบบและกรอบสทธมนษยชนในภมภาคไดรบเอาสทธมนษยชนดานสงแวดลอมเขาไปผนวก เพอขบเคลอนการเชอมโยงระหวางสทธมนษยชนและสงแวดลอมใหเปนมรรคผลทชดเจน หวใจสาคญของการทางานดานสทธมนษยชนสากลในชวงทศวรรษทผานมาสะทอนใหเหนวา เรากาลงเดนมาถกทาง และกาลงรวมมอกนจดการกบปญหาตาง ๆ ทหมกหมมมานาน สทธและสงแวดลอมในมตทเชอมโยง อาท

92 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ความยตธรรมดานสงแวดลอม ผลกระทบสทธของชมชนพนเมองในหลายพนท รฐธรรมนญและกฎเกณฑดานสทธในสงแวดลอมสาหรบคนรนอนาคต รวมถงวธการวเคราะหแบบจาลอง เพอการคมครองสงแวดลอมทขบเคลอนและรเรมเพอพฒนากลไกระหวางประเทศในดานการเปลยนแปลงสภาพภมอากาศและสทธมนษยชนทกาลงเดนไปอยางตอเนอง คาถามทมอยเสมอวาเพราะเหตใดคนยากจนจงตองดกดานทนอยกบความชวรายทเกดขนกบพวกเขาจากนามอคนอน ทาไมตองยอมรบชะตากรรมกบสภาพแวดลอมทเขาไมไดกอปญหามลพษและมลภาวะทตามมาโดยทพวกเขาเหลานนไมไดมปากเสยงการรบรความจรงหรอมสทธขนพนฐานในการตอตานเลย สทธมนษยชนดานสงแวดลอมจะชวยใหคาตอบทดและจะชวยหยดยงการคกคามสรางความเสอมโทรม อนถอเปนการละเมดสทธมนษยชนดานสงแวดลอม ดงนน สทธมนษยชนกบสงแวดลอมจงเปนเหรยญสองดานทชวยใหมนษยไดมชวตทด

93ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ภาษาไทยคนงนจ ศรบวเอยม และคณะ. (2559). ความสมพนธระหวางสทธมนษยชนและสงแวดลอมเพอการ คมครองสทธมนษยชนทเกยวกบสงแวดลอมอยางยงยน. คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต.คนงนจ ศรบวเอยม และคณะ. (2560). ความยตธรรมทางสงแวดลอม. กรงเทพฯ: สถาบนนโยบายศกษา ภายใตมลนธสงเสรมนโยบายศกษา.นพดล พลเสน. (2559). รฐไดประโยชนอะไรของหลกสทธมนษยชนจากการสงเสรมสทธชมชนในการ มสวนรวมอนรกษทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมประเทศไทย. เอกสารวชาการนหลกสตร “หลกนตธรรมเพอประชาธปไตย”. สานกงานศาลรฐธรรมนญ.นตยา โพธนอก. (2557). ชมชนกบสทธในทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม. กรงเทพฯ: สถาบนพระปกเกลา.มลนธนตธรรมสงแวดลอม (2562) สบคน2 เม.ย 2563 https://enlawfoundation.org/newweb/?p=4494

ภาษาตางประเทศA.E. Boyle and M.R. Anderson (eds). (1996). Human Rights Approaches to Environmental Protection. Berlin: Duncker & HumbloL.Algan, B. (2004). Re-thinking-Third Generation Human rights. Ankara Law Review, 1(1), 121-155.D. Anton and D. Shelton. (2011). Environmental Protection and Human Rights. Cambridge University Press.D. Bodansky, J. Brunnée, and E. Hey (eds). (2007). The Oxford Handbook of International Environmental Law. at chs 28 and 29. Boyle. (2007). Human Rights or Environmental Rights? A Reassessment. 18 Fordham Environmental L Rev, 471.Christopher Miller. (1998). Environmental Rights: Critical Perspectives. Oxford University Press. Caroline Moser & Andy Norton. (2001). To Claim Our Rights: Livelihood Security, Human Rights and Sustainable Development. available at http://www.odi.org.uk/re sources/ docs/1816.pdf.

บรรณานกรม

94 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

C. Strecket al. (2010). Climate Change and Forests, Emerging Policy and Market Opportunities. Donald K Anton and Dinah L Shelton. (2011). Environmental Protection and Human Right. New York: Cambridge University Press.D. Bodansky, J. Brunnee, E. Hey. (2007). The Oxford Handbook of International Environmental Law, Oxford/New York: Oxford University Press.Lewis, Bridget. (2012). Environmental rights or a right to the environment? Exploring the nexus between human rights and environmental protection. Macquarie Journal of International and Comparative Environmental Law, 8(1), 36-47.Rodrick F. Nash. (1989). The Rights of Nature A History of Environmental Ethics. University of Wisconsin Press. 4th ptg. Edition.Stephen J. Tuner. (2009). A Substantive Environmental Right: An Examination of the Legal Obligations of Decision-makers towards the Environment. Kluwer Law International.

95ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

96 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

การลงโทษทางอาญากบหลกสทธมนษยชน

เมอเดอนมนาคม 2563 ทผานมา ทางวารสารกฎหมายสทธมนษยชนไดรบเกยรตจากทานจนทมา ธนาสวางกล รองอธบดอยการ สานกงานคมครองสทธและชวยเหลอทางกฎหมายแกประชาชน สานกงานอยการสงสด ผซงปฏบตหนาทในกระบวนการยตธรรมมาอยางยาวนาน และไดนาความรและประสบการณมาใชในการทางานเพอสงคมโดยเฉพาะเรองกฎหมายกบสทธมนษยชน อาทอนกรรมการในคณะอนกรรมการของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต และปจจบนทานเปนอนกรรมการ ในคณะอนกรรมการทปรกษากฎหมายของแพทยสภา อนกรรมการในคณะอนกรรมการศกษาและผลกดนความเสมอภาคในการรกษาพยาบาลของผมความผดปกตทางจต กรมสขภาพจต กระทรวงสาธารณสข และอนกรรมการในคณะกรรมการวนจฉยการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมระหวางเพศ กรมกจการสตรและสถาบนครอบครว กระทรวงการพฒนาสงคมและความมนคงของมนษย นอกจากน ทานไดรบรางวลสตรดเดนดานกระบวนการยตธรรม ประเภทกระบวนการยตธรรมทวไป เนองในวนสตรสากล ประจาป 2559 จากกระทรวงการพฒนาสงคมและความมนคงของมนษย โดยทานไดสละเวลามาใหสมภาษณในมมมองเรองการลงโทษทางอาญากบหลกสทธมนษยชน เพอสะทอนใหเหนแงมมความคด การมองปญหา และการใหขอเสนอแนะเกยวกบการลงโทษทางอาญาใหสอดคลองกบหลกสทธมนษยชนอยางเหมาะสมไดอยางไร

ผสมภาษณ : ทานมความคดเหนอยางไรตอการนาหลกความไดสดสวนมาใชในการลงโทษทางอาญา และเหนดวยหรอไมวาควรจะพจารณาความไดสดสวนของการลงโทษจากความเสยหายทผกระทาความผดกอขนและลกษณะสวนตวของผกระทาความผด

ผใหสมภาษณ : เบองตนจะขอพดเรองหลกความไดสดสวนกอน หลกความไดสดสวนเปนหลกทมขนเพอคมครองปองกนในการทรฐจะใชอานาจเขาไปแทรกแซงในสทธเสรภาพของบคคล หลกความไดสดสวนมาจากความพยายามทตองการคมครองบคคลไมใหรฐใชอานาจกระทบสทธของบคคลแตละคนมากจนเกนไป หลกความไดสดสวนจงเปนหลกพนฐานของสทธมนษยชน หลกนคอนขางแพรหลายหลงสงครามโลกครงท 2 เกดขนจากการทกอนหนานนรฐและผทมอานาจใชอานาจมากเกนไป เขาไปทาลายชวต ทรพยสน แทรกแซงชวตสวนตวของปจเจกบคคล เมอเกดเรองนขนกเกดเปนขอคาถามเรองหลกความไดสดสวนซง

97ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

สอดคลองกบหลกสทธมนษยชน เพราะวาศกดศรความเปนมนษยใครจะมาลดทอนหรอลดรอนไมไดเปนหลกทเขาไปคมครองบคคล รฐจะทาสงใดจะตองอยบนพนฐานของความจาเปน การจากดสทธเสรภาพของบคคลตองมเหตอนจาเปนเพอจากดอานาจรฐทเขาไปกระทาการกระทบหรอลดรอนสทธของปจเจกบคคล เชน การบญญตกฎหมายจากดสทธตาง ๆ ตองออกโดยมเหตอนจาเปนเทานน รวมถงเรองโทษทจะกาหนดขนดวย `หลกความไดสดสวนนอกจากจะเปนเรองของการคมครองสทธเสรภาพ ศกดศรความเปนมนษย และสทธมนษยชนแลว ตองยอมรบวาหลกนเปนหลกนตธรรมหรอ The rule of law เพราะหลกนตธรรมคอหลกทกาหนดขนเพอความเปนธรรมในการออกกฎหมาย การออกมาตรการตาง ๆ ของรฐ การออกคาสงทางปกครองทจะตองไมกระทบกระเทอนสทธเสรภาพของปจเจกบคคล ขณะเดยวกนหลกความไดสดสวนยงเปนหลกกฎหมายทวไป คาวาหลกกฎหมายทวไปเปนหลกทแทรกซอนเขาไปในระบบกฎหมายทก ๆ ระบบ ไมวาจะเปนระบบกฎหมายแพง ระบบกฎหมายอาญา ระบบกฎหมายปกครอง ระบบกฎหมายมหาชน นนคอเปนหลกทวไปของระบบกฎหมายหรอ general rule และเปนหลกแหงความยตธรรมดวย หลกความยตธรรมเปนหลกกฎหมายทวไปทจะกอใหเกดการตความในการจะเขาไปเยยวยา การทจะกอใหเกดความเปนธรรมในการใชดลพนจพจารณาเรองตาง ๆ ถอเปนหลกกฎหมายทวไปเชนเดยวกบหลกสจรต หลกกฎหมายปดปาก เรองเหตสดวสย หรอพนวสย ซงเรองเหลานเปนหลกกฎหมายทวไปทเราสามารถนามาใชได หลกกฎหมายทวไปจงแทรกซอนอยในการใชดลพนจหรอการตความกฎหมายในกฎหมายทกระบบ เปนจตวญญาณของกฎหมายรวมทงกฎหมายรฐธรรมนญ ในเรองทเราจะนาหลกความไดสดสวนมาตความเรองตาง ๆ เพอค มครองสทธเสรภาพตามกฎหมายรฐธรรมนญ ถาเราไดตดตามคาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญ ท 4/2563 วนจฉยเกยวกบประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 และมาตรา 305 เรองการทาแทง ศาลใชหลกความไดสดสวนมาวนจฉยในเรองสทธเสรภาพ ศาลใหเหตผลวามาตรา 301 กระทบตอสทธและเสรภาพในชวตและรางกายของหญงเกนความจาเปน ไมเปนไปตามหลกแหงความไดสดสวน และเปนการจากดสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 28 เพราะมสทธอยสองสทธ สทธหนง คอ สทธ ของทารกในครรภทจะมชวตหรอ right to life สวนอกสทธหนง คอสทธของหญงทจะมเจตจานงตอชวตและรางกายของตนเองในการทจะตงครรภตอหรอจะยตการตงครรภ เจตจานงหรอ self-determinationอนนเปนสทธพนฐานวาชวตและรางกายของเราจะดารงอยอยางไร แตเมอเรามาดประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 แลว ปรากฏวาไมมเจตจานงหรอ self-determination ไมสามารถตดสนใจทจะตงครรภหรอยตการตงครรภได เพราะไปกาหนดวาหญงใดทาใหตนเองแทงลก หรอยอมใหผอนทาใหตนแทงลก ตองระวางโทษ จงเปนเรองของการจากดสทธเสรภาพตามรฐธรรมนญมาตรา 28 ซงเปนสทธและเสรภาพในชวตและรางกาย เทากบหญงนนถกจากดสทธ เมอหญงททาแทงจะตองถกลงโทษอยางไมมเงอนไขในการทใหหญงสามารถใชเจตจานงได สทธนเปนสทธตามธรรมชาตของมนษยทมสทธเสรภาพจะกระทาการใดหรอไมกระทาการใดตอชวตและรางกายของตนเองได หลกความไดสดสวนนามาใชกบการตความรฐธรรมนญ เปนเรองจตวญญาณทซอนอยในรฐธรรมนญ จงตองเขาใจความ

98 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

สาคญของหลกความไดสดสวน คอเปนทงหลกความยตธรรมและหลกทจะรกษาความเปนมนษย ศกดศรความเปนมนษย เปนสงทจะคมครองสทธของบคคล เปนหลกทอยในกฎหมายทวไป ถาเราเขาใจตรงน เมอมการถามเรองโทษกบหลกความไดสดสวน เราจะเขาใจวาการใชหลกความไดสดสวนกเพอทจะคมครองมนษยใหมความเปนมนษย มศกดศร เพราะฉะนนเรองโทษทนามาใชจะไมมปญหาเพราะหลกความไดสดสวนเปนหลกความยตธรรม หลกกฎหมายทวไป หลกทเปนไปตามรฐธรรมนญ หลกเพอความเปนมนษย จงเปนหลกทสอดคลองกบหลกสทธมนษยชนสามารถนามาใชตความ จงเหนดวยกบการนาหลกความไดสดสวนมาใชในเรองโทษทางอาญาดวย การนาหลกความไดสดสวนมาใชกบการลงโทษมอยสองสวน สวนหนงคอเรองนตบญญต จะตองนาหลกความไดสดสวนมาใชในกรณจาเปนตองจากดสทธ บทบญญตทฝายนตบญญตจะตราออกมาตองมเหตจาเปน การกาหนดโทษกตองจาเปน ดงนน เราจะตองพจารณาวาบทบญญตทกาหนดขนมานน มสดสวนของการกระทาทควรจะตองถกจากดหรอไม เพยงใด และโทษทกาหนดมานนใชหรอไม จะมเงอนไขอน ๆ อกหรอไมทจะนาหลกความไดสดสวนมาพจารณา การทฝายนตบญญตจะกาหนดวาอะไรเปนความผด อะไรเปนโทษ จะตองคานงถงสทธเสรภาพและหลกความไดสดสวนดวย ซงจะเปนขนตอนของการกาหนดความผดและโทษ แลวจงมาเรองการกระทาของผกระทาความผดกบโทษทผลจากการกระทาความผดและโทษตองไดสดสวนกน อยางกรณตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ในคาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญทกลาวมาขางตน หญงทาแทงจะตองถกจาคก ไมมอสระไมมเจตจานงในตวเองทจะกาหนดสทธในชวตรางกายทจะตงครรภหรอยตการตงครรภ ดงนน แมวาการกระทาความผดนน จะเปนการกระทาความผดทกฎหมายกาหนด แตเปนการจากดสทธเสรภาพ ขดกบหลกความไดสดสวน โทษทกาหนดมานนจงไมไดอยบนพนฐานของหลกความไดสดสวน เรองการกระทากบผลหรอความเสยหายทเกดขนจากการกระทา ถาการกระทานนเปนเงอนไขของการกระทาความผดและลกษณะของโทษทจะไดรบ จะเหนวาในกฎหมายอาญามเรองเหตฉกรรจ การกระทาบางอยางจะมโทษหนก เชน การฆาโดยไตรตรองไวกอน การฆาเจาพนกงาน เรองเหลานจะมผลกระทบตอสงคมสง การกระทาอะไรทกระทบตอความสงบเรยบรอยของสงคม หรอมผลกระทบ(Impact) ตอสงคมสงจะมโทษสง แตโทษนนยงตองอยบนพนฐานทวาไมขดตอหลกความไดสดสวนและเปนเรองจาเปน หลกความไดสดสวนเปนหลกความยตธรรม เปนหลกกฎหมายทวไปตามทกลาวมา การนามาใชกบเรองโทษ เรองการบญญตกฎหมายจากดสทธจงตองอยบนพนฐานของหลกสทธมนษยชน ศกดศรความเปนมนษย ทจะตองคมครองดแลบคคลคนหนงแมวาเขาจะเปนผกระทาความผดหรอตองตกเปนจาเลยกตาม เราจะเหนวาบางคดเปนความผดอาญาแผนดน บางคดเปนความผดตอสวนตวหรอความผดอนยอมความได ซงเปนการนาหลกความไดสดสวนมาพจารณาวา ความผดอาญาแผนดนคอคดทมผลกระทบตอสงคมมาก ยอมความกนไมได โทษจะหนกกวา แตคดทยอมความกนได เชน ความผดฐานยกยอก ความผดในลกษณะนไมกระทบตอสงคมมาก เปนสงทสามารถเจรจากนไดยอมความกนได โทษจะเบากวา เรานาหลกความไดสดสวนมาพจารณาเกยวกบประเภทของความผด ชนดของความผด ถาผดขอหาเสพยาเสพตดเขาเปนผปวยจะกาหนดโทษเบา แตถาครอบครองและจาหนายหรอเปนผคายาเสพตดจะกาหนดโทษหนก

99ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ถาความผดกรรมเดยวผดกฎหมายหลายบทลงโทษบทหนกไมเอาโทษมาบวกกน หรอกรณเปนความผดตางกรรมตางวาระตองรบผดในแตละกรรม เพราะกระทาดวยเจตนาทแตกตางกน กระทาหลาย ๆกรรมตางกน มงกระทาผดซาแลวซาอก หรอการเพมโทษหรอบวกโทษตองรบโทษมากขนเพราะกระทาผดซาแลวซาอก หลกความไดสดสวนเปนหลกหนงทนามาพจารณาความเปนธรรมจากการกระทาสผล แตในสงคมไทยอาจตองพจารณาการจะกลบมาเปนคนดไดดวยหรอไม ซงตองดเรองเจตนาของบคคล หรอเรองอตวสย เชน อาย เพศ วฒภาวะ สขภาพจต คนวกลจรต หรอเปนผประกอบวชาชพ จะทาใหเขาไดรบโทษนอยลงหรอหนกขนหรอไม แมวาจะมผลของความเสยหายจากการกระทาซงเปนภาวะวสย เชน ผเยาวกระทาความผดอาจจะไดรบโทษนอยลง แพทยกระทาความผดดวยเจตนาในขอหาเกยวกบวชาชพทรบผดชอบ เชน เปดเผยความลบผปวย อาจจะตองรบโทษหนกกวาคนปกตทวไป หรอนกตรวจสอบบญชลงชอรบรองทาเอกสารปลอมในฐานะทเปนผประกอบวชาชพในเรองนน ๆ จงตองรบโทษหนกกวาคนปกตทวไป หรอเจาพนกงานกระทาความผดในฐานะผปฏบตการหรอในฐานะทเปนผรบผดชอบจงตองรบโทษหนกกวาคนปกตทวไป เชน เจาพนกงานยกยอกทรพยสน นาหนกความรบผดในโทษทกาหนดนนจะแตกตางไป นนกเปนเรองอตวสย จงเหนดวยกบการใชหลกความไดสดสวนและลกษณะของผกระทาความผดแตละคนมาพจารณาในการลงโทษ ประเดนการแกไขใหคนเปนคนดกลบคนสสงคม ตรงนหลกความไดสดสวนเขามาชวยได ถาเรามองวาเปนเรองการใหความเปนธรรมกบผกระทาความผด สามารถทาใหเขากลบคนสสงคมได ไมใชอยบนพนฐานของตอตาฟนตอฟน จะเอากนใหถงตายเพราะวาเขาฆาคนตาย เดกนอยทยงคนตายสมควรทจะตองตายตามไปดวยหรอไม ถาเราไปยดตามหลกตาตอตาฟนตอฟน เดกนอยซงอายประมาณ 12-13 ป ไปฆาคนตาย ตองใชหลกความไดสดสวนมาพจารณาวาเขาเปนผเยาว มองเรองวฒภาวะและจตใจของเขา หรอหญงทถกสามตบตทาราย วนหนงหญงตอสทารายสามทาใหสามไดรบบาดเจบหรออนตราย ในภาวะแบบนนจะมทงเหตอตวสยและเหตภาวะวสย คอ เหตการณหรอสถานการณนนหญงถกกดดนมาตลอดและดวยความเปนหญงทอยในภาวะเปนเพศทรางกายออนแอ เรองเหลานตองนามาคานงถงบททจะลงโทษหญงนนดวยวาแคไหน อยางไร มความสะสมมความกดดนจากการกระทาอยางไรบาง เหตอตวสยคอเปนผทมกาลงออนแอกวา ขณะเดยวกนภาวะวสยคอหญงถกสามทารายรางกายมาอยางตอเนอง การลงโทษจงไมใชเปนการลงโทษตามปกต ตองมองวาเรองนจะตองลงโทษนอยกวาหรอไม แคไหน อยางไร ตองใชวธการชงนาหนก หลกความไดสดสวนตองเขามา ทงเรองของเหตการณและการเปนเพศทออนแอกวา หรอเปนเดกหรอผเยาว เพอใหโอกาสคนไดกลบสสงคม กลบไปทคาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญเรองทาแทง จะไดขอคดในเรองการใชกฎหมายใหทนตอการเปลยนแปลงและใชอยางเปนระบบ โดยสวนตวเหนวาการมเจตจานงของตนเองทเปนหญงนนกตองอยบนพนฐานของศลธรรมดวย การโตแยงกนเรองทองไมพงประสงคเปนปญหาสงคมทเกดขน เมอยคสมยเปลยนแปลงไป ความกาวหนาของเทคโนโลย การเดนทางไปมาหาสกนงายขน วฒนธรรมวถชวตเปลยน ทาใหเกดปญหาสงคมตามมาไดเหมอนกน เมอหญงเกดทองไมพงประสงค ดวยวยของเขาจงตดสนใจไปทาแทงทไมปลอดภย สวนใหญแลวหญงจะตาย แลวถาเขาประสงคจะทาแทง รฐตองมนโยบายทจะตองคมครอง รฐตองทาใหเขาสามารถทาแทงไดอยางปลอดภย ถารฐดาเนนการตรงน

100 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ไดเรองนจะไมใชการแทงเสร เพราะการทาแทงตองผานระบบเรองการทาแทงโดยปลอดภย แลวอะไรปลอดภยหรอไมปลอดภยจะถกกาหนดโดยเงอนไขของรฐ และเมอมผลกระทบตอศลธรรมหรอสงคม จงตองเกดกระบวนการมาจดการในเรองเหลาน ดงนน ในการบญญตกฎหมายจงตองมเงอนไข ถาศกษาคาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญดงกลาว ศาลเหนวาเรองนเปนเรองทหญงมเจตจานงกจรง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 305 ทเขามารองรบดวยการเปดชองใหทาแทงได แตมเงอนไขวาตองกระทาดวยแพทย ถาเขาประสงคจะทาแทงจะตองมาปรกษากบแพทยวา มผลกระทบตอสภาพจตใจ มความเสยง หรอเปนอนตรายหรอไม จากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ตองโยงไปทมาตรา 305 ซงจะตองสอดรบกนเปนระบบ บางทเราตความกฎหมายมาตราเดยวไมได จะตองมเรองของกระบวนการเขามาดวย ซงมาตรา 305 มาหลงมาตรา 301 การทจะดาเนนการตามมาตรา 305 ได นน มาตรา 301ตองเปดชองใหสามารถดาเนนการตามมาตรา 305 ได ดงนน เราตองคดและใชกฎหมายใหเปนระบบกจะเปนธรรม การใชกฎหมายอยางเปนระบบ ดโครงสรางของกฎหมาย อะไรมากอนอะไรมาหลง สมพนธกนหรอไม ดความสอดคลองของกฎหมาย ถาไมสอดคลองแลวตองนาไปส การแกไขกฎหมายการบญญตกฎหมาย เชน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ตองม self-determination ทจะใหโยงไปสประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 305 ดวย ดงนน มาตรา 301 ตองเปดชองใหหญงมเงอนไข เชน หญงมสทธเสรภาพทจะตดสนใจแตการตดสนใจนนตองมเงอนไขวาตองทาอยางไร มกระบวนการอยางไร ตองดความจาเปน ปญหาทางเศรษฐกจ เมอเดกคลอดมาแลวตองเลยงดอยางไร ตองมองปญหาในสงคมดวย อยาลมวาทใดมสงคมทนนมกฎหมาย สงคมมากอนกฎหมาย การมกฎหมายกเพอสงคม การใชกฎหมายตองเพอแกปญหาของสงคมใหสงคมเดนตอไปได แตบางครงเราไปเครงครดกบตวบทกฎหมายมากเกนไป ไมไดมองเจตนารมณของกฎหมายหรอคณธรรมทางกฎหมายวามอยอยางไรการออกกฎหมายจงใหฝายนตบญญตสามารถคาดคะเนบางอยางได เปดชองได ดงนน เราตองดกอนวาคณธรรมทางกฎหมายของเรองนคออะไร เมอเราไมไดมองเรองคณธรรมทางกฎหมายทาใหเราไปไมถงหลกความไดสดสวนซงเปนหลกความเปนธรรม ทาใหมนษยเปนมนษย ทาใหเขากลบคนสสงคมได ไมใชเขากระทาลงไปแลวตองตกเปนผตองหา ไมสามารถกลบคนสสงคมได ตรงนเหนวาหลกความไดสดสวนนามาใชกบการลงโทษได และชวยไดมาก เราไมคอยไดคดถงเรองหลกความไดสดสวน แตเราไปคดถงแตตวบทกฎหมายทนามาใชลงโทษ อยางเชนยตอกจะทาใหดลพนจถกจากด จรง ๆ แลวในแตละคดจะแตกตางกน จงอาจตองมขอยกเวนหรอไม ระบบกฎหมายของไทยเปนระบบซวลลอว ไมใชระบบคอมมอนลอวทยดตามแนวคาพพากษาของศาลในการลงโทษ แตละคดจะแตกตางกนจงตองเอาหลกความไดสดสวนมาปรบกบการใชดลพนจวาแตละคดเปนอยางไร เราไมคอยใชหลกความไดสดสวน แตไปใชยตอก ไปใชคาพพากษา เราไมคอยนาเรองความไดสดสวนมาพดเกยวกบการใชดลพนจในการลงโทษ เรองเหตผลของเรองหรอ nature of things ตองรวาคออะไร nature of things จะซอนอยในขอเทจจรงนนทงหมด ถาเราหา nature of things ได เราสามารถนาหลกความไดสดสวนมาใชไดโดยไมตองไปใชยตอก

101ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ผสมภาษณ : ทานมความคดเหนอยางไรตอการใชมาตรการทางเลอกแทนการลงโทษทางอาญา เพอลดจานวนนกโทษในเรอนจาอนเนองมาจากปญหานกโทษลนเรอนจา โดยการนามาตรการทางเลอกมาใชทดแทนโทษจาคก เชน การยกเลกกฎหมายอาญาทไมจาเปน การใชโทษอนแทนโทษจาคก การใชมาตรการทางปกครอง การคมประพฤต หรอการใชอปกรณอเลกทรอนกสตดตามตว (กาไล EM) เปนตน

ผใหสมภาษณ : ในเรองมาตรการทางเลอกแทนการลงโทษทางอาญาเหนดวยอยางยง ตรงนเราไปมองเรองการลงโทษ แตจรง ๆ อยากจะเสนอเรองกระบวนการยตธรรมทางเลอก เราไปมองวายกเลกโทษแลวใชมาตรการอนแทน เชน การทางานบรการสาธารณะ การใชความรบผดทางปกครอง การคมประพฤต การใชอปกรณอเลกทรอนกส ซงการใชอปกรณอเลกทรอนกสตองใชงบประมาณสง แตถาเราใชกระบวนการยตธรรมทางเลอกมาจดการกบปญหาของสงคม เชน การไกลเกลย การเจรจา การประนอมขอพพาท การคยกนเชงสมานฉนท เรองเหลานจะเปนทางออกทดมากกวาทเราจะไปเนนเรองการลงโทษ การใชมาตรการการบงคบทางสงคมนาจะดกวาหรอไม แตสงทเสนอมากเปนสงทดกเหนดวย การไกลเกลยในชนพนกงานสอบสวนแทนการนาคดเขาสระบบเพยงเพอลงโทษกเปนสงทดแตตองทากระบวนการใหนาเชอถอ โปรงใส และชดเจน เพราะตอนนอะไรกเปนความผดไปหมด กลายเปนเรองอาญาเฟอ การชะลอฟองเปนมาตรการทางเลอกหนงได เปนอกวธหนงทไมตองนาตวผกระทาความผดเขาสระบบการพจารณาของศาลเพอตดสนถกผด แตถาจะใชการชะลอฟองตองมาคดกลไกตอเนองวาจะนาผกระทาความผดเขาสกระบวนการคมประพฤตหรอไม อยางไร การชะลอฟองเปนกระบวนการทจะตองดาเนนการกอนการฟองคดซงตองมกระบวนการตรงน การชะลอฟองเปนการผอนระยะเวลาออกไปกอนฟองคดสศาลซงเปนแนวทางทดอยางหนง แตยงมอปสรรคในเรองวธคดของคนในกระบวนการยตธรรม ทผานมาเคยมการรางกฎหมายแตยงไมประสบผลสาเรจ เพราะมขอโตแยงเรองกระบวนการสงชะลอฟองการยอมรบไมยอมรบในการใชอานาจของพนกงานอยการ นอกจากนในสวนขององคกรอยการขณะนจะมกระบวนการไกลเกลยหรอการประนอมขอพพาทคดอาญาตามระเบยบสานกงานอยการสงสด วาดวยการไกลเกลยและประนอมขอพพาทคดอาญา ในชนพนกงานอยการ พ.ศ. 2555 โดยมสานกงานคมครองสทธและชวยเหลอทางกฎหมายแกประชาชนเขามาทาหนาทไกลเกลยสวนใหญจะเปนคดทยอมความไดเพอไมใหผกระทาความผดตองเผชญกบการถกลงโทษ จะชวยใหคนไมตองถกลงโทษจาคกโดยไมจาเปน ทาใหยตขอพพาทไดกอนมการฟองคด ซงเปนมาตรการทางเลอกแทนการลงโทษทางอาญาทด

ผสมภาษณ : ทานเหนดวยหรอไมวา หากมการแกไขกฎหมายกาหนดใหนกโทษทพนโทษมาเปนระยะเวลาพอสมควรแลวและไมไดกระทาความผดซาอก สามารถขอปกปดหรอลบทะเบยนประวตอาชญากรของตนเองได จะมสวนชวยในการลดการตตราและชวยใหบรรลวตถประสงคของการแกไขฟนฟผกระทาความผดใหกลบคนสสงคมไดอยางคนปกตทวไป

102 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ผใหสมภาษณ : ประเดนนเปนเรองสทธมนษยชน เปนเรองศกดศรความเปนมนษย เพราะเปนการพดเรองตตรา ไมใหเขาถกตตราบาปจากสงคมอยตลอดเวลา ตรงนเหนดวยเพราะเปนเรองหลกสทธมนษยชน ประเดนตรงนเรองปกปดกบเรองลบประวตอาชญากรจะเปนคนละประเดนกน ถาเปนขอมลสวนบคคลหลกตองถกปกปดไวกอน เวนแตมกฎหมายใหอานาจใหเปดได หรอเขาใหความยนยอม หรอมเหตอนจาเปนเพอประโยชนสาธารณะ ซงตองดพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 ประกอบดวย เรองนอาจจะตองดระดบของขอมลทจะตองไดรบความคมครอง การนาหลกความไดสดสวนมาพจารณาแลวเราจะใชเกณฑอะไรมาพจารณาวาขอมลนลบออกไดหรอไมได อาจจะตองดความรายแรงของเหตการณหรอการกระทา โทษทผกระทาจะไดรบซงจะไปสมพนธกบขอหาทเขากระทาความผด ถาเปนความผดเลกนอย ไมไดสงผลกระทบรายแรงตอสงคมหรอสวนรวม ควรจะใหลบประวตอาชญากรได เชน ความผดฐานชลมนตอส ลกทรพยเพยงเลกนอย หรอเดกกระทาความผด การมประวตอาชญากรจะกลายเปนตราบาปของเดกซงจะมผลตอการทางานของเขา แตการลบออกไปเลยตองมเหตผลมา รองรบ ตองดระดบความรายแรงของแตละขอหาการกระทาแตละการกระทา แตถามวาสวนนสามารถทาใหเขากลบคนสสงคมไดหรอไม กสามารถทาได แตตองดทขอหาตองชงนาหนกจากการกระทาของผกระทาความผด เชน ถาเปนคดความมนคง อยางนอาจจะลบไมได แตถาเคยรบโทษหรอรอลงอาญาในความผดฐานยกยอกทรพยอาจจะลบออกไปได แตในทางกฎหมายแลวตองมเงอนไขเกยวกบระยะเวลาวาขอหาประเภทใดตองเกบขอมลไวนานเพยงใดหลงจากทเขาพนโทษแลว และเงอนไขอกสวนหนงคอประเดนการรอการกาหนดโทษและการรอการลงโทษจะนามาเปนเกณฑสวนหนงหรอไม คอดขอหาประกอบกบหลกเกณฑการลงโทษ เรองนถาจะนามาใชควรจะนามาใชกบการกระทาความผดของเยาวชน การกระทาความผดโดยประมาท ขอหาไมรายแรง นาจะสมเหตสมผล ความไดสดสวนถาพจารณาจากอตวสย เชน ความเปนเยาวชนซงจะมเรองวฒภาวะในการตดสนใจ หรอมปญหาเกยวกบสภาพจต มองอกดานหนงการเกบขอมลไวกเปนเรองสาคญ วตถประสงคของการบนทกขอมลเกบไวเพออะไรเปนสงทนาคด อยางบางคนกระทาความผดบอย หรอบางคนจะตองนาเขาไปรกษา ตองนาเขาไปประเมนสขภาพจต กรมราชทณฑตองนามาพจารณา ไมเชนนนจะเกดคาถามวาประวตนจะเกบไวเพออะไร อาจคดไดวาเอาไวเพอตตราเขา หรอจะนาไปใชเพอการรกษาหรอการฟนฟใหเขากลบสสงคมไดดวยหรอไม ไมใชเพอจบกมอยางเดยว ตองดวตถประสงคดวย ตองชดเจนในสวนนวาเกบไวเพออะไร เมอชดเจนแลวการออกกฎหมายในสวนนตองนาหลกความไดสดสวนมาใชเพอเคารพในศกดศรความเปนมนษยของเขาซงเปนเรองสทธมนษยชน ดงนน การเกบขอมลไวอาจไมใชเพอไวจบกมเปนผตองหาอยางเดยว แตเพอความเปนธรรมและการดแลรกษาเขาดวย การเกบไวเพราะเหตจาเปนจะเกดประโยชนไดอยางแทจรง และถาจะลบออกกเพอลดการตตราและชวยใหบรรลวตถประสงคของการแกไขฟนฟผกระทาความผดใหกลบคนสสงคม จงตองมองทงสองดานจะชวยใหเกดประโยชนไดมาก

ผสมภาษณ : ทานคดวาการลงโทษทางอาญาใหสอดคลองกบหลกสทธมนษยชนจะสงผลดตอกระบวนการยตธรรมทางอาญาอยางไร

103ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ผ ให สมภาษณ : การลงโทษทางอาญาให สอดคลองกบหลกสทธมนษยชนยอมสงผลดตอกระบวนการยตธรรมทางอาญา เพราะผกระทาความผดยงคงดารงศกดศรความเปนมนษย ตองใหเขามพนทยนในสงคม ไดรบการฟนฟเพอใหกลบคนสสงคม ถาเขายงไมไดเขาสกระบวนการดาเนนคด ควรตองมวธการอนเปนทางเลอก เชน ไกลเกลยหรอประนอมขอพพาท เขาจะไดไมตองเขาสกระบวนการพจารณาคดทตดสนวาเขาผดหรอถก แตถาตดสนความผดเขาไปแลวลงโทษเขาไปแลว ควรตองหาวธทจะทาใหเขากลบคนสสงคมได และดารงตนในความเปนมนษยไดตอไป ถาเรามองในเรองหลกสทธมนษยชน เราตองนา

หลกความไดสดสวนเขามาใชในกระบวนการยตธรรมทางอาญา เพราะเปนหลกความเปนธรรม ถาการกระทาของเขาสงผลกระทบตอสงคมมากกตองรบโทษหนกขน ถาเขากระทาความผดหลายกรรมกตองรบโทษหลายกระทง สวนการทรฐจะไปแทรกแซงสทธเสรภาพของบคคลไดกตอเมอมเหตอนจาเปน ดงนน การจะลงโทษไดตองมเหตจาเปน จงจะเกดความเปนธรรม คานงถงความเปนมนษยทจะไดรบการฟนฟใหเขากลบสสงคมไดอยางปกตสขซงไมเฉพาะแตตวผกระทาความผดเทานน แตหมายรวมถงสงคมดวย อยางคดเชอรแอน มการจบผกระทาความผดผดตวหรอลงโทษผกระทาผดผดคน ผบรสทธตองถกลงโทษจาคก ครอบครวเขาไดรบผลกระทบเดอดรอน เพราะกระบวนการยตธรรมและเจาหนาทไมเปนธรรม เกดสงทไมปกตสข สะทอนถงความไมเปนธรรมในสงคม และยงทาลายศกดศรความเปนมนษยของเขา รฐจงตองเยยวยาความเสยหายใหกบจาเลยและครอบครวจาเลย จงเปนเหตใหเกดพระราชบญญต คาตอบแทนผเสยหาย และคาทดแทน และคาใชจายแกจาเลยในคดอาญา พ.ศ. 2544 และเกดกองทนยตธรรมตามพระราชบญญตกองทนยตธรรม พ.ศ. 2548 ตามมา

ผสมภาษณ : สดทายแลว ทานมขอเสนอแนะอยางไรตอการลงโทษทางอาญาใหสอดคลองกบหลกสทธมนษยชน

ผใหสมภาษณ : ในขอนอยากจะเสนอแนะวา ในการกระทาความผดอยาไปใชการลงโทษทางอาญามากเกนไป รวมถงการออกกฎหมายควรจะหลกเลยงการใชโทษทางอาญาใหมากขน สงคมควรหา กระบวนการทางเลอกใหมใหมากขน เชน การไกลเกลย การประนอมขอพพาท เพราะการทเราไปเนนเรองโทษจะทาใหเกดกฎหมายอาญาเฟอ เมอทกอยางนาไปสการลงโทษเสยหมดจะทาใหกฎหมายไมศกดสทธ สงสาคญคอการบงคบใชกฎหมาย คนทบงคบใชกฎหมายตองใชดลพนจโดยคานงถง หลกความไดสดสวนซงถอเปนหลกสทธมนษยชน หลกกฎหมายทวไป หลกแหงความเปนธรรม หรอ

104 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

หลกนตธรรมนนเอง ไมควรไปตกรอบการใชดลพนจโดยการไปกาหนดตายตววาตองลงโทษอยางนนอยางนถาเปนขอหานแลวตองลงโทษเทานนเทาน อยางนไมควร เพราะกฎหมายเขยนไวอยแลว จงไมควรไปยดยตอก แตควรพจารณาเปนกรณ ๆ ไป เพราะวาแตละคดจะม nature of things ของเรองนน ๆ แลวใชหลกความไดสดสวนเขามาพจารณา จะทาใหการพจารณาคดตาง ๆ มความเปนธรรมและเหนคนเปนมนษยมากขน เพราะในแตละคนจะมเหตการณทแตกตาง ม nature of things ทแตกตาง มวฒภาวะทแตกตาง มอาชพทแตกตาง หรอมอตวสยในแตละคนทแตกตางกน นนคอ มสงทยดหยนของแตละคนในการลงโทษ ถาเราพจารณาอยางนจะทาใหเกดความเปนธรรมในแตละเรอง คนทบงคบใชกฎหมายตองมความรอบรทงทางภาวะวสยและอตวสย ร nature of things ของเรองนน ๆ เพอกาหนดสดสวนในการลงโทษ ซงจรง ๆ แลวหลกความไดสดสวนมอยในทกกฎหมาย เปน spirit of law ในกฎหมายทกกฎหมาย

สดทายน อยากจะฝากไววา ในการทางานดานสทธมนษยชนไมวาจะเกดปญหาอปสรรคอะไรกตาม การทจะทาใหเกดชองทางทจะชวยเหลอประชาชนได เราตองทา เราตองชวยในความเปนมนษยของเขา ไมใชเมอพบขอจากดแลวจะไมรบเรองในการชวยเหลอ แตเมอเปนเรองสทธมนษยชนแลว เราตองพยายามชวยซงเปนสงสาคญทสด ตองรบเรองเขามาสกระบวนการแลวดาเนนการชวยเหลอใหไดมากทสดเทาทจะทาได กฎหมายเรองใดทพอจะสามารถนามาใชได ตองพยายามหาชองและจตวญญาณของกฎหมายเพอนามาชวยเหลอหรอคมครองสทธของเขาให

ไดดารงอยอยางเปนมนษยใหได ไมใชตความกนอยางไรจนกฎหมายไมไดใชเลย บางครงพบวากฎหมายบางเรองไมไดใชเลย ทาใหกฎหมายเปนหมน เราตองหาคณธรรมทางกฎหมาย เจตนารมณของกฎหมายหรอ spirit of law ใหได บางทเราอาจพบวากฎหมายไมคอยเหมาะสมกบยคสมยหนง แตถายงพอตความไปได ซงตองดทงตวอกษรและเจตนารมณของกฎหมาย จะทาใหเราชวยประชาชนทไมไดรบความเปนธรรมไดมากขนในฐานะทเราทางานดานคมครองสทธเสรภาพของประชาชน ซงตองมความพยายามอยางดทสดในการชวยเหลอเพอนมนษยดวยกน

105ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

106 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

การบงคบให�นกเรยนตรวจเลอดเพอหาการตดเชอเอชไอวและใช�เป�นเงอนไขในการเข�าศกษาต�อถอเป�นการละเมดสทธมนษยชน1

ดร. รจนศม สบงกช2

ประเทศไทยมพนธะผกพนตามคาประกาศเจตจานงเกยวกบ HIV/AIDS (Declaration of Commitment on HIV/AIDS) ซงกาหนดวา “สทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานสาหรบทกคน เปนสงจาเปนในการลดภาวะเสยงตอเอชไอว/เอดส และเพอขจดการเลอกปฏบตทกรปแบบ เพอเปนหลกประกนวาผตดเชอและผทมภาวะเสยงทกคนตองไดรบความเคารพในสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐาน ในอนทจะเขาถงการศกษา การจางงาน บรการดานสขภาพและสงคม การปองกนโรค การชวยเหลอและการรกษา ขอมลขาวสารและการปกปองคมครองตามกฎหมาย โดยความเคารพตอความเปนสวนตวและความลบสวนบคคล ตลอดจนเพอขจดความรสกอบอายและการแยกตวออกจากสงคมของผตดเชอเอชไอว” ดงนน ในการปฏบตงานของหนวยงานทเกยวของจงจาตองคานงถงหลกการดงกลาว มเชนนนอาจเปนการกระทาอนเปนการละเมดสทธมนษยชนได ดงกรณอทาหรณทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตพจารณามมตวาเปนการละเมดสทธมนษยชน

1

2

ความเปนมา

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดรบเรองรองเรยนขอใหตรวจสอบการละเมดสทธมนษยชนกรณผบรหารและครโรงเรยน บ. จงหวดนครพนม ทราบวาผปกครองของเดกทกาลงจะสมครเขาศกษาตอในระดบชนอนบาล 1 เปนผมเชอเอชไอว จงตองการใหเดกตรวจเลอดเพอหาการตดเชอเอชไอวกอนทจะรบเขาเรยน โดยอางวาเพอความสะดวกในการจดกจกรรมการสอน

ความเหนและมาตรการการแกไขปญหาการละเมดสทธมนษยชนของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

1 รายงานผลการตรวจสอบท 112/2559 เรอง การเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรม กรณกลาวอางวาโรงเรยนบงคบใหนกเรยนตรวจเลอดเพอหาการตดเชอเอชไอวและใชเปนเงอนไขในการเขาศกษาตอ.

2 นกวชาการสทธมนษยชนชานาญการ สานกคมครองสทธมนษยชน สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต,

ผสรปและเรยบเรยง.

107ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตพจารณาแลวเหนวา การทผถกรองไดมหนงสอถงผอานวยการโรงพยาบาล ป. เพอขอใหตรวจหาเชอเอชไอวของบตรผเสยหาย โดยอางวาเพอใชเปนหลกฐานในการเขาศกษาตอและความสะดวกในการจดกจกรรมการเรยนการสอนในชนเรยนกบนกเรยนรวมชนเรยนและจะไดกาหนดมาตรการในการดแลเดกนกเรยนดงกลาวไดอยางถกวธ แมผถกรองไดชแจงวาไมไดบงคบผปกครองของเดกใหนาเดกไปตรวจหาเชอเอชไอว และปจจบนไดรบเดกเขาเรยนตามปกตแลว แตการทผถกรองไดทาหนงสอถงผอานวยการโรงพยาบาล ป. เพอขอความอนเคราะหในการตรวจเลอดบตรของผเสยหายถอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอบตรของผเสยหาย ทงทการสมครเขารบการศกษาตอของเดกคนอน ๆ ไมไดกระทาเชนเดยวกบบตรของผเสยหาย การกระทาดงกลาวจงเปน การละเมดศกดศรความเปนมนษยและเปนการละเมดสทธมนษยชน และเพอเปนการปองกนไมใหมการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอผตดเชอเอดสโดยเฉพาะประเดนดานการศกษาตามแผนสทธมนษยชน แหงชาตฉบบท 3(พ.ศ. 2557-2561) จงเหนควรมมาตรการการแกไขปญหาการละเมดสทธมนษยชน เสนอตอ คณะกรรมการแหงชาตวาดวยการปองกนและแกไขปญหาเอดส กระทรวงศกษาธการ ศนยพฒนาเดกเลกขององคการปกครองสวนทองถนกระทรวงมหาดไทย กระทรวงการพฒนาสงคมและความมนคงของมนษย และกระทรวงแรงงาน เพอพจารณาดาเนนการ ดงน มาตรการการแกไขปญหาการละเมดสทธมนษยชน (1) สงเสรมและสรางความเขาใจดานผตดเชอเอดส/เอชไอว เพอลดการตตราและการเลอกปฏบต พรอมทงมการประชาสมพนธและใหความเขาใจเรองการอยรวมกนอยางมความสขและถกวธกบการไมแบงแยกการปฏบตตอผปวยเพอสรางความเขาใจและปรบทศนคตกบประชาชนทวไป (2) ใชมาตรการจงใจหรอพจารณากาหนดกฎหมาย อนบญญต ระเบยบ ขอบงคบลงโทษ ผกระทาความผดเพอปองกนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอกลมผตดเชอเอดส/เอชไอวจากนายจางสถานประกอบการ และสถานศกษา (3) เฝาระวง สอดสอง ดแล และแลกเปลยนขอมลปญหาอปสรรคในการดาเนนการระหวางหนวยงานเปนระยะ ๆ

3

หนวยงานทเกยวของไดดาเนนการตามมาตรการการแกไขปญหาการละเมดสทธมนษยชน ดงน

(1) สานกงานปลดกระทรวงศกษาธการแจงผลดาเนนการวา ไดแจงใหสวนราชการในสงกดกระทรวงศกษาธการทราบและถอปฏบตตามมาตรการการแกไขปญหาการละเมดสทธมนษยชน (2) กรมสวสดการและคมครองแรงงานแจงผลดาเนนการวา กรมสวสดการและคมครองแรงงานไดดาเนนการโครงการจดกจกรรมการปองกนและแกไขปญหาดานเอดสและวณโรคในสถานประกอบกจการ โดยมอบหมายใหสานกงานสวสดการและคมครองแรงงานจงหวด และสานกงานสวสดการและคมครอง

108 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

แรงงานกรงเทพมหานคร สรางความร ความเขาใจใหแกนายจาง ลกจาง แรงงานขามชาต และคณะกรรมการทวภาคในสถานประกอบกจการ ตระหนกถงความสาคญของสถานการณการแพรระบาดของเอดสและวณโรค การคมครองสทธของลกจางทตดเชอเอชไอว การปฏบตตามขอเสนอแนะขององคการแรงงานระหวางประเทศ (ILO) ฉบบท 200 วาดวยเรอง HIV/AIDS ในโลกแหงการทางาน โดยอบรมใหความรและเนนการสรางเจตคตทดการปองกนและแกไขปญหาเอดส การคมครองสทธผตดเชอ การปองกนการละเมดสทธของผตดเชอ ไมตตราทางสงคม และไมเลอกปฏบตดานการจางงานการประกอบอาชพ และสงเสรมการจดทาระบบการบรหารจดการดานเอดสและวณโรคในสถานประกอบกจการ ซงสอดคลองกบมาตรการการแกไขปญหาการละเมดสทธมนษยชน (3) กรมสงเสรมการปกครองสวนทองถนแจงผลดาเนนการวา กรมสงเสรมการปกครองสวนทองถน มหนงสอถงผวาราชการจงหวดทกจงหวด ใหแจงองคกรปกครองสวนทองถนทมศนยพฒนาเดกเลกและโรงเรยนในสงกดกาหนดมาตรการเพอปองกนไมใหมการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมในการเขารบการศกษาของผตดเชอเอชไอว หรอบตรของผตดเชอเอชไอว เพอไมใหเกดกรณการละเมดสทธมนษยชนตามคารองเรยนอกและใหองคกรปกครองสวนทองถนสงเสรมและสรางความเขาใจดานผตดเชอเอดส/เอชไอว เพอลดการตตราและการเลอกปฏบตพรอมทงประชาสมพนธและใหความเขาใจเรองการอยรวมกนอยางมความสขและถกวธไมแบงแยกการปฏบตตอผปวยเพอสรางความเขาใจและปรบทศนคตกบประชาชนทวไป (4) กรมกจการเดกและเยาวชนแจงผลดาเนนการวา ไดแจงมาตรการการแกไขปญหาการละเมดสทธมนษยชนของ กสม. ไปยงบานพกเดกและครอบครวทกแหงแลว เพอเปนขอมลในการปฏบตงานตามพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 (5) กรมควบคมโรคแจงผลดาเนนการวา คณะกรรมการแหงชาตวาดวยการปองกนและแกไขปญหาเอดส ไดมประกาศลงวนท 27 มกราคม 2560 เรอง นโยบายการไมเลอกปฏบตตอผมเชอเอชไอวในการสมคร การคดเลอก และการเรยนหรอศกษาตอในสถานศกษา โดยประกาศฉบบดงกลาวไดกาหนดแนวปฏบตใหสถานศกษาไมเลอกปฏบตในการรบผตดเชอเอชไอวเขาศกษาตอ และหามเปดเผยขอมล ผตดเชอใหแกบคคลอน อกทง ใหสถานศกษาจดกจกรรมเพอสรางความรความเขาใจเรองเอดสทถกตอง ปลกฝงเจตคตเชงบวกตอผตดเชอเอชไอว และจดใหมกลไกการคมครองสทธแกเดกนกเรยนทมเชอเอชไอว อกทงใหสถานศกษามระบบรายงานเมอเกดกรณมการรงเกยจหรอเลอกปฏบตตอผตดเชอ เพอใหสามารถตดตามสถานการณและการดาเนนงานแกไขปญหา จากอทาหรณดงกลาว ถอวาเปนบรรทดฐานในการพจารณาดาเนนการขององคกรหรอหนวยงานตาง ๆ ทจะตองคานงเสมอวา ผตดเชอเอดสมสทธและศกดศรของความเปนมนษยทเสมอภาคกบบคคลอน ๆ ในสงคม การเปนผปวย ไมไดทาใหลดคณคาของศกดศรและความเปนมนษยลง ดงนน รฐและสงคมควรตองยดถอหลกการนเปนสาคญ เพอกาหนดแนวทางในการรกษา การปฏบตตอกลมผตดเชอ และสงเสรมทาความเขาใจทถกตองของคนในสงคมตอผตดเชอเอดสเพอปองกนไมใหเกดการละเมดสทธมนษยชนและปญหาในการเลอกปฏบตอกตอไป

109ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

110 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ป�ญหาพนกงานจ�างเหมาบรการในหน�วยงานของรฐไม�ได�รบความเป�นธรรมในการปฏบตงาน1

นางสาวเกษดาว เพมพล2

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตมหนาทและอานาจทสาคญหลายประการ โดยเฉพาะหนาทและอานาจตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 247 (3) และพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต พ.ศ. 2560 มาตรา 26 (3) ในการเสนอแนะมาตรการหรอแนวทางในการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชนตอรฐสภา คณะรฐมนตร และหนวยงานทเกยวของ รวมตลอดทงการแกไขปรบปรงกฎหมาย กฎ ระเบยบ หรอคาสงใด ๆ เพอใหสอดคลองกบหลกสทธมนษยชน ดวยการศกษา คนควา รบฟงความคดเหน วเคราะหปญหา และจดทาขอเสนอแนะ ซงนบวาเปนภารกจสาคญประการหนงทจะนาไปสการแกไขปรบปรงทงในเชงนโยบายและกฎหมาย อนจะเกดประโยชนตอการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชนของประชาชนในภาพรวมอยางเปนระบบและทวถง การจดทารายงานขอเสนอแนะมาตรการหรอแนวทางในการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชนของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต กรณพนกงานจางเหมาบรการในหนวยงานของรฐไมไดรบความเปนธรรมในการปฏบตงาน เปนผลจากการทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดรบเรองรองเรยนในลกษณะดงกลาวมาอยางตอเนอง จงไดมขอเสนอแนะมาตรการหรอแนวทางในการแกไขปญหาไปยงคณะรฐมนตรและหนวยงานทเกยวของ แตยงไมมความคบหนาอยางเปนรปธรรมและยงไดรบการรองเรยนเขามาอก จงไดหยบยกเรองนขนพจารณาและจดทารายงานขอเสนอแนะอกครง

1

ความเปนมา

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดรบเรองรองเรยน กรณพนกงานจางเหมาบรการในหนวยงาน ของรฐไมไดรบความเปนธรรมในการปฏบตงานตามสญญาจางกบหนวยงานของรฐ จงไดตรวจสอบขอเทจจรงและมรายงานผลการตรวจสอบการละเมดสทธมนษยชน พรอมมขอเสนอแนะเชงนโยบายตอคณะรฐมนตรและหนวยงานทเกยวของ ตามรายงานผลการตรวจสอบการละเมดสทธมนษยชน ท 362/2552 และ ท 435-438/2553 ปจจบนยงไมมความคบหนาในการแกไขปญหาตามขอเสนอแนะของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตอยางเปนรปธรรม และยงมเรองรองเรยนในลกษณะเดยวกนเขามาอก โดยกลาวอางวาหนวยงานของรฐมอบหมายใหพนกงานจางเหมาบรการทางานลกษณะเดยวกบ

1 รายงานขอเสนอแนะ ท 2/2562 เรอง ขอเสนอแนะมาตรการหรอแนวทางในการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชน กรณปญหาพนกงานจางเหมาบรการในหนวยงานของรฐไมไดรบความเปนธรรมในการปฏบตงาน.

2 นตกรปฏบตการ สานกกฎหมาย สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต, ผสรปและเรยบเรยง.

111ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ขาราชการและพนกงานราชการ หรอมอบหมายงานเกนหนาทความรบผดชอบ แตกลบไมไดรบสทธประโยชนทลกจางทวไปพงมสทธไดรบ เชน สทธในการลาประเภทตาง ๆ การไดรบคาตอบแทนระหวางลาการปรบเพมเงนเดอน การเบกคารกษาพยาบาล การนาเงนสบทบในสวนของผวาจางเขากองทนประกนสงคม เปนตน

2

ความเหนและขอเสนอแนะของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตพจารณาจากคารอง ศกษาขอเทจจรง บทบญญตของกฎหมาย หลกสทธมนษยชน การรบฟงความคดเหนของผทรงคณวฒ การรบฟงขอเทจจรงเพมเตมจากผแทนหนวยงาน คาพพากษาศาลปกครองสงสด และเอกสารทเกยวของ แลวเหนวา ปญหาการปฏบตตอพนกงานจางเหมาบรการในหนวยงานของรฐเปนประเดนเกยวกบสทธแรงงานและการปฏบตทไมเปนธรรม โดยรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 27 วรรคหนง บญญตวา “บคคลยอมเสมอกนในกฎหมาย มสทธและเสรภาพและไดรบความคมครองตามกฎหมายเทาเทยมกน” มาตรา 53 กาหนดใหรฐตองดแลใหมการปฏบตตามและบงคบใชกฎหมายอยางเครงครด และ มาตรา 74 กาหนดใหรฐพงคมครองผใชแรงงานใหไดรบความปลอดภยและมสขอนามยทดในการทางาน ไดรบรายได สวสดการ ประกนสงคม และสทธประโยชนอนทเหมาะสมแกการดารงชพ ประกอบกบกตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม ขอ 7 ไดรบรองสทธของทกคนทจะมสภาพการทางานทยตธรรมและนาพงพอใจ โดยเฉพาะอยางยงเรองคาตอบแทนทเปนธรรมและคาตอบแทนทเทาเทยมสาหรบงานทมคณคาเทากนโดยปราศจากความแตกตางในเรองใด โอกาสเทาเทยมกนสาหรบทกคนทจะไดรบการสงเสรมใหมความกาวหนาในการทางานของตนในระดบทสงขนตามความเหมาะสม การพกผอนและวนหยดเปนครงคราวโดยไดรบคาตอบแทน และคาตอบแทนสาหรบวนหยดทางการดวย เมอพจารณาบทบญญตของกฎหมายทเกยวของ คาพพากษาศาลปกครองสงสด คดหมายเลขแดงทอ.349/2556 และคดหมายเลขแดงท อ.531/2557 มตคณะรฐมนตร และหนงสอเวยนของกระทรวงการคลงท กค 0406.4/ว 67 ลงวนท 14 กรกฎาคม 2553 แลว แสดงใหเหนถงลกษณะของการจางเหมาบรการในหนวยงานตาง ๆ ของรฐวา นยมจดทาในรปแบบสญญาจางทาของ ซงในทางกฎหมายจะตองมงผลสาเรจของงานเปนสาคญ และจะตองไมมลกษณะของสญญาจางแรงงาน ตามมาตรา 575 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเปนเหตใหหนวยงานราชการใชอางเปนเหตผลทจะไมตองผกพนกบพนกงานจางเหมาบรการในฐานะนายจางกบลกจาง จงไมมการจดสวสดการตาง ๆ ใหแกพนกงานจางเหมาบรการ เชน สทธลาปวย ลากจธระ ลาคลอด สทธในการไดรบคาตอบแทนระหวางลา และหนวยงานราชการไมผกพนในการนาสงเงนสมทบในสวนของผวาจางเขากองทนประกนสงคม

112 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

สญญาจางระหวางหนวยงานของรฐกบพนกงานจางเหมาบรการมการกาหนดระยะเวลาเรมตนและสนสดสญญา และมการตอสญญาอยางตอเนอง การเลกจางเปนเพยงการบอกเลกสญญาหรอไมตอสญญาเทานน ไมมการจายคาชดเชยการเลกจาง ไมมอตราคาจางทชดเจนและอาจตากวาอตราคาจางแรงงานขนตาซงไมเพยงพอตอการดารงชพ ไมมสวสดการ ไมอาจลาโดยไดรบคาตอบแทน ไมไดรบการจายเงนสบทบเขากองทนประกนสงคมในสวนของนายจาง พนกงานจางเหมาบรการจะตองมาทางานตามวนเวลาราชการ ตองลงลายมอชอพรอมลงเวลาในการมาปฏบตงานและในเวลาเลกงาน จะตองปฏบตงานตามคาสงของผบงคบบญชาและรบผดชอบงานตามทผบงคบบญชาหรอหวหนาหนวยงานมอบหมาย รวมทงตองปฏบตงานตามคาสงอนใดทเกยวของกบงานราชการเชนเดยวกบขาราชการและพนกงานราชการ ซงตามขอเทจจรงทเกดขนเปนการปฏบตในลกษณะความสมพนธระหวางนายจางกบลกจาง ตามมาตรา 575 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย แตพนกงานจางเหมาบรการกลบไมมสทธหรอสวสดการใด ๆ ตามมาตรฐานขนตาทกาหนดไวในกฎหมายแรงงานและกฎหมายประกนสงคม ไมวาจะเปนสทธในการลาปวย ลาพกผอน ลากจธระโดยไดรบคาตอบแทนระหวางลา การไดรบการเลอนเงนเดอนหรอคาตอบแทนการทางานทคมคา สทธในการรกษาพยาบาลทเหมาะสม หรอการไดรบการคมครองในลกษณะของลกจางรบเหมาคาแรง ตลอดจนสทธขนพนฐานตามกฎหมายประกนสงคม ประกอบกบมขอมลและความเหนจากรองศาสตราจารยยงยทธ แฉลมวงศ ผอานวยการวจย ดานการพฒนาแรงงานฝายการวจยทรพยากรมนษย และพฒนาสงคม สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศ และเปนผทรงคณวฒดานสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม ของสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต วา พนกงานจางเหมาบรการในภาครฐเปนแรงงานกลมสดทายของการจางงานในระบบราชการ ไมมอตราคาจางและสทธประโยชนตาง ๆ ทชดเจน พนกงานจางเหมาบรการของสวนราชการบางแหง เมอหยดงานกจะถกหกเงนเดอน ถอเปนปญหาสาคญและแกไขไดยาก ประกอบกบหนวยงานของรฐยงไมมการจดทาฐานขอมลจานวนบคลากรทเปนพนกงานจางเหมาบรการในภาครฐ ทาใหไมมสถตทชดเจนทจะนามาวเคราะหแกไขปญหา และยงไมมความชดเจนวาแรงงานกลมนจะไดรบความคมครองตามกฎหมายใด จากขอเทจจรงดงกลาว เหนไดวา รฐโดยสวนราชการตาง ๆ ไดมการจดจางพนกงานจางเหมาบรการในรปแบบของสญญาจางทาของเพออาพรางสญญาจางแรงงานอนเปนนตสมพนธทแทจรง สงผลใหพนกงานจางเหมาบรการไมไดรบการคมครองในฐานะลกจาง ทงทในทางปฏบตมลกษณะการทางานทไมไดแตกตางจากขาราชการหรอพนกงานราชการ ปญหาทเกดขนเปนผลสบเนองมาจากนโยบายการปรบลดอตรากาลงคนภาครฐทตองการลดภาระงบประมาณดานบคลากร แตกลบผลกภาระไปยงเอกชนทเปนบคคลธรรมดาซงมสถานะไมเทาเทยมกบสวนราชการ นอกจากน ยงไมสอดคลองกบความพยายามในการแกไขปญหาดานงบประมาณ แมการปรบลดอตรากาลงคนภาครฐจะทาใหงบประมาณดานบคลากรลดลง แตสวนราชการยงสามารถนางบประมาณในการดาเนนงานไปจดจางพนกงานจางเหมาบรการมาทดแทน โดยไมไดมขอจากดในเรองกรอบอตรากาลงเนองจากการใชงบประมาณดงกลาวขนกบดลพนจของสวนราชการนน ๆ อกทงในปจจบนยงไมมมาตรการในการแกไขปญหาอยางจรงจง แมวา

113ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

หนวยงานทเกยวของไดรบทราบสภาพปญหาแลวกตาม กรณการจางพนกงานจางเหมาบรการทง ๆ ทการจางนนเปนการจางแรงงาน อาจเปนเหตใหรฐโดยสวนราชการตาง ๆ มการปฏบตทแตกตางกนตอบคคลททางานในลกษณะอยางเดยวกน ดวยเหตแหงสถานะของการจางแรงงาน งานทมคณคาเทากนกลบไมไดรบคาตอบแทนทเปนธรรมและเทาเทยมกน ซงอาจเปนการปฏบตทไมเปนธรรมตอกลมพนกงานจางเหมาบรการ อกทงเวลาลวงเลยมานานหลงจากทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดมขอเสนอแนะเชงนโยบายเมอป พ.ศ. 2553 สมควรทจะไดมการแกไขปญหาทเกดขนอยางจรงจงโดยรฐ เพอเปนการสงเสรมผใชแรงงานใหไดรบความปลอดภยและมสขอนามยทดในการทางาน ไดรบรายไดสวสดการ ประกนสงคม และสทธประโยชนอนทเหมาะสมแกการดารงชพ ตามแนวนโยบายแหงรฐ ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 74 และเพอใหสอดคลองกบแนวคดเรอง “งานทมคณคา” (Decent Work) ขององคการแรงงานระหวางประเทศ (International Labour Organization : ILO) ซงหมายถงงานทสามารถตอบสนองความตองการของบคคลในชวตการทางาน และแนวคดเรอง “งานทมคณคา” ยงเปนหนงในเปาหมายของการพฒนาทยงยน (Sustainable Development Goals : SDGs) ขององคการสหประชาชาตทประเทศไทยไดใหการรบรองและสนบสนนการขบเคลอนเปาหมายการพฒนาทยงยนไวแลว คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตจงเหนควรมขอเสนอแนะมาตรการหรอแนวทางในการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชน รวมทงขอเสนอแนะในการแกไขปรบปรงกฎหมาย กฎ ระเบยบ หรอคาสงใด ๆ เพอใหสอดคลองกบหลกสทธมนษยชน ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 247 (3) และพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต พ.ศ. 2560 มาตรา 26 (3) และมาตรา 42 ดงน 1. เพอเปนการแกไขและเยยวยาพนกงานจางเหมาบรการอยางเรงดวน คณะรฐมนตรควรมอบหมายใหสวนราชการทเกยวของกบการจางเหมาบรการพจารณาหาแนวทางหรอมาตรการในการคมครองสทธแรงงานขนพนฐานของพนกงานจางเหมาบรการ โดยอาจพจารณาการใชระบบพนกงานของรฐในการแกไขปญหาดานบคลากรของกระทรวงสาธารณสข หรออาจพจารณาใหสทธประโยชนทไมตากวามาตรฐานของสทธตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 เชน การใหความคมครองลกจางรบเหมาคาแรงใหไดรบสทธประโยชนและสวสดการทเปนธรรมโดยไมเลอกปฏบต จนกวาจะมแนวทางการแกไขปญหาอยางเปนรปธรรม เปนตน 2. สานกงาน ก.พ. และสานกงาน ก.พ.ร. ควรเรงทาการศกษาและพจารณาทบทวนกรอบอตรากาลงคนภาครฐในปจจบนใหมความเหมาะสมสอดคลองกบภาระหนาทของสวนราชการตาง ๆ และแกไขปญหาการขาดแคลนบคลากรของสวนราชการในระยะยาว 3. คณะรฐมนตรควรพจารณาแตงตงคณะกรรมการทมอานาจหนาทโดยตรงมาพจารณาแกไขปญหาการปฏบตทไมเปนธรรมตอพนกงานจางเหมาบรการของสวนราชการทงหมดใหสอดคลองกบสทธขนพนฐานหรอมาตรฐานขนตาทลกจางทวไปพงมสทธไดรบความคมครองตามกฎหมายแรงงานและกฎหมายประกนสงคม

114 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

คณะรฐมนตรและหนวยงานทเกยวของไดดาเนนการตามขอเสนอมาตรการหรอแนวทางในการสงเสรม

และคมครองสทธมนษยชนของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ดงน

เมอวนท 10 มนาคม 2563 คณะรฐมนตรมมตรบทราบรายงานสรปผลการพจารณาตอขอเสนอแนะมาตรการหรอแนวทางในการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชน กรณปญหาพนกงานจางเหมาบรการในหนวยงานของรฐไมไดรบความเปนธรรมในการปฏบตงาน ของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ตามทสานกงาน ก.พ. รายงานวา ไดประชมหารอรวมกบหนวยงานทเกยวของ ไดแก กระทรวงการคลง กระทรวงแรงงาน สานกงานปลดสานกนายกรฐมนตร สานกงาน ก.พ.ร. กรมบญชกลาง และสานกงานประกนสงคม เมอวนท 7 กมภาพนธ 2563 สรปได ดงน3

3

3 สบคนจาก https://www.thaigov.go.th/news/contents/details/27050 เมอวนท 4 เมษายน 2563.

ขอเสนอแนะของ กสม. สรปผลการพจารณา

1. คณะรฐมนตรควรมอบหมายใหสวนราชการ ทเกยวของกบการจางเหมาบรการพจารณาหาแนวทางหรอมาตรการในการคมครองสทธแรงงานขนพนฐานของพนกงานจางเหมาบรการ

กาหนดแนวทางการแกปญหา โดยแบงเปน 2 ระยะ ดงน1. ระยะสน (เรงดวนเฉพาะหนา) กระทรวงการคลง (กรมบญชกลาง) จะจดทาหนงสอซกซอมเพอสรางความเขาใจใหกบสวนราชการ ใหดาเนนการจางใหถกตองตามประเภทการจางงาน หากเปนการจางเหมาบรการ (จางทาของ) ตองไมดาเนนการในลกษณะการจางแรงงาน โดยตองไมมลกษณะการควบคมบงคบบญชา หรอการลงชอปฏบตงาน โดยใหพจารณาตามวตถประสงคของการจางงานเปนสาคญ สาหรบการจายอตราคาจาง ควรพจารณาในอตราทเหมาะสมและเปนธรรม ตองไมจายในอตราทตาเกนไป โดยคานงถงสภาพการทางาน ลกษณะงาน และอตราตลาด เพอใหเกดความเปนธรรมกบผรบจาง และเพอปองกนปญหาทอาจเกดขนในอนาคต

115ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ขอเสนอแนะของ กสม. สรปผลการพจารณา

2. ระยะยาว (เชงระบบ) ใหหนวยงานทเกยวของ ไดแก กระทรวงแรงงานและกรมบญชกลางเปน ผรวบรวมขอมลเกยวกบพนกงานจางเหมาบรการ รายบคคล โดยสานกงาน ก.พ. จะเปนผประสานและสนบสนนการรวบรวมขอมลดงกลาว เพอนามาประกอบการพจารณาหาทางแกไขปญหาใหเปนรปธรรมตอไป

2. คณะรฐมนตรควรพจารณาแตงตงคณะกรรมการทมอานาจหนาทโดยตรงมาพจารณาแกไขปญหาการปฏบตทไมเปนธรรมตอพนกงานจางเหมาบรการของสวนราชการทงหมด ใหสอดคลองกบสทธขนพนฐานหรอมาตรฐานขนตาทลกจางโดยทวไปพงมสทธไดรบความคมครองตามกฎหมายแรงงานและกฎหมายประกนสงคม

1. กรมบญชกลางแจงวา การจางเหมาบรการ (จางทาของ) ไมสามารถใชสทธประกนสงคม และไมมสทธการลา เนองจากขดกบหลกกฎหมาย ตองปองกนไมใหสวนราชการจางงานในลกษณะนเพมขนอก2. กรมบญชกลางมหนงสอซกซอมสวนราชการใหบรหารสญญาจางใหถกตองตามวตถประสงคของการจาง คอ สญญาการจางเหมาบรการ (จางทาของ) มวตถประสงคเพอตองการผลผลตหรอผลสาเรจของงานเทานน ดงนน สวนราชการตองไมปฏบตตอพนกงานจางเหมาบรการในฐานะผบงคบบญชา3. กรมบญชกลางจะซกซอมสวนราชการใหมการกาหนดอตราคาจางทเปนธรรม โดยคานงถงราคากลางและความเหมาะสม สอดคลองกบลกษณะงานเพอใหเกดความเปนธรรมกบพนกงานจางเหมาบรการรายบคคล

116 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ขอเสนอแนะของ กสม. สรปผลการพจารณา

3. สานกงาน ก.พ. และสานกงาน ก.พ.ร. ควรเรงศกษาและพจารณาทบทวนกรอบอตรากาลงคนภาครฐในปจจบนใหมความเหมาะสมสอดคลองกบภาระหนาทของสวนราชการตาง ๆ และแกไขปญหาการขาดแคลนบคลากรของสวนราชการในระยะยาว

การใชตาแหนงลกจางชวคราวทดแทนการจางเหมาบรการอาจไมใชทางแกไขปญหาทถกตอง เนองจากเปนภาระงบประมาณของภาครฐในระยะยาว และการจางลกจางชวคราวในปจจบน ดาเนนการไดเฉพาะ 4 ประเภท คอ1. ลกจางชาวตางประเทศทมสญญาจาง 2. ลกจางชวคราวของสวนราชการทมสานกงาน ในตางประเทศ 3. ลกจางชวคราวตามระเบยบของสถาบนอดม ศกษาวาดวยการจางผมความรความสามารถพเศษเปนอาจารยในสถาบนอดมศกษา4. ลกจ างชวคราวอนทมข อตกลงพเศษกบกระทรวงการคลง ซงเปนไปตามมาตรการบรหารจดการกาลงคนภาครฐ (พ.ศ. 2562 – 2565)

จากขอมลขางตนพบวา หนวยงานทเกยวของไดนาขอเสนอแนะของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตทใหมแนวทางหรอมาตรการในการคมครองสทธแรงงานขนพนฐานของพนกงานจางเหมาบรการมาดาเนนการ โดยการกาหนดแนวทางการแกไขปญหาทงในระยะสนและระยะยาว เชน การดาเนนการจางใหถกตองตามประเภทการจางงาน การจายอตราคาจางทเหมาะสมและเปนธรรม และการรวบรวมขอมลเกยวกบพนกงานจางเหมาบรการรายบคคลเพอประกอบการพจารณาแกไขปญหาใหเปนรปธรรม อยางไรกตาม การแกไขปญหาการปฏบตทไมเปนธรรมตอพนกงานจางเหมาบรการใหสอดคลองกบสทธขนพนฐานหรอมาตรฐานขนตาทลกจางโดยทวไปพงมสทธไดรบตามกฎหมายนน หนวยงานทเกยวของเหนวาพนกงานจางเหมาบรการไมสามารถใชสทธประกนสงคมและไมมสทธการลาเนองจากขดกบหลกกฎหมาย แตไดมหนงสอซกซอมสวนราชการใหบรหารสญญาจางใหถกตองตามวตถประสงคของการจางและกาหนดอตราคาจางทเปนธรรม นอกจากน การแกไขปญหากรอบอตรากาลงและการขาดแคลนบคลากรของสวนราชการในระยะยาวนน หนวยงานทเกยวของเหนวาการจางลกจางชวคราวทดแทนการจางเหมาบรการอาจไมใชทางแกไขปญหาทถกตอง เนองจากเปนภาระงบประมาณของภาครฐในระยะยาว และการจางลกจางชวคราวในปจจบนดาเนนการไดเฉพาะงานบางประเภทเทานน

117ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

118 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

สรปงานวจยเพอจดทาข�อเสนอแนะนโยบายหรอมาตรการเพอค�มครองและส�งเสรมสทธของผ�สงอาย : กรณการเลอกปฏบตในผ�สงอาย

นายกนตพฒน วงศสนอดม1

การเปลยนแปลงโครงสรางของประชากรในรอบ 2 ทศวรรษทผานมา ทาใหประเทศไทยไดกาวเขาสสงคมสงอาย (Aging society) ในปจจบน และเปนทคาดการณวาประเทศไทยจะกลายเปนสงคมสงอายสมบรณ (Aged society) ในป พ.ศ. 2564 และกลายเปนสงคมสงอายระดบสดยอด(Super-aged society) ในอกไมถง 20 ปขางหนา ซงหมายถงสดสวนประชากรอาย 60 ปขนไปจะเพมขนถงรอยละ 28 ของประชาชนทงหมด รฐบาลไดตระหนกถงการเปลยนแปลงโครงสรางดงกลาว และไดมการกาหนดนโยบายและมาตรการตาง ๆ มารองรบการสงอายของประชากร แตจากการศกษาวจยตาง ๆ พบวา นโยบายและมาตรการเหลานยงไมเพยงพอและครอบคลมประชากรผสงอายทมจานวนเพมขน โดยเฉพาะในมตของการคมครองสทธมนษยชนของผสงอายจากการเลอกปฏบต คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดเลงเหนความสาคญในการศกษาเกยวกบมตดานสทธมนษยชนของผสงอายไทย รวมทงการเตรยมความพรอมในการรองรบอนสญญาวาดวยสทธมนษยชนของผสงอายของสหประชาชาตในอนาคต จงไดพจารณาคดเลอกใหคณะผวจยจากสถาบนบณฑตพฒนบรหารศาสตร2 ดาเนนโครงการศกษาวจยเพอจดทาขอเสนอแนะนโยบายหรอมาตรการเพอคมครองและสงเสรมสทธของผสงอาย : กรณการเลอกปฏบตในผสงอาย โดยมเนอหาสรปได ดงน

การเปลยนผานเขาสสงคมสงอายของประเทศไทย

องคการสหประชาชาตไดใหคานยามผสงอาย หมายถงผทมอายตงแต 60 ป ขนไป และแบงผสงอายออกเปน 3 กลมตามสภาพรางกาย การรบร ความคด ความจา และความสามารถในการทากจวตรประจาวน ดงน 1) ผสงอายวยตน (The young-old) คอ ผสงอายทมอายระหวาง 60 – 69 ป

1 นตกร สานกกฎหมาย สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต, ผสรปและเรยบเรยง.

2 คณะผวจยจากสถาบนบณฑตพฒนบรหารศาสตร ประกอบดวย

1. ผชวยศาสตราจารย ดร. ดารารตน อานนทนะสวงศ

2. ดร. พชรวรรณ นชประยร

3. ดร. ฌานทธ สนตะพนธ

1

119ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

เปนชวงทยงมพลงชวยเหลอตนเองได 2) ผสงอายวยกลาง (The-old-old) คอ ผสงอายทมอายระหวาง 70 – 79 ป เปนวยทเรมขนสวยเสอม กลาวคอ เรมมอาการเจบปวย รางกายเรมออนแอ มโรคประจาตวหรอโรคเรอรง และ 3) ผสงอายวยปลาย (The-oldest-old) คอ ผสงอายทมอายตงแต 80 ปขนไป เปนวยทเขาสวยเสอมเจบปวยบอยขน อวยวะเสอมสภาพ อาจมภาวะทพพลภาพ นอกจากนน ยงไดแบงระดบการเขาสสงคมสงอายเปน 3 ระดบ ไดแก 1) ระดบการกาวเขาสสงคมผสงอาย (Aging society) สาหรบประเทศทมประชากรอาย 60 ปขนไปมากกวารอยละ 10 ของจานวนประชากรทงหมด 2) ระดบสงคมผสงอายโดยสมบรณ (Aged Society) สาหรบประเทศทมประชากรอาย 60 ปขนไป มากกวารอยละ 20 ของจานวนประชากรทงหมด และ 3) ระดบสงคมสงอายอยางเตมท (Super-aged society) สาหรบประเทศทมประชากรอาย 65 ปขนไป มากกวารอยละ 20 ของจานวนประชากรทงหมด ในกรณของประเทศไทย ไดกาวเขาสการเปน “สงคมสงอาย” (Aging society) ตงแตป พ.ศ. 2548 และกาลงจะกลายเปน “สงคมสงอายอยางสมบรณ” (ประชากรอาย 60 ปขนไปมมากถงรอยละ 20) ในป 2564 และคาดวาจะเปน “สงคมสงอายระดบสดยอด” ในอกไมถง 20 ปขางหนา(ประชากรอาย 60 ปขนไปมสดสวนรอยละ 28 ของประชากรทงหมด)

การถกเลอกปฏบตของผสงอายในประเทศไทย

ในการเปลยนผานเขาสสงคมสงอายของประเทศไทย ทสงผลใหประชากรสงอายมจานวนเพมขนโครงสรางครอบครวและความสมพนธในครอบครวเปลยนไป รวมทงสภาพการณทางเศรษฐกจและสงคม และเทคโนโลย เปลยนไปในทศทางททาใหการดารงชวตของผสงอายมความซบซอนและตองพงพาสมาชกในครอบครวหรอบคคลอนมากขน รวมทงสมาชกในครอบครวและบคคลในสงคมรอบตวของผสงอายกตองมการปรบตวในการใหการดแล ภายใตแนวโนมทจะมชวตความเปนอยทรบดวนและอสระมากขน ในบางกรณบตรหลานอาจจะตองออกจากงาน ขาดรายไดเพอมาดแลบพการ ทาใหเกดความเครยดและอาจเกดการเลอกปฏบตตอผสงอายอยางไมเปนธรรม (Unfair discrimination) ทงการเลอกปฏบตทางตรง(Direct discrimination) ในลกษณะของการละเลย ทอดทง หรอทารายได เนองจากเปนผทมอายสงขนสมรรถนะทางรางกาย จตใจ และการรบรความทรงจาลดลง และการเลอกปฏบตทางออม (Indirect discrimination) จากลกษณะในการจางงานทมการกาหนดอายเกษยณทอาย 55 ป หรอ 60 ป ทาใหผสงอายทมศกยภาพและความตองการทางาน ไมสามารถทางานตอได การเลอกปฏบตตออายจงไดกลายเปนประเดนสาคญประเดนหนงทเกยวของกบการคมครองสทธมนษยชนของผสงอายในสงคมไทย ขอมลจากรายงานการวจยเรอง การเลอกปฏบตตอคนพการ เดก ผหญง และผสงอาย ระบวา การรบรเรองการเลอกปฏบตตอผสงอายยงเปนอยอยางจากด เปนทเขาใจในวงวชาการหรอนกกฎหมายเทานน

2

120 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ในขณะทประชาชนทวไปยงคงมองการเลอกปฏบตตอผสงอายในชวต ประจาวนวา เปนเรองปกตและผสงอายเหลานนไมไดถกละเมดสทธใด ๆ แมปรากฏการณการเลอกปฏบตตอผสงอายในสงคมไทย โดยเฉพาะการเลอกปฏบตในชวตประจาวนในระดบปจเจกบคคลยงไมชดเจน แตในระดบนโยบายจะเหนไดชดเจนกวาในการเลอกปฏบตตอผสงอายในลกษณะของการใชมาตรการเชงบวก อาท ประเดนการจดสวสดการใหกบผสงอาย และการเลอกปฏบตในการบงคบใชกฎหมายของเจาหนาท ทงน สาเหตหลกทนาไปสการเลอกปฏบตตอผสงอายในสงคมไทย ไดแก 1) อคตทางอายเชงลบทมตอผสงอาย 2) ผสงอายไมรบรหรอไมตระหนกถงสทธของตนเอง และ 3) ขอจากดดานกฎหมายและการบงคบใชกฎหมาย ในชวงระหวางป พ.ศ. 2544 – 2560 มเรองรองเรยนกรณผสงอายมายงคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต (กสม.) คณะกรรมการสทธฯ จงไดทาการศกษาขอมลจากแหลงตาง ๆ และลงพนทเพอรบทราบขอมลและขอคดเหนภายใตโครงการจดทาขอเสนอแนะนโยบายและขอเสนอในการปรบปรงกฎหมายเพอสงเสรมและคมครองสทธของผสงอายของ กสม. ในป พ.ศ. 2560 ใน 4 ภาค และพบวาประเดนปญหาดานสทธมนษยชนของผสงอาย ไดแก 1) สทธในทอยอาศย 2) สทธดานสขภาพ3) หลกประกนดานรายได 4) สทธในการมงานทา 5) สทธในการศกษาตลอดชวต 6) การไดรบความคมครองจากการถกทอดทง ถกกระทารนแรง และถกแสวงหาประโยชน 7) การไดรบความคมครองในสภาวะภยพบต 8) ปญหาอน ๆ ไดแก การเขาถงขอมลขาวสารของผสงอาย และการดแลผสงอายเฉพาะกลม และ 9) ปญหาเกยวกบการบรหารงานดานผสงอาย

ประเทศไทยกบการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชน

การเขาเปนภาคสนธสญญาระหวางประเทศดานสทธมนษยชน ทาใหประเทศไทยเกดพนธะผกพนตองดาเนนการตามพนธกจของสนธสญญา ดงน 3.1 การพฒนากลไกภายในประเทศ เชน การแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 5 เพอรบรองสทธของหญงใหเทาเทยมชาย, การประกาศใชพระราชบญญตคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต พ.ศ. 2542, การแกไขปรบปรงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเพอคมครองสทธผตองหา จาเลย หรอนกโทษใหมสภาวะดขน, การยกเลกกฎ ระเบยบ ขอบงคบตาง ๆ ทหามสตรดารงตาแหนงขาราชการบางตาแหนง, การประกาศใชพระราชบญญตการรอฟนคดอาญาขนพจารณาใหม พ.ศ. 2526 3.2 การรวมมอระหวางประเทศ ปจจบนประเทศไทยเขาเปนภาคอนสญญาและขอตกลงระหวางประเทศดานสทธมนษยชน ดงน 1) อนสญญาวาดวยการตอตานการทรมานและการกระทาอน ๆ ทโหดราย ไรมนษยธรรมหรอทยายศกดศร 2) อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทก

3

121ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

รปแบบ 3) อนสญญาวาดวยสทธเดก 4) กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง 5) กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม 6) อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ 7) อนสญญาวาดวยสทธคนพการ

หลกการสาหรบผสงอายขององคการสหประชาชาต(United Nations Principles for Older Persons)

4.1 องคการสหประชาชาตไดรบรองหลกการสาหรบผสงอาย 5 หลกการ คอ 1) การมอสรภาพในการพงตนเอง 2) การมสวนรวม 3) การอปการะเลยงด 4) การบรรลความตองการ และ 5) ความมศกดศร 4.2 หลกการเลอกปฏบตตอผสงอาย มขอทาทายวา การเลอกปฏบตดวยเหตแหงอายมกจะถกรวมเขากบรปแบบของการเลอกปฏบตอน ๆ เชน เพศ เชอชาต เผาพนธ ศาสนา ความพการ สขภาพหรอเงอนไขดานเศรษฐกจและสงคม ตลอดจนผลกระทบดานลบอน ๆ 4.3 ประเดนความทาทายในการปกปองและคมครองสทธของผสงอาย ไดแก 1) ปญหาความรนแรงและการถกละเมด 2) การคมครองทางสงคม 3) อาหารและทอยอาศย 4) การจางงาน 5) ความสามารถในทางกฎหมาย 6) การเขาถงกระบวนการยตธรรม 7) การสนบสนนดานสขภาพ และ 8) การดแลผสงอายระยะยาวและระยะสดทาย

มาตรฐานสากลในการคมครองสทธมนษยชนของผสงอาย

5.1 แผนปฏบตการระหวางประเทศมาดรดวาดวยเรองผสงอาย ประเทศไทยมการดาเนนงานทสอดคลองและตอบสนองตอกรอบพนธกรณดงกลาว โดยมเปาหมายหลกของการพฒนาผสงอาย 3 ประเดน ประกอบดวย 1) ผสงอายกบการพฒนา กลาวคอ สรางความรวมมอเชงบรณาการจดบรการตาง ๆ ตอผสงอายอยางเปนรปธรรม ตามพระราชบญญตผสงอาย พ.ศ. 2546 และแผนพฒนาผสงอายแหงชาต (ฉบบท 2) 2) สงวยอยางสขภาพดและมสภาวะ ในเรองหลกประกนสขภาพถวนหนา โดยสามารถเขารบบรการสขภาพไดโดยไมเสยคาใชจาย รวมไปถงการสงเสรมสขภาพจตดวยกจกรรมตาง ๆและ 3) การสรางความมนใจวาจะมสภาพแวดลอมทเกอหนนและเหมาะสม แสดงใหเหนจากการทสงคมรวมกนจดใหมสงอานวยความสะดวกสาหรบผสงอายเพอใหโอกาสแกผสงอายในการเขามามสวนรวมกจกรรมตาง ๆ ในสงคมมากยงขน

4

5

122 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

5.2 ขอตกลงความรวมมอดานผสงอายในกรอบอาเซยน มดวยกน 2 ฉบบ ไดแก ปฏญญากวลาลมเปอรวาดวยผสงอาย โดยมสาระสาคญในการปรบการดแลสขภาพและระบบสนบสนนทางสงคมเพอสรางเสรมสขภาพของผสงอาย และปฏญญาบรไนดารสซาลามวาดวยการเสรมสรางความเขมแขงของสถาบนครอบครวซงมเนอหาสาคญในการสรางเสรมความรวมมอระหวางประเทศในการใหการดแลสนบสนนผสงอายในรปแบบทเหมาะสมโดยเนนบทบาทของครอบครวและชมชน

ความพยายามในการรางสนธสญญาวาดวยสทธมนษยชนของผสงอาย

6.1 ขอคดเหนจากคณะกรรมการประจาสนธสญญาดานสทธมนษยชนระหวางประเทศ ซงมสาระสาคญ กลาววา สทธของผสงอายนนมกแฝงอยในสนธสญญาระหวางประเทศดานสทธมนษยชน โดยเปนการกาหนดแนวทางอยางกวางเทานน นอกจากน คณะกรรมการประจากตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และคณะกรรมการประจากตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม ไดใหขอคดเหนวา ความแตกตางทางอายทไมสมเหตสมผลและไมมเกณฑทวดไดเปนการเลอกปฏบต รวมถงเนนยาในความจาเปนทจะตองระบเรองการเลอกปฏบตตอผสงอายทไมมงานทาและผสงอายทยากจนในการเขาถงบานาญ 6.2 การดาเนนงานของคณะทางานเปดวาดวยผสงอาย มหนาทพจารณากรอบสทธมนษยชน ของผสงอาย และดแลความเปนไปไดในการเกดชองวางจากกรอบ รวมถงการหาแนวทางแกไขทดทสด นอกจากนน ยงพจารณาความเหมาะสมในการกาหนดเครองมอและมาตรการในการแกไขปญหาอกดวย โดยในการประชมคณะทางานแตละครงจะมการคดเลอกพนทรวม 3 ประเดนจากทงหมด 14 ประเดนเพอเปนหวขอในการถกเถยงหารอในชมชนระหวางประเทศของคณะทางาน โดยการประชมครงท 8 ในปพ.ศ. 2561 ทผานมามการกาหนดพนทรวมในการถกเถยงหารอ คอ 1) ความเทาเทยมกนและการไมเลอกปฏบต และ 2) ความรนแรง การละเลย และการทารณ 6.3 การผลกดนเพอสทธของผสงอายในภมภาคอาเซยน โดยมการระบสทธของผสงอายไวในปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชนและปฏญญาบรไนดารสซาลามวาดวยการเสรมสรางความเขมแขงของสถาบนครอบครว การดแลผสงอาย โดยเปนเพยงแนวทางกวาง ๆ ไมมผลบงคบผกพนตอประเทศสมาชก และไมมการกาหนดเงอนเวลาในการปฏบตตามรวมถงกลไกการตดตามประเมนผล 6.4 ขอแนะนาขององคการแรงงานระหวางประเทศ ประกอบดวย 1) ขอแนะนาวาดวยคนงานสงอาย ซงมมาตรการทเกยวของกบสมรรถนะของคนทางาน 2) ขอแนะนาวาดวยฐานความคมครองทาง

6

123ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

สงคมดวยการสรางหลกประกนทเปนความมนคงทางรายได และ 3) อนสญญาวาดวยความมนคงทางสงคม (มาตรฐานขนตา) โดยระบถงประโยชนทดแทนการชราภาพ เพอใหผสงอายทกคนสามารถดารงชวตในมาตรฐานขนตาทสงคมยอมรบ

มาตรการและกลไกในการคมครองสทธของผสงอายในตางประเทศ

7.1 ประเทศสงคโปร ประเทศสงคโปรมแนวโนมประชากรสงอายมากกวา 65 ป เพมขนถง 1 ใน 6 ของจานวนประชากรทงหมดในป พ.ศ. 2520 และจะเปน 1 ใน 4 ในป พ.ศ. 2530 จากสถานการณสงคมสงอายดงกลาวรฐบาลจงไดเรมใชมาตรการและนโยบายตาง ๆ เกยวกบการสงเสรมและคมครองผสงอายซงมรากฐานบนหลกการของระบบประกนสงคมของสงคโปร 3 ประการ ไดแก การพงตนเองและมความรบผดชอบตอสงคม การพงพาครอบครว และการอาศยความรวมมอจากทกภาคสวน ทงชมชนและองคกรตาง ๆ โดยสรางระบบทเนนใหสมาชกในครอบครวเปนผทมหนาทดแลเลยงดพอแมในยามชรา และใหความสาคญกบองคกรชมชนทองถนเพอเปนกลไกในการดแลประชาชน สาหรบมาตรการในการคมครองสทธของผสงอายกบทางเศรษฐกจนน ไดมการเตรยมความพรอมในดานกฎหมายไดมการตราพระราชบญญตเกษยณอายและการจางงานใหม โดยไดกาหนดอายขนตาในการเกษยณอายไววาตองไมตากวา 62 ป และอาจขยายอายเกนกวา 67 ป ไดภายใตเงอนไขทกาหนด นอกจากการวางระบบเกษยณอายใหมแลวยงไดกาหนดใหมการพฒนาศกยภาพของผสงอายในการทางาน และการใหความชวยเหลอตาง ๆ เชน เงนสวสดการตามโครงการ Workfare เงนทนสนบสนนการเพมเงนกองทนสารองเลยงชพ นอกจากน รฐยงไดวางระบบเพอเปนมาตรการสงเสรมใหนายจางเพอจางงานผสงอายโดยกาหนดใหสทธประโยชนตาง ๆ เชน เงนอดหนนพเศษเพอการจางงาน เงนสนบสนนในการปรบปรงสถานททางานอกดวย สาหรบการคมครองสทธดานสขภาพและคณภาพชวตนน นอกเหนอจากระบบประกนสขภาพในระบบปกตซงถอเปนการประกนสขภาพแบบระบบคขนาน (Dual System) กลาวคอ กาหนดใหภาระการชาระคาใชจายในการรกษาพยาบาลสวนหนงจะไดรบการสนบสนนจากรฐบาล ในขณะทผใชสทธประกนสขภาพตองรบภาระคาใชจายในสวนทเหลอ นอกจากน รฐยงจดใหมการใหความชวยเหลอในการดแลผสงอายระยะยาวและระยะสดทาย การดแลผสงอายทบาน และการดแลในระยะสน โดยมงเนนใหครอบครวเปนผมสวนสาคญในการดแลผสงอายโดยไดรบการชวยเหลอตาง ๆ จากรฐ จงถอเปนจดเดน

7

124 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ของประเทศสงคโปรทวางมาตรการและกลไกในการคมครองสทธของผสงอายโดยรฐคขนานไปกบการพฒนาสถาบนครอบครวใหมบทบาทในการดแลผสงอาย ซงทาใหสถาบนครอบครวมความมนคงและทาใหลดการใชงบประมาณของรฐไดสวนหนง การคมครองสทธในกระบวนการยตธรรมนน ประเทศสงคโปรไดดาเนนการใหความรทางกฎหมายแกประชาชนผานการใชการบรการของศาลตอสาธารณะโดยใชเทคโนโลยเพอจดประสงคในการใหขอมลความรแกประชาชน เพอนาเสนอขอมลดานบรการความชวยเหลอทางกฎหมาย และการใหบรการฟรโดยศาลและอาสาสมคร นอกจากน กระทรวงพฒนาสงคมและครอบครวไดจดใหมศนยความรนแรงในการรบเรองรองทกขและใหความชวยเหลอ รวมถงการประชาสมพนธในเรองความรนแรงในครอบครวของสงคโปรดวย

7.2 ประเทศญปน สถานการณสงอายของประชากรในประเทศญปนเปนผลจากอตราการเกดลดลงเนองจากภาวะการเจรญพนธทตาลง นอกจากน อายคาดเฉลยและอายคาดหวงทางสขภาพของประชากรมแนวโนมการเปลยนแปลงไปในทศทางทมชวตยนยาวขน สงผลกระทบตอความมนคงทางเศรษฐกจของผสงอายในวยเกษยณและความมนคงทางสงคมโดยเฉพาะทางดานสขภาพผสงอาย การคมครองสทธดานเศรษฐกจ รฐบาลญปนกาหนดกฎหมายการจางงานผสงอาย ภายใตระบบการจางงานตลอดชวต โดยไดมการปรบปรงแกไขกฎหมายสาคญ 2 ฉบบคอ กฎหมายมาตรการการจางงานเพอสงเสรมและคมครองการจางงานใหผสงอายสามารถทางานตอไปไดอยางตอเนองหลงจากการเกษยณตามภาคบงคบ นอกจากนน ยงมกฎหมายวาดวยความมนคงดานการจางงานผสงอาย ป พ.ศ. 2529ซงมเจตนารมณในการกากบดแลการจางงานของกลมลกจางทมอายตงแต 45 ปขนไป โดยการกาหนดเปาหมายการจางงานทเปนสดสวนตามประเภทงานของสถานประกอบการ ในขณะเดยวกนไดมการจดตงสานกงานเพอความมนคงทางอาชพ เพอมากากบดแลการเลกจางและความชวยเหลอจากนายจางตอลกจาง ในการใหขอมลหรอออกหนงสอรบรองสาหรบการหางานใหมอกดวย การคมครองสทธดานสขภาพและคณภาพชวต มรฐธรรมนญกาหนดหลกพนฐานของการพฒนาระบบประกนสงคม แหลงเงนสนบสนนและหนวยงานรบผดชอบ มกฎหมายการบานาญซงประกอบดวยบานาญ 2 สวนคอ ระบบเงนบานาญแหงชาต และระบบบานาญสาหรบลกจาง นอกจากน ยงมกฎหมายพนฐานดานมาตรการสาหรบสงคมผสงอาย เปนการปรบปรงแกไขความสมพนธในการปฏบตมาตรการสาหรบสงคมสงอาย ระหวางหนวยงานรฐทเกยวของและสงเสรมการปฏบตงานตามมาตรการโดยในการดาเนนงานใหบรรลผลนนรฐบาลญปนใชกลไกทสาคญคอ การปรบปรงกฎหมายใหทนตอสถานการณของสงคมจดตงคณะกรรมการ นโยบายผสงอาย คณะกรรมการแหงชาตเพอการมสวนรวมระยะยาวสาหรบประชาชนทกภาคสวน มการจดทาแผนปฏบตการเพอใหเกดการนานโยบายหรอมาตรการไปปฏบตไดจรง

125ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

การคมครองสทธในกระบวนการยตธรรม มการใชหลกการประนประนอมยอมความเพอความสมพนธของบคคลเพอไมใหเกดความเสยหายตอเศรษฐกจและสงคม ในสวนของแรงงานทถกเลอกปฏบตสามารถรองขอความชวยเหลอจากสานกงานแรงงานจงหวดเพอแกไขปญหาความขดแยงเกยวกบแรงงานได อยางไรกตาม แมวารฐธรรมนญของญปนไดใหหลกประกนในเรองความเทาเทยมกนภายใตกฎหมาย โดยหามเลอกปฏบตแตไมไดครอบคลมกรณความแตกตางทางอาย ทาใหผสงอายไมสามารถนามากลาวอางเพอเรยกรองความเทาเทยมได จากทกลาวมามาตรการการคมครองสทธของผสงอายในกรณการเลอกปฏบตตออายของญปนอาจนาไปสขอเสนอแนะนโยบายและมาตรการในการคมครองสทธของผสงอายของประเทศไทยได เชน การออกกฎหมายตอตานการเลอกปฏบตตออายและกฎหมายวาดวยความมนคงในการจางงานผสงอาย จดตงหนวยงานในระดบทองถนเพอรองรบขอรองเรยนจากผสงอายเมอมปญหาเลกจางหรอตองการหางานทา นอกจากนน ควรใหมการพฒนาระบบการประกนสงคมทครอบคลม มระบบบานาญและระบบประกนสขภาพทประกอบไปดวยบานาญพนฐานทเปน universal coverage ทงตอผประกน ผอยขางหลงและผพการ

7.3 สหรฐอเมรกา สงคมสงอายในสหรฐอเมรกามแนวโนมเพมสงขน เนองมาจากสาเหตสาคญจากภาวะการเจรญพนธของผหญงลดลงและการอพยพเขาประเทศเพมขนจากภาวะเศรษฐกจตกตา ทาใหสดสวนของประชากรอายตงแต 65 ปขนไปเพมมากขน ซงเปนกลมประชากรประวตศาสตร กลม Baby Boomers และแมวาผกาหนดนโยบายของสหรฐอเมรกา ไดวางแผนรองรบกลมประชากรดงกลาวแตกยงไมชดเจนวาไดมการเตรยมการทเพยงพอตอการตอบสนองความตองการของประชากรสงอายหรอไม การคมครองสทธดานเศรษฐกจ มกฎหมายฉบบสาคญคอ กฎหมายการเลอกปฏบตตออายในการจางงาน (Age Discrimination in Employment Act : ADEA) เปนกฎหมายทคมครองและปองกนสทธของประชากรอเมรกนจากการเลอกปฏบตในการจางงานเนองจากอาย เพอสรางความเทาเทยมกนในโอกาสการทางาน ในแงของการรบเขาทางาน การปลดออกจากงาน และเงอนไขอน ๆในการจางงาน อนนาไปสนยสาคญตอการเสนอแนะการคมครองสทธผสงอายไทยดานการจางงานกลาวคอ การมกฎหมายคมครองสทธผสงอายผานกฎหมายสทธพลเมองและกฎหมายการเลอกปฏบตตออาย ซงคมครองผสงอายโดยเฉพาะในการจางงาน มกระบวนการเปลยนแปลงอายเกษยณทเปนระบบ ทงน ยงมขอยกเวนใหนายจางสามารถเลอกปฏบตตออายไดในกรณการกาหนดคณสมบตทางอาชพดวยความสจรตใจ รวมไปถงการใหมกระบวนการฟองรองทสามารถดาเนนการไดในระดบทองถน ระดบรฐบาลกลางหรอสามารถดาเนนการไดดวยตนเองในการไกลเกลยหรอประนประนอมขอพพาททเกดขน

126 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

การคมครองสทธดานสขภาพและคณภาพชวต มกฎหมายความมนคงทางสงคมเพอชวยใหคนวยทางานสามารถวางแผนในการเกษยณได รวมทงเปนการปองกนและการประกนความเสยงแกคนทางานทกลายเปนคนพการและไมสามารถหารายไดใหแกครอบครว ในขณะเดยวกนไดมโครงการความมนคงทางสงคม ทประกอบไปดวยโครงการยอยคอ โครงการประกนสงคม ซงเปนโครงการทผไดรบผลประโยชนของโครงการจะมสวนรวมในการจายเงน และโครงการสวสดการสงคม ทเปนโครงการของรฐทจะใหความชวยเหลอและสนบสนนหรออดหนนทางการเงนใหผไดรบประโยชนโดยไมตองมสวนรวมในการจายเงน และยงมกฎหมายคมครองคณภาพชวตของผสงอายและโครงการสวสดการสงคม ทมสาระสาคญในการคมครองสทธผสงอายในดานคณภาพชวต ชวยใหประชากรอเมรกนพนจากความยากจนในแตละดาน เชนอาหารหรอคาเชาบาน การคมครองสทธในกระบวนการยตธรรม กฎหมาย ADEA ยงมงคมครองผสงอายใหไดรบความยตธรรมอนเนองมาจากการจางงาน โดยใหสทธในการฟองรองเรยกคาทดแทนในการเลอกปฏบตตออายในการจางงาน ในการดาเนนการใหผสงอายแจงตอคณะกรรมการโอกาสในการจางงานอยางเสมอภาค (The Equal Employment Opportunity Commission : EEOC) ภายใน 180 วน หลงเกดเหตการณ ถามลรฐมกฎหมายการเลอกปฏบตตออายของตนเอง ADEA กาหนดใหผรองเรยนแจงตอสานกงานการปฏบตการจางงานอยางยตธรรมประจารฐ (The State Fair Employment Practices :FEP) ภายใน 300 วนหลงเกดเหตการณ ซงการพจารณาความในศาลโจทกจะตองแสดงหลกฐานสาเหตจงใจทนาไปสการเลอกปฏบตเนองจากอาย อาจเปนคาพด ขอความ หรอหลกฐานการถกปฏบตภายใตชวงอายทไดรบความคมครองอยางไมเหมาะสม อยางไรกด ADEA ชวยลดปญหาการเลอกปฏบตตออายจานวนหนงเทานน ยงมหลายกรณทมการเลอกปฏบตตออายโดยไมไดเขาสกระบวนการทางกฎหมาย จากการคมครองสทธของประชาชนในสหรฐอเมรกาอาจนาไปสขอเสนอแนะนโยบายและมาตรการในการคมครองสทธของผสงอายของประเทศไทยไดโดยเฉพาะดานความมนคงทางสงคมและดานสวสดการสงคม กลาวคอ สหรฐฯ มกฎหมายคมครองผสงอายสาหรบการดาเนนชวตหลงเกษยณ และโครงการประกนการชราภาพ มการตงโครงการประกนสงคม ประกนสขภาพสาหรบผสงอายและผพการซงเปนโครงการรวมในการจายเงนในรปของภาษจากสดสวนของรายไดทมาจากคาจางเงนเดอนในขณะทยงทางาน รวมทงการกาหนดกฎหมายคมครองผสงอายโดยเฉพาะในดานสขภาพและความเปนอยพรอมทงใหผสงอายมความเปนอสระในการดาเนนชวต และสงเสรมใหมพฒนาโครงการตอตานความยากจน มการใหสวสดการความชวยเหลอตาง ๆ แกผสงอายและครอบครวทมรายไดตา ตลอดจนการอานวยความสะดวกในการฟองรองคดทงจากสานกงานรบผดชอบระดบทองถนหรอระดบรฐบาลกลางภายในระยะเวลาทกาหนด

127ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

มาตรการและกลไกการคมครองสทธของผสงอายในประเทศไทย

การศกษามาตรการทางกฎหมายทเกยวของพบวา ประเทศไทยมบทบญญตทเกยวของกบการคมครองสทธของผสงอายภายใตกรอบในการปกปองและคมครองสทธของผสงอายของสมชชาใหญแหงสหประชาชาต (United Nations General Assembly) ทง 8 ดาน ไดแก 1) การจางงาน 2) การคมครองทางสงคม 3) อาหารและทอยอาศย 4) การสนบสนนดานสขภาพ 5) การดแลผสงอายระยะยาวและระยะสดทาย 6) ความรนแรงและการถกละเมด 7) ความสามารถในทางกฎหมาย และ 8) การเขาถงกระบวนการยตธรรม ซงครอบคลมทงในระดบรฐธรรมนญ ยทธศาสตรชาต 20 ป (พ.ศ. 2560 – 2579) แผนยทธศาสตร กฎหมายลาดบพระราชบญญต กฎหมายลาดบรอง นโยบายและหลกเกณฑตาง ๆ ตลอดจนกลไกในการขบเคลอนเพอพฒนาขดความสามารถของหนวยงานทเกยวของและเพอการพฒนาคณภาพชวตของผสงอาย โดยแบงการพจารณาออกเปน 3 ดาน ไดแก การคมครองสทธของผสงอายทางเศรษฐกจ การคมครองสทธของผสงอายดานสขภาพและคณภาพชวต และการคมครองสทธของผสงอายในกระบวนการยตธรรม โดยสรป ดงน

8.1 การคมครองสทธของผสงอายทางเศรษฐกจ 8.1.1 การจางงาน ประเทศไทยมการบญญตกฎหมายเพอกาหนดหลกเกณฑ มาตรการ ตลอดจนการคมครองและเยยวยาแรงงานสงอาย โดยมกฎหมายทเกยวของกบการจางงาน ดงน ยทธศาสตรชาต 20 ป : ยทธศาสตรชาตดานการสรางโอกาสและความเสมอภาคทางสงคม มเปาหมายรองรบสงคมสงอายอยางมคณภาพ โดยมการเตรยมความพรอมในทกมต ทงมตเศรษฐกจ สงคม และสภาพแวดลอม โดยเฉพาะการออมและการลงทนระยะยาวตงแตกอนเกษยณอาย พฒนาระบบและกลไกเพอสนบสนนการปรบตวของประชากรใหสามารถปรบเปลยนอาชพใหเหมาะสมตามแตละชวงอาย เพอยดชวงเวลาและเพมโอกาสในการทางานในยามสงอายและสรางหลกประกนทางรายไดใหแกตนเองไดนานขน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 หมวด 6 แนวนโยบายแหงรฐ มาตรา 74 บญญตวา “รฐพงสงเสรมใหประชาชนมความสามารถในการทางานอยางเหมาะสมกบศกยภาพและวยและใหมงานทา และพงคมครองผใชแรงงานใหไดรบความปลอดภยและมสขอนามยทดในการทางาน ไดรบรายไดสวสดการ การประกนสงคม และสทธประโยชนอนทเหมาะสมแกการดารงชพ และพงจดใหมหรอสงเสรมการออมเพอการดารงชพเมอพนวยทางาน”

8

128 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

พระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 ถอเปนกฎหมายฉบบแรกทมผลบงคบใชเพอเปนหลกประกนและใหความชวยเหลอแกลกจางสงอายททางาน โดยกฎหมายฉบบนมเจตนารมณในการสรางความมนคงและหลกประกนใหกบประชาชนททางานและมรายไดประจา โดยใหความคมครองลกจางใน 7 กรณ ทงน ในสวนทเกยวกบลกจางสงอายไดใหความคมครองในกรณประโยชนทดแทนกรณชราภาพ ไดแก เงนเลยงชพรายเดอนหรอทเรยกวา “เงนบานาญชราภาพ” และเงนบาเหนจทจายใหแคครงเดยวหรอทเรยกวา “เงนบาเหนจชราภาพ” นอกจากน มหนวยงานทกากบดแลดานการจางงานผสงอาย โดยเฉพาะสานกงานปลดกระทรวงแรงงานมบทบาทในการประสานหนวยงานในสงกดทรบผดชอบดาเนนการ เชน กรมการจดหางาน มหนาทใหคาแนะนา ปรกษาเกยวกบขอมลขาวสาร จดอบรมเพมทกษะหรอฝกอาชพใหแกผสงอายกรมสวสดการและคมครองแรงงานมหนาทในการสงเสรมนายจาง ลกจาง ใหมการจดสวสดการแรงงานเพอสรางหลกประกนความมนคงทางการเงนของลกจาง เชน การดาเนนชวตตามหลกเศรษฐกจพอเพยงรจกการออมผานสหกรณออมทรพย กองทนสารองเลยงชพ เปนตน 8.1.2 การคมครองทางสงคม การคมครองทางสงคมเปนการดาเนนงานเพอใหความคมครองหรอใหหลกประกนทางสงคมในดานตาง ๆ อาท กฎหมาย ระเบยบ ขอบงคบ และบรการสงคม โดยใหความสาคญแกประชาชนโดยเฉพาะกลมผสงอายทตองไดรบการปฏบตและการดแลเปนพเศษในฐานะกลมทมความเปราะบางทงทางรางกายและจตใจ ดงนน เพอใหผสงอายมคณภาพชวตทดและใชชวตอยางสมศกดศร ประเทศไทยจงมการบญญตกฎหมายเพอกาหนดหลกเกณฑ มาตรการ ตลอดจนการคมครองและเยยวยาผสงอาย โดยมกฎหมายทเกยวของกบการคมครองทางสงคม ดงน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 หมวด 3 สทธและเสรภาพของปวงชนชาวไทยมาตรา 45 วรรคสอง บญญตวา “บคคลซงมอายเกนหกสบปและไมมรายไดเพยงพอแกการยงชพ และบคคลผยากไรยอมมสทธไดรบความชวยเหลอทเหมาะสมจากรฐตามทกฎหมายบญญต” พระราชบญญตผสงอาย พ.ศ. 2546 เปนกฎหมายสาคญทเกยวของกบผสงอายโดยตรง โดยมเจตนารมณเพอสงเสรมสนบสนนใหผสงอายไดรบสทธโดยไดกาหนดไวอยางชดเจนในมาตรา 11 ซงครอบคลมทงดานการจางงานทอยอาศย สขภาพ ความปลอดภย ตลอดจนการชวยเหลอทางกฎหมาย 8.1.3 อาหารและทอยอาศย ประเทศไทยมการบญญตกฎหมายเพอกาหนดหลกเกณฑ มาตรการ ตลอดจนการคมครองและเยยวยาผสงอาย โดยกฎหมายทเกยวของกบอาหารและทอยอาศย คอ ประกาศกระทรวงสาธารณสข (ฉบบท 238) พ.ศ. 2544 เรอง อาหารมวตถประสงคพเศษ เปน

129ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

กฎหมายวาดวยการควบคมอาหารทผลตขนเปนพเศษ โดยกาหนดวธการควบคมทงขนตอนการผลต เครองมอในการผลต การเกบรกษาอาหาร ซงอาหารมวตถประสงคพเศษนแบงออกเปน 2 ลกษณะ คอ อาหารทใชสาหรบผปวยเฉพาะโรค และอาหารทใชสาหรบบคคลผมวตถประสงคในการบรโภคอาหารเปนพเศษ เชน อาหารสาหรบผทตองการควบคมนาหนกตว อาหารสาหรบผสงอาย อาหารสาหรบสตรมครรภ

8.2 การคมครองสทธผสงอายดานสขภาพและคณภาพชวต 8.2.1 การสนบสนนดานสขภาพ ประเทศไทยมการบญญตกฎหมายเพอกาหนดหลกเกณฑ มาตรการ ตลอดจนการคมครองและเยยวยาผสงอาย โดยกฎหมายทเกยวของกบการสนบสนนดานสขภาพ ดงน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 หมวด 5 หนาทของรฐ มาตรา 55 วรรคหนงบญญตวา “รฐตองดาเนนการใหประชาชนไดรบบรการสาธารณสขทมประสทธภาพอยางทวถง เสรมสรางใหประชาชนมความรพนฐานเกยวกบการสงเสรมสขภาพและการปองกนโรค และสงเสรมและสนบสนนใหมการพฒนาภมปญญาดานแพทยแผนไทยใหเกดประโยชนสงสด” พระราชบญญตหลกประกนสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2545 เปนกฎหมายวาดวยการรบรองสทธของบคคลใหมสทธเสมอกนในการรบบรการสาธารณสขทไดมาตรฐานโดยไมเสยคาใชจายตามทกฎหมายบญญต การสนบสนนกองทนสขภาพ ตลอดจนใหรฐจดและสงเสรมการสาธารณสขใหประชาชนไดรบบรการทไดมาตรฐานและมประสทธภาพอยางทวถง แผนผสงอายแหงชาต ฉบบท 2 (พ.ศ. 2545 – 2564) มวตถประสงคเพอสรางความตระหนกรของผสงอายและบคคลในชวงวยอนใหเหนความสาคญในการดแลผสงอาย เพอเตรยมความพรอมใหผสงอายมคณภาพชวต สามารถอยรวมในสงคมไดอยางมศกดศร 8.2.2 การดแลผสงอายระยะยาวและระยะสดทาย ประเทศไทยมการบญญตกฎหมายเพอกาหนดหลกเกณฑ มาตรการ ตลอดจนการคมครองและเยยวยาผสงอาย โดยกฎหมายทเกยวของกบการดแลผสงอายระยะยาวและระยะสดทาย ดงน (1) ประกาศสานกงานหลกประกนสขภาพแหงชาต เรอง หลกสตรและคณสมบตของผชวยเหลอดแลผสงอายทมภาวะพงพง พ.ศ. 2559 เปนกฎหมายวาดวยการกาหนดคณสมบตของผดแลผสงอาย ดวยเหตผลดานความปลอดภย บคคลทจะทาหนาทดแลผสงอายควรมมาตรฐานวชาชพ เพราะการดแลผสงอายนนไมใชเรองงาย ตองมความออนโยน เขาใจในสภาพหรออารมณของผสงอายเปนอยางด อกทงเพอปองกนปญหาความรนแรงและการถกละเมด จงตองมการกาหนดรายละเอยดเฉพาะสาหรบบคคลทจะดแลผสงอาย เชน ผานการอบรมตามหลกสตรการดแลผสงอายไมนอยกวา 70 ชวโมง

130 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

(2) ปฏญญาวาดวยสทธคนพการไทย ผสงอายทเปนผพการยอมไดรบสทธในการดแลสขภาพโดยเฉพาะเรองการฟนฟ เพราะนอกจากเปนผสงอายทตองดแลเปนพเศษแลว หากเปนผพการยอมไดรบการดแลเปนพเศษมากขน (3) Personal Health Record: PHR เปนระบบทจะชวยบรณาการขอมลผปวยเพอสนบสนนการรกษาและการจายยาของแพทย เพอปองกนผปวยไดรบยาซาซอนโดยไมจาเปน โดยเฉพาะผสงอายทตองรบประทานยาประจาตวจานวนมาก

8.3 การคมครองสทธผสงอายในกระบวนการยตธรรม 8.3.1 ความรนแรงและการถกละเมด ประเทศไทยมการบญญตกฎหมายเพอกาหนดหลกเกณฑ มาตรการ ตลอดจนการคมครองและเยยวยาผสงอาย โดยกฎหมายทเกยวของกบความรนแรงและการถกละเมด ดงน (1) รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 หมวด 6 แนวนโยบายแหงรฐ มาตรา 71วรรคสาม บญญตวา “รฐพงใหความชวยเหลอเดก เยาวชน สตร ผสงอาย คนพการ ผยากไร และผดอยโอกาส ใหสามารถดารงชวตไดอยางมคณภาพ และคมครองปองกนมใหบคคลดงกลาวถกใชความรนแรง หรอปฏบตอยางไมเปนธรรม รวมตลอดทงใหการบาบด ฟนฟและเยยวยาผถกกระทาการดงกลาว” (2) ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 307 บญญตวา “ผใดมหนาทตามกฎหมายหรอตามสญญา ตองดแลผซงพงตนเองมได เพราะอาย ความเจบปวย กายพการหรอจตพการ ทอดทงผซงพงตนเองมไดนนเสย โดยประการทนาจะเปนเหตใหเกดอนตรายแกชวต ตองระวางโทษจาคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาท หรอทงจาทงปรบ” (3) ประกาศกระทรวงยตธรรม เรอง การใหคาแนะนา ปรกษาและดาเนนการในสวนทเกยวของในทางคดสาหรบผสงอาย เปนการกาหนดหนวยงานทรบผดชอบในการดาเนนการใหคาปรกษา ใหความชวยเหลอทางกฎหมาย รวมถงการประสานงานกบหนวยงานอนทเกยวของ 8.3.2 ความสามารถในทางกฎหมาย ประเทศไทยมการบญญตกฎหมายเพอกาหนดหลกเกณฑ มาตรการ ตลอดจนการคมครองและเยยวยาผสงอาย โดยกฎหมายทเกยวของกบความสามารถในทางกฎหมาย ดงน (1) รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 หมวด 3 สทธและเสรภาพของปวงชนชาวไทย มาตรา 34 วรรคหนง บญญตวา “บคคลยอมมเสรภาพในการแสดงความคดเหน การพด การเขยนการพมพ การโฆษณา และการสอความหมายโดยวธอน การจากดเสรภาพดงกลาวจะกระทามได เวนแตโดยอาศยอานาจตามบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนเฉพาะ...” (2) ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 531 บญญตวา “อนผใหจะเรยกถอนคนการใหเพราะเหตผรบประพฤตเนรคณนน ทานวาอาจจะเรยกไดแตเพยงในกรณดงจะกลาวตอไปน (1) ถาผรบไดประทษรายตอผใหเปนความผดฐานอาชญาอยางรายแรงตามประมวลกฎหมายลกษณะอาชญา หรอ (2) ถาผรบไดทาใหผใหเสยชอเสยง หรอหมนประมาทผใหอยางรายแรง หรอ (3) ถาผรบ

131ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ไดบอกปดไมยอมใหสงของจาเปนเลยงชวตแกผให ในเวลาทผใหยากไรและผรบยงสามารถจะใหได” มาตรการดงกลาวเปนกลไกหนงในการคมครองใหผสงอายเรยกคนหรอถอนคนทรพยทใหได เมอผรบประพฤตเนรคณ 8.3.3 การเขาถงกระบวนการยตธรรม ประเทศไทยมการบญญตกฎหมายเพอกาหนดหลกเกณฑ มาตรการตลอดจนการคมครองและเยยวยาผสงอาย โดยมกฎหมายทเกยวของกบการเขาถงกระบวนการยตธรรม ดงน (1) รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 หมวด 6 แนวนโยบายแหงรฐ มาตรา 68 วรรคหนง บญญตวา “รฐพงจดระบบการบรหารงานในกระบวนการยตธรรมทกดานใหมประสทธภาพเปนธรรม และไมเลอกปฏบต และใหประชาชนเขาถงกระบวนการยตธรรมไดโดยสะดวก รวดเรว และไมเสยคาใชจายสงเกนสมควร” (2) พระราชบญญตคมครองพยานในคดอาญา พ.ศ. 2546 ในคดอาญากรณทผเสยหายทเปนผสงอายอางตนเองเปนพยานในชนสบพยาน กฎหมายไทยไมมมาตรการคมครองผสงอายทเปนพยานไวเปนกรณพเศษ เพยงแตคมครองผสงอายเชนเดยวกบพยานในกรณทวไป (3) ระเบยบคณะกรรมการกองทนยตธรรม วาดวยหลกเกณฑ วธการและเงอนไขในการชวยเหลอประชาชนในการดาเนนคด พ.ศ. 2559 อาศยอานาจแหงพระราชบญญตกองทนยตธรรม พ.ศ. 2558 เปนกาหนดวธการยนขอรบความชวยเหลอซงผสงอายสามารถยนคาขอรบการชวยเหลอไดดวยตวเอง หรอมอบหมายใหผอนยนแทนได รวมถงการอนมตคาใชจายทเกยวของ

บทวเคราะหและขอเสนอแนะเกยวกบการเลอกปฏบตตอผสงอายในประเทศไทย

9.1 การเลอกปฏบตตอผสงอายดานเศรษฐกจและสงคม 9.1.1 ปญหาและอปสรรคในการคมครองสทธของผ สงอายจากการเลอกปฏบตทางดานเศรษฐกจและสงคม ดงน (1) การขาดกฎหมายคมครองสทธของผ สงอายวาดวยการเลอกปฏบตในการจางงานซง ประเทศไทยมการรบรองสทธในการประกอบอาชพของบคคลไวอยางกวางขวาง โดยมไดมกฎหมายระบเปนการเฉพาะถงสทธของผสงอาย (2) การขาดระบบความมนคงทางสงคมของผสงอายทครอบคลม (3) การขาดหลกเกณฑดานรายไดเพอรบสวสดการสงคม (4) การไมมหนวยปฏบตงานในระดบทองถนของกระทรวงทรบผดชอบงานดานคมครองสทธของผสงอาย

9

132 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

(5) การขาดระบบการดแลระยะยาวและระยะสดทายสาหรบผสงอาย เพอเปนระบบสาหรบผสงอายทไมสามารถชวยเหลอตนเองได โดยเฉพาะการบรหารจดการกจการในสวนผใหบรการ การพฒนาบคลากรในการเปนผดแล (Care givers) ใหมมาตรฐานและมคณภาพ การควบคมคาใชจาย การชวยเหลอหรอสนบสนนสมาชกในครอบครวทตองออกจากงานมาทาหนาทดแล เปนตน กลาวคอ ระบบประกนสงคมและระบบการประกนสขภาพในปจจบนของประเทศไทย ยงไมไดครอบคลมการดแลระยะยาวสาหรบผสงอาย (6) การขาดการมสวนรวมของทกภาคสวนของทกภาคสวนในการคมครองสทธของผสงอาย ทงในภาคประชาสงคมและภาคเอกชน (7) การขาดนโยบายและมาตรการ ตลอดจนกฎหมายเกยวกบการจดการสภาพแวดลอมทเปนมตรตอผสงอาย (8) ทศนคตตอผสงอายทมองวาผสงอายเปน “ภาระ” มากกวา “ทรพย” 9.1.2 ขอเสนอแนะในการแกปญหาการเลอกปฏบตตอผสงอายดานเศรษฐกจและสงคม ดงน ขอเสนอแนะดานกฎหมาย (1) ควรออกกฎหมายเพอวางหลกเกณฑตามพระราชบญญตผสงอาย พ.ศ. 2546 ใหรองรบการเขาถงสทธของผสงอายในการจางงาน และการสรางความมนคงทางสงคมทแบงเปนระบบประกนสงคม ระบบประกนสขภาพใหครอบคลมผสงอายททางานในระบบการจางงานและนอกระบบการจางงานรวมทงการประกอบการของตนเอง นอกเหนอจากการใหสวสดการของรฐ เพอคมครองสทธของผสงอายใหไดรบการปฏบตเทาเทยมกน (2) ควรออกกฎหมายเกยวกบการจางงานผสงอายโดยเฉพาะ ในลกษณะของกฎหมายการจางงานของผสงอายในประเทศญปนและกฎหมายการตอตานการเลอกปฏบตในการจางงานของสหรฐอเมรกา (3) ควรออกกฎหมายเกยวกบความมนคงทางสงคม ทครอบคลมการประกนสงคม การประกนสขภาพ (4) ควรปรบปรงกฎหมายหรอระเบยบการวางผงเมองเฉพาะทเปนมตรตอผสงอายในระดบเมอง หรอทองถน (5) ควรปรบปรงกฎหมายหรอระเบยบการบรณาการโครงการการจางงานผสงอายและระบบประกนสงคม ระบบประกนสขภาพ ขอเสนอแนะดานนโยบาย (1) ควรมการกาหนดนโยบายการจางงานผสงอายทชดเจน (2) ควรมนโยบายการประกนความมนคงทางสงคมแกผสงอาย นอกเหนอจากการใหสวสดการในระยะสน โดยการจดใหมระบบประกนสงคมทเปนระบบบานาญแหงชาตครอบคลมผสงอายทงททางานในระบบการจางงานและนอกระบบการจางงานหรอการประกอบการเอง และระบบประกนสขภาพครอบคลมผประกนและผอยขางหลง และผพการ/ผไรความสามารถ

133ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

(3) ควรมนโยบายดานสงแวดลอมทเปนมตรตอผสงอายทงภายในและภายนอกทอยอาศย (4) ควรมนโยบายการกระจายอานาจหนาทในการสงเสรมการจางงาน ความมนคงทางสงคม และการจดการสงแวดลอมทเปนมตรตอผสงอายไปในระดบทองถน (5) ควรมนโยบายประชาสมพนธใหขอมลเกยวกบสทธของผสงอายและคมครองการเลอกปฏบตในการจางงาน และสรางโอกาสในการมงานทาของหนวยงานภาครฐทเขาใจงายและเปนภาษาทองถน (6) ควรมนโยบายในการตดตามผลโครงการและรายงานผลการดาเนนงานเกยวกบการจางงาน การประกนสงคม การประกนสขภาพ และสวสดการสงคม การพฒนาสงแวดลอมทเปนมตรกบผสงอายในดานประสทธผลของการคมครองสทธดวยขอมลเชงประจกษ การคาดการณสถานการณของนโยบายและมาตรการและการเสนอทศทางการกาหนดนโยบายและมาตรการในอนาคต นอกเหนอจากการรายงานผลงานประจาป แบบปจจบนของหนวยงานรฐทเปนรายงานการใชจายงบประมาณ ทกหนวยงานรฐทเกยวของควรมรายงานสมดปกขาว เพอรายงานตอสาธารณะในการดาเนนงานตามนโยบาย (7) ควรมนโยบายการมสวนรวมทกภาคสวน โดยเฉพาะภาคเอกชนในลกษณะการดาเนนธรกจเพอการสรางความมนคงทางเศรษฐกจและสงคมแกผสงอายโดยไมแสวงหากาไร ในขณะเดยวกนองคกรไมแสวงหากาไรควรปรบการใหบรการหรอกจกรรมทเปนเชงรกมากขน และนายจางในภาคเอกชนควรปรบระบบการจางงานทเออตอการทางานของลกจางผหญงในลกษณะของเวลาทางานทยดหยนหรอมสถานดแลเดก หรอผสงอายใกลบานหรอใกลททางาน เพอสรางความสมดลในชวตการทางานและชวตครอบครว (8) ควรมนโยบายการกาหนดเสนขดรายไดขนตา เพอเปนเกณฑกาหนดอตราเบยประกนสงคมและการใหสวสดการสงคมแกผสงอายและครอบครว ขอเสนอแนะแนวทางปฏบต (1) ควรมการประเมนสถานการณการจางงานและการประกนสงคม หรอสงแวดลอมทเปนมตรกบผสงอายดวยขอมลเชงประจกษของแตละหนวยงานทเกยวของ (2) ควรมความรวมมอในการทางานระหวางหนวยงานทมเปาหมายเดยวกน อาจเปนขอตกลงระหวางหนวยงาน (3) ควรมการใชประโยชนจากเสนความยากจน มาพฒนาเปนเกณฑในการคดเลอกผยากจนหรอผมรายไดตาทเปนเสนขดรายไดตา (4) ควรมการจดโครงการชบชวตชมชน เมอง หรอนคร ทเนนการสรางงานในชมชนหรอในทองถนแกผสงอาย อานวยความสะดวกในการเดนทางและการอยอาศยของผสงอาย

9.2 การเลอกปฏบตตอผสงอายดานสขภาพและคณภาพชวต 9.2.1 สภาพปญหาซงเปนอปสรรคตอการดแลสขภาพและคณภาพของผสงอายอนจะนาไปสการเลอกปฏบตในผสงอาย สามารถแบงไดเปน 2 กลม ดงน

134 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

กลมท 1 การสนบสนนดานสขภาพ ไดแก (1) ปญหาความชดเจนของบทบญญตกฎหมายเกยวกบสทธของผสงอายในการไดรบการสนบสนนดานสขภาพ (2) ปญหาความทวถงและครอบคลมการเขาถงสทธดานบรการสขภาพแกผสงอาย (3) ปญหาหลกประกนสขภาพทไมเทาเทยมกน (4) ปญหาความเชอมโยงของขอมลในการดแลผสงอาย (5) ปญหาการถกเลอกปฏบตของผสงอายทเขารบบรการดานสาธารณสข กลมท 2 การดแลผสงอายระยะยาวและระยะสดทาย ไดแก (1) ปญหาการขาดหลกเกณฑทางกฎหมายในการวางระบบการดแลระยะยาว (2) ปญหาการขาดเกณฑและกลไกการกากบดแลมาตรฐานของสถานดแลผสงอายระยะยาว (3) ปญหาการขาดมาตรการสงเสรมใหครอบครวเขามามบทบาทในการดแลผสงอายระยะยาว 9.2.2 ขอเสนอแนะในการแกปญหาการเลอกปฏบตตอผสงอายดานสขภาพและคณภาพชวต ดงน ขอเสนอแนะดานกฎหมาย (1) ควรออกระเบยบเพอวางหลกเกณฑตามพระราชบญญตผสงอาย พ.ศ. 2546 ใหรองรบการเขาถงสทธของผสงอายในการไดรบบรการทางการแพทยและสาธารณสข (2) ควรออกกฎหมายเพอวางระบบรองรบการดแลระยะยาว เชน หลกเกณฑการจายคาตอบแทนให Care givers ทยงไมมระเบยบรองรบการเบกจายเงนในสวนน (3) ควรออกระเบยบเพอวางเกณฑมาตรฐานและกลไกการกากบดแลมาตรฐานในการดแลผสงอายระยะยาว (4) ควรออกกฎหมายเพอสงเสรมใหครอบครวสามารถดแลผสงอายไดเอง ตลอดจนชมชน และองคกรปกครองสวนทองถนใหเขามามสวนรวม ขอเสนอแนะดานนโยบาย (1) ควรปฏรประบบหลกประกนสขภาพถวนหนา เพอสรางความชดเจนเรองความเหลอมลาของสวสดการสขภาพ 3 ระบบ รวมถงความเหลอมลาในระดบโครงสรางทางสงคมเมองและตางจงหวด ขยายการใหบรการทางการแพทยใหทวถงเพอลดความแตกตางระหวางผสงอายในชมชนเมองและชมชนชนบท (2) ควรวางระบบความเชอมโยงของขอมลการดแลรกษาผสงอายรายบคคล เพอลดปญหาผสงอายไดรบยาซาซอน ตลอดจนสามารถวางแผนการดแลสขภาพของผสงอายไดอยางมประสทธภาพยงขน

135ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

(3) ภาครฐความสงเสรมใหภาคเอกชนและองคกรปกครองสวนทองถนเขามาจดทาบรการดานการดแลผสงอายระยะยาว โดยรฐเปนผวางเกณฑมาตรฐานและกลไกการกากบดแลมาตรฐาน (4) ควรขบเคลอนระบบการดแลตนเองของผสงอายใหประชาชนสามารถดแลตวเองได โดยมพนทหรอทองถนเปนหนวยงานสนบสนน ขอเสนอแนะแนวทางปฏบต (1) หนวยบรการดานสาธารณสขควรมรปแบบการใหบรการเชงรกและทวถงยงขน (2) ควรปรบปรงพฤตกรรมของบคลากรใหมจตใจรกงานบรการและความเหนอกเหนใจตอผมารบบรการซงสวนใหญเปนผสงอาย (3) ควรสงเสรมใหครอบครวเปนผดแลผสงอายเอง โดยหนวยบรการตองเปนผใหความรแกประชาชน

9.3 การเลอกปฏบตตอผสงอายในการคมครองสทธในกระบวนการยตธรรม 9.3.1 ปญหาการเลอกปฏบตตอผสงอายในการคมครองสทธในกระบวนการยตธรรม แบงการวเคราะหเปน 3 ประเดนหลก ดงน ประเดนท 1 ปญหาความรนแรงและการถกละเมด พบสภาพปญหาทเกยวของหลายประการ ไดแก การทราบถงสทธตามพระราชบญญตผสงอาย พ.ศ. 2546 การคมครองผถกกระทาความรนแรงโดยครอบครว การปฏบตของหนวยงานในการคมครองสทธผสงอาย ประเดนท 2 ปญหาความสามารถในทางกฎหมายของผสงอาย พบวา ปจจบนกฎหมายไทยไมไดกาหนดความสามารถตามกฎหมายของผสงอายเปนการเฉพาะ อนเปนเหตใหผสงอายอาจถกเอารดเอาเปรยบหรอถกหลอกลวงในทรพยสนได ประเดนท 3 ปญหาการเขาถงกระบวนการยตธรรม พบวา ปจจบนไมมการบญญตคมครองสทธผสงอายในกระบวนการยตธรรมเปนพเศษแมวาในความจรงผสงอายเปนกลมบคคลทมลกษณะเปราะบางและควรไดรบความคมครองเปนพเศษเชนเดยวกบเดก สาหรบมาตรการทางกฎหมายในการใหความคมครองและชวยเหลอผสงอายในกระบวนการยตธรรมยงไมมการใหความสาคญกบการนากระบวนการยตธรรมทางเลอกมาใช อกทง การใหความคมครองและชวยเหลอผสงอายในกระบวนการยตธรรมยงขาดการบรณาการอยางทวถง 9.3.2 ขอเสนอแนะในการแกปญหาการคมครองสทธในกระบวนการยตธรรม

136 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ขอเสนอแนะดานกฎหมาย (1) ควรปรบปรงและแกไขกฎหมายคมครองผถกกระทาความรนแรงในครอบครวใหมเจตนารมณคมครองสทธมนษยชนของผสงอายมากขน และกาหนดใหมมาตรการในการเขาสกระบวนการยตธรรมทางเลอกอยางเปนรปธรรม (2) ควรกาหนดขนตอนในกระบวนพจารณาคดในชนตางๆ ใหคานงถงความเปราะบางของสภาพจตใจของผสงอายทถกกระทาละเมด โดยอาจใชวธเดยวกบการสอบสวนและการดาเนนคดกบเดกและเยาวชน (3) ควรตรากฎหมายเพอกากบการดแลและตรวจสอบผดแลและใหความยนยอมในการจดการทรพยสนของผสงอายทบกพรองดานความสามารถในเรองทเกยวของกบการเสยหรอเสอมสทธ ขอเสนอแนะดานนโยบาย (1) ภาครฐควรสงเสรมใหองคกรปกครองสวนทองถนเขามาจดทาบรการใหความชวยเหลอและการคมครองสทธของผสงอายจากการกระทาความรนแรงในครอบครว (2) ควรวางระบบการทางานของหนวยราชการใหมความเชอมโยงและบรณาการกน เพอใหการคมครองสทธผสงอายมประสทธภาพยงขน (3) ควรพฒนาระบบกระบวนการยตธรรมทางเลอกใหเหมาะสมและเขาถงกลมผสงอายมากยงขน ขอเสนอแนะแนวทางปฏบต (1) ควรสงเสรมการประชาสมพนธใหผสงอายเขาใจและรบทราบเกยวกบสทธของคนอยางทวถง ถกตอง และเพมชองทางทสะดวกในการใหคาปรกษาเรองตาง ๆ โดยเฉพาะขอกฎหมาย (2) ควรปรบปรง สงเสรม ใหหนวยงานราชการและบคลากรของรฐมทศนคตและพฤตกรรมทด เหมาะสม ในการใหบรการชวยเหลอและคมครองผสงอาย (3) ควรสงเสรมใหผสงอายเชอมน ขจดอคตตาง ๆ เกยวกบการใหบรการของหนวยงานรฐ

ขอเสนอแนะเพอรองรบการเขาเปนภาคอนสญญาวาดวยสทธผสงอายของประเทศไทยในอนาคต มดงน

10.1 การแกไขกฎหมายตงแตระดบรฐธรรมนญและพระราชบญญตผสงอาย พ.ศ. 2546 ใหเพมสทธในการพงตนเอง การมสวนรวม การอปการะเลยงด การบรรลความตองการ และความมศกดศร

10

137ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

10.2 การขยายบทบาทหนาทของคณะกรรมการผสงอายแหงชาตและกองทนผสงอายใหครอบคลมถงสทธผสงอายตามหลกการผสงอายขององคการสหประชาชาต นอกเหนอจากการใหเปนสวสดการรฐอยางเดยว 10.3 การจดระเบยบความมนคงของประเทศในรปแบบสากล คอ ระบบทประกอบไปดวย ระบบประกนสงคมทเปนระบบบานาญ และระบบประกนสขภาพและสวสดการสงคมทเปนการคมครองสทธผสงอายเมอเกษยณ และเมอพการหรอไรความสามารถทมนคงและไมมการเลอกปฏบตตอผสงอาย 10.4 การจดระบบสวสดการสงคมใหหนวยงานรฐทรบผดชอบในแตละดาน กาหนดโครงการทงในรปของบรการทไมเสยเงน และผไดรบสวสดการรวมเสยคาใชจาย และมการกาหนดเกณฑในการรบสวสดการอยางเปนรปธรรม เพอลดการใชดลยพนจของเจาหนาททใหบรการ 10.5 การจดระบบการดแลระยะยาวและระยะสดทาย สาหรบการรองรบสทธของผสงอายในการดารงชวตอยอยางมศกดศร และมความมนคงปลอดภยปราศจากการถกแสวงหาประโยชน ตลอดจนการปฏบตอยางทารณทงทางรางกายและจตใจ ไดรบการปฏบตอยางเปนธรรม โดยไมคานงถงความแตกตางทางวย เชอชาต เผาพนธ ภมหลง ศาสนา ความพการ ฐานะทางเศรษฐกจ หรอสถานภาพอนใด 10.6 การจดองคกรหรอหนวยงานปฏบตการในทองถน และ/หรอจดชองการในการเขาถงใหหลากหลายเพอใหผสงอายสามารถเขาถงระบบประกนและระบบสวสดการไดสะดวก 10.7 การสงเสรมการมสวนรวมของภาคเอกชนในรปแบบขององคกรไมแสวงหากาไร เชน socialenterprise มาใหบรการในชมชนหรอทองถน 10.8 การประชาสมพนธ การใหความรเกยวกบสงคมผสงอาย การชราภาพ แกประชาชนทกวย เพอสงเสรมการคมครองสทธของผสงอาย

ขอเสนอจากงานวจย

จากขอเสนอแนะทกลาวไวในมตตาง ๆ ขางตน ในประเดนทเกยวกบการคมครองและสงเสรมสทธผสงอาย จะเหนไดวามหนวยงานทเกยวของหลายหนวยงาน ซงหนวยงานเหลานนจาเปนตองอาศยการขบเคลอนแบบบรณาการระหวางหนวยงาน แตอยางไรกตาม คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ซงเปนหนวยงานทมบทบาทและอานาจหนาทในการจดทารายงานผลการประเมนสถานการณดานสทธมนษยชนของประเทศเสนอตอรฐสภาและคณะรฐมนตร และเผยแพรตอประชาชน รวมทงการสงเสรม

11

138 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

และสนบสนนใหหนวยงานมการปฏบตอยางเปนธรรมและไมเลอกปฏบต มการเฝาระวงสถานการณตาง ๆทอาจกอใหเกดการเลอกปฏบตในผสงอายได ทงน สงสาคญทสดคอการจดทาขอเสนอแนะทเกยวของเพอใหหนวยงานนาไปกาหนดนโยบายในการปฏบตหนาทใหสามารถคมครองและสงเสรมสทธผสงอายทครอบคลมและมประสทธภาพตอไป และเพอใหขอเสนอแนะเฉพาะตอคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตชดเจนมากยงขน จงอาจสรปได ดงน 11.1 ควรจดทารายงานประเมนสถานการณประจาปดานสทธมนษยชนของผสงอายไทย ในรปแบบของ White Paper on Human Rights of the Older Persons in Thailand โดยพจารณาจากหลกการผสงอายขององคการสหประชาชาต และจากฐานขอมลทไดรวบรวมจากโครงการศกษาน

11.2 ควรจดทาสถตการละเมดสทธมนษยชนของผสงอายในดานตาง ๆ อาจจะพจารณาจากการคมครองสทธภายใตพระราชบญญตผสงอาย พ.ศ. 2546 หรอหลกการสาหรบผสงอายขององคการสหประชาชาต โดยวธการสารวจรวบรวมขอมลเชงประจกษ หรอรวบรวมจากสถตขอมลจากแหลงตาง ๆ ทเกยวของ เชน สานกงานตารวจแหงชาต หรอกระทรวงยตธรรม องคกร/มลนธเอกชน เพอใชเปนฐานขอมลของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตในการประกอบรายงานในการวเคราะหสถานการณดานสทธมนษยชนของผสงอายตอไป เพอการเปนศนยกลางขอมลองคความรเกยวกบสทธมนษยชนของผสงอาย 11.3 ควรจดทาเอกสารเกยวกบสทธของผสงอายเผยแพรประชาสมพนธตอสาธารณะ รวมทงการประชาสมพนธใน Social Media 11.4 จดทาขอเสนอแนะตอหนวยงานทมหนาทและอานาจทเกยวของในการปองกนการเลอกปฏบตตอผสงอาย เพอนาแนวทางไปกาหนดนโยบาย กฎหมาย และระเบยบทเกยวของตอไป

139ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

140 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ข�อพจารณาว�าด�วยหลกสทธมนษยชนกบร�างระเบยบกระทรวงศกษาธการ ว�าด�วยการไว�ทรงผมของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. ….

นางสาวปวณา จนทรเอยด1

ความเปนมา

สานกงานปลดกระทรวงศกษาธการมหนงสอ ท ศธ 0209/1030 ลงวนท 16 มกราคม 2563 เชญเลขาธการคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตเขารวมประชมพจารณารางระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการไวทรงผมของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. …. เมอวนท 24 มกราคม 2563 ณหองประชมจนทรเกษม อาคารราชวลลภ กระทรวงศกษาธการ

สรปสาระสาคญ

นายประเสรฐ บญเรอง ปลดกระทรวงศกษาธการ ประธานในการประชม กลาวถงการพจารณารางระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการไวทรงผมของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. .... ซงผานการรบฟงความคดเหนจากนกเรยนและนกศกษาแลว ตามพระราชกฤษฎกาการทบทวนความเหมาะสมของกฎหมาย พ.ศ. 2558 ประจาปงบประมาณ พ.ศ. 2562 การประชมในครงนจงเปนขนตอนการรบฟงความเหนจากหนวยงานทเกยวของ สรปไดดงน 2.1 ความเปนมาของกฎหมายเกยวกบการไวทรงผมของนกเรยนและนกศกษา เดมมประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 132 ลงวนท 22 เมษายน 2515 อนเปนกฎหมายในระดบเทยบเทาพระราชบญญต โดยขอ 4 และ ขอ 11 ใหอานาจกระทรวงศกษาธการในการออกกฎกระทรวงเพอกาหนดความประพฤตตนของนกเรยนและนกศกษาใหอย ในระเบยบวนยของโรงเรยนหรอสถานศกษาทสงกดอย และตองแตงกายหรอเครองแบบตามระเบยบขอบงคบของโรงเรยนและสถานศกษาหรอตามทกฎหมายกาหนด โดยกระทรวงศกษาธการไดกาหนดการแตงกายและความประพฤตของนกเรยนและนกศกษาไวใน กฎกระทรวง ฉบบท 1 (พ.ศ. 2515) ลงวนท 28 มถนายน 2515 ออกตามความใน

1 นตกรชานาญการ สานกกฎหมาย สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต, ผสรปและเรยบเรยง.

1

2

141ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

ประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 132 ลงวนท 22 เมษายน 2515 ซงในขอ 1 กาหนดวา “การแตงกายและความประพฤตดงตอไปน ถอวาไมเหมาะสมแกสภาพของนกเรยน (1) กรณนกเรยนชายไวผมยาว โดยไวผมขางหนาและกลางศรษะยาวเกน 5 เซนตเมตร และชายผมรอบศรษะไมตดเกรยนชดผวหนง หรอไวหนวดไวเครา (2) นกเรยนหญงดดผมหรอไวผมยาวเลยตนคอ หากโรงเรยนหรอสถานศกษาใดอนญาตใหไวยาวเกนกวานนแลวไมรวบใหเรยบรอย ตลอดจนใชเครองสาอางหรอสงแปลกปลอมเพอการเสรมสวย ถอวาเปนการกระทาทไมเหมาะสม” ตอมา ขอ 1 (1) แหงกฎกระทรวงฉบบดงกลาวถกแกไขเพมเตมโดย กฎกระทรวง ฉบบท 2 (พ.ศ. 2518) ลงวนท 6 มกราคม 2518 ทออกตามความในประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 132 ลงวนท 22 เมษายน 2515 กาหนดวา กรณนกเรยนชายดดผมหรอไวผมยาวจนดานขางและดานหลงยาวเลยตนผมหรอไวหนวดไวเครา และกรณนกเรยนหญงทดดผมหรอไวผมยาวเลยตนคอ แตหากโรงเรยนอนญาตใหไวยาวเกนกวานนแลวไมรวบใหเรยบรอย ตลอดจนใชเครองสาอางหรอสงแปลกปลอมเพอการเสรมสวย ถอวาเปนการกระทาทไมเหมาะสม จากนนภายหลงไดมการตราพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 โดยมาตรา 3 (1) ไดกาหนดใหยกเลกประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 132 ลงวนท 22 เมษายน 2515 แตในบทเฉพาะกาล มาตรา 88 แหงพระราชบญญตคมครองเดกฯ ไดบญญตใหบรรดากฎกระทรวง ขอบงคบ ระเบยบ ประกาศ หรอคาสงทออกโดยอาศยอานาจตามความในประกาศของคณะปฏวตฉบบดงกลาวยงคงมผลใชบงคบตอไปเทาทไมขดหรอแยงกบพระราชบญญตน ซงในเรองเกยวกบความประพฤตของนกเรยนและนกศกษา กระทรวงศกษาธการไดออกกฎกระทรวงกาหนดความประพฤตของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. 2548ทออกตามความในมาตรา 6 และมาตรา 64 แหงพระราชบญญตคมครองเดกฯ สวนเรองเกยวกบการลงโทษนกเรยนและนกศกษา กระทรวงศกษาธการไดออกระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการลงโทษนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. 2548 ซงออกตามความในมาตรา 6 และมาตรา 65 แหงพระราชบญญตคมครองเดกฯ 2.2 การดาเนนการของกระทรวงศกษาธการทผานมา ชวงเดอน มกราคม 2562 สานกงานปลดกระทรวงศกษาธการไดดาเนนการทบทวนความเหมาะสมของกฎกระทรวง ฉบบท 1 (พ.ศ. 2515) ออกตามความประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 132 ลงวนท 22 เมษายน 2515 และกฎกระทรวง ฉบบท 2 (พ.ศ. 2518) ออกตามความประกาศของคณะปฏวต ฉบบท132 ลงวนท 22 เมษายน 2515 ตอมาในเดอนสงหาคม 2562 รฐมนตรวาการกระทรวงศกษาธการไดอนมตหลกการรางระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยทรงผมของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. .... โดยกระทรวงศกษาธการไดนาเอารางระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการไวทรงผมของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. …. ไปรบฟงความเหนจากนกเรยนและนกศกษาผานทางแบบฟอรมอเลกทรอนกสระหวางวนท 22 สงหาคม 2562 – วนท 15 กนยายน 2562

142 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

การพจารณารางระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการไวทรงผมของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. ....

ผเขารวมการประชมประกอบดวยผแทนโรงเรยนในสงกดภาครฐและเอกชน อกทงหนวยงานทเกยวของ ไดรวมกนอภปรายและพจารณา โดยมประเดน ดงน 3.1 ฐานอานาจทใชในการออกรางระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการไวทรงผมของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. .... นน แตเดมการออกกฎกระทรวงทกาหนดหลกเกณฑและกรอบการควบคมความประพฤตของนกเรยนและนกศกษา คอ ประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 132 ลงวนท 22 เมษายน 2515 แตเมอประกาศของคณะปฏวตฉบบดงกลาวถกยกเลกไปโดยความในมาตรา 3 (1) แหงพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 25464 บรรดากฎกระทรวง ขอบงคบ ระเบยบ ประกาศ หรอคาสงทออกโดยอาศยอานาจของประกาศของคณะปฏวตฉบบดงกลาวตางใชบงคบมาไดโดยผลของบทเฉพาะกาลในมาตรา 88 แหงพระราชบญญตคมครองเดกฯ ซงในเรองเกยวกบความประพฤตของนกเรยนและนกศกษานน กระทรวงศกษาธการไดอาศยอานาจตามความในมาตรา 6 และมาตรา 64 แหงพระราชบญญตคมครองเดกฯ ออกกฎกระทรวงกาหนดความประพฤตของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. 2548 และทแกไขเพมเตม ในสวนของการกาหนดโทษของนกเรยนและนกศกษา ตลอดจนการลงโทษไดอาศยอานาจตามความในมาตรา 6 และมาตรา 65 แหงพระราชบญญตคมครองเดกฯ ออกระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการลงโทษนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. 2548 แลว แตในเรองทรงผมของนกเรยนนน ผรางกฎหมายเหนวา การอาศยอานาจตามมาตรา 6 และ มาตรา 642 แหงพระราชบญญตคมครองเดกฯ อาจจะสงผลกระทบตอผทเกยวของดวย ตามมาตรา 883 แหงพระราชบญญตคมครองเดกฯ กระทรวงศกษาธการ จงไดพจารณาอาศยอานาจตามความในมาตรา 12 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกระทรวง ศกษาธการ พ.ศ. 25464 แทน แตอยางไรกตาม การอาศยอานาจตาม

2 พระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 มาตรา 64 นกเรยนและนกศกษาตองประพฤตตนตามระเบยบของโรงเรยนหรอสถานศกษาและตามทกาหนดในกฎกระทรวง. 3 พระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 มาตรา 88 ผใดกระทาการอนเปนการยยง สงเสรม ชวยเหลอ หรอสนบสนนใหนกเรยนหรอนกศกษาฝาฝนบทบญญตมาตรา 64 ตองระวางโทษจาคกไมเกนสามเดอนหรอปรบไมเกนหกหมนบาท หรอทงจาทงปรบ. 4 พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกระทรวงศกษาธการ พ.ศ. 2546 มาตรา 12 กระทรวงศกษาธการมรฐมนตรวาการกระทรวงศกษาธการเปนผบงคบบญชาขาราชการและกาหนดนโยบาย เปาหมาย และผลสมฤทธของงานในกระทรวงศกษาธการ ใหสอดคลองกบนโยบายทคณะรฐมนตรแถลงไวตอรฐสภา หรอทคณะรฐมนตรกาหนดหรออนมต โดยจะใหมรฐมนตรชวยวาการกระทรวงศกษาธการเปนผชวยสงและปฏบตราชการกได ในกรณทมรฐมนตรชวยวาการกระทรวงศกษาธการ การสงหรอการปฏบตราชการของรฐมนตรชวยวาการกระทรวงศกษาธการ ใหเปนไปตามทรฐมนตรวาการกระทรวงศกษาธการมอบหมาย.

3

143ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

มาตรา 12 ดงกลาวขางตน อาจมปญหาเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของรางระเบยบฯ เนองจากบทบญญตในกฎหมายแมบทตความไมครอบคลมถงอานาจในเรองการกาหนดหลกเกณฑในเรองทรงผมของนกเรยนและนกศกษา หรอความประพฤตของนกเรยนและนกศกษาไวโดยตรง 3.2 นยามในรางระเบยบกระทรวงศกษาธการฯ ขอ 3 ทกาหนดวา “สถานศกษา” หมายความวา สถานศกษาในสงกดหรอกากบดแลของกระทรวงศกษาธการทจดการศกษาขนพนฐาน เวนแตการศกษานอกระบบและการศกษาตามอธยาศย นน ไมครอบคลมถงกรณของการศกษาในระดบประกาศนยบตรวชาชพชนสง (ปวส.) ซงยงอยภายใตสงกดกระทรวงศกษาธการ จงเหนควรใหเพมเตมการศกษาระดบอนปรญญาดงกลาวลงไปใน นยามคาวา “สถานศกษา” ดวย 3.3 ประเดนกรณเพศชาย การตความถอยคาในรางขอ 4 (1) ทกาหนดวา “นกเรยนและนกศกษาชายจะไวผมสนหรอผมยาวกได กรณไวผมยาว ดานขาง ดานหลง ดานหนาและกลางศรษะใหเปนไปตามความเหมาะสมและความเรยบรอย” มปญหาวา ผมยาว หรอผมสนทเหมาะสมและมความเรยบรอยของนกเรยนนน ควรจะมความยาวเทาใด เนองจากทรงผมสน ทรงผมยาวในแตละรปแบบยอมมความสนยาวทแตกตางกนอนอาจนามาซงปญหาวาทรงผมสนหรอยาวแบบใดจงจะมความเหมาะสมและเรยบรอย ดวยเหตน ทประชมจงมความเหนใหแกไขเพมเตมเปนวา “....กรณไวผมยาวดานขาง ดานหลง ดานหนายาวไมเกนตนผม....” 3.4 ประเดนเกยวกบการหามไวหนวดเคราของนกเรยนและนกศกษาชายทเคยปรากฏในขอ 1 (1) ของกฎกระทรวง ฉบบท 2 (พ.ศ. 2518) ลงวนท 6 มกราคม 2518 แตกลบไมพบขอหามดงกลาวทงในกฎกระทรวงกาหนดความประพฤตของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. 2548 และทแกไขเพมเตม และในรางระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการไวทรงผมของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. .... ซงอาจมผลใหการไวหนวดเคราอาจไมอยภายใตขอหามของกฎหรอระเบยบใดๆ ของกระทรวงศกษาธการ ทประชมจงกาหนดใหแกไขโดยเพมเตม (3) ในรางขอ 5 วา “นกเรยนและนกศกษาตองหามปฏบตตนเกยวกบการไวทรงผม ดงตอไปน .... (3) ไวหนวดเครา....” และใหเปลยนขอความใน (3) เดม เปน (4) โดยทประชมเหนควรแกไขเพมเตม (4) จาก “การกระทาอนใดซงไมเหมาะสมกบสภาพการเปนนกเรยน นกศกษา เชน การตดแตงทรงผมเปนรปทรงสญลกษณหรอมลกษณะคลายคลงภาพบคคลหรอสถานท เปนตน” เปน “เชน การตดแตงทรงผมเปนรปทรงสญลกษณหรอมลกษณะเปนลวดลาย เปนตน” เพอใหครอบคลมทกลกษณะการตดแตงทรงผมทอาจเกดขนตามยคสมยในอนาคต

144 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ขอสงเกต

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ไดเคยมรายงานผลการพจารณาคารองทขอใหเสนอแนะนโยบายหรอขอเสนอในการปรบปรงกฎหมายท 416/2555 เรองสทธและเสรภาพสวนบคคลและสทธเดก กรณเหนวาการกาหนดแบบทรงผมของนกเรยนกระทบตอสทธมนษยชน และไมชอบดวยรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย โดยเหนวา การกาหนดแบบทรงผมของนกเรยนทกาหนดไวในกฎกระทรวงฉบบท 1 (พ.ศ. 2515) แกไขเพมเตมโดยกฎกระทรวง ฉบบท 2 (พ.ศ. 2518) ซงยงมผลบงคบใชตามบทเฉพาะกาล มาตรา 88 แหงพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 แมวาไมเปนการละเมดสทธมนษยชน แตกระทรวงศกษาธการมไดกาหนดแนวทางการปฏบตใหเกดความชดเจนและเปนไปในทศทางเดยวกน จงมมตใหมขอเสนอแนะเชงนโยบายเสนอตอคณะรฐมนตร โดยใหกระทรวงศกษาธการปรบปรงและแกไขกฎกระทรวงทใชบงคบอยใหสอดคลองกบมตดานสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญและพนธกรณระหวางประเทศทใหการคมครองและรบรองไว สาหรบรางระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการไวทรงผมของนกเรยนและนกศกษา พ.ศ. …. ซงไดผานการรบฟงความคดเหนจากผเกยวของดงทไดกลาวมาแลวขางตนนน ตอมาไดออกเปนระเบยบกระทรวงศกษาธการ วาดวยการไวทรงผมของนกเรยน พ.ศ. 2563 โดยประกาศในราชกจจานเบกษาเมอวนท 1 พฤษภาคม 2563 และมผลใชบงคบตงแตวนท 2 พฤษภาคม 2563 ทผานมา ซงเมอพจารณาจากขอ 7 ของระเบยบดงกลาวแลว จะเหนไดวามความสอดคลองกบแนวทางทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดเคยมขอเสนอแนะไปยงกระทรวงศกษาธการเมอป พ.ศ. 2555 โดยขอ 7 ของระเบยบฯ ไดกาหนดใหสถานศกษาโดยความเหนชอบของคณะกรรมการสถานศกษาวางระเบยบเกยวกบการไวทรงผมของนกเรยนทมความเฉพาะเจาะจงไดเทาทไมขดหรอแยงกบระเบยบน โดยใหยดถอหลกความเหมาะสมในการพฒนาบคลกภาพทดของนกเรยนและการมสวนรวมของนกเรยน สถานศกษา ผปกครอง และชมชนทองถน ดงนน จงเหนวาระเบยบฯ น มความสอดคลองกบหลกสทธมนษยชนภายใตหลกการมสวนรวมโดยยดถอประโยชนสงสดของเดกนกเรยน ทงน โรงเรยนสามารถทจะออกระเบยบทมความเหมาะสม ยดหยนและสอดคลองกบยคสมยภายใตกรอบทกระทรวงศกษาธการกาหนดได

4

145ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

คาแนะนาสาหรบผ�เขยน (Instruction for Author)

พมพดวยตวอกษร TH SarabunPSK ขนาด 16 พอยต ระยะบรรทด 1 ใชระบบอางอง APA Style (ศกษารายละเอยดเพมเตมท http://library.nhrc.or.th/Document/Manual/apa.pdf)

รปแบบ(Format)

บทความ(Article)

การสงบทความ(Submission)

หมายเหต(Note)

ความยาวขนาด 15 – 20 หนากระดาษเอ 4 รวมการอางองและหรอบรรณานกรม

(พรอมบทคดยอ ความยาวไมเกน ¾ หนากระดาษเอ 4 และคาสาคญจานวน 3 – 5 คาทงภาษาไทยและภาษาองกฤษ)

กองบรรณาธการเปดรบบทความเพอพจารณาตลอดป โดยผเขยนตองสงตนฉบบบทความ จานวน 1 ชด พรอมไฟลอเลกทรอนกส (Word) สงมาพรอมกบแบบฟอรมการสงบทความ บทความหรอผลงานทจะตพมพในวารสารกฎหมายสทธมนษยชนจะตองไมเคยตพมพและเผยแพรทใดมากอน ทงน ผเขยนสามารถสงบทความมาท 1. กองบรรณาธการวารสารกฎหมายสทธมนษยชน สานกกฎหมาย สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ศนยราชการเฉลมพระเกยรต ๘๐ พรรษา ๕ ธนวาคม ๒๕๕๐ อาคารรฐประศาสนภกด (อาคารบ) ชน 6 - 7 120 หมท 3 ถนนแจงวฒนะ แขวงทงสองหอง เขตหลกส กรงเทพฯ 10210 โทรศพท 02-141-1928 , 02-141-3989 โทรสาร 02-143-8720 2. E-mail: law_journal@nhrc.or.th

1. การพจารณาบทความหรอผลงานทจะไดรบการตพมพในวารสารกฎหมาย

สทธมนษยชนเปนสทธของกองบรรณาธการ และกองบรรณาธการไมรบผดชอบใน

เนอหาหรอความถกตองของบทความหรอผลงานทสงมาตพมพ 2. บทความหรอขอความใด ๆ ทปรากฏในวารสารกฎหมายสทธมนษยชนเปนวรรณกรรมและความคดเหนสวนตวของผเขยน สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตและกองบรรณาธการไมจาเปนตองเหนพองดวย 3. กองบรรณาธการขอสงวนสทธในการตรวจแกไขรปแบบ (Format) บทความหรอผลงานทสงมาตพมพ และอาจจะสงบทความหรอผลงานคนไปยงผเขยนเพอใหแกไขเพมเตมหรอพมพตนฉบบใหม แลวแตกรณ

146 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

วนท ........... เดอน ............................. พ.ศ. ................

เรยน บรรณาธการวารสารกฎหมายสทธมนษยชนขาพเจา : นาย นาง นางสาว อน ๆ (โปรดระบ) ...............................................................................ชอ-สกล (ภาษาไทย) : ....................................................................................................................................................ชอ-สกล (ภาษาองกฤษ) : .............................................................................................................................................ตาแหนง : ..................................................................... หนวยงาน : .............................................................................มความประสงคขอสง : บทความวจย บทความวชาการชอเรอง (ภาษาไทย) : .....................................................................................................................................................ชอเรอง (ภาษาองกฤษ) : ...............................................................................................................................................คาสาคญ (ภาษาไทย) : ..................................................................................................................................................คาสาคญ (ภาษาองกฤษ) : ............................................................................................................................................ชอผเขยนทงหมด (ภาษาไทย) : ...............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................ชอผเขยนทงหมด (ภาษาองกฤษ) : .........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................ทอยปจจบนทตดตอไดเพอจดสงวารสาร : ..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................โทรศพท : ………………………………………………….. โทรสาร : .........................................................................................โทรศพทมอถอ : …………………………………………. E-mail : …………………………………………………………………….......…ขาพเจาขอรบรองวาบทความน : เปนผลงานของขาพเจาจรงโดยมไดคดลอกหรอละเมดลขสทธของผใด เปนผลงานของขาพเจาแตเพยงผเดยว เปนผลงานของขาพเจาและผรวมงานตามทระบไวในบทความจรง เปนบทความทไมเคยตพมพและเผยแพรในวารสารใดมากอน ยนยอมใหกองบรรณาธการปรบเปลยนรปแบบของบทความใหเปนไปตามทกองบรรณาธการกาหนดหมายเหต : 1. บทความทตพมพเผยแพรในวารสารกฎหมายสทธมนษยชนฉบบน เปนขอคดเหนสวน บคคลของผเขยนบทความและเจาของผลงาน ไมมขอผกพนกบกองบรรณาธการวารสาร กฎหมายสทธมนษยชน 2. ขาพเจาอนญาตใหนาบทความทตพมพในวารสารกฎหมายสทธมนษยชนมาแปลงเปนไฟล อเลกทรอนกส (PDF) เพอเผยแพรในเวบไซตของสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชน แหงชาตสาหรบการศกษาและอางอง

(ลงชอ) .............................................................. ผสงบทความ (............................................................)

แบบฟอร�มการส�งบทความเพอตพมพ�ในวารสารกฎหมายสทธมนษยชนสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแห�งชาต

147ปท 1 ฉบบท 1 (มกราคม – เมษายน 2563)

สานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแห�งชาต

อณาโลม หมายถง ความยงใหญ

รศม หมายถง การแผไพศาลหรอการใหความชวยเหลอประชาชนไปทวทกทศ

รปทรงดอกบว หมายถง ความมคณธรรม ความเอออาทรระหวางเพอนมนษยอนเปน จรยวตรอนดงามของคนไทย

รปคนลอมเปนวงกลม หมายถง การสรางพลงความรวมมอกบทกภาคสวนของสงคม เพอเสรมสราง วฒนธรรมสทธมนษยชนใหเปนสวนสาคญในกระบวนการพฒนาประเทศ

รปมอ หมายถง การรวมมอกบทกภาคสวนของสงคมทงในระดบประเทศและ ระหวางประเทศ ในการโอบอมคมครองศกดศรความเปนมนษยสทธ และเสรภาพ ดวยหลกแหงความเสมอภาค และภราดรภาพ

สนาเงน หมายถง สของความเชอมนของประชาชนและทกภาคสวนของสงคม หมายถง ความมงมน อดทนในการทางานเพอประชาชน หมายถง ความสามคค และการประสานพลงอยางหนกแนนจาก ทกภาคสวนของสงคม เพอเสรมสรางวฒนธรรมสทธมนษยชนในสงคมไทย

148 วารสารกฎหมายสทธมนษยชน

ISSN 2730-1931

ISSN 2730-1931